Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > La tutelle des incapables : mineurs, prodigues et déments > Ce à quoi le banqueroutier n'est pas tenu
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Ce à quoi le banqueroutier n'est pas tenu : premièrement, il n'est pas tenu de gagner sa vie afin de verser cela dans sa dette, quand bien même les créanciers contracteraient avec lui sur le fait de gagner sa vie et poseraient cette condition en cas de banqueroute : cette condition n'est pas appliquée, qu'il soit artisan ou marchand ; selon l'avis de certains : il y est contraint s'il est artisan. Deuxièmement, il n'est pas tenu d'emprunter, car c'est une autre dette ; et il ne lui incombe pas d'accepter un cadeau, une aumône ou un legs. Troisièmement, il ne lui incombe pas d'exercer le droit de préemption, quand bien même il y aurait un surplus pour lui, car c'est l'initiation d'une acquisition qui n'oblige pas ; c'est une autre transaction. Si le banqueroutier meurt en laissant un droit de préemption, il revient aux héritiers, non aux créanciers. Quatrièmement, il ne lui incombe pas d'absoudre du talion afin de prendre la diyia. Cinquièmement, il ne lui incombe pas de reprendre ce qu'il a donné en don à son enfant (Tahrir al-Mukhtasar 4/121-134, al-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi 4/424-443, al-Tabsira 10/5543 et suiv., Mawahib al-Jalil 6/448-468, al-Taj wa-l-Iklil 4/37-63, Sharh Mukhtasar Khalil 5/263 et suiv., Bilghat al-Salik avec al-Sharh al-Saghir 3/217-228).
Les Shafi'ites ont dit : celui sur qui pèsent des dettes dues et contraignantes, supérieures à son bien, est interdit par obligation dans son bien sur la demande des créanciers, quand bien même par leurs mandataires, comme leurs tuteurs, car l'interdiction est leur droit ; l'interdiction contre Muadh (que Allah soit satisfait de lui) avait eu lieu sur la demande des créanciers. Il n'y a pas d'interdiction pour une dette envers Allah, quand bien même elle serait immédiate, ni pour une dette non contraignante, comme les vœux de nombre d'écritures, car le débiteur peut les annuler. Il n'y a pas d'interdiction pour une dette différée, car elle n'est pas réclamée immédiatement. Ce n'est que le dirigeant qui frappe le banqueroutier d'interdiction, car cela requiert réflexion et effort. Quant à l'origine de l'interdiction, c'est parce qu'il y trouve un intérêt pour les créanciers : l'un d'eux peut obtenir seul le paiement, au préjudice des autres, ou il peut en disposer et perdre le droit de tous. Il incombe au dirigeant de frapper d'interdiction lorsque les conditions en sont réunies, c'est-à-dire que ce soit sur la demande des créanciers ou du banqueroutier.
On entend par son bien son bien réel dont le paiement est possible : ce dont le paiement n'est pas possible, comme un bien usurpé ou absent, n'est pas pris en compte. Quant aux bénéfices, s'il est en mesure d'en obtenir la rémunération, ils sont pris en compte, sinon non. Quant à la dette, si elle est exigible sur un solvable qui a avoué, ou qu'une preuve pèse sur lui, elle est prise en compte, sinon non. Lorsqu'il est interdit pour une dette exigible, la dette différée ne s'éteint pas selon l'avis le plus apparent, car le terme est visé par lui et ne lui échappera donc pas ; à l'opposé de l'avis le plus apparent : elle s'éteint, car l'interdiction fait s'attacher la dette au bien, le terme tombe donc, comme à la mort. Si le débiteur devient fou, sa dette ne s'éteint pas. Elle ne s'éteint que par la mort, l'apostasie consécutive [à la vie], ou l'asservissement d'un guerrier.
Si les dettes égalaient le bien : s'il gagne sa vie et dépense de son gain, il n'y a pas d'interdiction, faute de besoin ; le dirigeant l'oblige plutôt à acquitter les dettes, et s'il refuse, il vend à son encontre ou le contraint. S'il ne gagne pas sa vie et que sa dépense provient de son bien : il n'y a pas non plus d'interdiction selon l'avis le plus juste, car ils peuvent le réclamer immédiatement ; selon l'autre avis : il est interdit, afin que son bien ne se perde pas en dépenses.
On ne frappe pas d'interdiction sans la demande des créanciers, quand bien même par leurs mandataires, car c'est pour leur intérêt, et eux-mêmes veillent sur eux-mêmes. Si la dette revient à un interdit et que son tuteur ne demande pas, l'interdiction au dirigeant sans demande, car il veille sur son intérêt. On ne frappe pas d'interdiction pour la dette d'un absent, car le dirigeant n'a pas le droit de recouvrer le bien des absents sur les responsabilités : il ne lui appartient que de préserver les substances de leurs biens ; et cela lorsque le débiteur est solvable et digne de confiance, sinon il incombe au dirigeant de le saisir absolument.
Si une partie des créanciers demande l'interdiction et que sa dette atteint le seuil de l'interdiction en dépassant son bien, il est interdit, car la condition de l'interdiction existe ; et l'effet de l'interdiction n'est pas réservé au demandeur, mais général aux créanciers. Selon l'autre avis : la dette n'ayant pas dépassé son bien, il n'y a pas d'interdiction, car sa dette peut être acquittée en totalité : il n'y a donc pas de nécessité de demander l'interdiction. Il est dit : ce qui est pris en compte est que la dette de l'ensemble des créanciers dépasse son bien, non pas seulement celle du demandeur.
On frappe d'interdiction sur la demande du banqueroutier lui-même, quand bien même par son mandataire selon l'avis le plus juste, car il y trouve un but manifeste : verser son bien à ses dettes ; il est rapporté que l'interdiction contre Muadh (que Allah soit satisfait de lui) avait eu lieu à sa demande. Sa forme est que la dette s'établisse par la revendication des créanciers avec la preuve, ou l'aveu, ou la science du juge, et que le débiteur demande l'interdiction sans les créanciers ; sinon il n'a pas le droit de la demander. À l'opposé de l'avis le plus juste : on ne l'interdit pas, car c'est un droit qui leur revient, et l'interdiction contredit la liberté et le discernement ; l'interdiction n'a eu lieu sur la demande des créanciers que par nécessité, car ils ne peuvent pas atteindre leur but sans interdiction, de crainte de la perte ; au contraire de lui, dont le but est le paiement, et qui peut y parvenir en vendant ses biens et en les répartissant entre ses créanciers.
Lorsqu'il est interdit, sur demande ou sans demande, le droit des créanciers s'attache à son bien, comme le gage, fût-ce un bien déterminé, une dette ou un bénéfice, de sorte que sa disposition n'y est pas efficace de ce qui les préjudicie, et que les dettes nouvelles ne les y concurrencent pas. Le droit d'Allah, comme la zakat, le vœu et l'expiation, s'écarte au profit du droit des créanciers, et ne s'attache donc pas au bien du banqueroutier.
Le dirigeant proclame son interdiction par recommandation, il est dit : par obligation, et la proclame au cri afin qu'on se méfie de ses transactions : il ordonne à un crieur d'annoncer dans le pays que le dirigeant a frappé d'interdiction un tel fils d'un tel. S'il effectue une disposition d'argent consumptive de son vivant, comme vendre, acheter au comptant, donner, affranchir, louer, constituer un waqf ou contracter le mukataba : selon un avis, sa disposition est suspendue ; s'il reste de cela après la dette, par hausse de la valeur ou désintéressement des créanciers ou d'une partie, elle est efficace, c'est-à-dire qu'il apparaît qu'elle était valide ; sinon, si rien ne reste, elle est annulée, c'est-à-dire qu'il apparaît qu'elle était annulée. L'avis le plus apparent est sa nullité immédiate, en raison de l'attachement de leur droit à cela, comme le bien gagé ; et parce qu'il est interdit par le jugement du dirigeant : sa disposition consumptive n'est donc pas valide en annulant le but de l'interdiction, à l'image du prodigue.
S'il a vendu tout son bien ou une partie à son créancier contre sa dette, ou aux créanciers contre leurs dettes, sans l'autorisation du juge, la vente est nulle selon l'avis le plus juste, car l'interdiction s'établit dans la généralité, et il est possible qu'il ait un autre créancier. Selon l'autre avis : elle est valide, car le principe est l'absence d'autres créanciers, par analogie avec la vente du bien gagé par le gagiste. S'il l'a vendu contre une partie de leur dette ou contre un bien déterminé, c'est comme la vente d'un bien d'un tiers, car cela n'implique pas la levée de l'interdiction à son égard, au contraire de la vente contre la totalité de la dette, auquel cas elle tombe. S'il le vend à un tiers avec l'autorisation des créanciers, cela n'est pas valide selon l'avis le plus juste.
La disposition d'argent exclut la disposition dans la responsabilité : s'il dispose dans sa responsabilité, comme vendre à salam de la nourriture ou autre, ou acheter quelque chose à un prix différé, ou vendre à crédit sans le terme de salam, ou emprunter, ou louer : l'authentique est sa validité, et la chose vendue, le prix et semblables s'établissent dans sa responsabilité, car il n'y a aucun préjudice pour les créanciers. Selon l'autre avis : cela n'est pas valide, comme pour le prodigue.
Son mariage, son divorce, son khul', son retour, l'obtention du talion et son abandon, même gratuitement, sont valides, car aucun argent ne s'attache à ces choses ; son rattachement de paternité et son démenti par l'imprécation sont valides.
S'il avoue un bien déterminé ou une dette devenue exigible avant l'interdiction par une transaction ou une destruction ou autre : l'avis le plus apparent est que son aveu est accepté à l'égard des créanciers, comme si elle s'était établie par preuve, comme l'aveu du malade d'une dette qui concurrence les créanciers de sa période de santé, et en raison de l'absence de soupçon manifeste ; selon cela, si les créanciers demandent qu'il jure à ce sujet, il ne jure pas selon l'avis le plus juste, car s'il s'y refusait, son refus n'apporterait rien, car sa rétractation n'est pas acceptée selon l'authentique. À l'opposé de l'avis le plus apparent : son aveu n'est pas accepté à leur égard, afin que leur concurrence ne leur préjudicie pas ; et parce qu'il peut avoir complaisance envers le bénéficiaire de l'aveu.
Al-Ruyani (que Allah lui fasse miséricorde) a dit : le choix de notre temps est que la fatwa [rejette son aveu], car nous voyons des banqueroutiers avouer aux injustes afin qu'ils empêchent les détenteurs de droits de les réclamer et de les emprisonner. Al-Shirbini a dit : et cela était de son temps : qu'en est-il alors de notre temps !
Si l'obligation d'une dette est rapportée à la période postérieure à l'interdiction, que ce soit par un rapport restreint à une transaction, ou par un rapport absolu, en ne le restreignant ni à une transaction ni à autre chose, elle n'est pas acceptée à leur égard et ne les concurrence pas : on la réclame plutôt après la levée de l'interdiction ; dans le premier cas en raison du manquement de celui qui a traité avec lui, et dans le second en raison de la dégradation de l'aveu au rang le plus bas, qui est la dette de transaction. S'il parle d'un délit survenu après l'interdiction, il est accepté selon le madhhab, et la victime les concurrence donc, faute de manquement de sa part ; selon l'autre avis, il en va comme s'il avait parlé d'une transaction.
Il a le droit d'annuler par vice ou par révocation ce qu'il avait acheté avant l'interdiction, s'il y a de l'avantage dans la restitution. La forme de l'avantage à son égard est que le propriétaire vend au banqueroutier alors qu'il ignore sa banqueroute, et que la part qu'il prend en commandite dépasse sa valeur ; quant à celui qui savait, l'avantage ne s'y conçoit pas, car les créanciers ne subissent aucun préjudice par sa concurrence. Si l'avantage réside dans le maintien, il n'y a pas de restitution pour lui, en raison de la perte d'argent sans but.
L'avis le plus juste : l'interdiction s'étend à ce qui survient après elle par la chasse, le don, le legs et l'achat à crédit, si nous le validons, c'est-à-dire l'achat ; et c'est l'opinion prépondérante, car le but de l'interdiction est la parvenance des droits à leurs détenteurs, ce qui ne se limite pas à l'existant. Selon l'autre avis : elle ne s'étend pas à ce qui a été mentionné, comme l'interdiction du gagiste sur lui-même, concernant le bien gagé, ne s'étend pas au-delà.
L'avis le plus juste : l'acheteur, c'est-à-dire celui qui a acheté du banqueroutier, n'a pas, dans la responsabilité, le droit d'annuler et de s'attacher à la substance de la marchandise s'il connaissait l'état de banqueroute, en raison de son manquement ; s'il l'ignorait, il en a le droit, faute de manquement, car la banqueroute est comme le vice, et l'on y distingue donc entre la science et l'ignorance. Le deuxième avis : il en a le droit, car il est impossible de parvenir à la substance du prix. Le troisième : il ne lui en est jamais donné le droit, car il est en manquement même dans l'ignorance, par défaut de recherche ; et l'attachement étant possible, il concurrence les créanciers avec son prix. L'avis le plus juste : lorsque l'attachement à la substance de la marchandise n'est pas possible, il ne concurrence pas les créanciers par le prix, car c'est une dette survenue après l'interdiction avec le consentement de son titulaire : il ne concurrence donc pas les premiers créanciers ; s'il reste quelque chose après leur dette, il le prend, sinon il attend la facilité. Selon l'autre avis : il y concurrence, car c'est en contrepartie d'une nouvelle propriété par laquelle il récupère son argent.
Le premier devoir retrouvé est l'acquisition par son gain, selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) dans le rapport de Muadh : « Vous n'avez droit qu'à cela. » Deuxièmement : l'abandon du talion qui lui est dû pour un délit commis contre lui ou contre autrui, comme son esclave, contre l'arsh, car il est dans le sens du gain. Toutefois, si la dette est devenue exigible par une désobéissance, comme la destruction volontaire du bien d'autrui, il lui incombe de gagner sa vie, car le repentir de cela est obligatoire, et il est suspendu, s'agissant des droits des hommes, à la restitution.
La revendication d'insolvabilité par le débiteur : lorsque le débiteur revendique qu'il est dans la gêne, ou répartit son bien entre ses créanciers en prétendant qu'il ne possède rien d'autre, et qu'ils nient sa prétention : si la dette lui incombe d'une transaction portant sur de l'argent, comme un achat ou un prêt, il doit apporter la preuve de son insolvabilité dans la première forme, et qu'il ne possède rien d'autre dans la seconde, car le principe est que ce sur quoi la transaction est tombée subsiste. Sinon, si la dette lui incombe sans transaction portant sur de l'argent, il est confirmé par son serment selon l'avis le plus juste, que la dette lui incombe par son choix, comme une garantie ou une dot, ou sans son choix, comme l'arsh d'un délit ou l'amende d'un bien détruit, car le principe est l'inexistence.
Cela concerne celui à qui on ne connaissait pas de bien auparavant : si on lui connaissait un bien auparavant, il est détenu jusqu'à ce qu'il établisse la preuve de son insolvabilité. À l'opposé de l'avis le plus juste : il n'est pas confirmé sans preuve, car l'apparent chez l'homme libre est qu'il possède quelque chose. Selon un troisième avis : si la dette lui incombe par son choix, il n'est pas confirmé sans preuve ; sans son choix, il est confirmé par son serment.
La preuve de l'insolvabilité est acceptée immédiatement, et que le témoin, qui est au nombre de deux, dise : « Il est dans la gêne », sans se limiter à la négation pure, comme dire : « Il ne possède rien », car il ne peut pas l'observer. Lorsque son insolvabilité s'établit devant le juge, il n'est pas permis de le détenir ni de l'accompagner, mais on lui accorde un délai jusqu'à l'aisance, selon le verset ; au contraire de celui dont l'insolvabilité ne s'établit pas : il est permis de le détenir et de l'accompagner. L'étranger incapable d'une preuve d'insolvabilité : le juge est obligé d'y déléguer quelqu'un qui recherche son état ; si l'insolvabilité l'emporte selon son avis, il en témoigne, afin qu'il ne soit pas détenu à perpétuité.
Le détenu dans la gêne ne pèche pas en manquant le vendredi, car il est excusé ; le juge a le droit de l'en empêcher si l'intérêt l'exige, ainsi que de la jouissance de son épouse et de la conversation avec les amis, non de sa visite pour un besoin, comme le port de nourriture ; il a le droit de l'empêcher de respirer les parfums par agrément, sauf besoin, comme une maladie ; on ne l'empêche pas d'exercer un métier en détention, quand bien même il serait procrastinateur. Sa dépense est obligatoire sur lui-même, et les frais de détention lui incombent, car c'est le loyer du lieu.
Si une femme est détenue pour une dette sans que son époux y ait autorisé, sa dépense cesse pendant la durée de la détention ; si la dette s'est établie par preuve, comme lorsqu'elle a été possédée par erreur et a revendiqué l'arsh, sa dépense cesse alors, quand bien même elle serait excusée. Celui dont l'insolvabilité s'établit est relâché, même sans l'autorisation du créancier, en raison de la disparition de la cause.
Le retrait du contractant envers le banqueroutier au sujet de ce avec quoi il a traité et dont il n'a pas perçu la contrepartie : quiconque a vendu sans percevoir le prix, puis que l'acheteur est frappé d'interdiction pour banqueroute alors que la chose vendue demeure chez lui, le vendeur a, sous les conditions suivantes, le droit d'annuler la vente et de récupérer la chose vendue, selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Quiconque retrouve son bien en propre chez un homme qui a fait banqueroute, ou chez un homme qui a fait faillite, a plus de droit dessus que quiconque. »Rapporté par Boukhari (2272) et Mouslim (1559)
Il n'a pas besoin, pour l'annulation, du jugement d'un dirigeant, mais il l'annule lui-même selon l'avis le plus juste ; et même si un dirigeant rendait un jugement d'interdiction de l'annulation, il n'est pas cassé. L'avis le plus juste : son option, c'est-à-dire l'annulation immédiate, est comme l'option pour vice, en ce qu'elles partagent la répulsion du préjudice ; s'il revendique l'ignorance de l'exigibilité immédiate, cela est comme la restitution pour vice, et même plus prioritaire, car cela échappe au plus grand nombre des gens, au contraire de cela.
L'avis le plus juste : l'annulation ne s'obtient pas par la vente ou le don de la chose et semblables ; ces dispositions sont annulées, comme cela ne s'obtient pas, dans le don au fils. Selon l'autre avis : cela s'obtient, comme pour le vendeur pendant le délai d'option. L'annulation s'obtient par les paroles : « J'ai annulé la vente », « Je l'ai cassée », « Je l'ai levée » ; de même par : « J'ai rendu le prix », ou « J'ai annulé la vente pour cela », selon l'avis le plus juste.
Il a le droit de récupérer son bien en propre par l'annulation dans les autres échanges équivalents à la vente, qui sont purs, comme la location, le prêt et le salam, en raison de la généralité du hadith antérieur : s'il a loué une demeure contre un loyer immédiat et qu'il ne l'a pas perçue jusqu'à ce que le locataire soit frappé d'interdiction, il a le droit de récupérer la demeure par l'annulation, en donnant au bénéfice le rang du bien dans la vente ; ou s'il a prêté des dirhams, ou le capital d'un salam immédiat ou différé devenu exigible, puis que le débiteur soit frappé d'interdiction alors que les dirhams demeurent sous les conditions suivantes : il a le droit de les récupérer par l'annulation. Sont exclus les échanges non équivalents, comme le don, et les contrats purs non équivalents, comme le mariage et le compromis sur le sang volontaire, car ils ne sont pas dans le sens du texte cité, par l'inexistence de la contrepartie dans le don et semblables, et par l'impossibilité de l'obtenir dans le reste.
Le retrait dans la vente a des conditions, parmi lesquelles : premièrement, que le prix soit exigible au moment du retrait : le retrait pendant l'échéance n'est pas valide, car le différé n'est pas réclamé. Deuxièmement, que la perception du prix soit devenue impossible par la banqueroute : si la banqueroute est écartée et qu'il refuse de verser le prix alors qu'il est aisé, ou s'il fuit, ou meurt solvable et que l'héritier refuse de remettre, il n'y a pas d'annulation selon l'avis le plus juste, car le recours au dirigeant pour la prendre est possible ; l'impossibilité, si on la suppose, est rare et sans prise en compte. Troisièmement, que la chose vendue ou son équivalent demeure dans la propriété de l'acheteur, selon le hadith antérieur : si sa propriété a cessé sur elle, il n'y a pas de retrait, car elle est sortie de sa propriété. Quatrièmement, qu'aucun droit contraignant ne se soit attaché à la chose vendue, comme un gage ou un délit entraînant de l'argent suspendu à la personne : si l'attachement disparaît, le retrait devient permis (Rawdat al-Talibin 3/339 et suiv., al-Bayan 6/131 et suiv., Mughni al-Muhtaj 3/78-102, Nihayat al-Muhtaj 4/355 et suiv., al-Najm al-Wahhaj 4/353 et suiv., al-Dibaj 2/210 et suiv.).
Les Hanbalites ont dit : le banqueroutier est celui à qui incombe plus que son bien. On ne réclame pas le débiteur et on ne le frappe pas d'interdiction pour une dette qui n'est pas encore échue, car il n'est pas tenu de la verser avant son échéance, et on n'a pas le droit de la réclamer : on n'a donc pas le droit de l'empêcher de ce qui lui revient à cause d'elle. Mais s'il veut entreprendre un long voyage dont l'échéance de sa dette arriverait avant son retour, son créancier a le droit de l'en empêcher jusqu'à ce qu'il le sécurise par un gage récupérable, ou une caution solvable ; car il ne lui est pas permis de retarder le droit de son lieu, or le voyage le retarde ; de même s'il ne devient exigible qu'après.
Une dette différée ne devient pas exigible par la folie, car le terme est un droit du débiteur qui ne tombe pas par sa folie. Elle ne devient pas non plus exigible par la mort si ses héritiers le sécurisent par un gage récupérable ou une caution solvable, selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Quiconque laisse un droit, il revient à ses héritiers. »Rapporté par Boukhari (2297) et Mouslim (1619)
Le terme est en effet un droit du défunt qui se transfère à ses héritiers ; et parce que sa mort ne fait pas devenir exigible son bien, elle ne fait donc pas devenir exigibles ses dettes, comme la folie.
Il incombe au débiteur solvable d'acquitter immédiatement une dette exigible à la demande de son créancier, selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Le report de paiement du solvable est une injustice. »Hadith authentique, mentionné précédemment
S'il le reporte jusqu'à la plainte, il incombe au dirigeant de l'ordonner d'acquitter ; s'il refuse, il le détient, selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« La fuite du solvable est une injustice qui rend licite l'atteinte à son honneur et sa punition. »Hadith bon, rapporté par Abu Dawud (3628), al-Nasa'i (4689) et Ibn Majah (3427)
S'il n'acquitte pas, le dirigeant vend son bien et acquitte sa dette, et ne le libère pas avant d'avoir établi son état, c'est-à-dire son insolvabilité, ou que le débiteur soit charitable en acquittant ou en désintéressant, ou que son créancier accepte sa libération. Le shaikh al-Islam Ibn Taymiyya (que Allah lui fasse miséricorde) a été interrogé dans Majmu al-Fatawa (30/24-25) au sujet de quelqu'un sur qui pèse une dette et qui ne l'a pas acquittée avant d'être contraint de payer devant le dirigeant et autre, et qui a subi le coût du voyage : le coût pèse-t-il sur le débiteur ou non ? Il a répondu : louange à Allah : si celui sur qui pèse le droit est capable de payer et a reporté jusqu'à ce qu'on soit contraint de se plaindre, ce qu'on a perdu pour cette raison pèse sur l'injuste procrastinateur, s'il en a fait subir le coût de la manière habituelle. Ibn Muflih l'a affirmé aussi dans al-Furu (4/224) et al-Mubdi (4/308) ; voir al-Insaf (5/276).
Si le débiteur est dans la gêne, sa libération devient obligatoire, sa réclamation est illicite, et l'interdiction et la détention contre lui sont illicites tant qu'il est dans la gêne, selon la parole d'Allah :
« Et si le débiteur est dans la gêne, accordez-lui un délai jusqu'à ce qu'il soit dans l'aisance. »
Sourate al-Baqara, 280
Et selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) au sujet de celui qui avait subi une perte sur ses fruits :
« Prenez ce que vous trouvez, et vous n'avez droit qu'à cela. »Hadith authentique, rapporté par Mouslim (1556)
S'il revendique la gêne, que sa dette ait ou non une contrepartie, comme un prix ou un prêt, et qu'on lui connaissait un bien dont la persistance est le plus probable, ou qu'il ait avoué sa richesse : il est détenu, à moins qu'il n'établisse une preuve informant de son état intérieur, écoutée avant et après la détention ; sinon il jure et on le relâche. Si les créanciers de celui qui possède un bien insuffisant à sa dette demandent au dirigeant de l'interdire, il leur est obligé de répondre, car cela écarte le préjudice des créanciers, et cela leur incombe donc pour leur paiement. Il est recommandé d'annoncer l'interdiction du banqueroutier, de même que celle du prodigue, afin que les gens sachent leur état et ne traitent avec eux qu'en connaissance de cause.
Les effets de l'interdiction : l'utilité de l'interdiction comporte quatre jugements. Le premier est l'attachement du droit des créanciers au bien, car il est vendu pour leurs dettes : leurs droits s'y attachent donc comme le gage. Aucune disposition de sa part n'y est valide, comme sa vente, son don, son waqf et autres, car c'est une interdiction établie par le dirigeant qui a empêché sa disposition, à l'image de l'interdiction pour prodigalité. Sa disposition dans sa responsabilité par achat ou aveu est valide, car il est habile à disposer, et l'interdiction n'a touché que son bien, non sa responsabilité. On le réclame après la levée de l'interdiction, car c'est un droit sur lui : on n'a empêché son attachement à son bien que pour le droit des créanciers, antérieur à cela ; lorsqu'ils s'en sont acquittés, l'obstacle a disparu.
Le deuxième : celui qui retrouve en propre ce qu'il a vendu ou prêté a plus de droit dessus, selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Quiconque retrouve son bien en propre chez un homme qui a fait banqueroute, ou chez un homme qui a fait faillite, a plus de droit dessus que quiconque. »Rapporté par Boukhari (2272) et Mouslim (1559)
Il n'a plus de droit dessus que si plusieurs conditions sont réunies, comme suit :
« Tout homme qui vend un bien et que l'acheteur fait banqueroute, et que le vendeur n'a rien perçu du prix, s'il retrouve son bien en propre, il a plus de droit dessus ; et si l'acheteur meurt, le détenteur du bien fait précédent pour les créanciers. »Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (3522) et Malik dans al-Muwatta (1357)
Dans le hadith d'Abu Hurayra, remontant au Prophète (que la paix soit sur lui) : « Tout homme qui fait banqueroute, si quelqu'un retrouve son bien chez lui sans avoir pu en réclamer quoi que ce soit, ce bien est à lui. »Rapporté par Ahmad
Et selon la version d'Abu Dawud : « S'il a perçu une part du prix, il fait précédent pour les créanciers. »Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (3523) et Ibn Majah (2359)
Dès que l'un de ces cas se réalise, la restitution est empêchée, pour ce qui précède. Le troisième : il incombe au dirigeant de répartir son bien de même espèce que la dette, et de vendre ce qui n'en est pas au prix du semblable ou davantage, puis de le répartir immédiatement entre les créanciers selon leurs dettes exigibles, car cela est l'équité entre eux, et parce que cela est le principal but de l'interdiction demandée par les créanciers ou une partie d'eux ; il est recommandé de faire venir le banqueroutier et les créanciers, car cela est plus doux pour leurs cœurs et plus éloigné du soupçon. Il ne leur incombe pas de déclarer qu'il n'y a pas d'autre créancier qu'eux. Si un créancier du banqueroutier apparaît après la répartition de son bien, elle n'est pas annulée : chaque créancier est remboursé de sa part, car s'il avait été présent il aurait partagé avec eux ; il en va de même lorsqu'il apparaît.
Quant à la dette différée, elle ne devient pas exigible par la banqueroute, car le différé est son droit : elle ne tombe donc pas par sa banqueroute, comme ses autres droits ; les détenteurs de dettes exigibles s'approprient donc son bien à son exclusion, car il n'a pas le droit d'obtenir son droit avant son terme ; si sa dette devient exigible avant la répartition, il les partage, car il leur est égal dans l'obtention. Seul un dirigeant lève son interdiction, car elle s'est établie par son jugement et ne disparaît donc que par lui ; s'il acquitte ce qui pèse sur lui, l'interdiction se lève sans jugement du dirigeant, en raison de la disparition de sa cause.
Il doit lui être laissé ce dont il a besoin : de la part de l'habitation, sa demeure dont il ne peut se passer n'est pas vendue ; de la part du serviteur, un serviteur convenable qui lui ressemble, car cela fait partie de ce dont il ne peut se passer, et il n'est donc pas vendu pour sa dette, comme son livre ; de la part de ce dont il fait commerce s'il est marchand ; de la part de l'outil de métier s'il exerce un métier. Il lui est dû, ainsi qu'à sa famille, la moindre dépense de leurs semblables en nourriture, boisson et habillement ; il est entretenu de façon convenable sur son bien jusqu'à la répartition, sauf s'il a un gain.
Le quatrième est la cessation de la réclamation à son égard, selon la parole d'Allah : « Et si le débiteur est dans la gêne, accordez-lui un délai jusqu'à ce qu'il soit dans l'aisance » (Sourate al-Baqara, 280), et la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Prenez ce que vous trouvez, et vous n'avez droit qu'à cela » (hadith authentique, mentionné précédemment). Celui qui lui a prêté ou vendu quelque chose en connaissant son interdiction ne peut plus la réclamer avant la levée de son interdiction, en raison de l'attachement du droit des créanciers aux substances du bien du banqueroutier (al-Mughni 4/265 et suiv., al-Mubdi 4/305 et suiv., al-Furu 4/224, al-Insaf 5/273-279, Sharh Muntaha al-Iradat 3/439 et suiv., Kashshaf al-Qina 3/494 et suiv., al-Rawd al-Murbi 2/47-50, Manar al-Sabil 2/141-150).
Les dispositions du banqueroutier avant son interdiction : Ibn Qudama (que Allah lui fasse miséricorde) a dit : ce que le banqueroutier a fait avant l'interdiction décrétée par le dirigeant contre lui, comme vendre, donner, avouer, acquitter l'un des créanciers ou autre, est permis et efficace ; Abu Hanifa, Malik et al-Shafi'i l'ont dit ainsi, et on ne connaît personne qui les ait contredits ; car il est discernant, non interdit : sa disposition est donc efficace comme celle des autres ; et parce que la cause de l'empêchement est l'interdiction, qui ne précède pas sa cause ; et parce qu'il est habile à disposer sans être interdit : il est donc comme le solvable. S'il a loué un chameau en propre ou une demeure, sa location ne s'annule pas par la banqueroute, et le locataire a plus de droit dessus jusqu'à la fin du terme.
Dès qu'il est interdit, sa disposition n'est plus efficace sur une part quelconque de son bien : s'il dispose par vente, don, waqf, ou dote une femme de son argent, ou autre, cela n'est pas valide ; Malik et al-Shafi'i l'ont dit dans un avis, et dans l'autre : sa disposition est suspendue : si le paiement des créanciers est assuré par ce qui reste de son bien, elle est efficace, sinon elle est nulle. Notre avis : il est interdit par le jugement d'un dirigeant, sa disposition n'est donc pas valide, à l'image du prodigue ; et parce que les droits des créanciers se sont attachés aux substances de son bien, sa disposition n'y est donc pas valide, comme le bien gagé.
Sa disposition dans sa responsabilité, comme acheter, emprunter ou se porter garant, est valide, car il est habile à disposer : l'interdiction a eu lieu contre lui, et elle ne touche que son bien, non sa responsabilité ; mais les détenteurs de ces dettes ne partagent pas avec les créanciers, car ils ont consenti à cela en sachant qu'il était banqueroutier et en traitant avec lui ; celui qui n'a pas su a manqué à cela, car celui-ci est dans le lieu de la notoriété et sera poursuivi après la levée de son interdiction. S'il avoue une dette, elle l'oblige après la levée de l'interdiction : Ahmad l'a dit explicitement, et c'est l'avis de Malik, de Muhammad ibn al-Hasan, d'al-Thawri et d'al-Shafi'i dans un avis ; dans l'autre : il partage avec eux ; Ibn al-Mundhir l'a retenu, car c'est une dette établie rapportée à la période antérieure à l'interdiction : son détenteur partage donc avec les créanciers, comme si elle s'était établie par preuve.
Notre avis : il est interdit, son aveu n'est donc pas valide dans ce pour quoi il a été interdit, à l'image du prodigue, ou comme le gagiste qui avoue sur le gage ; et parce que c'est un aveu dont l'établissement annule le droit d'autrui que le locuteur de l'aveu : il n'est donc pas accepté ; ou un aveu contre les créanciers, qui n'est donc pas accepté, comme l'aveu du gagiste ; et parce qu'il est suspect dans son aveu : il est donc comme l'aveu contre autrui, et il diffère de la preuve, car il n'y a pas de soupçon à son égard. Si le banqueroutier est un artisan, comme un blanchisseur ou un tisserand, et qu'il détient des objets puis avoue en faveur de leurs propriétaires, son aveu n'est pas accepté, et l'avis à son sujet est comme celui de ce qui précède ; le bien en ses mains est vendu et réparti entre les créanciers, et sa valeur devient obligatoire sur le banqueroutier s'il en a la capacité, car elle a été versée dans sa dette par une cause de son fait : sa valeur lui incombe donc, comme s'il y avait autorisé. Si un serment s'est tourné contre le banqueroutier, qu'il s'en est dérobé et qu'il a été jugé contre, son statut est celui de son aveu : cela l'oblige à son égard sans qu'il partage avec les créanciers (al-Mughni 4/283-284, al-Sharh al-Kabir 4/464).
Al-Buhuti (que Allah lui fasse miséricorde) a dit : la disposition du banqueroutier dans son bien avant l'interdiction contre lui est explicitement valide, quand bien même sa dette couvrirait tout son bien, car il est discernant, non interdit ; et parce que la cause de l'empêchement est l'interdiction, qui ne précède donc pas sa cause. Elle devient illicite s'il préjudicie à son créancier : al-Amidi al-Baghdadi l'a mentionné (Sharh Muntaha al-Iradat 3/448).
2 - L'interdiction du malade : les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait que le malade atteint de la maladie de la mort, redoutée, dont la mort naît habituellement, quand bien même elle n'en découlerait pas de manière prépondérante, est interdit en ce qui dépasse le tiers de son bien, droit des héritiers, qu'il soit homme ou femme, prodigue ou discernant, selon le hadith d'Abu Hurayra (que Allah soit satisfait de lui), remontant au Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Allah a fait de l'aumône, à votre mort, sur le tiers de vos biens, une augmentation dans vos œuvres. »Hadith bon, rapporté par Ibn Majah (2709)
Le Prophète (que la paix soit sur lui) a en effet informé qu'ils n'ont droit qu'au tiers, sans augmentation sur lui. Et parce que les principes indiquent que la présence de la cause de la mort équivaut à la présence de la mort elle-même, comme le montre le fait que s'il affranchissait, cela serait du tiers, et que s'il donnait à son héritier, cela ne serait pas permis, car on ne peut pas léguer à l'héritier ; et lorsqu'il en est ainsi, de même qu'il n'est pas permis de léguer après la mort plus du tiers, il ne lui est pas permis non plus de donner pendant la maladie plus du tiers. Quant à la maladie légère, comme l'ophtalmie, la céphalée, une fièvre légère, une maladie de la main ou du pied, la gale et tout ce dont la mort ne naît pas habituellement : il n'y a pas d'interdiction. L'interdiction du malade porte sur la générosité, comme le don, l'aumône, le habus et le legs, lorsque la générosité dépasse le tiers de son bien, non sur le tiers et en dessous (al-Mabsut 24/167, al-Inaya 13/215, al-Sharh al-Kabir 4/498-499, Tahrir al-Mukhtasar 4/175, Sharh Mukhtasar Khalil 5/304, al-Sharh al-Saghir avec la hashiya d'al-Sawi 7/370, al-Muqaddimat al-Mumahhidat 3/126, al-Mu'una 2/510, Mughni al-Muhtaj 3/108, Nihayat al-Muhtaj 4/405, al-Dibaj 2/233, al-Najm al-Wahhaj 4/396, al-Mughni 4/295, al-Mubdi 4/305, Kashshaf al-Qina 3/486).
3 - L'interdiction de l'épouse en ce qui dépasse le tiers de son bien : les juristes ont divergé au sujet de l'épouse : le mari a-t-il le droit de la frapper d'interdiction en ce qui dépasse le tiers de son bien, ou l'interdiction ne lui est-elle pas permise ? Les Malikites et les Hanbalites dans une transmission sont d'avis que le mari a le droit de frapper d'interdiction son épouse libre et discernante dans la générosité dépassant son tiers, fût-ce un affranchissement auquel elle a prêté serment puis rompu son serment : il a le droit de la faire revenir, et rien n'est affranchi par elle ; et si sa générosité dépassant le tiers s'est réalisée par une caution en faveur d'autre que son mari, il a le droit de la faire revenir ; non pas si elle s'est portée garante pour lui : il n'a alors pas le droit de la faire revenir ; et sa générosité par le dépassement du tiers demeure jusqu'à ce que le mari la fasse revenir en totalité ou en partie.
Le mari a le droit de faire revenir tout ce qu'elle a donné par générosité si elle a dépassé le tiers ; non pas si elle a donné le tiers et en dessous. Lorsqu'elle a donné le tiers et que cela l'a obligée, elle ne peut plus donner après ce tiers, sauf si un long temps s'est écoulé après la générosité, comme une demi-année ou davantage : elle peut alors donner des deux tiers restants ; si le temps ne s'est pas écoulé, elle ne le peut pas, et le mari a alors le droit de faire revenir ce qu'elle donne. Si son mari n'a pas su sa générosité avant de la répudier ou que l'un des deux soit mort, son acte demeure définitif : ni le mari ni ses héritiers n'ont le droit de l'annuler.
La preuve que la femme est interdite pour son mari dans sa générosité par ce qui dépasse le tiers est la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Il n'est pas permis à une femme de disposer de son bien lorsque son mari a acquis son intimité. » Dans une transmission :
« Il n'est pas permis à une femme de faire un don sans l'autorisation de son mari. »Hadith bon, rapporté par Ahmad (2/179, 184, 207), Abu Dawud (3546, 3547), al-Nasa'i (2540, 3756, 3757), Ibn Majah (2388), al-Hakim dans al-Mustadrak (2/54), al-Bayhaqi dans al-Kubra (6/60-61) et dans Marifa al-Sunan wa-l-Athar (4/463)
C'est-à-dire en ce qui dépasse le tiers, car le tiers est susceptible de disposition par consensus des savants : le tiers et en dessous sort donc de la généralité du rapport. Et selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« La femme est épousée pour quatre choses : pour sa richesse, sa lignée, sa beauté... »Rapporté par Boukhari (5090) et Mouslim (1466)
Cela indique que le mari a un droit au maintien de son bien en sa main. Et parce que l'usage veut que le mari se pare avec l'argent de son épouse, et qu'il y trouve aide et maintien ; l'indication en est que la dot du semblable diminue et augmente selon son bien et son abondance, de même qu'elle diminue et augmente selon sa beauté ; et lorsqu'il en est ainsi, elle ne peut pas annuler le but du mari pour lequel il s'est porté vers son mariage, et la dot s'est parfaite pour son but.
La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites selon le madhhab, sont d'avis que le mari n'a pas le droit de frapper son épouse d'interdiction lorsqu'elle est discernante, et qu'elle a alors le droit de disposer de la totalité de son bien, selon la parole d'Allah :
« Si vous percevez chez eux un comportement doué de discernement, remettez-leur leurs biens. »
Sourate al-Nisa, 6
Texte apparent dans la levée de l'interdiction à leur égard et leur pleine liberté de disposition. Des preuves sont parvenues indiquant la permission pour la femme d'exercer le métier connu et de faire l'aumône de son bien, même sans l'autorisation de son mari, qu'elle soit vierge, mariée ou veuve. Parmi ces preuves, ce qu'ont rapporté Boukhari (1/327-332, hadiths 978-979) et Mouslim (2/602, hadiths 884-885) d'après Jabir ibn Abdallah (que Allah soit satisfait d'eux deux) : le Prophète (que la paix soit sur lui) se tint debout le jour de la rupture du jeûne et pria, commençant par la prière puis le sermon ; lorsqu'il eut terminé, il descendit, vint vers les femmes et les exhorta, s'appuyant sur la main de Bilal, tandis que Bilal étendait son vêtement, puis il dit :
« Venez, que mon père et ma mère soient votre rançon. »
Les femmes jetèrent bagues et anneaux dans le vêtement de Bilal. L'imam al-Nawawi (que Allah lui fasse miséricorde) a dit : dans ce hadith se trouve la permission pour la femme de faire l'aumône de son bien sans l'autorisation de son mari, sans que cela ne dépende du tiers de son bien : c'est notre madhhab et celui de la majorité. Malik a dit : il n'est pas permis de dépasser le tiers de son bien sans le consentement de son mari ; notre preuve tirée du hadith est que le Prophète (que la paix soit sur lui) ne leur a pas demandé si elles avaient demandé l'autorisation de leurs époux à ce sujet, ni si cela sortait du tiers ou non : si le jugement en avait divergé, il aurait demandé (Sharh Mouslim 3/443 ; voir Fath al-Bari 2/568). Maymuna avait affranchi sans en informer le Prophète (que la paix soit sur lui), et il ne lui en a pas fait le reproche.
L'imam Boukhari a rapporté dans son Sahih et a titré un chapitre, pour lui et pour d'autres : « Chapitre du don de la femme à autre que son mari et de son affranchissement lorsqu'elle a un mari : cela est permis si elle n'est pas prodigue ; si elle est prodigue, cela n'est pas permis », selon la parole d'Allah : « Et ne donnez pas aux prodigues vos biens, dont Allah a fait votre subsistance » (Sourate al-Nisa, 5). Il a ensuite rapporté le hadith d'Ibn Abbas (que Allah soit satisfait d'eux deux) : Maymuna bint al-Harith (que Allah soit satisfait d'elle) l'a informé qu'elle avait affranchi une servante sans en demander l'autorisation au Prophète (que la paix soit sur lui) ; le jour qui lui revenait, elle a dit : « T'ai-je informé, ô Messager d'Allah, que j'ai affranchi ma servante ? » Il a dit : « L'as-tu réellement fait ? » Elle a dit : oui. Il a dit : « Si tu l'avais donnée à tes oncles maternels, ta récompense aurait été plus grande » (Sahih al-Bukhari 2/519, hadith 2452, au chapitre du don de la femme à autre que son mari et de son affranchissement lorsqu'elle a un mari : cela est permis si elle n'est pas prodigue, et si elle est prodigue cela n'est pas permis, selon la parole d'Allah : « Et ne donnez pas aux prodigues vos biens... »).
Le fondement de l'argumentation : Maymuna était discernante, et elle a affranchi avant de consulter le Prophète (que la paix soit sur lui) sans qu'il annule cela sur elle, mais l'a plutôt guidée vers ce qui est préférable : si aucune disposition sur son bien ne lui avait été efficace, il l'aurait annulée.
D'après Zaynab, épouse d'Abdallah, elle a dit : j'étais dans la mosquée et j'ai vu le Prophète (que la paix soit sur lui) dire : « Faites l'aumône, même de vos parures. » Zaynab dépensait pour Abdallah et pour des orphelins sous sa tutelle ; elle a dit à Abdallah : demande au Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) si ma dépense pour toi et pour mes orphelins sous ma tutelle compte comme aumône. Il a dit : demande-le toi-même au Messager d'Allah. Je suis allée au Prophète (que la paix soit sur lui) et j'ai trouvé à la porte une femme des Ansar dont le besoin était comme le mien ; Bilal est passé devant nous et nous lui avons dit : demande au Prophète (que la paix soit sur lui) si ma dépense pour mon époux et mes orphelins sous ma tutelle compte comme aumône ; et nous lui avons dit : ne nous dénonce pas. Il est entré et l'a demandé, et le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit :
« Qui sont ces deux femmes ? » Il a dit : Zaynab. Il a dit : « Quelle Zaynab ? » Il a dit : l'épouse d'Abdallah. Le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « Oui : elle a deux récompenses, la récompense de la parenté et la récompense de l'aumône. »Rapporté par Boukhari (1397) et Mouslim (1000)
Et il ne leur a pas mentionné cette condition. Et parce que celui à qui il incombe de remettre son bien en raison de son discernement peut disposer sans autorisation, à l'instar du garçon ; et parce que la femme est habile à disposer, et que son mari n'a aucun droit sur son bien : il ne possède donc pas le pouvoir de l'interdire dans la disposition en général, à l'instar de son frère (al-Kafi 1/360-361, al-Sharh al-Kabir 4/498-499, Tahrir al-Mukhtasar 4/177-179, Sharh Mukhtasar Khalil 5/306, al-Sharh al-Saghir avec la hashiya d'al-Sawi 7/373, al-Mu'una 2/164, al-Bayan 6/227, al-Mughni 4/300, al-Mubdi 4/305, Fath al-Bari 5/258-259, Umdat al-Qari 2/124).
4 - L'interdiction de l'apostat : les Shafi'ites et les Hanbalites ont statué explicitement que l'apostat est interdit dans son bien, car son abandon est un butin (fay) pour les musulmans, et il peut en disposer d'une disposition visant sa destruction afin de la leur faire manquer. A-t-il besoin du jugement d'un dirigeant ? Deux avis chez les Shafi'ites ; s'il revient à l'islam, l'interdiction ne se lève sur lui que par le jugement du dirigeant, car c'est une interdiction établie par le dirigeant, qui ne disparaît donc pas sans son jugement. Les Malikites ont dit : l'apostasie ne fait pas partie des causes de l'interdiction, car l'apostat n'est pas propriétaire (hashiya d'al-Dasuqi avec al-Sharh al-Kabir 4/475, Sharh Mukhtasar Khalil 5/290, al-Bayan 6/237, al-Najm al-Wahhaj 4/396, Mughni al-Muhtaj 3/108, Nihayat al-Muhtaj 4/406, al-Mughni 4/300, Kashshaf al-Qina 3/487, Sharh Muntaha al-Iradat 3/438, Manar al-Sabil 2/140).