La rémunération du tuteur

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La rémunération du tuteur

L'exécuteur ne vend pas le bien de l'enfant ou du fou pour lui-même, ni son propre bien à l'enfant ou au fou ; et aucun tuteur, fût-ce le père, n'exécute le talion pour eux, ni n'absout du talion ; il lui est toutefois permis d'absoudre l'arsh à l'égard du fou pauvre, au contraire du mineur, car l'enfance a une fin qu'on peut attendre, au contraire de la folie.

« Le divorce n'appartient qu'à celui qui tient la jambe. »

Il ne dépense donc pas son argent dans les courses, et n'achète que d'une personne digne de confiance. Il exerce en sa faveur le droit de préemption, ou y renonce selon l'intérêt qu'il y voit, car il est commandé d'y conformer son action : la prise est donc obligatoire si l'intérêt s'y trouve, illicite si l'intérêt est dans l'abandon ; et si l'intérêt s'égalise entre la prise et l'abandon, la prise est-elle illicite, obligatoire ou laissée au choix ? Trois avis. Il s'acquitte de sa zakat par obligation, car il se tient à sa place. Il l'entretient de façon convenable en nourriture, habillement et autre nécessaire, selon ce qui lui convient dans sa gêne comme dans son aisance ; s'il est avare il est pécheur, et s'il est prodigue il est pécheur et en répond, et il acquitte l'arsh du délit même si on ne le lui demande pas. Il dépense aussi pour le proche [de l'interdit], car cette charge s'éteint avec l'écoulement du temps.

La rémunération du tuteur : ni salaire ni dépense pour le tuteur sur le bien de son interdit ; s'il est pauvre et que son interdit l'a occupé au point de l'empêcher de gagner sa vie, il prend le moins entre salaire et dépense, de façon convenable, selon la parole d'Allah :

« Que celui qui est aisé s'abstienne d'y toucher ; et que celui qui est pauvre en prenne, selon la coutume, de façon convenable. »

Sourate al-Nisa, 6

La nourriture n'est citée que parce qu'elle est le plus général des modes de profit, et tout autre usage s'y ramène. Le tuteur a le droit de prélever directement, sans recourir au dirigeant. Si le salaire du père, du grand-père ou de la mère, lorsqu'elle est exécutrice, devient inférieur à la dépense de l'interdit, chacun d'eux étant pauvre, la différence est complétée sur le bien de l'interdit, car une obligation établie sans travail, à plus forte raison ici. S'il a pris en raison de sa pauvreté puis s'est facilité les moyens, la restitution du montant ne lui incombe pas selon l'avis le plus apparent. Tout cela concerne le tuteur autre que le dirigeant ; quant au dirigeant, il n'a pas ce droit, car sa tutelle n'est pas exclusive à l'interdit, au contraire des autres, jusqu'à son agent.

Le tuteur a le droit de mélanger son bien au bien du mineur et de partager sa table si le mineur y trouve sa part, selon la parole d'Allah : « Et si vous les mêlez à eux, ils sont vos frères » (Sourate al-Baqara, 220) ; sinon cela est interdit, selon Sa parole : « N'approchez pas les biens de l'orphelin, excepté de la meilleure façon » (Sourate al-An'am, 152). Le mélange des provisions des voyageurs est une sunna, même s'ils diffèrent dans leur consommation, selon des rapports authentiques rapportés à ce sujet. Le tuteur n'est pas obligé d'acheter des vêtements pour celui qui lui a été confié avant de se suffire à lui-même dans cet achat pour lui-même : s'il ne s'en suffit pas, il se préfère. Si le père, aussi élevé soit-il, est dans la gêne, il a le droit de porter l'affaire au juge pour qu'il désigne un administrateur avec un salaire prélevé sur le bien de l'interdit, ou de désigner lui-même quelqu'un d'autre avec ce salaire.

Si le mineur, après sa puberté, intente une action contre le père et le grand-père pour une vente de son bien, fût-ce un immobilier, sans intérêt, il est confirmé par le serment, car ni l'un ni l'autre n'est suspect, en raison de l'abondance de leur compassion ; de même la mère lorsqu'elle est exécutrice, et celle qui occupe son rang, comme ses ascendantes. S'il l'intente contre l'exécuteur ou l'agent, c'est-à-dire le délégué du juge, celui-ci est confirmé par son serment en raison du soupçon pesant sur eux. Il est dit : le tuteur est confirmé en toute situation, car le principe est l'absence de trahison ; il est dit : il n'est jamais confirmé, mais une preuve est nécessaire ; il est dit : le père et le grand-père sont confirmés en toute situation, et les autres hors de l'immobilier, car l'immobilier requiert une précaution qu'on ne prend pas pour ce qui n'en est pas.

Et si nous disons que la parole de l'exécuteur et de l'agent n'est pas acceptée, cela concerne ce qui n'est pas marchandise de commerce ; quant à la marchandise, l'apparent est que leur parole est acceptée, car l'attestation y est difficile ; et la revendication du tuteur contre l'acheteur est comme sa revendication contre le tuteur : sa parole contre ce dernier est acceptée s'il a acheté d'une personne autre que le père et le grand-père, non s'il a acheté d'eux. Si celui dont la parole n'est pas acceptée, parmi les tuteurs et les interdits, produit une preuve de ce qu'il revendique, le jugement est rendu en sa faveur, quand bien même ce serait après le serment (Rawdat al-Talibin 3/389-390, Mughni al-Muhtaj 3/121-126, Nihayat al-Muhtaj 4/428-438, al-Najm al-Wahhaj 4/421-431, al-Dibaj 2/244-249).

Les Hanbalites ont dit : on ne veille sur le bien du mineur et du fou, tant qu'ils sont sous interdiction, que sur le père, ou son exécuteur après lui, ou le dirigeant en leur absence. La tutelle sur le mineur et le fou, garçon ou fille, s'établit donc pour le père, car c'est une tutelle dans laquelle le père est privilégié, à l'instar de la tutelle matrimoniale et en raison de sa compassion parfaite. Il faut que le père soit discernant, sain d'esprit, libre et droit, fût-ce apparemment, car confier la tutelle à qui ne réunit pas ces qualités serait une dilapidation du bien ; et parce que celui qui n'est pas discernant, libre et sain d'esprit peut avoir besoin lui-même d'un tuteur, il ne peut donc pas être tuteur d'autrui. Si le père est mécréant, il a la tutelle sur son enfant mécréant, par égalité entre eux ; la tutelle s'établit d'ailleurs pour un mécréant, à condition qu'il soit droit dans sa religion, qu'il accomplisse ce qu'il considère obligatoire, qu'il s'éloigne de ce qu'il considère illicite, et qu'il observe la magnanimité.

Puis la tutelle sur un mineur et un fou s'établit, après le père, pour son exécuteur droit, même s'il exerce la tutelle contre une rémunération, alors qu'il existe un bénévole pour la tutelle ; car il est le substitut du père, à l'image de son mandataire de son vivant. Puis, s'il n'y a ni père ni exécuteur, ou que le père existe mais qu'il manque quelque chose des qualités requises, la tutelle s'établit pour les deux au profit d'un dirigeant réunissant les mêmes qualités requises, car la tutelle s'est interrompue du côté du père et revient donc au dirigeant, qui est le tuteur de celui qui n'a pas de tuteur.

Ibn Muflih, al-Buhuti et al-Ruhaybani (que Allah leur fasse miséricorde) ont dit : l'imam Ahmad a répondu à la question qu'on lui avait soumise au sujet de quelqu'un qui détient un bien que les héritiers lui réclament et qui craint pour son sort : vois-tu qu'il informe le dirigeant et lui porte l'affaire ? Il a dit : « Quant à nos gouverneurs d'aujourd'hui, je ne vois pas qu'on s'adresse à l'un d'eux ni qu'on leur remette quoi que ce soit », et cela se rapportait à son époque. Qu'en est-il alors de nos gouverneurs d'aujourd'hui ! Al-Ruhaybani a dit : la préférence va dans ce sens, et ce que l'imam a dit est la vérité indubitable ; les paroles des compagnons s'entendent d'un dirigeant qualifié s'il en existe, ce qui est plus rare que le soufre rouge.

Si le père n'a désigné personne réunissant les qualités requises, ou que le père existe sans être pourvu des qualités requises, le dirigeant établit un agent de confiance pour veiller sur l'orphelin et le fou, la tutelle s'étant transférée à lui. S'il n'existe pas de dirigeant avec les qualités requises, il faut un agent digne de confiance qui prend soin de l'orphelin. Al-Athram a demandé à l'imam Ahmad au sujet d'un homme mort laissant des héritiers mineurs, que doit-il faire ? Il a dit : « S'ils n'ont pas d'exécuteur et qu'ils ont une mère compatissante, on lui confie la charge. »

Le grand-père n'a pas de tutelle, car il ne se recommande pas lui-même mais recommande le père : il est donc comme le frère. La mère et le reste des agnats n'ont pas de tutelle, car le bien est le lieu de la trahison, et tous ceux qui viennent après les premiers mentionnés sont incapables et l'on ne se fie pas à eux pour le bien. Quant au prodigue, s'il a été interdit enfant et que l'interdiction s'est maintenue pour sa prodigalité, son tuteur est celui que nous avons mentionné ; si l'interdiction est renouvelée contre lui après sa puberté, on ne veille sur son bien que par le dirigeant, car l'interdiction requiert le jugement d'un dirigeant : sa disparition requiert donc de même, et de même la surveillance de son bien.

Il n'est pas permis au tuteur du mineur et du fou de disposer de leur bien autrement qu'en vue de leur intérêt, selon la parole d'Allah : « N'approchez pas les biens de l'orphelin, excepté de la meilleure façon » (Sourate al-An'am, 152), et le fou relève du même sens. S'il fait une générosité par un don ou une aumône, ou se comporte partialement en achetant au-dessus ou en vendant en dessous, ou dépasse la dépense convenable à leur égard, ou dépasse pour ceux dont il lui incombe la dépense, comme une épouse et autre, la dépense convenable : il en répond, car il est négligent, à l'image de sa disposition dans le bien d'autrui. Il garantit donc l'excédent sur l'obligatoire, non pas absolument.

Leur tuteur a le droit de dépenser pour eux de leur bien sans l'autorisation du dirigeant, comme il dépense pour un enfant trouvé sans l'autorisation du dirigeant, en raison de sa tutelle. Si un enfant ou un fou dissipe sa dépense, le tuteur la lui remet jour après jour, afin d'écarter la dissipation. On a su que celui qui ne la dissipe peut se la voir verser à l'avance selon l'usage des gens de son pays ; si celui qui est en charge la dissipe en la détruisant, ou la remet à autrui, le tuteur le nourrit en le surveillant, c'est-à-dire pendant qu'il le surveille, sinon il est négligent. S'il dissipe son habillement, on le couvre dans une maison uniquement, s'il n'est pas possible de le détourner de cela en maintenant l'habit sur lui, même par menace, réprimande et cri ; dès que le tuteur le montre aux gens, il le revêt de ses habits, et quand il revient à la maison, on lui ôte ses vêtements et on le couvre uniquement. Le fou est enchaîné avec du fer par crainte, et il en va de même si l'on craint de lui.

Il n'est pas valide que le tuteur prenne un gage de leur bien pour lui-même, ni qu'il achète de leur bien quelque chose pour lui-même, ni qu'il leur vende quelque chose de son bien, car c'est le lieu du soupçon ; exception faite du père, car le soupçon entre l'enfant et son parent est exclu : la compassion envers lui, l'inclination vers lui et l'abandon de sa propre part pour la sienne font partie de la nature parentale ; et c'est en cela que l'exécuteur et le dirigeant s'en différencient. Il incombe à leur tuteur d'extraire la zakat de leur bien de leur bien, et d'extraire leur zakat de rupture du jeûne de leur bien, de même que la zakat de rupture de celui dont il lui incombe la dépense.

L'aveu du tuteur contre eux d'une dette d'argent, d'une destruction ou autre n'est pas valide, car c'est un aveu contre autrui. Quant à ses dispositions efficaces de sa part, comme la vente, la location et autre, son aveu à leur sujet est valide, à l'image du mandataire. Il n'est pas valide qu'il les autorise à conserver leur bien, car le but n'est pas atteint. Il est recommandé d'honorer l'orphelin, de faire entrer la joie sur lui et d'écarter l'humiliation de lui : réparer son cœur compte parmi ses plus grands intérêts.

Leur tuteur a le droit de voyager avec leur bien pour le commerce et autre, lorsqu'un voyage se présente dans des lieux sûrs, car cela est plus profitable à leur égard, et c'est l'usage des adultes avec leurs biens. Le tuteur ne remet pas leur bien qu'aux dépositaires de confiance, car ils n'ont aucun intérêt à sa remise à autre qu'un digne de confiance. Le tuteur ne met pas leur bien en péril en l'exposant à ce qui est douteux entre la sécurité et l'insécurité, faute d'intérêt pour eux. Le tuteur a le droit de faire commerce de leur bien en commandite (mudaraba) lui-même, sans salaire dans son commerce analogue, et le profit tout entier revient à celui qui est en charge, car c'est la croissance de son bien. Le commerce de leur bien est préférable à son abandon. Le tuteur du mineur et du fou a le droit de leur remettre leur bien en commandite à un digne de confiance qui en fait commerce contre une part du profit, car Aisha (que Allah soit satisfait d'elle) a placé en commandite le bien de Muhammad ibn Abi Bakr (que Allah soit satisfait de lui) ; et parce que le tuteur est le substitut de son interdit dans tout ce qui en est profitable.

Le tuteur a le droit de placer le bien en commandite, c'est-à-dire de le remettre à celui qui en fait commerce, le profit revenant tout entier à celui qui est en charge. Le tuteur a aussi le droit de le vendre à terme à un solvable, et de le prêter pour un intérêt à leur égard, lorsque le prix différé dépasse ce qui est versé au comptant, comme un besoin de voyage ou une crainte pour le bien ou autre : cela est alors permis, même sans gage ni caution pour lui et pour eux ; en avoir un ou l'un des deux est préférable à l'abandon, car c'est la précaution. Si le bien se perd, c'est-à-dire disparaît, en raison de l'abandon du gage et de la caution, le tuteur n'en répond pas, car l'apparent est la sécurité.

Le sens de l'intérêt dans le prêt du bien du mineur et du fou est que le mineur ou le fou ait un bien dans un pays et que le tuteur veuille le transférer dans un autre pays : il le prête alors à un homme dans ce pays pour qu'il en réclame l'équivalent dans son pays, le tuteur visant par là sa préservation du risque du transfert, ou craignant pour lui la perte par pillage, par noyade ou autre ; ou que le bien soit de ce qui se perd par la longueur de la durée, ou que son état récent soit meilleur que son état ancien, comme le blé frais et semblable : le tuteur le prête donc, de crainte des vers ou de la baisse de sa valeur, et pour ce qui y ressemble. S'il n'y a dans son prêt aucun intérêt, son prêt n'est pas permis à son tuteur, car il ressemble à la générosité. Si le tuteur veut déposer le bien du mineur ou du fou, son prêt à un digne de confiance est préférable au dépôt, car il est plus préservé pour lui ; s'il le dépose alors que son prêt était possible, cela lui est permis, et aucune garantie ne pèse sur le tuteur s'il se perd, faute de négligence de sa part.

Tout lieu où nous avons dit : le tuteur a le droit de le prêter, en y voyant l'intérêt : il n'est pas permis de le prêter qu'à un solvable digne de confiance, afin de ne pas l'exposer à la perte ; de même sa vente à terme. Le tuteur ne le prête pas pour affection et récompense explicitement, car celui qui est en charge n'y a aucun intérêt ; et l'exécuteur ni le dirigeant n'empruntent rien de son bien pour eux-mêmes, de même qu'ils n'achètent pas de lui pour eux-mêmes ni ne lui vendent, en raison du soupçon ; l'apparent est que le père en a le droit, faute de soupçon. Le tuteur a le droit d'en faire don contre une contrepartie égale à sa valeur ou davantage ; sans elle, c'est de la partialité selon ce qui précède. Le tuteur a le droit de le mettre en gage chez un digne de confiance pour un besoin, et le père a le droit de prendre leur bien en gage pour lui-même ; cela n'est pas permis à un autre tuteur.

Leur tuteur, à savoir celui du mineur et du fou, qu'il soit le père ou autre, a le droit d'acheter pour eux un bien immobilier de leur bien afin qu'il soit exploité, le capital leur demeurant. Il a aussi le droit de le leur bâtir selon l'usage des gens de son pays. Si l'achat de l'immobilier est plus profitable que la construction et possible, il faut le préférer à la construction, car il est plus profitable. Le tuteur a le droit d'acheter l'animal d'immolation pour un orphelin disposant d'un bien abondant, sur le bien de l'orphelin, car c'est un jour de joie et de bonheur, afin que son cœur soit réparé, à l'image de celui qui a un père ; de même les beaux vêtements, avec la recommandation de la largesse ce jour-là. L'aumône du tuteur sur une part de l'animal d'immolation est illicite.

Lorsque le mélange de la nourriture de l'orphelin avec celle de son tuteur est plus doux pour lui et adoucit sa vie dans le pain, et qu'il est possible d'obtenir l'accompagnement du repas, cela est préférable, par recherche de la douceur, selon la parole d'Allah : « Et si vous les mêlez à eux, ils sont vos frères » (Sourate al-Baqara, 220). Si la séparation de l'orphelin est plus douce pour lui, le tuteur le sépare, en respectant l'intérêt.

Le tuteur a le droit de laisser l'orphelin à l'école pour qu'il apprenne ce qui lui est utile ; il a aussi le droit de lui enseigner l'écriture, le tir à l'arc, la politesse et ce qui lui est utile ; il a le droit de lui payer le salaire sur son bien, car cela fait partie de ses intérêts, à l'instar du prix de sa nourriture. Il a le droit de l'engager dans un métier si c'est un intérêt ; il a aussi le droit de le soigner pour un intérêt, et de le porter pour qu'il assiste à la prière en commun, contre salaire pour les deux, c'est-à-dire le soin et le transport, sans l'autorisation du dirigeant, lorsque le tuteur y voit de l'intérêt.

Le tuteur a le droit de vendre l'immobilier du mineur et du fou pour un intérêt, même sans augmentation au-delà du prix du semblable ; et les types d'intérêts sont nombreux : soit le besoin du mineur et du fou de dépense, d'habillement, du paiement d'une dette qui leur incombe, ou d'une nécessité dont ils ne peuvent se défaire faute de moyens ; soit la crainte pour l'immobilier d'une perte par noyade, ruine ou autre ; soit qu'il y ait dans la vente de l'immobilier un avantage (ghibta), à savoir qu'on y sacrifie beaucoup d'augmentation au-delà du prix du semblable sans se limiter au tiers ; soit que l'immobilier se trouve dans un lieu dont on ne profite pas, car il n'y produit aucun rapport en raison de la ruine de son emplacement par exemple, ou que son utilité soit faible : il le vend alors et lui achète un immobilier dans un lieu où l'utilité est abondante ; ou que le tuteur voie un bien à acheter dans lequel il y a un avantage, et qu'il ne puisse l'acheter qu'en vendant son immobilier. Sa demeure peut se trouver dans un lieu où le garçon subit un préjudice à y résider, par le mauvais voisinage ou autre : il la vend et lui achète avec son prix une demeure où résider lui convient ; et semblables situations innombrables : ce qui compte est qu'il y voie un intérêt.

L'essentiel est qu'il n'est vendu qu'au prix du semblable : s'il en diminue, la vente n'est pas valide ; il est dit : si le tuteur vend en dessous de la valeur, la vente est valide selon le madhhab et il garantit le déficit, comme le mandataire.

Le tuteur a le droit d'autoriser la petite fille à jouer avec des jouets non figuratifs, c'est-à-dire sans tête, et il a le droit de les lui acheter sur son bien explicitement, car il n'y a aucun interdit là-dedans, mais un intérêt d'entraînement à ce qui lui est demandé ; et son achat sur son bien est préférable, afin de préserver son bien. Il a été fait mention d'une part de la couverture de l'intimité. Son tuteur a aussi le droit de la préparer au mariage s'il la marie, avec ce qui lui convient de vêtements, de bijoux et de literie selon la coutume, car cela fait partie de ses intérêts.

Si le tuteur ne peut pas délivrer le droit de celui qui l'a institué d'une dette ou d'un bien, sauf en portant l'affaire à un gouverneur qui l'opprime, il lui est permis de la porter, c'est-à-dire celle de celui sur qui pèse le droit, car c'est lui qui a attiré l'injustice sur lui-même ; comme lorsque la restitution du bien usurpé n'est possible qu'à un coût considérable : le propriétaire a le droit d'imposer cette charge à l'usurpateur, et la dépense est supportée par l'usurpateur, car c'est lui qui en est à l'origine ; il est donc prélevé sur lui. Ainsi, si un homme ne peut obtenir son droit qu'en portant l'affaire de celui qui le détient à un gouverneur qui l'opprime, cela lui est permis.

Il appartient au tuteur dans le besoin, autre que le dirigeant et son agent, de consommer du bien de celui qui lui a été confié moins que le salaire de son semblable, ou de quoi suffire à sa subsistance, même sans que le dirigeant l'estime, et de ne pas restituer la contrepartie s'il se facilite les moyens ; s'il est riche, cela ne lui est pas permis, à condition qu'il ne soit pas le père. Si le dirigeant fixe au tuteur une somme, il lui est permis de la prendre gratuitement, fût-il riche. Il ne récite pas dans le Coran de l'orphelin s'il risque de l'endommager. Le surveillant d'un waqf consomme de façon convenable explicitement, si le fondateur ne lui a pas stipulé quelque chose, même sans être dans le besoin. Le mandataire de l'aumône n'en consomme rien en contrepartie du travail.

Dès que l'interdiction cesse sur le mineur, le fou ou le prodigue, et que l'un d'eux intente une action contre le tuteur pour un dépassement sur son bien, ou revendique ce qui entraîne une garantie, comme une négligence, une partialité, une générosité ou autre, sans preuve : la parole du tuteur prévaut, car il est un dépositaire de confiance comme celui qui reçoit un dépôt, jusqu'à la mesure de la dépense due à son égard et la mesure de l'habillement, ou la mesure de dépense et d'habillement sur le bien de l'interdit, s'agissant de biens meubles et d'animaux ; de même sa parole est acceptée concernant la mesure de dépense envers celui qui lui incombe, comme une épouse ou un parent, ou la mesure de dépense sur son immobilier s'il a dépensé pour sa construction de façon convenable sur le bien du tuteur afin que cela profite à l'interdit ; l'apparent est que sa revendication d'un emprunt à son encontre n'est pas acceptée, car elle contredit l'apparent. Sa parole est retenue tant que son mensonge n'est pas établi, c'est-à-dire celui du tuteur, par le témoignage des sens démentant sa revendication ou par la coutume et l'usage qui la contredisent ; une fois son mensonge établi, sa parole n'est plus acceptée, car elle contredit l'apparent.

L'interdiction légale du pécheur notoire (fasiq)

Si toutefois l'exécuteur dit : « J'ai dépensé pour toi pendant trois années », et que l'orphelin dit : « Mon père est mort depuis deux ans et tu as dépensé pour moi depuis le moment de sa mort », la parole de l'orphelin est confirmée par serment, car le principe est de s'accorder avec lui. La parole d'un tuteur est acceptée également concernant l'existence d'une nécessité, d'un avantage et d'un intérêt exigeant la vente de l'immobilier de l'interdit ; sa parole est aussi acceptée concernant la perte du bien de l'interdit ou d'une part, car il est dépositaire de confiance. Lorsque nous disons que la parole du tuteur prévaut, il peut jurer, tout comme la parole de l'orphelin peut être retenue ; le dirigeant, lui, ne jure jamais, faute de soupçon. La parole du tuteur est acceptée également concernant la remise du bien après sa puberté, son discernement et sa raison, si le tuteur était bénévole, car il est dépositaire de confiance, à l'image du dépositaire ; mais s'il n'était pas bénévole, plutôt rémunéré, sa parole n'est pas acceptée concernant la remise du bien à l'interdit, mais la parole de l'orphelin l'est, car le tuteur a détenu le bien pour son propre profit : sa revendication de restitution est donc rejetée, comme celle du gagiste et de l'emprunteur (al-Mughni 4/304, al-Sharh al-Kabir 4/518-520, al-Mubdi 4/336-338, al-Insaf 5/323-326, Kashshaf al-Qina 3/520-533, Sharh Muntaha al-Iradat 3/480-491, Matalib Uli al-Nuha 3/406).

5 - L'interdiction du pécheur notoire : les juristes ont divergé au sujet du pécheur notoire qui ne dilapide pas son bien et le préserve, sans le négliger : est-il interdit ou non ? Les Hanafites, les Malikites, les Shafi'ites selon l'avis le plus juste, et les Hanbalites selon le madhhab, sont d'avis que le pécheur notoire qui ment, retient la zakat et délaisse la prière tout en préservant son bien n'est pas interdit, et son bien lui est remis ; car le but de l'interdiction est la préservation du bien, et son bien est préservé sans interdiction : elle n'est donc pas nécessaire. C'est pourquoi, si la corruption (fisq) survient après que son bien lui a été remis, on ne le lui retire pas. Selon la parole d'Allah :

« Si vous percevez chez eux un comportement doué de discernement, remettez-leur leurs biens. »

Sourate al-Nisa, 6

Or on a perçu de lui une espèce de discernement, à savoir le bon état du bien, que le texte vise donc. Et parce que l'interdiction est pour la corruption du bien, non de la religion : ne voit-on pas qu'on n'interdit pas le tributaire (dhimmi), alors que la mécréance est plus grave que le péché ? Et parce que les premiers ne frappaient pas d'interdiction les pécheurs notoires ; et parce que le péché n'implique pas nécessairement la destruction du bien ni son absence, c'est-à-dire qu'il n'y a aucune implication nécessaire entre le péché et la destruction du bien. Et parce que le Prophète (que la paix soit sur lui) appliquait les peines sans frapper d'interdiction celui contre qui il les avait appliquées, en son bien ; de même Abu Bakr, Omar et Uthman (que Allah soit satisfait d'eux) les appliquaient, sans qu'il soit rapporté qu'ils aient frappé d'interdiction celui contre qui ils les avaient appliquées. Et parce que le frein dans l'argent est naturel, tandis que le frein dans la religion est légal, et le naturel est plus fort, comme le montre l'acceptation de l'aveu du pécheur notoire débauché, car son frein est naturel, et le rejet de son témoignage, car le frein qui y agit est légal : la droiture a donc été exigée dans le témoignage, non dans l'aveu. Selon cela, son bien lui est remis quand bien même il corromprait sa religion, comme celui qui délaisse la prière et retient la zakat, et ce qui y ressemble.

Les Shafi'ites à l'opposé de l'avis le plus juste, qui est l'avis d'Ibn Surayj, et les Hanbalites dans un avis, qui est celui d'Ibn Aqil, sont d'avis que le pécheur notoire est interdit quand bien même il gérerait bien son bien, selon la parole d'Allah :

« ...s'il est attardé ou faible, ou incapable de dicter lui-même, que son tuteur dicte avec équité. »

Sourate al-Baqara, 282

Allah y a en effet établi la tutelle sur le prodigue, et celui-ci en est un ; et parce que si la corruption accompagnait la puberté, elle empêcherait la levée de l'interdiction : si donc elle survient après la levée de l'interdiction, elle exige le rétablissement de l'interdiction, à l'image de la dilapidation.

Le pécheur notoire est celui qui commet un interdit qui annule la droiture, qu'il s'agisse d'un péché majeur ou de la persistance dans un péché mineur ; car le pécheur notoire n'est pas discernant ; et parce que la corruption de sa religion empêche qu'on se fie à lui pour la préservation de son bien, de même qu'on rejette son témoignage et qu'on n'établit pas la tutelle sur autrui pour lui, quand bien même on ne connaîtrait de lui ni mensonge ni dilapidation. Quant au pécheur notoire qui dépense son argent dans les désobéissances, comme l'achat de vin et d'instruments de distraction, ou qui s'en sert pour corrompre, il n'est pas discernant selon la majorité des juristes et il est interdit pour avoir dilapidé son bien et l'avoir gaspillé sans utilité (al-Jawhara al-Nira 3/270, al-Ikhtiyar 2/118, al-Hidaya 3/284, al-Inaya 13/235, Mukhtasar al-Wiqaya 2/410, al-Ishraf 3/37-38, al-Qawanin al-Fiqhiyya p. 111, al-Bayan wa-l-Tahsil 14/22, al-Dhakhira 8/231, Mukhtasar al-Muzani 1/110, al-Hawi al-Kabir 6/357, al-Bayan 6/228-229, Rawdat al-Talibin 3/385, Mughni al-Muhtaj 3/116-117, Nihayat al-Muhtaj 4/419, al-Najm al-Wahhaj 4/412, al-Dibaj 2/240, al-Mughni 4/301-302, al-Mubdi 4/334, Matalib Uli al-Nuha 3/404).

L'interdiction pour l'intérêt d'autrui : le banqueroutier

Deuxième cause : les causes entraînant l'interdiction pour l'intérêt d'autrui. 1 - L'interdiction du débiteur banqueroutier (muflis). Le banqueroutier est celui qui n'a pas de bien et rien avec quoi pourvoir à son besoin ; chez les juristes, c'est celui dont la dette dépasse son bien et dont la sortie dépasse son entrée ; ou bien c'est le nom donné à celui sur qui pèsent des dettes que son bien ne peut pas couvrir. Il est possible qu'on l'ait ainsi nommé en raison de ce à quoi il aboutit, à savoir l'absence de bien après le paiement de sa dette, car son bien est destiné à être versé dans sa dette : il est donc comme inexistant ; il est possible qu'on l'ait ainsi nommé parce qu'on l'empêche de disposer de son bien, hormis une chose dérisoire.

Le statut de l'interdiction du banqueroutier : les juristes ont divergé au sujet de l'interdiction du banqueroutier lorsqu'il pèse sur lui des dettes supérieures au bien qu'il détient : est-il interdit sur la demande de ses créanciers ou non ? L'imam Abu Hanifa (que Allah lui fasse miséricorde) a dit : on ne frappe pas d'interdiction le débiteur banqueroutier en raison de la dette ; n'étant pas interdit, sa disposition et son aveu sont donc valides, car il est pubère et sain d'esprit. Et : lorsque des dettes pèsent sur un homme et que ses créanciers demandent sa détention et son interdiction, je ne l'interdis pas ; s'il a un bien, le dirigeant n'en dispose pas tant que le débiteur vit. S'il meurt alors que des dettes établies devant le juge par preuve ou par son aveu pèsent sur lui, le juge vend l'ensemble de ses biens, meubles et immeubles, acquitte ses dettes avec, et la responsabilité de ce qui a été vendu pèse sur les créanciers, non sur le juge ni son agent ; de même, si le juge vend la succession en faveur du légataire, la responsabilité pèse sur ce dernier, non sur le juge ; ou s'il vend en faveur du mineur, la responsabilité est mise sur le mineur, et de même sur l'agent du juge.

Mais il le détient jusqu'à ce qu'il vende pour sa dette, afin d'acquitter le droit des créanciers et d'écarter son injustice ; il vend les marchandises puis l'immobilier. Si sa dette est en dirhams et qu'il possède des dirhams, le juge les acquitte sans son ordre, et cela par consensus, car celui qui détient la dette, s'il trouve l'espèce de son droit, a le droit de la prendre sans consentement : le versement par le juge est donc préférable. Si sa dette est en dirhams et qu'il possède des dinars, ou inversement, le juge les vend pour sa dette par préférence juridique (istihsan), car les dirhams et les dinars ont été traités comme une même espèce dans certains jugements ; le raisonnement par analogie (qiyas) voudrait qu'il ne les vende pas, comme pour les marchandises : c'est pour cela que le créancier n'a pas le droit de le prendre de force.

La majorité des juristes, à savoir les Malikites, les Shafi'ites, les Hanbalites et les deux compagnons des Hanafites, Abu Yusuf et Muhammad, la fatwa suivant leur avis, sont d'avis que le banqueroutier est interdit lorsque les créanciers le demandent et que les dettes l'ont enveloppé ; et que cela est exigible du dirigeant, qui a le droit de l'empêcher de disposer afin qu'il ne préjudicie pas aux créanciers ; et qu'il a le droit de vendre ses biens si le banqueroutier s'abstient de les vendre, et de les répartir entre ses créanciers par parts proportionnelles à leurs dettes, selon le hadith de Ka'b ibn Malik (que Allah soit satisfait de lui) selon lequel le Prophète (que la paix soit sur lui) a frappé d'interdiction le bien de Muadh ibn Jabal et l'a vendu pour une dette qui pesait sur lui.

« Le Prophète (que la paix soit sur lui) a mis sous interdiction le bien de Muadh ibn Jabal et l'a vendu pour une dette qu'il avait contractée. »Hadith faible, rapporté par al-Tabarani dans al-Awsat (1/146), al-Bayhaqi dans al-Kubra (11041), al-Darqutni (523) et al-Hakim dans al-Mustadrak (2/67)

D'après Abu Sa'id al-Khudri (que Allah soit satisfait de lui), un homme a subi une perte du vivant du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) sur des fruits qu'il avait achetés, et sa dette s'est multipliée. Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a dit : « Faites l'aumône pour lui. » Les gens ont fait l'aumône pour lui, mais cela n'a pas suffi à acquitter sa dette. Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a dit alors à ses créanciers : « Prenez ce que vous trouvez, et vous n'avez droit qu'à cela. »Rapporté par Mouslim (1556)

Et dans l'autorisation qu'il (que la paix soit sur lui) leur a donnée de prendre son bien se trouve l'interdiction de sa disposition (al-Jawhara al-Nira 3/258-269, al-Ikhtiyar 2/118-119, al-Lubab 1/448-452, Mukhtasar al-Wiqaya 2/411-412, al-Inaya 13/230-238, Tahrir al-Mukhtasar 4/121-134, al-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi 4/424-443, Mawahib al-Jalil 6/448-468, al-Taj wa-l-Iklil 4/37-63, Sharh Mukhtasar Khalil 5/263 et suiv., Bilghat al-Salik avec al-Sharh al-Saghir 3/217-228, Rawdat al-Talibin 3/339 et suiv., al-Bayan 6/131 et suiv., Mughni al-Muhtaj 3/78-102, Nihayat al-Muhtaj 4/355 et suiv., al-Najm al-Wahhaj 4/353 et suiv., al-Dibaj 2/210 et suiv., al-Ifsah 1/420-422, al-Mughni 4/265 et suiv., Sharh Muntaha al-Iradat 3/439 et suiv., Kashshaf al-Qina 3/494 et suiv.).

Toutefois, la majorité des juristes qui ont statué l'interdiction du banqueroutier ont divergé sur certains détails, parmi lesquels : est-il interdit lorsque sa dette égale le bien qu'il détient, ou non ? De même : est-ce le dirigeant qui l'interdit, ou les créanciers ? De même : sa détention s'il est dans la gêne, et la part qui lui est laissée pour subvenir à ses besoins et à ceux des siens ? Et les choses qui sont vendues pour la dette ? Et d'autres questions, que l'encyclopédie expose école par école en détail.

Les deux compagnons, Abu Yusuf et Muhammad, la fatwa suivant leur avis chez les Hanafites, ont dit : lorsque les créanciers du banqueroutier demandent son interdiction, le juge l'interdit et l'empêche de disposer, de vendre et d'avouer, afin qu'il ne préjudicie pas aux créanciers, c'est-à-dire s'il vend en dessous du prix du semblable ; au prix du semblable, on ne l'en empêche pas. Il vend son bien s'il s'abstient de le vendre : il vend pour la dette d'abord les marchandises, puis l'immobilier, et lui laisse un jeu complet de vêtements sur son corps, le reste étant vendu. De même, s'il possède une habitation dont il peut se passer : elle est vendue, une partie du prix est versée à l'acquittement de la dette, et avec le reste on lui achète une habitation où dormir ; et on répartit le tout entre ses créanciers par parts proportionnelles à leurs dettes.

S'il avoue pendant l'interdiction un aveu, celui-ci l'oblige après l'acquittement de la dette, car le droit des premiers s'est attaché à cet argent : il ne peut donc pas annuler leur droit par un aveu au profit d'autrui, au contraire de la consommation du bien, car elle est visible et sans retour ; s'il acquiert un bien après l'interdiction, son aveu le concernant est efficace, car leur droit ne s'y est pas attaché.

Le banqueroutier interdit est entretenu sur son bien, ainsi que son épouse, ses enfants mineurs et ses parents par le sang à qui incombe sa dépense, car son besoin essentiel passe avant le droit des créanciers ; et parce que c'est un droit établi pour autrui que l'interdiction n'annule pas : c'est pourquoi, s'il a épousé une femme au prix d'une dot semblable, cela fait précédent pour les créanciers.

Si l'on ne connaît au banqueroutier aucun bien et que ses créanciers demandent sa détention, alors qu'il dit : « Je n'ai pas de bien », le dirigeant le détient pour chaque dette qu'il a contractée, en remplacement d'un bien parvenu en sa main, comme le prix d'une vente ou le prix d'un prêt, et pour chaque dette contractée par contrat, comme une caution (kafala) ou une dot versée d'avance, non différée : quant à la dot différée, l'avis de l'unanimité est qu'on ne le détient pas pour elle. Quant à la dette en remplacement d'un bien parvenu en sa main, son affirmation d'insolvabilité n'est pas confirmée, car nous avons connu sa richesse par ce bien : sa revendication d'insolvabilité revendique la disparition de ce qui est en sa main, ce qui est un événement nouveau qui ne se confirme donc pas ; de même s'il l'a contractée par contrat, comme la dot versée d'avance : son affirmation dans la revendication d'insolvabilité n'est pas confirmée, car il peut viser par sa revendication à faire tomber son engagement, ce qui n'est pas accepté. Tout autre cas : sa parole est confirmée dans sa revendication d'insolvabilité, car le principe est la pauvreté.

On ne le détient pas pour ce qui n'en est pas, comme la contrepartie d'un bien usurpé et l'arsh des délits, s'il dit : « Je suis pauvre », car le principe est la pauvreté, et celui qui revendique la richesse revendique un événement nouveau qui n'est pas accepté sans preuve ; sauf si son réclamant établit une preuve qu'il possède un bien : on le détient alors, car la preuve est plus forte que la revendication de pauvreté.

Le détenu pour une dette ne sort pas pour le mois de Ramadan, ni pour les deux fêtes, ni pour le vendredi, ni pour une prière à accomplir, ni pour un hadj obligatoire, ni pour l'assistance aux funérailles de l'un des siens, quand bien même il offrirait une caution pour sa personne. Selon Muhammad : s'il lui meurt un père ou un enfant, il ne sort que si personne ne peut le laver et l'envelopper, et il sort alors. Il est dit : il sort avec une caution pour les funérailles des parents, des grands-parents, des grands-mères et des enfants ; en dehors d'eux il ne sort pas, et c'est sur cela que porte la fatwa.

Le lieu de la détention

Le lieu de la détention : il convient de le détenir dans un lieu rude où on ne lui étend ni lit ni tapis, et que personne n'entre auprès de lui pour lui tenir compagnie ; car la détention n'a été légiférée que pour qu'il s'ennuie et se hâte de payer. S'il tombe malade et que la maladie l'épuise : s'il a un serviteur, il ne sort pas, afin que son ennui croisse et qu'il se hâte de payer ; il ne sort pas non plus pour se faire soigner, mais on le soigne dans la prison. S'il n'a pas de serviteur et que sa mort est redoutée, il sort, car lorsque sa mort par la faim est redoutée, il lui est permis de l'écarter avec le bien d'autrui : comment dès lors serait-il permis de le faire périr à cause du bien d'autrui ? S'il a besoin du coït, il n'y a pas de mal à ce que son épouse ou son esclave entre auprès de lui et qu'il la possède là où personne ne le voit. On ne l'empêche pas de recevoir la visite de sa famille et de ses voisins, car il en a besoin pour délibérer avec eux du paiement de la dette ; mais on ne leur permet pas de rester longtemps auprès de lui.

Celui qui exerce un métier n'est pas autorisé, en détention, à s'occuper de son métier, afin qu'il s'ennuie et se hâte de payer. On détient l'homme pour la dépense de son épouse ; on ne détient pas un père pour la dette de son enfant ; on le détient s'il refuse de dépenser pour lui. On ne détient pas le mukatab pour la dette de l'écriture envers son maître, car il ne devient pas injuste de ce fait, et la détention est la sanction de l'injustice. Si le débiteur est mineur et a un tuteur, celui-ci peut acquitter ses dettes ; si le mineur possède un bien, le juge détient son tuteur s'il refuse d'acquitter ses dettes.

Si le juge l'a détenu deux ou trois mois, il s'enquiert de son état ; si aucun bien ne se révèle, on le relâche. Si le dirigeant n'établit pas qu'il possède un bien, que ce soit par une preuve qui se dresse ou en interrogeant ses voisins qui le connaissent, et qu'on ne trouve rien de quoi le libérer : la parole de la preuve selon laquelle il n'a pas de bien avant sa détention n'est pas acceptée, car la preuve ne peut pas observer son insolvabilité ni son aisance, puisqu'il peut posséder un bien caché qu'on ne peut pas observer ; il faut donc l'emprisonner afin qu'il s'en ennuie. De même, si la preuve établit qu'il n'a pas de bien, on le relâche, car il faut tenir compte de la facilité. La manière de témoigner : que le témoin, au nombre de deux, dise : « Il est un banqueroutier démuni : nous ne lui connaissons aucun bien en dehors de ses vêtements. » Si aucun bien n'apparaît après l'écoulement du délai, on le relâche, car il a droit à la considération de la facilité, et sa détention au-delà serait une injustice.

On ne s'interpose pas, après sa sortie de prison, entre lui et ses créanciers : ceux-ci l'accompagnent sans l'empêcher de disposer ni de voyager, le suivent partout où il va, et ne le retiennent pas en un seul lieu ; s'il entre dans sa maison pour un besoin, ils ne le suivent pas mais l'attendent dehors. Si la dette est due par une femme à un homme, on ne l'accompagne pas, en raison de l'isolement avec une étrangère : on désigne plutôt une femme de confiance qui l'accompagne. Ils prennent ce qui dépasse sa dépense et celle des siens, et le répartissent entre eux par parts.

Si le débiteur détenu choisit la détention et que le créancier choisit l'accompagnement, le choix revient au créancier, car il est le plus proche de l'atteinte de son but, ayant choisi ce qui est le plus étroit pour le débiteur ; à moins que le juge ne sache que l'accompagnement fait entrer un préjudice manifeste sur le débiteur, en l'empêchant d'entrer dans sa demeure : il le détient alors afin d'écarter le préjudice de lui. Lorsque le dirigeant prononce la banqueroute entre lui et ses créanciers, car le jugement par la banqueroute est valide : la gêne s'établit donc, et il a droit à ce qu'on lui accorde un délai jusqu'à l'aisance, sauf s'ils établissent une preuve qu'un bien lui est parvenu (al-Jawhara al-Nira 3/258-269, al-Ikhtiyar 2/118-119, al-Lubab 1/448-452, Mukhtasar al-Wiqaya 2/411-412, al-Inaya 13/230-238).

Les Malikites ont dit : celui que la dette a enveloppé quant à son bien se trouve dans trois états. Le premier, avant la banqueroute : il est empêché de disposer de son bien sans contrepartie, en ce qui ne l'oblige pas, pour ce qui ne relève pas de l'habitude, comme le don, l'aumône, l'affranchissement et ce qui y ressemble ; sont permis le service rendu, l'aveu d'une dette en faveur de qui n'est pas suspecté, ainsi que la vente et l'achat. Le deuxième état est la banqueroute générale (taflis amm) : c'est le soulèvement des créanciers contre lui, et ils ont le droit de l'emprisonner et de l'empêcher, jusqu'à la vente, l'achat, la prise et le don. Le troisième état est la banqueroute particulière (taflis khass) : c'est la saisie de son bien par ses créanciers.

La banqueroute générale est le soulèvement du créancier d'une dette dont l'échéance est arrivée, ou qui est exigible d'origine, contre un débiteur dont le bien ne suffit pas à acquitter la dette, que ce qu'il détienne soit inférieur à la dette, ou qu'il l'égale ; s'il possède plus que la dette, on ne l'en empêche pas, sauf s'il fait générosité diminuant son bien en dessous de la dette : on l'en empêche alors, c'est-à-dire qu'on empêche celui que la dette a enveloppé.

Le rôle du dirigeant et l'entrée d'autres que les créanciers

Ce créancier a plus de droit sur le bien du banqueroutier : si on le rachète, il n'a pas le droit de le prendre ; l'original ne passe pas par transformation, comme le blé passe par la mouture : il n'a donc pas le droit de le prendre après la transformation.

Le statut du dirigeant et l'entrée d'autres que les créanciers avec eux : si le créancier répartit son bien et jure qu'il n'a rien caché, ou que les créanciers l'y consentent, il n'a pas besoin du jugement d'un dirigeant. Si le créancier donne accès aux détenteurs de dettes à ce qui est en sa main, qu'ils le vendent et se partagent le prix, et qu'un reste de leurs dettes demeure, puis que ce créancier contracte des dettes avec d'autres gens : les premiers n'ont pas le droit d'entrer dans les prix de ce qu'il a pris des autres, sauf s'il reste un surplus après la dette des autres, auquel cas ils se le partagent. Il en va de même de la banqueroute prononcée par le dirigeant : s'ils lui portent l'affaire, qu'il prononce la banqueroute du créancier et répartisse entre eux ce qui est en sa main, puis que celui-ci contracte des dettes avec d'autres, les premiers n'ont pas le droit d'entrer avec lui.

Sauf si un bien lui parvient d'une source autre que l'origine du bien des autres : ils se le partagent tous, comme s'il hérite d'un bien, qu'on le lui donne, qu'on fasse l'aumône pour lui, ou autre, ou qu'on lui inflige un délit, ou à son tuteur, auquel cas il prend l'arsh du délit.

La vente du dirigeant de son bien se fait en sa présence avec un délai d'option de trois jours ; si le dirigeant vend sans consultation, le banqueroutier choisit de confirmer la vente ou de l'annuler ; le dirigeant ne garantit pas le surplus présent dans les marchandises du banqueroutier lorsqu'il vend sans consultation, car le surplus n'est pas établi, et la responsabilité n'oblige que par une chose établie. Au contraire des héritiers : le dirigeant ne répartit pas entre eux sans les contraindre par une preuve attestant leur dénombrement, la mort de leur auteur et leurs rangs par rapport au défunt, car leur nombre est connu des voisins et des gens du pays : il n'y a donc aucun coût à l'établir sur eux. Il lui est fait un délai par obligation : l'essentiel est que lorsque le défunt est connu pour ses dettes, le dirigeant ne hâte pas la répartition de son bien entre les créanciers, mais accorde un délai par obligation dans la mesure qu'il voit, en raison de la possible apparition d'un autre créancier, afin que les créanciers se réunissent.