Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > La tutelle des incapables : mineurs, prodigues et déments > Les actes passés avant l'interdiction légale (hajr)
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Cette deuxième partie du chapitre de l'interdiction légale (hajr) achève d'abord le traitement des actes que le prodigue (safih) a passés avant son interdiction, avec les exceptions tolérées en sa faveur, puis examine celui qui a la charge du mineur, du fou et du prodigue et l'étendue de la disposition du tuteur, avant d'aborder la seconde famille de causes de l'interdiction : celles qui visent l'intérêt d'autrui, au premier rang desquelles le banqueroutier (muflis), avec ses conditions, sa détention et ses effets. S'y ajoutent l'interdiction du malade en phase terminale, celle de l'épouse pour ce qui dépasse le tiers de son bien, et celle de l'apostat. Les 17 feuilles ci-dessous sont une traduction fidèle et étoffée de l'encyclopédie de fiqh : positions exactes des écoles, takhrij des hadiths et références classiques sont conservés.
4 - Le pardon du talion : celui qui a un droit de talion établi contre un agresseur, ou contre celui qui répond de lui, peut y renoncer : l'absolution le lie et n'est pas révoquée. Quant au dommage accidentel ou volontaire qui entraîne une obligation d'argent, comme l'indemnité due pour la blessure (jayida), il n'a pas la faculté de l'absoudre, car elle relève de son patrimoine, dont il est privé de disposition par l'effet de l'interdiction ; à la différence du mineur, qui n'a absolument aucune faculté de pardonner.
5 - L'aveu engageant une peine : s'il dit « J'ai commis un attentat contre Zayd » ou « je l'ai calomnié », la peine légale (hadd) lui incombe, car l'homme sain d'esprit n'est pas suspect lorsqu'il avoue un mensonge qui conduit à sa mort, alors qu'il est suspect lorsqu'il avoue une dette d'argent qui conduit à la dilapidation de son argent, pour un intérêt que des gens raisonnables et lucides ne poursuivraient pas. Le secret est que le frein naturel détourne d'avouer le talion et les peines légales, et pousse aux plaisirs et aux convoitises : c'est pourquoi son aveu portant sur son propre corps est retenu comme cause légale établie, et non comme une dette d'argent.
Le fou, en revanche, n'est lié par rien de tout cela en général, à l'instar du mineur : quant à la diyia, si elle atteint un tiers ou davantage, elle pèse sur les deux groupes de solidarité (aqila) réunis, sinon elle pèse sur chacun d'eux, comme pour l'argent, comme mentionné précédemment.
Les dispositions passées avant l'interdiction : l'acte du prodigue mâle dont la prodigalité est établie, laissé sans tuteur, accompli avant l'interdiction frappant son bien, est définitif et non annulé selon l'opinion prépondérante, même s'il a disposé sans contrepartie, comme en affranchissant un esclave ; car la cause de l'annulation est l'interdiction, et elle est absente. Il en va autrement de l'acte du mineur : il n'est pas définitif et il peut en obtenir l'annulation ; il en va de même de la femme prodigue laissée sans tuteur : son acte est annulé, même si elle s'est mariée, à moins qu'un époux ait consommé le mariage et que leur union se soit prolongée, par exemple sept années ou davantage, auquel cas ses actes deviennent définitifs et ne sont plus annulés. Son acte postérieur à l'interdiction est annulé, quand bien même il serait bien conduit, tant qu'il n'est pas libéré par un exécuteur testamentaire, un juge ou un administrateur nommé, car la cause de l'interdiction demeure.
Ibn al-Qasim (que Allah lui fasse miséricorde) et certains Malikites ont dit : son acte est annulé, car la cause en est la prodigalité, qui existe toujours. Al-Maziri (que Allah lui fasse miséricorde) a dit : mes shaykhs les plus rigoureux préfèrent l'annulation de ses actes, et considèrent que la prodigalité est la cause de l'annulation, tandis que le jugement d'interdiction n'en est pas la cause ; car l'interdiction n'est que l'écartement de la prodigalité, et la prodigalité est plus forte et en est la raison d'être : ce n'est pas le jugement d'interdiction qui établit l'interdiction et la rend obligatoire, mais la prodigalité en est la cause et le jugement en est l'effet ; l'ordre des choses ne saurait s'inverser au point que l'effet devienne cause et la cause effet.
Celui qui a suivi l'avis contraire a estimé que l'établissement de la prodigalité requiert un effort de recherche et d'investigation, question dont le madhhab diverge quant à sa nature, comme nous l'avons exposé, et dont l'établissement, divergent et nécessitant un effort d'investigation, n'est pas prononcé sans le jugement d'un juge ; d'autant que l'annulation de ses actes porte préjudice à ses contractants : ceux-ci voient un homme disposer librement de son bien sans que quiconque le lui reproche, alors ils traitent avec lui, et si nous annulions leurs actes nous leur porterions préjudice alors qu'ils n'ont rien négligé ni fauté. Au contraire de leur transaction avec un mineur non pubère ou un fou : leur transaction est alors annulée parce qu'eux-mêmes savent traiter avec quelqu'un qui dilapide son argent et est négligent dans ses affaires ; en effet la cause de l'annulation de leurs actes y est manifeste et ne requiert ni investigation ni arbitrage d'un juge : l'enfance et la folie sont deux états visibles, au contraire de la prodigalité (Sharh al-Talqin 3/216-217, voir aussi Bilghat al-Salik 3/422-423, al-Dhakhira 7/110-111, al-Furuq 2/205 et al-Ishraf 3/43-44).
Les Shafi'ites ont dit : aucune vente ne vaut de la part de l'interdit pour prodigalité, fût-elle avantageuse (ghibta), aucun achat, même à crédit, ni affranchissement ni don portant sur une part quelconque de son bien ; car la validité de cela annulerait le sens même de l'interdiction. Quant au don qui lui est fait, l'opinion la plus juste est sa validité, car il ne subit aucune perte, mais il réalise un gain. L'acceptation d'un legs (wasiyya) en sa faveur n'est pas valide selon l'opinion prépondérante, car c'est une disposition d'argent ; al-Mawardi, al-Ruyani et al-Jurjani ont en revanche tranché catégoriquement sa validité par analogie avec la validité de l'acceptation du don. La différence entre les deux est que l'acceptation du legs est une acquisition, au contraire de l'acceptation du don ; et que l'acceptation du don exige en outre l'immédiateté, or il arrive que le tuteur soit absent et que le don soit perdu, ce qui n'arrive pas au legs.
Al-Mawardi (que Allah lui fasse miséricorde) a dit : si nous validons cette acceptation, il n'est pas permis de remettre à l'interdit le bien donné ni le bien légué ; si on les lui remet, il répond du bien légué mais non du bien donné, car le bien légué est devenu sa propriété par son acceptation, au contraire du bien donné.
Aucune de ces dispositions ne vaut de sa part, sauf si son tuteur l'y autorise, selon l'un des deux avis ; de même que le mariage vaut s'il y est autorisé. Selon l'autre avis : cela ne vaut pas, car le prix des marchés varie d'un instant à l'autre, ce qui requiert le contrat du tuteur ; et parce que la vente et l'achat n'impliquent que de l'argent, domaine sur lequel il est interdit, au contraire du mariage.
Il ne valide pas non plus de lui un mariage qu'il conclurait pour lui-même sans l'autorisation de son tuteur, car le mariage entraîne une obligation d'argent : il ne vaut donc pas sans l'autorisation du tuteur. S'il a besoin de se marier, le tuteur a le choix : soit il le marie lui-même et conclut le contrat, soit il l'autorise à conclure lui-même, car il est sain d'esprit et juridiquement responsable ; l'interdiction n'a été décrétée contre lui que pour préserver son argent, au contraire du mineur. Quant à l'acceptation du mariage par procuration, elle est valide ; quant à la proposition (ijab), elle n'est jamais valide, ni en personne ni par procuration, que le tuteur l'autorise ou non.
S'il achète ou emprunte auprès d'une personne douée de discernement et en prend possession avec son autorisation, ou si celle-ci la lui remet et que le bien périt entre ses mains avant qu'elle ne lui en demande la restitution, ou s'il le détruit : aucune garantie n'est due, ni immédiatement ni après la levée de l'interdiction, que la personne qui a traité avec lui ait connu son état ou non ; car celui qui a traité avec lui l'a habilité à le détruire en lui remettant possession, et il avait le droit de s'enquérir de son état avant de traiter. On discute pour savoir s'il ne garantit jamais ou s'il garantit après la levée de l'interdiction : deux opinions. Mais s'il l'a pris d'une personne non discernante, ou d'une personne discernante sans son autorisation ni sa remise, ou si le bien a péri après la demande de restitution, il en répond.
De même, s'il s'est marié sans autorisation et a consommé le mariage, rien ne lui incombe. Si le bien est resté en sa possession jusqu'à ce qu'il devienne discernant, qu'il ait pu le restituer, puis qu'il ait péri sans qu'il la restitue, il en répond, comme s'il l'avait détruit volontairement.
Avec l'autorisation du tuteur, son mariage est valide, mais non la disposition d'argent selon l'opinion la plus juste, car sa capacité juridique est retirée, comme si l'on autorisait un mineur ; selon l'autre avis : cela vaut comme le mariage. Le premier avis se justifie en ce que le but de l'interdiction est la préservation de l'argent, non le mariage. Les deux avis s'appliquent lorsque le tuteur lui a fixé une somme égale au prix, sinon cela n'est jamais valide ; ils s'appliquent également aux actes avec contrepartie, comme la vente : s'il s'agit d'un acte sans contrepartie, comme l'affranchissement ou le don, cela n'est jamais valide.
On excepte de cela quelques questions :
Son aveu concernant le mariage n'est pas valide, tout comme son démenti ne l'est pas. Aucune dette ne résulte d'une transaction dont l'obligation est rapportée à la période antérieure à l'interdiction ou à la période qui la suit, comme pour le mineur ; et son aveu portant sur un bien en sa possession pendant l'interdiction n'est pas accepté, ni son aveu portant sur la destruction d'un bien ou sur un délit entraînant de l'argent selon l'avis le plus apparent, comme la dette de transaction. Selon un autre avis : cela est accepté, car s'il commet la destruction il en répond, donc s'il l'avoue, l'aveu est retenu.
Son aveu d'une peine légale ou du talion est valide, car rien de l'argent n'y est attaché et tout soupçon en est écarté, quand bien même la peine serait l'amputation du voleur ; mais l'argent ne lui incombe pas. Et si le bénéficiaire du talion absout après son aveu contre de l'argent, l'argent devient exigible, car il dépend du choix d'autrui, non de son aveu.
Son divorce, son retour (raj'a) et son divorce compensé (khul') d'avec son épouse, avec une dot semblable ou sans elle, sont valides. De même son zihar, son serment d'abstinence (ila), le démenti de paternité qu'il prononce contre l'enfant de son épouse par l'imprécation (li'an), et celui qu'il prononce contre l'enfant de son esclave par serment, car ces questions, à l'exception du khul', ne touchent pas l'argent pour lequel il a été interdit.
Quant au khul', c'est parce que si son divorce gratuit est valide, le divorce contre contrepartie l'est à plus forte raison, à condition que l'argent soit remis à son tuteur : si elle le remet à l'interdit lui-même et que l'argent périt en sa main ou qu'il le détruit, elle en répond ; et même si le tuteur du prodigue autorise la femme à remettre l'argent au prodigue et qu'elle le fait, elle n'est pas déchargée selon le madhhab, car il n'est pas habile à recevoir. Son rattachement de paternité (istilhaq) est valide, et il est entretenu aux frais du trésor public (bayt al-mal).
Dans l'adoration obligatoire en général et dans l'adoration recommandée corporelle, comme le jeûne surérogatoire, son statut est celui du discernant, car toutes les conditions y sont réunies. Quant à l'adoration recommandée d'argent, comme l'aumône volontaire, il n'y est pas comme le discernant, mais il ne peut pas s'acquitter lui-même de la zakat, car cela relève de la tutelle et d'une disposition d'argent ; sauf si son tuteur l'y autorise et lui désigne le bénéficiaire : son versement est alors valide, à l'instar du mineur doué de discernement, et comme il est permis à un étranger d'être délégué à cet égard. Il faut toutefois que ce versement se fasse en présence du tuteur ou de son délégué, car l'argent risque de se perdre s'il en est seul chargé, ou qu'il prétende faussement l'avoir versé ; l'expiation (kaffara) relève du même statut que la zakat. Son vœu engageant une dette d'argent est valide, mais non son vœu portant sur un bien déterminé ; la validité de son vœu mentionnée ci-dessus signifie qu'il demeure exigible dans sa responsabilité jusqu'à la levée de l'interdiction.
S'il entre en état de sacralisation pendant l'interdiction pour un hadj obligatoire d'origine, ou un hadj d'acquittement, ou un hadj voué avant l'interdiction, il en va de même après : le tuteur fournit de quoi subvenir à ses frais en confiant sa dépense en route à une personne de confiance, fût-ce contre salaire, ou bien le tuteur voyage avec lui de peur de sa négligence. S'il rompt son hadj obligatoire par le coït pendant sa prodigalité, il lui incombe de le poursuivre et de l'acquitter, et le tuteur lui verse les frais de l'acquittement. S'il se sacralise pendant l'interdiction pour un hadj ou une Omra volontaire, ou par vœu après l'interdiction, en suivant la voie permise par la Loi, qui est l'avis prépondérant, et que les frais de son voyage pour accomplir les rites ou pour son retour dépassent les dépenses habituelles de sa résidence, le tuteur peut l'empêcher d'accomplir ou de rentrer, afin de préserver son argent. Le madhhab est qu'il est comme le bloqué (muhsar) : il se libère par le jeûne, car il est privé de l'argent (Rawdat al-Talibin 3/386-389, al-Bayan 6/233-237, Mughni al-Muhtaj 3/117-120, Nihayat al-Muhtaj 4/420-428, al-Najm al-Wahhaj 4/412-420, al-Dibaj 2/241-244).
Les Hanbalites ont dit : le mariage du prodigue n'est pas valide s'il n'en a pas besoin, sauf avec l'autorisation de son tuteur, car c'est une disposition qui fait naître une obligation d'argent : il ne vaut donc pas sans l'autorisation du tuteur, à l'instar de l'achat. S'il a besoin de se marier, le mariage est valide avec une dot semblable sans l'autorisation de son tuteur, car l'autorisation vise là un intérêt pur, et le mariage n'a pas été institué pour la quête de l'argent, qu'il en ait besoin pour le plaisir ou pour le service.
Si le tuteur l'enjoint de se marier, le prodigue peut passer outre son empêchement, comme s'il ne l'avait pas empêché, pour ce qui précède. Si le tuteur sait que le prodigue répudiera dès qu'il l'aura marié, il lui achète une esclave pour la cohabitation, et son affranchissement n'est pas exécuté, car c'est un acte de générosité apparenté au don et au waqf.
Il est entretenu de son bien et habillé de son bien de façon convenable, et son tuteur s'en charge. Si le prodigue dissipe sa nourriture et son habillement, le tuteur procède avec lui comme avec le mineur et le fou : il lui remet la dépense jour après jour. S'il la dissipe, il le nourrit sous ses yeux et se contente de le couvrir dans une maison, s'il n'est pas possible de le détourner par la menace et autre ; et quand il sort vers les gens, il le revêt de ses vêtements.
La gestion de son bien et le legs qu'il en fait sont valides, car il n'y trouve aucun préjudice : c'est un pur intérêt pour lui, car c'est une recherche de la proximité d'Allah par son bien, une fois qu'il en a été comblé. Son affranchissement, son don et son waqf ne sont pas valides, car c'est un acte de générosité dont il n'est pas habile ; mais si le waqf est suspendu à sa mort, il est apparemment valide, car c'est un legs.
Le prodigue a le droit de demander le talion, car il est habile à ce qui ne touche pas l'argent quant à son but ; il a la faculté d'absoudre du talion contre de l'argent ; son absolution du talion sans argent n'est pas valide selon l'un des deux avis, et selon l'autre elle est valide. Son rattachement de paternité de l'esclave qu'il possède est valide, et l'esclave mère de son enfant est affranchie à sa mort.
Si le prodigue avoue la peine de l'adultère, de l'ivresse ou de la calomnie, ou répudie son épouse ou divorce d'elle contre de l'argent, l'aveu, le divorce et le khul' sont valides, car leur but ne touche pas l'argent. Le jugement qui en découle lui incombe immédiatement, car il n'est pas suspect à son propre sujet, et l'interdiction ne porte que sur son argent. S'il perçoit la contrepartie du khul' ou du divorce, cette perception n'est pas valide, car c'est une disposition d'argent : s'il le détruit ou s'il périt en sa main, le prodigue n'en répond pas, et la femme n'est pas déchargée en lui remettant la contrepartie du khul' ou du divorce, comme pour le mineur, faute de capacité de recevoir. Son zihar, son ila, son li'an et le démenti de paternité par l'imprécation sont valides.
S'il avoue ce qui fait tomber le talion sur une vie ou sur un membre, et que le bénéficiaire de l'aveu en demande l'exécution, celui-ci est en droit de l'obtenir immédiatement ; si le bénéficiaire absout contre de l'argent, l'absolution est valide, et l'opinion correcte est que l'argent contre lequel il a absous n'est pas exigible immédiatement, car le prodigue et le bénéficiaire de l'aveu peuvent s'être concertés là-dessus ; l'argent devient exigible quand l'interdiction est levée et que le talion a cessé par l'absolution. S'il avoue la filiation d'un enfant ou semblable, son aveu est valide et les jugements en découlent pour lui, comme la pension alimentaire et autres, tels le logement et l'héritage, à l'instar de la pension de l'épouse et du domestique.
Il ne peut pas s'acquitter lui-même de la zakat de son bien : c'est son tuteur qui la répartit, comme pour ses autres dispositions d'argent. Sa société (sharika), son transfert de dette (hawala), le transfert de dette vers lui, sa garantie au profit d'autrui et sa caution corporelle pour une personne ne sont pas valides, car ce sont des dispositions d'argent qui ne valent donc pas de sa part, à l'instar de la vente et de l'achat.
De sa part, le vœu de toute adoration corporelle, comme le hadj et autre, tel le jeûne ou la prière, est valide, car il n'est pas interdit quant à son corps ; mais non le vœu d'une adoration d'argent, comme l'aumône ou l'immolation, car c'est une disposition d'argent qui équivaut à une expiation par le jeûne.
S'il se sacralise pour un hadj obligatoire, sa sacralisation est valide comme ses autres adorations, et la dépense est prélevée de son bien et remise à une personne de confiance qui subviendra à ses frais pendant le voyage jusqu'à son retour. Si le hadj pour lequel il s'est sacralisé est volontaire et que ses frais de voyage sont équivalents à ses dépenses de résidence, ou supérieurs mais qu'il peut gagner le surplus pendant son voyage, son tuteur ne l'empêche pas d'accomplir le hadj, car il est devenu obligatoire dès l'engagement, et la dépense est remise à une personne de confiance, comme indiqué pour le hadj obligatoire. Sinon, si les frais du voyage sont supérieurs et qu'il ne peut pas les gagner, il appartient à son tuteur de le libérer de la sacralisation du hadj volontaire, en raison du préjudice qu'il y encourrait ; le prodigue se libère alors par le jeûne, c'est-à-dire dix jours de jeûne, comme le bloqué lorsqu'il est empêché.
Si le prodigue est tenu de l'expiation d'un serment, ou d'une autre expiation, comme pour un homicide ou un zihar, il expie par le jeûne, car l'argent lui porterait préjudice ; s'il affranchit, nourrit ou habille, cela ne suffit pas, et son affranchissement et semblables ne sont pas exécutés, car c'est une disposition d'argent qui ne vaut donc pas de sa part. Si l'interdiction est levée avant son expiation, il expie par ce dont s'acquitte le discernant ; mais si elle est levée après l'expiation, il ne la répète pas, car il a accompli ce qui lui était obligatoire, comme celui qui prie avec l'ablution sèche (tayammum) puis trouve de l'eau.
S'il avoue une dette d'argent, son aveu est valide selon le madhhab, mais ce qu'il a avoué ne lui incombe pas pendant son interdiction : on le poursuit après, car il est juridiquement responsable et a avoué ce qui ne l'oblige pas immédiatement, donc cela l'oblige après la levée de l'interdiction, à l'instar de l'esclave qui avoue une dette, du créancier gagiste qui avoue sur le gage et du banqueroutier qui avoue une dette. Mais si le tuteur connaît la validité de ce que le prodigue a avoué, comme une dette de délit ou autre, le paiement lui incombe.
Selon un avis : le prodigue, lorsqu'il avoue une dette d'argent, comme un emprunt, ou ce qui l'entraîne, comme un délit accidentel, volontaire ou quasi volontaire, la destruction d'un bien, son usurpation ou son vol, son aveu n'est pas retenu, car il est interdit pour sa préservation : son aveu d'une dette d'argent n'est donc pas valide, comme celui du mineur et du fou ; et parce que si nous retenions son aveu concernant son argent, le sens de l'interdiction disparaîtrait, puisqu'il disposerait de son argent puis l'avouerait, et le bénéficiaire de l'aveu le prendrait ; et parce qu'il a avoué ce sur quoi il est privé de disposition, à l'image de l'aveu du gagiste sur le gage et du banqueroutier sur son argent.
Ibn Qudama (que Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Il est possible que son aveu ne soit pas valide et qu'on ne l'applique pas dans le jugement immédiatement, et c'est le madhhab d'al-Shafi'i ; car il est interdit en raison de l'absence de discernement : le jugement de son aveu ne l'oblige donc pas après la levée de l'interdiction, comme le mineur et le fou. L'empêchement de l'efficacité de son aveu immédiatement n'a été établi que pour préserver son argent et écarter le préjudice de lui ; si l'aveu était efficace après la levée de l'interdiction, il ne rapporterait que le report du préjudice jusqu'à son pire état, et il différerait de l'interdit pour un droit d'autrui : l'empêchement est en effet l'attachement du droit d'autrui à son argent, et il disparaît avec la disparition du droit sur son argent, de sorte que l'effet de son aveu s'établit. Or dans notre question, le jugement a disparu en raison d'un vice dans l'aveu : il ne s'est donc pas établi comme cause, et avec la disparition de l'interdiction la cause ne s'est pas accomplie : le jugement ne s'établit pas alors que la cause est défaillante, comme il ne s'était pas établi avant la levée de l'interdiction. Et parce que l'interdiction pour un droit d'autrui n'a pas empêché ces personnes de disposer de leurs responsabilités : il leur est donc possible de valider leur aveu dans leurs responsabilités d'une manière qui ne préjudicie pas à autrui, en ce qu'il les oblige après la disparition du droit d'autrui. Or l'interdiction ici vise sa propre préservation, à cause de la faiblesse de son intellect et de la mauvaise gestion de ses affaires, et le préjudice n'est écarté que par l'invalidation absolue de son aveu, comme pour le mineur et le fou. »
Quant à la validité de son aveu dans ce qui l'unit à Allah : si l'on connaît la validité de ce qu'il a avoué, comme une dette de délit qui l'oblige, ou une dette qui l'obligeait avant l'interdiction, le paiement lui incombe, car il a su qu'un droit pesait sur lui et le paiement lui incombe donc, comme s'il ne l'avait pas avoué ; et si l'on connaît la nullité de son aveu, comme lorsqu'on sait qu'il a avoué une dette alors qu'aucune dette ne pèse sur lui, ou un délit qui n'a pas eu lieu, ou qu'il a avoué ce qui ne l'oblige pas, par exemple s'il a détruit le bien de quelqu'un qui le lui avait confié à titre de prêt ou de vente sans que le paiement ne lui incombe, car il sait qu'aucune dette ne pèse sur lui : rien ne lui incombe, comme s'il ne l'avait pas avoué.
Lorsque le tuteur du prodigue l'autorise à vendre et à acheter, est-ce valide de sa part ? Deux avis. Le premier : cela est valide, car c'est un contrat d'échange, et sa propriété par autorisation est comme le mariage ; et parce qu'il est sain d'esprit mais interdit, sa disposition devient donc valide par autorisation, comme le mineur. Cet avis établit que l'interdiction du mineur est plus forte que celle du prodigue, puisque la disposition du mineur devient valide par autorisation : à plus forte raison ici ; et parce que si nous empêchions sa disposition par autorisation, nous n'aurions aucun moyen de connaître son discernement et de le mettre à l'épreuve. L'autre : cela n'est pas valide, car l'interdiction est décrétée contre lui pour sa dilapidation et sa mauvaise gestion ; lorsqu'on l'autorise, on autorise donc ce qui n'apporte aucun intérêt, et cela n'est pas valide, comme si l'on autorisait la vente de ce qui vaut dix pour cinq.
Le statut de la disposition du tuteur du prodigue est celui de la disposition du tuteur du mineur et du fou, car sa tutelle sur le prodigue vise l'intérêt de ce dernier, à l'image du tuteur du mineur (al-Mughni 4/171-172, al-Insaf 5/334-338, Kashshaf al-Qina 3/528-530, Sharh Muntaha al-Iradat 3/487-489, Matalib Uli al-Nuha 3/415-417).
Chapitre sur celui qui a la charge du mineur, du fou et du prodigue, et ce qu'il leur est permis de faire et ce qui ne leur est pas permis. Les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait que le tuteur du mineur, du fou et du prodigue interdit est le père ; ils divergent ensuite sur celui qui a la charge après le père, avec un détail propre à chaque école, ainsi que sur ce qu'il est permis au tuteur de faire du bien de l'interdit, selon le détail suivant.
Les Hanafites ont dit : le tuteur du mineur en cette matière est, d'abord, son père ; deuxièmement, l'exécuteur testamentaire que son père a choisi et désigné de son vivant, si le père meurt ; troisièmement, l'exécuteur que cet exécuteur choisi a désigné de son vivant, si celui-ci meurt ; quatrièmement, son grand-père vrai, aussi élevé soit-il, c'est-à-dire le père du père du mineur, ou le père du père du père ; cinquièmement, l'exécuteur que ce grand-père a choisi et désigné de son vivant ; sixièmement, l'exécuteur que cet exécuteur a désigné ; septièmement, le gouverneur (wali) : on entend par gouverneur celui à qui revient la désignation des juges, au contraire du chef de la police, car la désignation des juges ne lui revient pas ; huitièmement, le juge, ou l'exécuteur que le juge a désigné.
L'essentiel est qu'il n'y a pas de tutelle du grand-père tant qu'existe l'exécuteur du père, ni de tutelle du gouverneur ou du juge tant qu'existent le grand-père ou son exécuteur ; après quoi il n'y a plus d'ordre : il est valide que le tuteur soit le gouverneur, le juge ou l'exécuteur que le juge établit, et quelle que soit la disposition que l'un d'eux fait, elle est valide. Quant aux parents, comme les frères, les oncles et autres, leur autorisation n'est pas admise s'ils ne sont pas exécuteurs.
Quant aux agnats autres que les ascendants, ils n'ont pas de tutelle sur le bien : la mère n'a donc pas de tutelle en matière de bien. Si la mère désigne par testament un tuteur pour son enfant mineur avant de mourir, puis meurt, ce tuteur n'a pas le droit de disposer de l'héritage de la mère tant qu'existent le père, son exécuteur, l'exécuteur de son exécuteur, le grand-père ou son exécuteur, en toute situation ; en revanche, si aucun des tuteurs mentionnés n'existe, l'exécuteur de la mère a le droit de conserver l'héritage de la mère et de vendre les biens meubles, car leur vente en est la préservation. Aucune disposition n'est valide sur une part quelconque du bien du mineur au-delà de cela, qu'il en ait hérité de sa mère ou d'autre. De même, aucun des autres agnats, comme l'oncle et le frère en matière de biens, n'a de tutelle sur le mineur : le frère, l'oncle et autres n'ont donc pas le droit de disposer du bien du mineur tant qu'existe l'un des tuteurs mentionnés dans l'ordre cité, car ils n'ont pas le droit de disposer de son bien en commerce, de même qu'ils n'ont donc pas le pouvoir de l'autoriser dans le commerce.
Ce sont les premiers titulaires de la tutelle qui ont le droit de disposer de son bien, et c'est donc eux qui ont le pouvoir de l'autoriser dans le commerce. Quant à la tutelle matrimoniale, elle s'établit par quatre choses : la parenté, le patronat (wala), l'imamat et la propriété. L'ordre des tuteurs est le suivant : le fils, puis le fils du fils aussi bas qu'il soit, puis le père, puis le grand-père, père du père, aussi élevé soit-il, puis le frère germain, puis le frère consanguin, puis le fils du frère germain, puis le fils du frère consanguin aussi bas qu'ils soient, puis l'oncle germain, puis l'oncle consanguin, puis le fils de l'oncle germain, puis le fils de l'oncle consanguin aussi bas qu'ils soient, puis l'oncle germain du père, puis l'oncle consanguin du père, puis leurs fils selon cet ordre ; puis l'oncle du grand-père par le père et par la mère, puis l'oncle du grand-père par le père, puis leurs fils selon cet ordre ; puis le plus éloigné des agnats de la femme, à savoir le fils d'un oncle lointain. Tous ceux-là ont la tutelle matrimoniale selon l'ordre cité, et ils ont le droit de contraindre la fille et le garçon au mariage pendant leur minorité, non à l'âge adulte. En cas d'absence des agnats, la tutelle revient aux parents par le sang en ligne d'héritage.
Le mariage par les non-agnats : il est permis aux parents autres que les agnats de marier, en l'absence des agnats, qu'il s'agisse d'hommes ou de femmes, comme la mère, l'oncle maternel, la tante maternelle, la sœur et tout parent par le sang : tous ont le droit de marier celui qui n'a pas encore eu de pollutions nocturnes, en commençant par la mère, puis la grand-mère, puis la sœur germaine, puis la sœur consanguine, puis la sœur utérine, puis leurs enfants. Si les agnats et les parents par le sang n'existent pas, le juge la marie.
La tutelle du père et du grand-père sur le mineur, quant à sa personne et son bien, est établie et ne disparaît que par l'établissement du discernement (rushd) du garçon après la puberté ; si le garçon atteint la puberté puis se révèle fou ou atteint de déficience mentale, la tutelle du père et du grand-père se poursuit sans interruption (al-Mabsut 25/23, al-Jawhara al-Nira 4/295-300, la hashiya d'Ibn Abidin sur al-Durr al-Mukhtar 6/174-175, al-Fatawa al-Hindiyya 4/392 et 5/110).
Les Malikites ont dit : le tuteur qui veille sur l'affaire de l'interdit, qu'il s'agisse d'un mineur, d'un prodigue dont la prodigalité n'est pas apparue après son discernement, ou d'un fou, est le père doué de discernement, non le grand-père, le frère ou l'oncle, sauf par instruction du père : tout autre parent que le père n'a pas de charge sur l'interdit, sauf par délégation du père ou du dirigeant. Quant à celui sur qui la prodigalité est apparue après son discernement, son tuteur est le dirigeant ; il en va de même du fou, c'est-à-dire que son statut est celui du prodigue si la folie lui est apparue après le discernement : son tuteur est alors le dirigeant, sinon c'est le père ou son exécuteur.
Le père a le droit de vendre le bien de son enfant interdit en général, bien en rapport ou autre, et sa disposition est présumée viser l'intérêt : elle n'est donc jamais recherchée ni remise en question, car il est de ceux sur qui le soupçon ne peut porter dans sa tutelle particulière, quand bien même il n'exposerait pas la raison ; parce que si la disposition est présumée viser l'intérêt, il n'a pas besoin de mentionner la raison pour laquelle elle est faite. Cela n'exclut toutefois pas qu'une cause motivante doit exister : il n'est en effet jamais permis au père de vendre sans raison. Puis succède au père, s'il n'existe pas, son exécuteur, et de même l'exécuteur de son exécuteur, aussi lointain soit-il, car il est comme le mandataire autorisé.
L'exécuteur ne vend pas le bien immobilier de son interdit sauf pour une raison qui exige la vente, avec une preuve (bayyina) contre le soupçon : les témoins attestent qu'il ne l'a vendu que pour telle chose ; quant à la simple mention verbale sans preuve, elle n'apporte pas grand bénéfice, car il n'est pas d'exécuteur qui veuille faire perdre le rapport de l'orphelin sans mentionner verbalement les raisons qu'il veut ; et cela est à la portée de chacun, sans aucun coût.
L'exécuteur n'a pas le droit de faire don d'une part du bien de son interdit en vue de la récompense, au contraire du père ; car le don fait en vue de la récompense, s'il échappe à la main du donataire, n'oblige qu'au remboursement de sa valeur ; or l'exécuteur est comme le dirigeant, qui n'a pas le droit de vendre contre la valeur sauf en cas de nécessité, au contraire du père. Puis le dirigeant succède aux deux, c'est-à-dire au père et à son exécuteur, lorsqu'ils manquent : s'il n'a ni père ni exécuteur, le dirigeant est alors celui qui veille sur ses affaires, ou bien il établit quelqu'un pour veiller sur lui ; de même pour celui sur qui la folie ou la prodigalité est apparue après son discernement. Il n'y a de discernement qu'après la puberté, car le discernement est la puberté accompagnée d'une bonne gestion des affaires.
Le dirigeant peut vendre le bien de l'orphelin sous les conditions suivantes :
Sinon son jugement est annulé, de peur qu'on dise ensuite : ce qui a été vendu n'est pas ce sur quoi on a attesté qu'il était la propriété de l'orphelin. Quant au gardien, c'est-à-dire le kafil qui prend en charge l'orphelin, garçon ou fille, proche ou étranger, comme un grand-père, un frère, un oncle ou une mère : il n'a pas le droit de disposer par vente ou autre, et leur acte est annulé. Il est permis de valider la faible part des dispositions du gardien et semblables sur le bien de l'orphelin, à savoir ce dont dépend la nécessité de subsister, comme la nourriture ou l'habillement : ce qu'il a vendu n'est donc pas annulé et le disposant n'est pas poursuivi ; l'apparent est que cela varie selon la coutume, sans limite fixée à dix dinars ou davantage.
Il ne vend qu'avec des conditions : la connaissance de la prise en charge, la minorité de l'enfant gardé, le besoin exigeant la vente, la petitesse de la chose vendue, le fait que ce soit ce qui a le plus droit d'être vendu, et la connaissance de la justesse du prix ; une preuve valable religieusement atteste ces conditions. Si l'acheteur est assigné au sujet de ce que le kafil a vendu, il doit établir ces conditions et qu'il a dépensé le prix au profit de l'enfant et l'a fait entrer dans ses intérêts ; si une condition vient à manquer, l'enfant, une fois grand, a le choix d'annuler la vente ou de la confirmer.
Un grand nombre des derniers savants ont estimé bon que la coutume en vigueur parmi les gens, comme les habitants des campagnes et des villages, à la mort de l'un des leurs, consistant à ne pas faire de testament pour leurs enfants en s'appuyant sur un frère, un grand-père ou un oncle connu pour sa compassion envers eux, équivaut à la mention explicite de la délégation à leur égard : la vente lui est alors permise, en petite ou grande quantité, avec ses conditions antérieures ; elle est définitive et n'est pas annulée, et l'enfant, devenu adulte, n'a rien à redire. C'est une question utile et fréquente, surtout en ces temps troublés (Tahrir al-Mukhtasar 4/167-169, al-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi 4/486-489, Mawahib al-Jalil 6/490-496, al-Taj wa-l-Iklil 4/85-86, Sharh Mukhtasar Khalil 5/297-299, al-Sharh al-Saghir 7/361-365).
Les Shafi'ites ont dit : le tuteur du mineur est son père par consensus, s'il est digne de confiance, et le dirigeant n'a pas le droit de l'en empêcher ; puis son grand-père, père du père, aussi élevé soit-il, à l'instar de la tutelle matrimoniale ; leur droiture apparente suffit en raison de l'abondance de leur compassion : s'ils sont corrompus, le juge leur retire le bien. Sont-ils destitués par la corruption ? Deux avis : le juge leur retire le bien, et s'ils reviennent à la droiture, leur tutelle et leur confiance reviennent selon l'avis le plus juste.
L'islam de l'un et l'autre n'est pas pris en compte, sauf si l'enfant est musulman : le mécréant a la charge de son enfant mécréant ; mais s'ils portent l'affaire devant nous, nous ne les confirmons pas, et nous prenons nous-mêmes en charge leur affaire, au contraire de la tutelle matrimoniale : car le but de la tutelle du bien est la confiance, qui est plus forte chez les musulmans, tandis que le but de la tutelle matrimoniale est l'alliance, qui est plus forte chez le mécréant. Puis leur exécuteur, c'est-à-dire l'exécuteur de celui des deux qui est mort en dernier, car il se tient à sa place ; sa condition est la droiture. Puis le juge ou son agent, selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui).
« Le sultan est le tuteur de celle qui n'a pas de tuteur. »Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (2083), al-Tirmidhi (1102), Ibn Majah (1879) et Ahmad (6/66)
Si l'orphelin se trouve dans un pays et son bien dans un autre, le tuteur est le juge du pays du bien, car sa tutelle est rattachée à son bien, comme le bien des absents ; mais son rôle dans la disposition est la préservation et le soin selon ce qu'exige la situation, avec l'avantage opportun (ghibta) lorsque le bien est menacé de perte. Quant à sa disposition par commerce et placement, la tutelle appartient au juge du pays de l'orphelin, car il est son tuteur matrimonial : il en va de même pour le bien. Selon cela, il appartient au juge de son pays, juste et digne de confiance, de demander au juge du pays de son bien de le lui faire apporter lorsque la route est sûre, en raison de l'intérêt manifeste qu'il y trouve : qu'il fasse commerce avec lui ou qu'il lui achète avec lui un bien immobilier ; et il incombe au juge du pays du bien de l'y aider. Le statut du fou est celui du mineur dans l'ordre des tuteurs, de même que celui qui a atteint la puberté en état de prodigalité.
Si aucun des tuteurs mentionnés n'existe, il incombe aux musulmans de veiller sur l'état de leurs interdits et d'assurer la préservation de leur bien. La mère n'a pas de charge selon l'avis le plus juste, à l'instar de la tutelle matrimoniale ; selon un autre avis, elle succède au père et au grand-père et passe avant leur exécuteur, en raison de sa compassion parfaite. De même, les autres agnats, comme le frère et l'oncle, n'ont pas de tutelle ; ils ont toutefois le droit de dépenser du bien de l'enfant pour son éducation et son instruction, même sans tutelle sur lui, car c'est peu et cela a donc été toléré ; il en va de même du fou et du prodigue.
La disposition du tuteur dans le bien de son interdit : il incombe au tuteur de disposer pour lui dans l'intérêt.
« N'approchez pas les biens de l'orphelin, excepté de la meilleure façon, jusqu'à ce qu'il atteigne sa majorité. »
Sourate al-An'am, 152
« Et si vous les mêlez à eux, ils sont vos frères. Et Allah distingue le semeur de corruption de celui qui réforme. »
Sourate al-Baqara, 220
Il l'habille d'un habit qui lui convient, dans sa gêne comme dans son aisance, et verse le salaire de son professeur de Coran par lequel il apprend les obligations de la prière, quand bien même il lui apprendrait tout le Coran ou une seule lettre ; quant au salaire, deux avis : le plus juste des deux est qu'il soit prélevé sur le bien du mineur, en raison de l'intérêt qu'il y trouve, à l'instar du salaire du coiffeur, du saigneur et du médecin. S'il déchire ses vêtements, on le menace ; s'il ne se retient pas, on se limite à un pagne dans la maison, et quand il sort, on l'habille et on lui assigne un surveillant. La disposition dans laquelle il n'y a ni bien ni mal lui est interdite, car elle n'apporte aucun intérêt.
Il incombe au tuteur de préserver le bien du mineur des causes de perte, et de le faire fructifier dans la mesure de ce que les provisions consomment de dépense et autre, si possible, sans excès. Si le tuteur craint qu'un injuste ne s'accapare le bien de l'orphelin, il lui est permis d'en sacrifier une part pour le sauver, par obligation ; on lui cite en exemple le percement du navire par Khidr.
Si le mineur ou le prodigue a un gain qui lui convient, le tuteur le contraint à travailler afin qu'il s'en améliore. Il est recommandé de lui acheter un bien immobilier, et cela est même préférable au commerce si le rapport en assure la suffisance, à moins qu'on ne craigne l'injustice d'un souverain ou autre, ou la ruine du bien, ou qu'il n'en ressente le poids du kharaj ; si le rapport n'assure pas la suffisance, le commerce est préférable, quand il est possible. Il faut que celui à qui on achète le bien immobilier soit digne de confiance, de peur qu'il ne vende ce qu'il ne possède pas ; il en va de même pour les autres biens dont la fin est à craindre. Il ne lui achète pas de bien immobilier précieux dont le rapport ne correspond pas à son prix, comme une grande demeure dont le mineur n'a pas besoin et qui ne trouve pas de locataire.
Il lui est permis de voyager avec le bien du mineur et du fou en temps de sécurité et d'y faire commerce, avec une personne de confiance, même sans nécessité comme un incendie ou un pillage, car l'intérêt peut l'exiger ; non pas par la mer, quand bien même la sécurité l'emporterait, car elle est un lieu probable d'insécurité. Il lui bâtit des demeures et des habitations en terre et en brique cuite, c'est-à-dire la brique cuite au four, car la terre coûte peu et on en profite après la démolition, tandis que la brique cuite dure ; non pas en briques crues, c'est-à-dire la brique non cuite, ni en plâtre, c'est-à-dire le gypse, car la brique crue dure peu et se casse à la démolition, et le gypse coûte cher et ne garde pas son utilité à la démolition, mais adhère à la brique et la gâte. Cela vaut pour les pays où la pierre est rare ; si dans un pays on trouve la pierre, elle est préférable à la brique cuite, car elle dure davantage et coûte moins. Le fou et le prodigue relèvent du même statut que le mineur dans ce qui a été mentionné. Ce qui a été cité de la restriction de la construction à la terre et à la brique cuite est un texte d'al-Shafi'i suivi par la majorité ; un grand nombre des compagnons ont retenu la permission de construire selon la coutume du pays, quelle qu'elle soit : al-Ruyani l'a retenu et al-Shashi et al-Shirbini l'ont jugé bon, disant que l'inclination penche vers cela.
Il ne lui achète pas ce qui se détériore rapidement, quand bien même ce serait profitable. Il ne vend pas son bien immobilier, car l'immobilier est le plus sûr et le plus profitable de ce qui n'en est pas, sauf en cas de besoin, comme la nourriture et l'habillement, lorsque le rapport du bien ne suffit plus et qu'il ne trouve personne pour lui prêter, ou qu'il ne voit pas d'intérêt à emprunter, ou qu'il craint sa ruine. De même, si l'orphelin se trouve dans un pays et son immobilier dans un autre, et qu'il a besoin d'une dépense pour envoyer quelqu'un récolter le rapport, il le vend et achète dans le pays de l'orphelin, ou y bâtit l'équivalent. À l'instar de l'immobilier, il en va des ustensiles de vaisselle en cuivre et autre : ce qui n'en fait pas partie ne se vend pas non plus sauf pour un avantage ou un besoin ; mais un petit besoin et un petit profit convenable sont permis, au contraire des deux premiers. La vente des marchandises de commerce est permise sans restriction aucune, au point que s'il voit la vente en dessous du capital afin d'acheter avec le prix ce qui est prometteur de profit, cela est permis.
Si on lui demande son bien à plus que son prix du semblable, sa vente devient obligatoire, s'il n'en a pas besoin et que ce n'est pas un immobilier assurant sa suffisance. Si le tuteur néglige de construire le bien immobilier de son interdit jusqu'à ce qu'il tombe en ruine, alors qu'il en a la capacité, il est pécheur ; en répond-il ? Deux avis, tous deux orientés vers l'absence de garantie. S'il s'abstient de vendre pour attendre une hausse et que le bien se perd, aucune garantie n'est due.
Il n'est pas permis à un tuteur autre que le juge de prêter quoi que ce soit du bien du mineur et du fou, sauf par nécessité, comme un incendie, un pillage, ou un voyage redouté pour lui ; quant au juge, cela lui est permis en général en raison de ses nombreuses occupations. Il ne prête qu'à un solvable digne de confiance, et prend un gage s'il y voit un intérêt, sinon il s'en abstient ; et il ne confie le bien à un dépositaire que s'il ne peut pas le prêter.
Il lui est permis de vendre son bien à terme pour l'intérêt qu'il y voit, comme lorsqu'il y a profit au comptant et augmentation convenable à terme, ou qu'il craint pour lui un pillage ou une razzia ; lorsqu'il vend à terme, il fait attester la vente par obligation et prend un gage, c'est-à-dire que le prix soit gagé en totalité. Il faut que l'acheteur soit solvable et digne de confiance, et le délai court selon la coutume, par précaution pour l'interdit : sinon il en répond et la vente est nulle selon l'avis le plus juste, et une caution ne remplace pas le gage. Il n'incombe toutefois pas au père et au grand-père de se constituer eux-mêmes garants ; la dette pèse sur eux s'ils ont vendu son bien à eux-mêmes à terme, car ils sont dignes de confiance en son droit ; et le juge valide la vente qu'ils ont faite du bien de leur enfant lorsqu'ils la portent à son jugement, même sans établir que leur vente a eu lieu dans l'intérêt, car ils ne sont pas suspects à l'égard de leur enfant.