Le quantum de la peine pour la consommation de khamr

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Le quantum de la peine pour la consommation de khamr

Le premier : commettre l'acte disputé est, ici, une incitation à commettre l'acte dont l'interdiction fait l'unanimité ; commettre les autres actes disputés détourne au contraire de leur genre de ce qui est unanimement interdit.

Le second : la Sunna venant du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, s'est largement répandue sur l'interdiction de cet acte disputé : il ne reste à personne d'excuse à croire à sa permission, à la différence des autres questions d'effort d'interprétation. Ahmad ibn al-Qasim a dit : j'ai entendu Abu Abdallah dire : sur l'interdiction des substances enivrantes, il y a 20 voies venant du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui ; dans certaines : « Toute substance enivrante est du khamr », dans d'autres : « Toute substance enivrante est interdite » (al-Mughni 9/136 et 137).

Quantum de la peine fixe pour la consommation de khamr : les juristes ont divergé sur le quantum de la peine fixe pour la consommation de khamr : est-elle de 40 flagellations, ou de 80 ?

Les chafiites, et les hanbalites dans une version, estiment que la peine du buveur de khamr est de 40 flagellations, que l'on ne peut diminuer ; l'excédent jusqu'à 80 relève du ta'zir, suspendu à l'appréciation de l'imam : il ne le dépasse pas et peut le diminuer. Car Mouslim a rapporté de Hudhayn ibn al-Mundhir Abu Sasan :

« J'étais présent quand on amena à Uthman ibn Affan al-Walid, qui avait dirigé la prière de l'aube en 2 rak'a puis dit : "puis-je vous en ajouter ?" Deux hommes témoignèrent contre lui, dont Humran, qu'il avait bu du khamr, et un autre témoigna l'avoir vu vomir. Uthman dit : il n'a pas vomi avant de l'avoir bu. Il dit : ô Ali, lève-toi et flagelle-le. Ali dit : lève-toi, ô al-Hasan, et flagelle-le. Al-Hasan dit : que celui qui a tenu le calme de l'affaire en tienne le brûlant ; comme s'il en avait conçu de l'aigreur contre lui. Uthman dit : ô Abdullah ibn Jafar, lève-toi et flagelle-le. Il le flagella tandis qu'Ali comptait, jusqu'à ce qu'il atteigne 40 ; il dit alors : retiens, puis dit : le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a flagellé 40, Abu Bakr 40, Umar 80 : tout cela est sunna, et c'est ce que je préfère. »rapporté par Mouslim 1707

Ce récit prouve que le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, n'a flagellé que 40, de même qu'Abu Bakr et Ali ; quant à l'augmentation d'Umar (qu'Allah l'agrée), elle relevait du ta'zir. Or le ta'zir relève de l'appréciation de l'imam : s'il veut, il l'applique ; s'il veut, il s'en abstient, selon l'intérêt de l'appliquer ou de s'en abstenir. Umar l'a estimé et l'a appliquée ; le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, Abu Bakr et Ali ne l'ont pas estimé et s'en sont abstenus. C'est ce que dit ach-Chafi'i (qu'Allah l'agrée) : l'augmentation relève de l'appréciation de l'imam, tandis que les 40 constituent la peine fixée, dont on ne peut faire l'économie. Si l'augmentation était une peine fixe, le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et Abu Bakr (qu'Allah l'agrée) ne l'auraient pas délaissée, ni Ali (qu'Allah l'agrée) après qu'Umar l'eut appliquée. C'est pourquoi Ali (qu'Allah l'agrée) a dit : « tout cela est sunna », c'est-à-dire : s'en tenir à la peine du khamr est une sunna, et y adjoindre le ta'zir est une sunna.

Par analogie encore : c'est une cause qui rend une peine fixe obligatoire ; elle devait donc se particulariser par un nombre qu'aucune autre ne partage, comme la fornication et la calomnie. Si l'on objecte : elle devait alors ne pas être fixée à 40, comme la fornication et la calomnie ; on répond : les peines fixes sont instituées sur la variété des quantités selon la variété de leurs causes ; il est donc permis de les comparer entre elles dans la hiérarchie, non dans l'égalité. Les peines s'ordonnent selon la gravité des crimes : au crime le plus grave correspond la peine la plus lourde. Le zina, dont la faute est alourdie par la participation des 2 partenaires, a vu sa peine aggravée ; la calomnie, qui porte atteinte à autrui, a une peine moindre que le zina ; et le khamr, qui se limite à la personne du buveur sans dépasser vers autrui, devait être plus léger que la calomnie.

Ceci vaut pour l'homme libre ; s'il s'agit d'un esclave, la peine requise contre lui est de 20 flagellations, car c'est une peine qui se divise : elle pèse donc sur l'esclave à la moitié de l'homme libre, comme la flagellation du zina...

L'imam al-Imrani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si l'imam estime de flageller l'homme libre au-delà de 40, jusqu'à 80, l'excédent sur 40 étant du ta'zir, ou de flageller l'esclave au-delà de 20, jusqu'à 40, l'excédent sur 20 étant du ta'zir, cela est permis ; d'après ce qu'a rapporté Abu Waraa al-Kalbi :

« Khalid ibn al-Walid m'envoya auprès d'Umar ; je le trouvai en compagnie d'Uthman, d'Ali, d'Abd ar-Rahman ibn Awf, de Talha et d'az-Zubayr, et je dis : Khalid te salue et dit : les gens se sont jetés à corps perdu dans le khamr et ont pris la peine à la légère. Umar dit : que voyez-vous ? Ali dit : quand il boit, il s'enivre ; quand il s'enivre, il délire ; quand il délire, il calomnie : il encourt alors la peine du calomniateur. Umar dit : rapporte à ton compagnon ce qu'il a dit. Khalid flagella donc 80 fois, et Umar flagella 80 fois. Umar (qu'Allah l'agrée), quand on lui amenait l'homme adonné à la boisson, le flagellait 80 fois ; et quand on lui amenait l'homme faible dont la faute avait été unique, il le flagellait 40 fois. »hadith faible : rapporté par al-Hakim dans al-Mustadrak 8131, ad-Daraqutani 3321 et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra 17317

Le dit d'Ali le corrobore : « Le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a flagellé 40, Abu Bakr 40, Umar 80 : chacun des 2 est sunna, et c'est ce que je préfère » ; son sens : s'en tenir à la peine du khamr est une sunna, et y adjoindre le ta'zir est une sunna.

Si l'on objecte : mais le ta'zir n'atteint pas, chez vous, 40 ? nous répondons : il ne lui est pas permis d'atteindre 40 pour une faute unique ; mais s'il y a plusieurs fautes, rien n'empêche d'atteindre 40 ; or il y a ici les fautes du délire et de la calomnie... (al-Bayan 12/524 ; voir al-Hawi al-Kabir 13/412 et 413, Sharh Sahih Muslim 11/217, an-Najm al-Wahhaj 9/229 et 231, Mughni al-Muhtaj 5/510 et 511, Tuhfat al-Muhtaj 11/98 à 101, al-Mughni 9/137, al-Insaf 10/230, al-Fatawa al-Kubra 4/601).

La majorité des juristes, hanafites, malikites et hanbalites selon la position retenue de l'école, estime que la peine de l'homme libre qui boit du khamr, en connaissance de cause, volontairement, étant musulman et pubère, est de 80 flagellations, et de 40 pour l'esclave : c'est ce sur quoi s'est fixé le consensus des Compagnons, l'acte du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, n'ayant pas valeur de fixation. D'après Anas ibn Malik :

« Le Prophète d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, fit infliger pour le khamr la flagellation avec des rameaux de palmier et des sandales ; puis Abu Bakr flagella 40 ; quand vint Umar et que les gens se rapprochèrent des terres agricoles et des villages, il dit : que voyez-vous au sujet de la flagellation du khamr ? Abd ar-Rahman ibn Awf dit : je pense que tu dois la fixer comme la plus légère des peines fixes : 80. Umar flagella alors 80. »rapporté par Mouslim 1706, Abu Dawud 4479 et at-Tirmidhi 1443

Cela se passa en présence des Compagnons, qui s'accordèrent sur ce chiffre : ce fut un consensus.

Et d'après ce qu'a rapporté Abu Waraa al-Kalbi :

« Khalid ibn al-Walid m'envoya auprès d'Umar ; je le trouvai en compagnie d'Uthman, d'Ali, d'Abd ar-Rahman ibn Awf, de Talha et d'az-Zubayr, et je dis : Khalid te salue et dit : les gens se sont jetés à corps perdu dans le khamr et ont pris la peine à la légère. Umar dit : que voyez-vous ? Ali dit : quand il boit, il s'enivre ; quand il s'enivre, il délire ; quand il délire, il calomnie : il encourt alors la peine du calomniateur. Umar dit : rapporte à ton compagnon ce qu'il a dit. Khalid flagella donc 80 fois, et Umar flagella 80 fois. Umar (qu'Allah l'agrée), quand on lui amenait l'homme adonné à la boisson, le flagellait 80 fois ; et quand on lui amenait l'homme faible dont la faute avait été unique, il le flagellait 40 fois. »hadith faible : rapporté par al-Hakim dans al-Mustadrak 8131, ad-Daraqutani 3321 et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra 17317

Tout cela établit que la fixation de la peine du khamr à 80 n'eut lieu qu'au temps d'Umar, avec la formation du consensus des Compagnons : il n'est pas permis de les contredire, car leur consensus est préservé, de même qu'ils sont convenus du mushaf d'Uthman et ont écarté tout autre : le consensus s'est formé sur ce point et son autorité s'impose.

Par considération d'analogie : c'est une peine frappant l'homme libre : elle n'est donc pas fixée à 40, comme la calomnie ; et la peine de la calomnie est plus légère, tandis que celle de la boisson est plus lourde, à cause du penchant des âmes pour elle et de l'emprise du désir : si l'on ne peut l'augmenter, à plus forte raison ne pas la diminuer. En outre, si l'augmentation au-delà de 40 relevait du ta'zir, il ne serait pas permis qu'elle atteigne 40, car le ta'zir ne peut égaler la peine fixe (Bada'i as-Sana'i' 5/113 ; Sharh Sahih al-Bukhari 8/394 et 396 ; al-Istidhkar 8/9 ; Sharh as-Sunna 10/333 ; adh-Dhakhira 12/204 ; Fath al-Bari 12/72 ; al-Mughni 9/137 ; al-Kafi 4/233 ; al-Insaf 10/230 ; al-Fatawa al-Kubra 4/601 ; Manar as-Sabil 3/322 et 323).

Mort survenant du fait du ta'zir : indemnisation ou non ?

Et parce que c'est un châtiment dont aucune des 2 bornes n'est fixée, il n'a pas à être obligatoire, comme le châtiment de l'instituteur et du mari...

Si le détenteur du droit au ta'zir accorde son pardon, il reste permis à l'imam d'infliger le ta'zir selon l'avis le plus solide, au titre du droit d'Allah le Très-Haut, alors qu'il ne l'inflige pas, sans pardon préalable, avant la réclamation du détenteur du droit ; car le ta'zir relève à l'origine de l'appréciation de l'imam : la renonciation d'autrui n'y a aucun effet. Le ta'zir, en outre, n'est pas encadré : il se réalise par des moyens divers, châtiment corporel, gifle, réprimande, emprisonnement et semblables, en petite ou en grande mesure ; son bénéficiaire n'a droit ni à une espèce déterminée parmi les espèces de ta'zir ni à une quantité déterminée : il a droit à une chose indéterminée, or la remise d'une chose indéterminée est nulle.

Le deuxième avis, à l'opposé du plus solide : l'interdiction, car le détenteur du droit l'a fait tomber (al-Hawi al-Kabir 7/435 ; al-Bayan 12/534 et 536 ; an-Najm al-Wahhaj 9/243 et 245 ; Mughni al-Muhtaj 5/518 et 519).

Mort survenant du fait du ta'zir : indemnisation ou non ? Les juristes ont divergé sur le statut de ce qui périt par suite du ta'zir : est-ce indemnisable, ou non ?

Ceux qui disent que le ta'zir est obligatoire, soit la majorité, hanafites, malikites et hanbalites, disent : l'imam n'indemnise pas ce qui survient par suite du ta'zir, car les sanctions de l'imam ne sont pas mises à sa charge, comme les peines fixes.

Ceux qui disent que le ta'zir est permis sans être obligatoire, soit les chafiites, disent : si la mort en résulte, l'imam en est garant, d'après ce qui est rapporté :

« Umar (qu'Allah l'agrée) envoya un émissaire auprès d'une femme au sujet d'une information qui lui était parvenue, et elle perdit son enfant. Il dit à Uthman et à Abd ar-Rahman : que dites-vous ? Ils dirent : rien ne t'incombe : tu n'es qu'un éducateur. Il se tourna vers Ali (qu'Allah l'agrée) et dit : et toi, que dis-tu ? Il dit : s'ils n'ont pas fait d'effort, ils ont manqué à leur devoir ; s'ils ont fait effort, ils se sont trompés : le prix du sang est sur toi. Umar dit : je t'adjure de ne point t'en aller que tu ne la fasses supporter à ton peuple, c'est-à-dire à Quraysh, car ce sont ses agnats. »cité dans al-Hawi al-Kabir 7/435

Il est rapporté d'Ali (qu'Allah l'agrée) qu'il a dit :

« Personne n'a subi une peine fixe et n'en est mort sans que je n'y éprouve quelque scrupule : c'est le droit qui l'a tué, sauf le buveur de khamr : c'est un avis que nous avons tenu après le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui ; quiconque en meurt, son prix du sang incombe aux agnats de l'imam, ou il a dit : au trésor public »cité dans al-Hawi al-Kabir 7/435 et 436

c'est-à-dire pour l'excédent sur 40 qu'il a retenu par choix et par intérêt ; cet excédent relève du ta'zir.

Et parce que c'est un châtiment non borné aux 2 extrémités, infligé pour un fait passé, l'indemnisation devait s'y attacher en cas de mort, comme le châtiment du mari et de l'instituteur ; et celui qui repousse un homme qui l'attaque, lui ou son bien, n'y est pas assimilé, car ce n'est pas pour un fait passé. Quant aux peines fixes obligatoires, aucune indemnisation ne s'y attache, car elles sont dues être exécutées, et l'indemnisation empêcherait de s'y porter. L'indemnisation étant établie pour le ta'zir, sur qui repose le prix du sang ? Deux avis : le premier : sur les agnats de l'imam, en raison du récit d'Umar et de sa parole à Ali : « je t'adjure de ne point t'en aller que tu ne la fasses supporter à ton peuple » ; dans cette hypothèse, l'expiation est à la charge du bien de l'imam. Le deuxième : le prix du sang est à la charge du trésor public, car l'imam y est le substitut de l'ensemble des musulmans : l'indemnisation née de son action doit donc relever de leur trésor ; dans cette hypothèse, 2 facettes pour l'expiation : au trésor public également, ou à la charge du bien de l'imam ; et l'acte d'Umar, obtenant le prix du sang des agnats, s'interprète par l'absence de fonds au trésor public, qui ramena la charge aux agnats, de même que celui dont le prix du sang incombe aux agnats, s'ils font défaut, passe au trésor public.

L'imam an-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : les savants sont convenus que celui qui encourt une peine fixe, que l'imam ou son exécuteur applique en la peine légale, et qui en meurt : aucun prix du sang ni expiation n'est dû, ni sur l'imam, ni sur son exécuteur, ni au trésor public. Quant à celui qui meurt du ta'zir, notre école est l'obligation de l'indemnisation, par le prix du sang et l'expiation ; sur le lieu de la charge, 2 avis d'ach-Chafi'i : le plus solide : le prix du sang à la charge des agnats de l'imam, et l'expiation à la charge du bien de l'imam. Le deuxième : le prix du sang à la charge du trésor public ; et sur l'expiation dans cette hypothèse, 2 facettes chez nos compagnons : au trésor public également, ou à la charge de l'imam. Tel est notre école. La majorité des savants a dit : aucune indemnisation, ni sur l'imam, ni sur ses agnats, ni au trésor public. Et Allah sait mieux (Sharh Sahih Muslim 11/221 ; al-Bayan 12/536).

L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si l'on meurt du ta'zir, l'indemnisation n'est pas obligatoire ; Malik et Abu Hanifa l'ont dit ; ach-Chafi'i a dit : on en répond, d'après le dit d'Ali : « nul n'a subi une peine fixe et n'en est mort que je n'y éprouve quelque scrupule : le droit l'a tué, sauf la peine du khamr : le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, ne nous l'a pas instituée », et il a conseillé à Umar d'indemniser celle dont l'émissaire avait fait perdre l'enfant.

Notre preuve : c'est une sanction instituée par la Loi en vue de la répression et de la dissuasion : celui qui périt par elle n'est pas indemnisé, comme par la peine fixe. Quant au dit d'Ali sur le prix du sang de celui que tuerait la peine du khamr, d'autres Compagnons que lui l'ont contredit : ils n'ont rien exigé pour cela, et ni ach-Chafi'i ni aucun autre juriste ne l'a suivi : comment s'en prévaloir alors que tous l'ont délaissé ? Sa parole au sujet du fœtus ne leur sert pas non plus : le fœtus qui périt n'a commis aucune faute et ne relève d'aucun ta'zir : comment son indemnisation tomberait-elle ? Si l'imam infligeait la peine fixe à une femme enceinte et détruisait son fœtus, il l'indemniserait, alors même que la peine fixe fait l'unanimité entre nous, et qu'aucune indemnisation n'est due pour le condamné qui périt par elle.

Aucune indemnisation n'est due par le mari pour l'épouse qui périt d'une correction licite en cas de rébellion, ni par l'instituteur qui applique à l'enfant une correction licite ; Malik l'a dit ; ach-Chafi'i et Abu Hanifa ont dit : on en répond ; la justification des 2 écoles est celle qui a été exposée à la question antérieure.

Al-Khallal a dit : si l'instituteur frappe 3 coups, comme l'ont dit les Successeurs et les juristes des métropoles, et que cela reste dans la limite de 3, il n'est pas garant ; et s'il le frappe d'un châtiment violent dont pareil ne saurait être une éducation pour l'enfant, il est garant, car il a outrepassé dans le châtiment. Le cadi a dit : il en va de même, par analogie avec l'école de nos compagnons, si le père ou l'aïeul frappe l'enfant pour l'éduquer et qu'il périt, ou le gouverneur, ou son délégué, ou le tuteur, à titre d'éducation : aucune indemnisation n'est due d'eux, comme pour l'instituteur (al-Mughni 9/149 et 150).

L'imam Badr ad-Din al-Ayni, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : ils ont divergé sur celui qui meurt du ta'zir. Ach-Chafi'i a dit : son prix du sang est à la charge des agnats de l'imam, avec l'expiation à sa charge ; on a dit : à la charge du trésor public ; et la majorité des savants : rien n'est dû par personne (Umdat al-Qari 23/269 ; Manh al-Jalil 9/359).

La légitimité du ta'zir

La légitimité du ta'zir : la légitimité du ta'zir et de la correction est établie par le Livre, la Sunna et le consensus de la communauté.

Le Livre : la parole d'Allah le Très-Haut :

« Celles dont vous craignez la désobéissance : exhortez-les, éloignez-vous de leurs lits, et frappez-les. »

Sourate an-Nisa, 34

Il a permis au mari de frapper son épouse en cas de désobéissance, laquelle est un péché : cela montre que tout péché qui ne comporte ni peine fixe ni expiation peut être réparé par le châtiment (al-Bayan 12/532).

La Sunna : le hadith d'Amr ibn Shuayb, de son père, de son grand-père :

« Un homme de Muzayna vint auprès du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et dit : ô Messager d'Allah, que penses-tu de la bête dérobée au pâturage dans la montagne ? Il dit : elle est due avec son pareil, et le châtiment exemplaire ; il n'y a coupe de la main pour aucun animal, sauf pour ce que l'enclos nocturne a mis à l'abri et qui atteint le prix du bouclier : la coupe y est due ; ce qui n'atteint pas le prix du bouclier : restitution du double et flagellations exemplaires. Il dit : ô Messager d'Allah, que penses-tu des fruits pendant hors de récolte ? Il dit : ils sont dus avec leur pareil, et le châtiment exemplaire ; il n'y a coupe pour aucun fruit pendant, sauf pour ce que l'aire de battage a mis à l'abri ; ce qui est pris de l'aire et atteint le prix du bouclier : la coupe y est due ; ce qui n'atteint pas ce prix : restitution du double et flagellations exemplaires. » Dans une version : « quiconque en emporte quelque chose doit la restitution du double et le châtiment. »hadith de qualité hasan : rapporté par Abu Dawud 1710, at-Tirmidhi 1289, an-Nasa'i 4959, Ibn Majah 2596 et Ahmad 6683

Et la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :

« Que l'on ne flagelle pas au-delà de 10 coups, sinon dans une peine fixe parmi les peines établies par Allah. »rapporté par Boukhari 6456

Dans une formulation :

« Nul châtiment au-delà de 10 coups, sinon dans une peine fixe parmi les peines établies par Allah. »rapporté par Boukhari 6457

Cela montre qu'il est permis d'infliger 10 flagellations en dehors des peines fixes.

Les gens de science sont convenus de la légitimité du ta'zir.

Le sheikh al-islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : les savants sont convenus que le ta'zir est légitime pour tout péché qui ne comporte ni peine fixe ni expiation ; les péchés sont de 2 sortes : l'abandon d'un obligatoire et l'accomplissement d'un interdit ; quiconque abandonne l'accomplissement d'un obligatoire tout en étant capable de l'accomplir est un pécheur qui mérite le châtiment et le ta'zir (Majmu al-Fatawa 30/39).

Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : les savants sont convenus que le ta'zir est légitime pour tout péché qui ne comporte pas de peine fixe ; ils sont de 2 sortes : abandon d'un obligatoire ou accomplissement d'un interdit (at-Turuq al-hukmiyya, p. 154).

L'imam ad-Damiri, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : le ta'zir s'applique, par consensus, à tout péché sans peine fixe ni expiation, qu'il s'agisse d'un droit d'Allah le Très-Haut ou du droit d'un homme, et qu'il soit un prélude à ce qui comporte une peine fixe, comme toucher une femme étrangère sans pénétration, voler ce qui n'emporte pas la coupe, insulter et nuire sans calomnie, ou qu'il ne le soit pas, comme le faux témoignage, frapper sans droit, la fraude et le reste des péchés (an-Najm al-Wahhaj 9/236).

Qui a le droit d'infliger le ta'zir ?

Qui a le droit d'infliger le ta'zir ? Le principe est que le ta'zir de toute personne autre que l'épouse, les enfants et l'élève revient à l'imam, selon la majorité des juristes. Il est permis au mari d'infliger le ta'zir à son épouse, au père à son fils, et au maître d'éduquer son élève par la correction licite : tout cela fait l'objet d'un accord des juristes.

Les juristes ont toutefois divergé : le détenteur du droit peut-il l'appliquer lui-même, ou non ? La majorité des gens de science, les hanafites selon l'avis retenu chez eux, les malikites, les chafiites et les hanbalites, estime que celui qui applique le ta'zir est l'imam ou son délégué, car le détenteur du droit peut excéder par erreur, à la différence de la loi du talion, qui est déterminée (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi 6/370 ; Rawdat at-Talibin 6/620 et 621 ; Hashiyat al-Bajirmi ala Minhaj at-Talab 4/309 ; Kashshaf al-Qina 6/155 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/225 et 226).

Les hanafites disent : ce qui est un droit d'Allah dont l'homme a la charge, même s'il n'est pas muhtasib, relève de la suppression du blâmable par la main, et le Législateur en a investi chacun ; mais nul autre que le juge ne l'applique, sinon pendant que la désobéissance est en train de se produire ; passé ce moment, cela n'appartient qu'au juge.

Ce qui constitue un droit de l'homme, subordonné à une plainte, ne peut être appliqué que par le juge ou par celui qui détient le pouvoir d'en juger.

On a dit : au détenteur du droit de l'appliquer, comme la loi du talion ; on a dit : à l'imam, car le détenteur du droit peut excéder par erreur (al-Bahr ar-Ra'iq 5/45 ; Durar al-Hukkam 5/350 ; Hashiyat Ibn Abidin 4/65 et 66).

Le ta'zir : obligatoire ou simplement permis ?

Le ta'zir est-il obligatoire ou simplement permis ? Les juristes ont divergé sur le cas où quelqu'un commet un péché qui ne comporte ni peine fixe ni expiation : le ta'zir est-il obligatoire, ou recommandé ?

La majorité des juristes, hanafites, malikites et hanbalites, estime que le ta'zir, dans les cas où il est institué, est obligatoire.

Les hanafites disent : le ta'zir, dans les cas où il est institué, est obligatoire dès que l'imam l'estime ; la cause de son obligation est la commission d'une infraction que la Loi n'a pas frappée d'une peine déterminée : qu'il s'agisse d'une infraction au droit d'Allah, comme abandonner la prière, le jeûne et semblables, ou d'une infraction au droit d'un homme, en nuisant sans droit à un musulman, par un acte ou par une parole pouvant être vraie ou fausse, en disant par exemple : ô vil, ô pervers, ô voleur, ô débauché, ô mécréant, ô mangeur d'usure, ô buveur de khamr, et semblables.

S'il lui dit : ô chien, ô porc, ô âne, ô bœuf, et semblables, le ta'zir n'est pas obligatoire ; car dans la première espèce, le ta'zir n'est dû que parce qu'il a attaché l'opprobre à la personne visée, les gens étant partagés entre qui croit et qui dément : il est châtié pour repousser l'opprobre d'elle ; dans la deuxième espèce, l'insulteur a attaché l'opprobre à lui-même en accablant autrui d'une accusation irrecevable : l'opprobre du mensonge rejaillit sur lui, non sur la personne visée (Bada'i as-Sana'i' 7/63 ; Durar al-Hukkam charh Gharar al-Ahkam 2/74).

Les malikites disent : il incombe à l'imam d'infliger le ta'zir à quiconque commet un péché. Le péché est soit purement au droit d'Allah : tout péché dont nul ne peut faire tomber la sanction, comme manger en plein jour de Ramadan, retarder la prière, jeter une impureté sur la voie publique et semblables ; sauf si l'auteur vient en pénitent : le ta'zir tombe. Soit au droit d'un homme : tout péché où la victime a le droit de faire tomber la sanction, comme l'insulte, la violence et la nuisance de quelque manière, même s'il comporte aussi un droit d'Allah, car il n'est pas de droit d'un homme sans qu'Allah y ait un droit, puisqu'il est du droit d'Allah sur tout responsable de ne pas nuire aux personnes protégées ; c'est pourquoi il incombe à l'imam d'infliger le ta'zir, qui ne tombe que par le pardon du détenteur du droit (at-Taj wa-l-Iklil 5/370 et 371 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/110 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi 6/370 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/403).

Les hanbalites disent : le ta'zir est obligatoire pour tout péché qui ne comporte ni peine fixe ni expiation, lorsque l'imam l'estime : un plaisir sans peine fixe, comme les attouchements en deçà de la pénétration ; un vol sans coupe, parce que l'objet volé est inférieur au seuil ou n'était pas gardé ; une infraction sans loi du talion, comme la gifle et la poussée ; le fait pour une femme de s'unir à une femme, la calomnie portant sur autre chose que le zina et ce qui s'en approche, comme la sodomie ; le pillage, la spoliation, le détournement, l'insulte d'un Compagnon, et le reste des interdits qui ne comportent ni peine fixe ni expiation. Celui qui abandonne les obligations y est châtié obligatoirement, car le péché exige ce qui en empêche l'accomplissement ; si n'y sont dues ni peine fixe ni expiation, le ta'zir devait y être institué pour que le préventif se réalise.

Le non-responsable est châtié de même : l'enfant doué de discernement est châtié pour la turpitude d'un ta'zir sévère.

L'application du ta'zir n'exige pas de plainte préalable, car il relève des droits d'Allah le Très-Haut ; il est institué pour la correction : l'imam l'applique quand il l'estime, et peut le délaisser si le fautif vient en pénitent, reconnaissant sa faute et laissant paraître le regret et l'arrêt ; d'après ce qu'a rapporté Ibn Masud (qu'Allah l'agrée) :

« Un homme vint auprès du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et dit : j'ai rencontré une femme et j'ai obtenu d'elle tout hormis la pénétration. Il dit : as-tu prié avec nous ? Il dit : oui. Il lui récita alors : "Les bonnes actions effacent les mauvaises" (Sourate Hud, 114). »rapporté par Boukhari 526 et Mouslim 2763

(al-Mughni 9/149 ; al-Insaf 10/239 ; Kashshaf al-Qina 6/154 et 155 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/225 ; Manar as-Sabil 3/328).

Les chafiites estiment que le ta'zir n'est pas obligatoire, mais permis. L'imam peut le délaisser s'il s'agit d'un droit d'Allah auquel ne s'attache aucun droit d'un homme ; s'il s'y attache, il devient obligatoire. On a dit aussi : il peut le délaisser, qu'il s'agisse du droit d'Allah le Très-Haut ou d'un droit d'homme.

La preuve qu'il est permis et licite sans être obligatoire : le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a dispensé beaucoup de ceux qui le méritaient, sans jamais dispenser d'obligation parmi les peines fixes ; interrogé sur la dispense d'une peine fixe, il dit : « Qu'Allah ne me pardonne pas si je pardonne. » Parmi ses dispenses de ta'zir : on lui amena, le butin détourné étant sous scellés, un homme qui avait détourné une part du butin, et il ne le châtia pas. Un homme lui dit, tandis qu'il répartissait les aumônes : « Sois équitable, ô Messager d'Allah ! » Son visage se rembrunit et il dit : « Que ta mère te perde ! Si je ne suis pas équitable, qui donc le sera ? » Et il ne le châtia pas ; c'est à son sujet qu'Allah, exalté soit-Il, fit descendre : « Parmi eux, il en est qui te critiquent au sujet des aumônes » (Sourate at-Tawba, 58).

Et la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :

« Relâchez les fautes des gens de bien, sauf pour les peines fixes. »hadith authentique : rapporté par Abu Dawud 4375 et Ahmad 25513

Il est rapporté qu'az-Zubayr et un homme des Ansar portèrent leur différend devant le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, au sujet des rigoles d'irrigation de la harr (la harr : terre couverte de pierres noires ; les rigoles : canaux contenant l'eau) :

« Le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, dit : "Arrose ta terre, ô Zubayr, puis laisse l'eau aller vers ton voisin." L'Ansarite dit : "C'est qu'il est le fils de ta tante paternelle, ô Messager d'Allah !" Le visage du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, s'enflamma, et il dit : "Ô Zubayr, arrose ta terre, puis retiens l'eau jusqu'à ce qu'elle atteigne la base du mur." »rapporté par Boukhari 2231 et Mouslim 2357

La preuve est là : l'Ansarite a soupçonné le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, d'avoir donné raison à az-Zubayr parce qu'il était le fils de sa tante ; un tel soupçon mériterait la mort, à plus forte raison le ta'zir, et le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a délaissé de le châtier.

On a dit aussi : le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, ordonna à az-Zubayr d'arroser sa terre jusqu'à ce que l'eau atteigne la base du mur, ce qui excède ce à quoi sa terre a droit : ce fut un ta'zir infligé à l'Ansarite pour sa parole, et c'était au temps où les châtiments portaient sur les biens. La parole de l'Ansarite appelait le ta'zir ; le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, l'a délaissé, selon ce qui a été exposé. Et parce que c'est un châtiment sans quantité fixée, il n'a pas à être obligatoire, comme le châtiment du mari à son épouse, et comme le cas où l'imam pense prévalemment que le châtiment, ou autre chose, corrigera le fautif.

Qu'il s'agisse du droit d'Allah ou du droit de la personne, on les traite en la matière selon leur rang et selon leurs fautes : les uns sont emprisonnés un jour, d'autres davantage, jusqu'à une limite non fixée à l'avance, selon ce que l'effort jurisprudentiel conduit à retenir et selon l'intérêt qu'il y voit.

Ils sont également d'accord sur le fait que l'imam peut combiner le fouet et l'emprisonnement, car le ta'zir relève de l'appréciation de l'imam et vise la dissuasion et la répression : s'il estime que l'intéressé ne se corrige pas par le fouet, il l'emprisonne en outre. Il lui est donc permis d'emprisonner le désobéissant après le fouet, réunissant ainsi emprisonnement et coups, car cela vaut comme ta'zir : la Législation l'a mentionné en termes généraux, au point qu'il est permis de s'en contenter, et il est donc permis de l'y adjoindre. Il peut l'emprisonner dans sa maison comme en prison, selon ce que l'imam juge bon, sans dépasser une année selon les chafiites (al-Bahr al-Ra'iq 5/52 ; al-Jawhara an-Nira 5/375 ; at-Taj wa al-Iklil 5/372 ; al-Sharh al-Kabir avec le commentaire d'al-Dusuqi 6/370 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/403 ; al-Hawi al-Kabir 13/425 ; Rawdat at-Talibin 6/621 ; an-Najm al-Wahhaj 9/238 ; Mughni al-Muhtaj 5/516 ; Nihayat al-Muhtaj 8/25 ; Kashshaf al-Qina' 6/158 ; Manar as-Sabil 3/329).