Le serment decisoire et le temoignage des femmes

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La chose en la main d'un tiers ou en aucune main

Avec une preuve pour chacun : les chafiites dans l'école et les hanbalites dans l'école disent que si les deux revendiquent une chose en la main d'un tiers qui nie, sans la reconnaître pour soi ni pour l'un d'eux, ou en aucune main, et que chacun a une preuve, les deux preuves tombent, et il en est comme s'ils n'avaient pas de preuve : chacune a établi la propriété pour celui qu'elle atteste, la chose ne pouvant être la propriété de deux en un même état, et nulle des deux n'a la supériorité ; et parce qu'elles ont semé la confusion sur le droit du propriétaire, elles tombent, comme la preuve qui attesterait la propriété d'une chose pour l'un de deux hommes sans le déterminer (al-Bayan 13/163-164 ; Rawdat at-Talibin 7/513-514 ; an-Najm al-Wahhaj 10/431 ; Mughni al-Muhtaj 6/455 ; Tuhfat al-Muhtaj 12/507). Ils ont divergé sur ce qui en est requis : les chafiites : chacun des deux jure un serment ; les hanbalites : on tire au sort entre eux, celui pour qui sort le sort jure qu'elle est à lui et elle lui est remise, comme s'ils n'avaient pas de preuve ; ce qui est rapporté d'Ibn Umar et d'Ibn az-Zubayr (al-Mughni 10/251 ; al-Kafi 4/490 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/610 ; Manar as-Sabil 3/482-483).

Les hanafites, les chafiites dans un avis et les hanbalites dans une relation : le jugement en est fait aux deux par moitié, s'ils réclament une propriété absolue ou si les deux preuves portent la même date, selon ce qui est rapporté d'Abu Musa :

Deux hommes ont revendiqué un chameau du temps du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ; chacun d'eux envoya deux témoins, et le Messager d'Allah le partagea entre eux par moitié.Abu Dawud 6315 ; Abd ar-Razzaq 15202 ; at-Tahawi 4754-4755 ; al-Hakim 7032 (hadith faible)

Et selon le rapport d'Abu Hurayra déjà cité (Ibn Hibban 5068). Et parce que la preuve est un argument comme la main : si chacun avait la main, la chose serait partagée entre eux, de même avec la preuve ; et parce qu'ils sont égaux dans la cause du droit, laquelle admet l'association, comme les deux légataires quand le tiers a été légué à chacun d'eux : le tiers se partage entre eux par moitié, et de même les deux créanciers dans la succession, à la différence du mariage, qui n'admet pas l'association et impose l'anéantissement mutuel ; et parce que les preuves sont des arguments religieux qu'on doit suivre quand cela est possible, et ici cela l'est : les mains se succèdent sur une même chose en des temps différents, chaque groupe s'appuyant sur ce dont il a été témoin de la cause absolue du témoignage, qui est la main ; on juge donc le partage par moitié entre eux. Nul renforcement par la plus grande intégrité des témoins, car le but est atteint par tous, l'abstention du mensonge ; nul renforcement par la multitude du nombre, car le renforcement se fait par la force de la preuve, non par sa multitude (Sharh Mukhtasar at-Tahawi d'al-Jassas 8/191 ; Tubayyan al-Haqa'iq 4/316 ; al-Jawhara an-Nayyira 6/99 ; al-Lubab 2/418).

La parole des malikites est comme celle des hanafites, sauf qu'ils disent : la chose se partage entre eux après le serment mutuel, à la mesure de leurs prétentions, car ce sont deux arguments contradictoires : si l'un des deux plaideurs était seul à détenir la sienne, on jugerait la propriété pour lui ; quand elles se contredisent, la chose doit être partagée entre eux, et l'origine en est la main. Ashhab, Sahnun et le juge Abd al-Wahhab : elle se partage entre eux à égalité, même si l'un réclame la moitié et l'autre le tout (al-Ishraf 5/99-100 n. 1852 ; at-Taj wa al-Iklil 5/198 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/233 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya p. 200 ; ash-Sharh al-Kabir avec la Hashiya ad-Dasuqi 6/151-152 ; at-Tahrir 5/202).

Les chafiites, dans un avis : l'affaire est suspendue jusqu'à ce qu'ils transigent, car l'un est véridique intérieurement et l'autre menteur, et l'on espère la découverte du véridique : la suspension s'impose jusqu'à connaître le véridique, comme la femme mariée par deux tuteurs à deux hommes, dont l'un a contracté le premier sans qu'on sache lequel. Les chafiites dans un avis et les hanbalites dans une relation : on tire au sort entre eux, et celui pour qui sort le sort reçoit le jugement de la chose, selon ce qu'a rapporté Sa'id ibn al-Musayyib : des gens ont disputé devant le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), et leurs preuves étaient égales en intégrité et en nombre ; le Prophète a tiré au sort entre eux et a jugé pour celui dont le sort est sorti ; et parce que les deux réclamants sont égaux dans la prétention et la preuve : on tire au sort entre eux, comme l'homme qui affranchit dans sa maladie de mort des esclaves qui n'excèdent pas son tiers. Celui pour qui sort le sort jure-t-il ? Les hanbalites et les chafiites dans un avis : il jure, car le sort est faible, renforcé par le serment, et par les deux ensemble la preuve se renforce, tenant ainsi lieu de la main qui renforce l'une des deux preuves ; les chafiites dans le second avis, le plus juste : il n'a pas à jurer, car la preuve est renforcée par le sort : quand deux preuves s'affrontent et qu'un renforcement est trouvé auprès de l'une, elle est avancée sans qu'on exige un autre renforcement, comme la preuve accompagnée de la main (al-Bayan 13/163-164 ; Rawdat at-Talibin 7/513-514 ; an-Najm al-Wahhaj 10/431 ; Mughni al-Muhtaj 6/455 ; Tuhfat al-Muhtaj 12/507 ; al-Mughni 10/251-252 ; al-Kafi 4/490).

Sans preuve pour aucun : les hanafites et les malikites disent que la chose se partage entre eux, comme si chacun avait une preuve (Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 4/225 ; Tubayyan al-Haqa'iq 4/315-316 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya p. 200 ; Majmu' al-Fatawa 31/337). Les hanbalites : on tire au sort entre eux, celui pour qui sort le sort jure qu'elle est à lui et elle lui est remise, et parce qu'ils sont égaux sans preuve, on tire au sort entre eux, comme les deux épouses dont le mari veut voyager avec l'une (al-Kafi 4/489 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/610). C'est le hadith d'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) : deux hommes ont disputé un bien devant le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), sans preuve pour aucun d'eux :

Deux hommes se sont disputé un bien auprès du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), sans preuve pour aucun des deux. Le Prophète dit : « Faites-les tirer au sort pour le serment, qu'il leur plaise ou non. »Abu Dawud 3616 ; Ibn Majah 2346 ; Ahmad 10352 (hadith authentique)

La chose en la main de l'un des deux plaideurs

Si deux hommes réclament une chose qui est en la main de l'un d'eux et que chacun produit une preuve, les juristes ont divergé : la chose est-elle au détenteur, appelé l'entrant, ou au sortant, celui en la main de qui elle n'est pas ? La majorité des juristes, hanafites, malikites et chafiites : si la chose est en la main de quelqu'un et qu'un autre la réclame avec une preuve, tandis que le détenteur produit pareillement une preuve, la preuve de celui en la main de qui elle est, l'entrant, est avancée, selon ce que l'imam ash-Shafi'i rapporte de Jabir ibn Abdallah (qu'Allah l'agrée) :

Deux hommes ont revendiqué une monture ; chacun d'eux a produit la preuve qu'elle est sa monture, qu'il a élevée, et le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a jugé en faveur de celui entre les mains de qui elle se trouve.Musnad de l'imam ash-Shafi'i p. 330 ; al-Bayhaqi, as-Sunan al-Kubra 21012

Car ils sont égaux dans l'établissement de la preuve, et celle du détenteur est renforcée par sa main, donc avancée ; le secret en est que les deux arguments, se contredisant, tombent, et que le bien reste en la main de celui qui l'a saisi, faute de ce qui exigerait son retour ; ou encore : l'une des deux preuves est secourue par l'argument apparent, la saisine, et l'emporte (Hujjat Allah al-Baligha 1/781). Ad-Damiri (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : Shurayh a jugé ainsi, et c'est l'avis de la plupart des savants. Il est dit : il n'est jugé en sa faveur qu'en jurant, car les deux preuves se contredisent et tombent, la main subsiste, et l'on ne juge pas par elle sans serment ; on n'exige pas non plus de la preuve du détenteur qu'elle précise la cause de la propriété, achat, héritage ou autre, ni qu'il jure avec sa preuve (an-Najm al-Wahhaj 10/433 ; Mughni al-Muhtaj 6/456).

L'imam ash-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : quand deux hommes disputent un bien, regarde lequel des deux a la cause la plus forte dans l'objet du litige, et attribue-le lui ; si leurs causes sont égales, aucun des deux n'est plus fondé que l'autre. Si le bien disputé est en la main de l'un, celui entre les mains de qui il est a une cause plus forte que celui entre les mains de qui il n'est pas : il est à lui avec son serment si nul des deux n'a de preuve. Si celui en la main de qui il n'est pas produit une preuve, il est dit au détenteur, la preuve équitable étant celle qui ne tire aucun profit pour elle-même par son témoignage et n'en écarte rien : si la preuve du demandeur est plus forte que la présence de la chose en votre main, présence qui peut se trouver sans que vous en soyez propriétaire, le bien est à celui qui a produit la preuve, par la force de sa cause sur la vôtre. Si tous deux produisent la preuve : vous êtes égaux dans la prétention et dans la preuve, et le détenteur a, par la présence en sa main, une cause plus forte : le bien est à lui par la force de sa cause ; ceci est équilibré sur l'origine de l'analogie s'il n'y avait pas de sunna, et il y a une sunna en ce sens (al-Umm 6/236-237).

L'imam al-Imrani : s'ils réclament une chose en la main de l'un et que chacun produit une preuve, le jugement en est rendu au détenteur ; en ce sens : Shurayh, an-Nakha'i, al-Hakam, Malik et Abu Thawr (al-Bayan 13/162-163). Abu Hanifa : si le demandeur produit la preuve, puis que le défendeur veuille produire une preuve en face, on regarde : si elle témoigne d'une propriété absolue, ou d'une propriété rattachée à une cause qui se renouvelle, comme un litige sur des vases fondus et refondus une seconde et une troisième fois, ou sur un vêtement de lin ou de laine défait puis retissé, sa preuve n'est pas entendue ; si elle témoigne d'une propriété rattachée à une cause qui ne se renouvelle pas, comme le litige sur la monture où la preuve du demandeur atteste que la monture est sienne, née dans sa propriété, et celle du défendeur qu'elle est sienne, née dans sa propriété : ici la preuve de celui qui n'a pas la main sur elle est prioritaire sur celle du détenteur. Ahmad dit : la preuve de celui qui n'a pas la main est prioritaire en tout état de cause. La preuve des partisans du détenteur : les deux hommes ont disputé devant le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) une monture, chacun produisant une preuve qu'elle est sienne, née dans sa propriété, et le Prophète a attribué la monture à celui en la main de qui elle se trouve ; et parce que chacun des deux a une preuve, et que l'un a un renforcement par la main, sa preuve est avancée, comme deux rapports contradictoires dont l'un est renforcé (al-Bayan 13/162-163).

Dans al-Mudawwana al-Kubra, au sujet des deux qui réclament la marchandise qui est en la main de l'un et produisent tous deux la preuve : si une marchandise est en la main d'un homme, qu'un autre la réclame et produise la preuve, et que le détenteur la réclame et produise la preuve, à qui est-elle ? Il est dit : à celui en la main de qui elle est, selon Malik, si les deux preuves s'équilibrent en intégrité. Ibn al-Qasim dit : et le serment est sur lui (al-Mudawwana al-Kubra 13/186-187).

L'imam as-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : une monture en la main d'un homme, réclamée par un autre qui atteste qu'elle est sa monture, née chez lui, et qui produit la preuve, le détenteur produisant pareille preuve : le jugement en est rendu au détenteur par préférence (istihsan) ; en analogie stricte, il serait rendu au sortant, qui est l'avis d'Ibn Abi Layla (qu'Allah lui fasse miséricorde). Le fond est que chacun des deux vise à établir la propriété, ne devenant adversaire que par sa prétention à la propriété pour soi ; mais nous avons préféré le rapport qu'Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) tient d'al-Haytham, d'un homme, de Jabir ibn Abdallah (qu'Allah l'agrée) : un homme a réclamé une chamelle devant le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) contre un homme, et a produit la preuve qu'elle est sa chamelle, née chez lui ; le détenteur a produit la preuve qu'elle est sa monture, née chez lui ; et le Messager d'Allah a jugé en faveur de celui en la main de qui elle se trouve. Et parce que la main du détenteur d'une preuve n'indique pas par elle-même la priorité de la propriété : il établit par sa preuve ce qui n'est pas établi, et doit en passer par l'apparent de sa main ; sa preuve est donc reçue, puis renforcée par sa main (al-Mabsut 17/64 ; al-Lubab 2/422-423). Les hanbalites enfin : si la chose est en la main de l'un et que chacun a une preuve, la preuve du demandeur, qui est le sortant, est entendue, et le jugement en est rendu pour lui.

Le témoin et le serment

Sur le témoignage des femmes : en l'absence d'hommes et sans nécessité, pour les droits qui ne sont pas des biens, le besoin est repoussé par le témoignage des hommes ; aussi n'en a-t-il pas été fait un argument en matière de peines légales et de talion, ni un argument des femmes seules en ce que les hommes ne perçoivent pas (al-Mudawwana al-Kubra 5/44-45 et 12/139 ; Sharh Sahih al-Bukhari 8/22 ; al-Kafi 1/469 ; al-Ishraf 5/54-55 n. 1817 ; al-Hawi al-Kabir 17/9 ; al-Muhadhdhab 2/333 ; al-Bayan 13/330-331 ; al-Mughni 10/156-157 ; al-Insaf 12/79-80 ; Manar as-Sabil 3/512-513). De l'imam Ahmad est rapportée une relation sur le mariage, la reprise conjugale et l'affranchissement : le témoignage d'un homme et de deux femmes y est reçu (al-Mughni 10/156-157 ; al-Insaf 12/80).

Les juristes ont divergé sur le jugement du témoignage par le témoin et le serment : le détenteur du droit jure avec son témoin et obtient son droit ; est-ce reçu ? La majorité des juristes, malikites, chafiites et hanbalites : tout droit établi par un témoin et deux femmes est établi par un témoin et le serment : le détenteur du droit jure avec son témoin et obtient son droit ; s'il refuse de jurer, le défendeur est fait jurant : s'il jure, le droit tombe de lui ; s'il refuse, le droit s'établit sur lui pour son détenteur. Ceci n'a lieu que pour les biens en propre : il n'a lieu en aucune des peines légales, ni dans le mariage, ni dans le divorce, ni dans le vol, ni dans la calomnie. Preuve de sa permission, ce qu'Abu Hurayra a rapporté :

Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a jugé par le serment avec le témoin.Abu Dawud 3610 ; at-Tirmidhi 1343 ; Ibn Majah 2368 ; Ibn Hibban 5073 (hadith authentique)

Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a jugé par le serment avec le témoin.at-Tirmidhi 1344 ; Ibn Majah 2369 (hadith authentique), selon Jabir

Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a jugé par le témoin et le serment.Ibn Majah 2370 (hadith authentique), selon Ibn Abbas

L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde), après avoir mentionné un nombre de hadiths sur le sujet : nous n'avons mentionné dans ce chapitre que les rapports élevés au Prophète ; si l'on mentionnait les chaînes de ceux qui en ont jugé parmi les Compagnons, les Suivants et les savants des musulmans, cela serait long. Ceux dont le jugement par le serment avec le témoin est rapporté nommément parmi les Compagnons : Abu Bakr, Umar, Uthman, Ali, Ubayy ibn Ka'b et Abdallah ibn Umar, quoiqu'il y ait faiblesse dans les chaînes rapportées d'eux : nous ne les mentionnons pas à titre d'argument, car l'argument est déjà contraignant par la sunna établie, laquelle n'a besoin de personne pour la suivre : celui qui la contredit est confondu par elle. Aucun Compagnon n'a rapporté avoir renié le serment avec le témoin : ils ont tenu la parole contraire. La majorité des Suivants à Médine le tenaient : Sa'id ibn al-Musayyib, Abu Salama ibn Abd ar-Rahman, al-Qasim ibn Muhammad, Urwa, Salim, Abu Bakr ibn Abd ar-Rahman, Ubaydallah ibn Abdallah, Kharija ibn Zayd, Sulayman ibn Yasar, Ali ibn al-Husayn, Abu Ja'far Muhammad ibn Ali, Abu az-Zinad et Umar ibn Abd al-Aziz ; la parole n'a divergé d'aucun de ceux-là, sauf d'Urwa, dont elle a divergé ; de même elle a divergé d'Ibn Shihab : Ma'mar dit : j'ai interrogé az-Zuhri sur le serment avec le témoin ; il dit : c'est une chose que les gens ont innovée, deux témoins sont indispensables ; et il est rapporté de lui que, la première fois qu'il prit la judicature, il jugea par témoin et serment. Le tiennent : Malik et ses compagnons, ash-Shafi'i et ses partisans, Ahmad ibn Hanbal, Ishaq ibn Rahawayh, Abu Ubayd, Abu Thawr, Dawud ibn Ali et le groupe des gens du hadith ; c'est celui dont je ne vois pas la divergence permise, pour la succession des rapports du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), et les gens de Médine l'ont pratiqué génération après génération. Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) disait : on juge par le serment avec le témoin en tous pays, et il n'a eu besoin, dans son Muwatta, d'aucune autre question que celle-là ; sa parole n'a pas divergé sur le jugement par le serment avec le témoin, ni celle d'aucun de ses compagnons à Médine, en Égypte et ailleurs ; les malikites de tout pays n'en connaissent pas d'autre de leur école, sauf chez nous en al-Andalus : Yahya ibn Yahya l'a délaissé, prétendant n'avoir pas vu al-Layth ibn Sa'd en donner l'avis ni le tenir ; Yahya a contredit Malik en cela, alors même qu'il contredit la sunna et la pratique de la demeure de l'Hégire. Malik disait : on ne juge par la garantie (al-'uhda) dans les esclaves qu'à Médine spécifiquement, ou contre celui qui l'a stipulée ; et l'on juge par le serment avec le témoin unique en tout pays. Ash-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a consacré à cela un livre où il expose l'argument contre quiconque le rejette, et ses compagnons en ont encore accru la démonstration. Abu Hanifa et ses compagnons, ath-Thawri et al-Awza'i disent : on ne juge pas par le serment avec le témoin unique ; c'est l'avis d'Ata', d'al-Hakam ibn Utayba et d'un groupe. Ata' a prétendu que le premier à en juger fut Abd al-Malik ibn Marwan : c'est une erreur et une conjecture qui ne sert de rien contre la vérité ; celui qui nie sans savoir n'est pas comme celui qui établit en sachant : nous avons mentionné ceux que nous avons nommés parmi les Compagnons et les Suivants, et aucun d'eux ne rapporte la connaissance de cela d'Abd al-Malik ibn Marwan (at-Tamhid 2/153-154 ; al-Istidhkar 7/111 ; voir aussi al-Muwatta 2/721-722 ; Sharh Sahih al-Bukhari 8/59-60 ; al-Ishraf 5/44-45 ; al-Hawi al-Kabir 17/68-70 ; al-Bayan 13/338-339).

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la plupart des gens de science voient l'établissement du bien pour son réclamant par un témoin et un serment ; cela est rapporté d'Abu Bakr, Umar, Uthman et Ali (qu'Allah les agrée), et c'est la parole des sept juristes de Médine, d'Umar ibn Abd al-Aziz, d'al-Hasan, de Shurayh, d'Iyas, d'Abdallah ibn Utba, d'Abu Salama ibn Abd ar-Rahman, de Yahya ibn Ya'mur, de Rabi'a, de Malik, d'Ibn Abi Layla, d'Abu az-Zinad et d'ash-Shafi'i. Ash-Sha'bi, an-Nakha'i, les partisans de l'opinion raisonnée et al-Awza'i disent : on ne juge pas par un témoin et un serment. Muhammad ibn al-Hasan dit : quiconque juge par le témoin et le serment, je casse son jugement, car Allah a dit : « Et prenez deux témoins parmi vos hommes ; s'il n'y a pas deux hommes, alors un homme et deux femmes » (al-Baqara 2:282) : quiconque y ajoute a ajouté au texte, et l'ajout au texte est abrogation ; et parce que le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit : « La preuve incombe au demandeur et le serment à celui qui nie » : il a enfermé le serment dans le côté du défendeur, comme il a enfermé la preuve dans le côté du demandeur.

Réponse : ce que Suhayl rapporte de son père, d'Abu Hurayra : « Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a jugé par le serment avec le témoin unique », rapporté par Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan et par les imams des recueils de sunan et de musnads. At-Tirmidhi dit : hadith bon et singulier ; et dans le chapitre il y a Ali, Ibn Abbas, Jabir et Masruq. An-Nasa'i dit : la chaîne du hadith d'Ibn Abbas sur le serment avec le témoin est une chaîne solide. Et parce que le serment est institué au profit de celui dont la véracité est apparue et dont le camp est fort : c'est pourquoi il est institué pour le détenteur, fort par sa main, et pour le niant, fort par le principe de libération de sa responsabilité ; or le demandeur, ici, a manifesté sa véracité : le serment doit donc être institué pour lui. Leur argument tiré du verset est invalide : le verset indique l'institution des deux témoins et du témoin avec deux femmes, ce qui n'est pas contesté. Leur dire que l'ajout au texte est abrogation est inexact : l'abrogation est élévation et suppression, tandis que l'ajout à la chose la confirme et ne l'élève pas ; le jugement par le témoin et le serment n'empêche ni n'élève le jugement par les deux témoins. Le verset concerne la prise du témoignage, non son audition en justice : « de peur que l'une des deux ne s'égare, l'autre alors la rappellera » (al-Baqara 2:282), et la contestation porte sur l'audition. Leur hadith est faible et ne vaut pas restriction : le serment est institué pour le dépositaire qui réclame la restitution ou la perte du dépôt, pour les fidèles, pour l'époux qui interpelle sa femme par la procédure de malédiction mutuelle, dans la qasama, et pour le vendeur et l'acheteur qui divergent sur le prix alors que la marchandise subsiste. Quant à la parole de Muhammad sur la cassation du jugement de quiconque juge par le témoin et le serment, elle entraîne la cassation du jugement du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) et des califes qui en ont jugé ; or Allah a dit : « Non, par ton Seigneur, ils ne croiront pas avant de te faire juge de leurs différends, puis de ne trouver en eux-mêmes aucune gêne de ce que tu aurais décidé, et de se soumettre en pleine soumission » (an-Nisa 4:65) ; et le jugement de Muhammad ibn Abdallah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) vaut mieux que celui de Muhammad ibn al-Hasan, qui le contredit.

Le juge, rapporté par Ibn Qudama, dit : il est permis de jurer sur ce dont le témoignage n'est pas admissible : comme celui qui trouve, de sa propre écriture, une créance sur quelqu'un, sachant de soi qu'il n'écrit que vérité, et l'a oubliée ; ou qui trouve dans les registres de son père, de son écriture, une créance sur quelqu'un, connaissant la fiabilité du père et qu'il n'écrit que vérité : il peut jurer sur elle, il ne peut pas en témoigner. De même, si un homme fiable l'informe d'un droit de son père et qu'il s'y fie : il peut jurer, non témoigner. Ash-Shafi'i l'a dit. La différence entre le serment et le témoignage est double : le témoignage est au profit d'autrui, et il se peut que le détenteur du droit ait falsifié l'écriture, ce qui ne se conçoit pas pour ce sur quoi il jure, le droit appartenant au jurant : nul ne falsifie contre lui-même ; ensuite, ce que l'homme écrit de ses droits est abondant, il en oublie une partie, à la différence du témoignage. En tout lieu où le témoin et le serment sont reçus, nulle différence que le demandeur soit musulman ou mécréant, intègre ou dévoyé, homme ou femme : texte d'Ahmad ; car celui pour qui le serment est institué ne change pas de jugement selon ces descriptions, comme le niant quand il n'y a pas de preuve. Ahmad dit : la sunna a cours de juger par le serment avec le témoin unique ; s'il refuse de jurer, le défendeur est fait jurant : c'est la parole de Malik et d'ash-Shafi'i, rapportée aussi d'Ahmad ; si le défendeur refuse de jurer, le droit s'établit sur lui (al-Mughni 10/158-159). Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le jugement par le témoin et le serment est l'école de tous les juristes du hadith et des juristes des métropoles, à l'exception d'Abu Hanifa et de ses compagnons (at-Turuq al-Hukmiyya p. 113).

Les hanafites : on ne juge pas par le témoin et le serment ; deux témoins, ou un témoin et deux femmes, sont indispensables, pour la parole d'Allah : « Et prenez deux témoins parmi vos hommes ; s'il n'y a pas deux hommes, alors un homme et deux femmes d'entre ceux que vous agréez comme témoins » (al-Baqara 2:282). Le commandement « prenez témoins » comprend l'attestation des contrats de dette dont le discours divin a commencé par la mention, et comprend leur établissement devant le juge, et le juge est tenu de s'y conformer, le mot portant les deux sens. La finalité de l'attestation du contrat étant son établissement en cas de démenti, le verset comprend nécessairement l'attestation des deux témoins ou de l'homme et des deux femmes sur le contrat devant le juge, et l'obligation d'en juger. L'apparent du texte exige l'obligation, car c'est un ordre, et les ordres d'Allah sont d'obligation : Allah a imposé au juge de juger selon le nombre mentionné, comme « frappez-les de quatre-vingts coups » (an-Nur 24:4) et « frappez chacun d'eux de cent coups » (an-Nur 24:2), où l'on ne peut s'en tenir à moins du nombre mentionné ; de même, on ne peut s'en tenir à moins du nombre mentionné pour le témoignage, et permettre moins contredit le Livre, comme qui permettrait que la peine de la calomnie soit de soixante-dix ou celle de la fornication de quatre-vingt-dix : il contredirait le verset.

Le verset embrasse deux choses quant aux témoins : le nombre et l'attribut, la liberté et l'agrément, selon « parmi vos hommes » et « d'entre ceux que vous agréez comme témoins » : puisque l'attribut exigé ne peut être déposé, le nombre ne le peut pas non plus, le verset exigeant la réalisation des deux dans l'exécution du jugement : le nombre, l'intégrité et l'agrément ; et le nombre est plus digne d'être considéré que l'intégrité et l'agrément, car le nombre est connu de certitude, tandis que l'intégrité ne s'établit que par l'apparent, non par la réalité. Allah, voulant la précaution dans la réception du témoignage des femmes, a rendu obligatoire le témoignage de deux femmes : « de peur que l'une des deux ne s'égare, l'autre alors la rappellera », puis : « cela est plus équitable auprès d'Allah, plus solide pour le témoignage et plus propre à écarter votre doute » (al-Baqara 2:282) : Il a ainsi écarté les causes de soupçon, de doute et d'oubli ; or recevoir le serment du demandeur et juger pour lui par un seul témoin, c'est juger contrairement à ce qui a été ordonné de précaution, de prévision et d'écart du doute et du soupçon, alors que la réception de son serment porte le plus grand doute et le plus grand soupçon, à l'encontre de ce qu'exige le verset. Et « d'entre ceux que vous agréez comme témoins » indique la nullité : le témoin unique n'est pas reçu et n'est pas visé par le verset ; le serment du demandeur ne peut porter la charge du témoin, ni être agréé pour ce qu'il réclame pour lui-même : le jugement par un témoin et son serment contredit donc le verset en ces aspects, et renverse ce qui en était visé : la précaution et la garantie en matière de témoignages. Et la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « La preuve incombe au demandeur et le serment au défendeur » distingue le serment de la preuve : le serment ne peut donc être une preuve, sinon ce serait comme dire : la preuve incombe au demandeur et la preuve incombe au défendeur ; et « preuve » est un nom de genre embrassant tout ce qui est dessous : il n'est pas de preuve qui ne soit sur le demandeur, le serment ne peut donc être sur lui ; et la preuve étant un terme global valant sur des sens divers, dont on convient que les deux témoins et le témoin avec deux femmes sont visés par ce rapport, c'est comme s'il disait : les deux témoins, ou le témoin et les deux femmes, sur le demandeur : on ne peut s'en tenir à moins (Ahkam al-Quran 2/247-249 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 3/343 ; Bada'i as-Sana'i 6/225).

L'imam Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : quant au jugement par le serment avec le témoin, ils ont divergé. Malik, ash-Shafi'i, Ahmad, Dawud, Abu Thawr, les sept juristes médinois et un groupe : on juge par le serment avec le témoin pour les biens. Abu Hanifa, ath-Thawri, al-Awza'i et la majorité des Irakiens : on ne juge pas par le serment avec le témoin en rien ; de même al-Layth parmi les compagnons de Malik. La cause de la divergence dans ce chapitre est la contradiction des transmissions. Les partisans s'appuient sur des rapports nombreux : le hadith d'Ibn Abbas, celui d'Abu Hurayra, celui de Zayd ibn Thabit et celui de Jabir ; mais celui que Muslim a extrait parmi eux est le hadith d'Ibn Abbas, dont la lettre est : « Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a jugé par le serment avec le témoin » : Muslim l'a extrait et al-Bukhari ne l'a pas extrait. Malik s'appuyait sur son rapport interrompu (mursal) de Ja'far ibn Muhammad, de son père : le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a jugé par le serment avec le témoin, car l'application des rapports interrompus est obligatoire chez lui. Quant à la transmission contraire, c'est la parole d'Allah : « s'il n'y a pas deux hommes, alors un homme et deux femmes d'entre ceux que vous agréez comme témoins » (al-Baqara 2:282) : elle exige, disent-ils, le dénombrement, l'ajout est donc abrogation, et le Coran n'est pas abrogé par une sunna non récurrente ; pour l'adversaire, ce n'est pas une abrogation, mais un ajout qui ne change pas le jugement de ce à quoi il s'ajoute. Quant à la sunna, ce qu'al-Bukhari et Muslim ont extrait d'al-Ash'ath ibn Qays :

Il y avait entre moi et un homme une contestation au sujet d'un bien ; nous avons porté notre différend devant le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), et il dit : « Tes deux témoins, ou son serment. » Je dis : « Alors il jurera sans se soucier. » Le Prophète dit : « Quiconque jure par un serment qui lui accapare le bien d'un musulman alors qu'il y est perfide rencontrera Allah, courroucé contre lui. »al-Bukhari et Muslim

Ils dirent : ceci, de sa part (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), est dénombrement du jugement et invalidation de l'argument de chacun des deux adversaires, et il ne se peut pas, de sa part, qu'il n'accomplisse pas toutes les divisions de l'argument du demandeur.

Deux femmes témoins avec le serment

Ceux qui ont jugé par le serment avec le témoin suivent leur principe que le serment est l'argument du plus fort des deux plaideurs en présomption : ici, l'argument du demandeur est renforcé par le témoin, comme il est renforcé dans la qasama (Bidayat al-Mujtahid 2/350). Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte l'accord sur ce que le jugement par le témoin et le serment n'est pas valable en dehors des biens et de leurs droits ; puis ils ont divergé sur les biens et leurs droits : Malik, Ahmad et ash-Shafi'i : il est valable ; Abu Hanifa : il ne l'est pas (al-Ifsah 2/418-419).

Les juristes qui admettent le témoin et le serment ont divergé : juge-t-on par le serment avec deux femmes, ou seulement avec le témoin ? Les malikites : le jugement par deux femmes avec le serment est permis, car les deux femmes ont été établies en lieu de l'homme pour les biens : « s'il n'y a pas deux hommes, alors un homme et deux femmes » (al-Baqara 2:282) ; si l'on peut juger par le témoignage de l'homme avec le serment, on peut juger par le témoignage de deux femmes avec le serment ; elles sont traitées comme le témoin unique en matière de biens ; et c'est une cause agissant sur le jugement, par laquelle l'argument du demandeur est renforcé : il peut donc jurer avec elle, et l'origine en est le témoin unique (al-Ishraf 5/46 n. 1809 ; Bidayat al-Mujtahid 2/350 ; Jami' al-Ummahat p. 477).

Les chafiites et les hanbalites : le témoignage de deux femmes avec le serment du demandeur n'est pas reçu, car la preuve sur les biens, vide de tout homme, n'est pas reçue, comme quatre femmes témoignant ensemble ne sont pas reçues, les femmes seules n'étant pas reçues en cela. Et ce qu'ils avancent s'annule par cette figure : si les deux femmes tenaient lieu de l'homme à tout égard, quatre femmes suffiraient à tenir lieu de deux hommes, et l'on recevrait, hors des biens, l'homme et deux femmes. Et le témoignage de deux femmes est faible, renforcé par l'homme, et le serment est faible : on additionne faible à faible, et cela n'est pas reçu (Rawdat at-Talibin 7/433 ; al-Mughni 10/159 ; al-Insaf 12/115 ; Mata'lib Uli an-Nuha 6/632 ; Manar as-Sabil 3/514).

Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le jugement par le témoignage de deux femmes et le serment du demandeur, pour les biens et leurs droits, est l'école de Malik et l'un des deux avis de l'école de l'imam Ahmad, que notre shaykh a rapporté et choisi. L'apparent du Coran et l'apparent de la Sunna indiquent la justesse de cet avis : Allah a établi les deux femmes en lieu de l'homme, et le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit dans le hadith authentique : « Le témoignage de la femme n'est-il pas la moitié du témoignage de l'homme ? Elles dirent : oui. » Ceci indique, par son sens explicite, que son témoignage seul vaut la moitié, et, par son sens compris, que son témoignage avec sa pareille vaut le témoignage de l'homme. Rien dans le Coran, ni dans la Sunna, ni dans le consensus ne l'empêche : la saine analogie l'exige plutôt, car si les deux femmes tiennent lieu de l'homme lorsqu'elles sont avec lui, elles tiennent lieu de lui lorsqu'elles ne sont pas avec lui, la réception de leur témoignage ne tenant pas au sens de l'homme, mais à un sens qui est en elles.