Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Le qisas et la diyat : homicide et indemnisation > Les moyens du meurtre et la diya aggravee
Sommaire :
Mis à jour le 24 septembre 2026 à 00h48
Cette section fait partie du dossier complet : Toutes les sections de ce chapitre.
Les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites ont explicitement posé que le legs en faveur de celui qui tue (le testateur) n'est pas valable. S'il dit donc : « je lègue à quiconque me tuera », le legs n'est pas valable. Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, l'a rapporté comme avis unique, pour deux raisons :
La première : c'est un legs contracté sur un acte de désobéissance.
La seconde : il comporte une incitation au meurtre (2).
(2) « al-Hawi al-Kabir » (8/191), « Bada'i' al-Sana'i' » (7/339), « Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' » (5/19, 20), « al-Hidaya » (4/232), « Kashshaf al-Qina' » (4/434).
Les juristes ont divergé sur le cas du groupe qui s'associe pour tuer une personne au sang protégé et se prête main-forte, lorsque la preuve est établie ou l'aveu fait : ce groupe sera-t-il mis à mort pour elle si ses membres lui sont équivalents ? Ou bien ne sera-t-il pas mis à mort, la diya étant alors due ?
La majorité des juristes, les hanafites, les malikites, les shafi'ites et les hanbalites selon l'avis de l'école, soutient que si un groupe s'associe pour tuer une personne protégée et se prête main-forte, et que l'acte de chacun, pris isolément, aurait rendu le qisas obligatoire, alors le groupe est mis à mort pour elle, quelque nombreux que soient ses membres.
Ils l'ont prouvé par ce qui suit :
La parole d'Allah, exalté soit-Il :
Et quiconque est tué injustement, Nous avons donné à son proche une autorité ; qu'il n'excède donc pas dans la mise à mort
Sourate Al-Isra, 33
Il n'y a aucune différence entre le cas où le tueur est unique et celui où il est multiple : le nom de tueurs s'applique à eux, et Allah, exalté soit-Il, a établi l'argument en faveur du proche du tué contre eux.
Et la parole d'Allah, exalté soit-Il :
Et il y a pour vous une vie dans le qisas
Sourate Al-Baqara, 179
La raison de cette vie est que le tueur, sachant que le qisas lui incombe s'il tue, s'abstient de tuer : le tueur et le tué vivent ; car si le groupe n'était pas mis à mort pour un seul, cela conduirait à abolir la vie dans le qisas, vie qu'Allah a précisément instituée.
Et si le groupe savait qu'après avoir tué un seul homme il ne serait pas mis à mort, les ennemis s'entendraient pour tuer leurs ennemis en s'associant à leur meurtre, et atteindraient l'objet de leur espoir : assouvir leur vengeance contre eux.
En outre, l'âme ne se fractionne pas dans la destruction ; la preuve en est qu'on ne dit pas : « tueur d'une partie d'âme », car de chacun d'eux émane un acte auquel s'attache, de sa part, le départ de l'âme ; or cela ne se fractionne pas, car il est impossible qu'une partie de l'âme parte par l'acte de l'un et une autre partie par l'acte des autres. Chacun d'eux est donc un tueur d'âme entière. Il en est comme d'un groupe qui pousserait une pierre : chacun d'eux serait un pousseur, car la pierre ne se fractionne pas, de même que l'âme ne se fractionne pas.
Et Sa parole, exalté soit-Il :
la vie pour la vie
Sourate Al-Ma'ida, 45
L'alif et le lam (l'article défini) y marquent le genre : son sens est donc « les vies pour les vies ». De même Sa parole :
le libre pour le libre
Sourate Al-Baqara, 178
son sens est : « les libres pour les libres ». Il n'y a donc aucune différence entre un groupe qui tue un seul homme et un groupe qui tue un groupe.
Ibn al-Musayyib a rapporté qu'Omar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, fit mettre à mort cinq ou sept hommes pour un seul homme qu'ils avaient tué par embûche (ghila), et Omar dit : « Si les habitants de Sana'a s'étaient entendus contre lui, je les aurais fait mettre à mort tous ensemble » (1).
(1) Rapporté par Malik dans « al-Muwatta' » (1561). Al-Bayhaqi a rapporté dans « al-Sunan al-Kubra » (15754), d'après Jarir ibn Hazim, qu'al-Mughira ibn Hakim al-San'ani lui raconta d'après son père : « Une femme de Sana'a, dont le mari était absent, avait à sa charge un fils que celui-ci avait eu d'une autre épouse, un garçon nomme Asil. La femme prit un amant après son mari et dit à son amant : ce garçon va nous déshonorer, tue-le. Il refusa ; elle se refusa à lui ; il lui céda et s'exécuta. Se réunirent alors pour le tuer cet homme, un autre homme, la femme et sa servante : ils le tuèrent, puis le découpèrent en morceaux, le mirent dans un coffre de cuir et le jetèrent dans un puits tari à la lisière du village. La femme poussa alors des cris, les gens se rassemblèrent et partirent à la recherche du garçon. Un homme passa près du puits où se trouvait le garçon, et des mouches vertes en sortirent ; nous dîmes : par Allah, il y a là une charogne. L'amant de la femme était avec nous : le tremblement le saisit, nous l'emmenâmes et le retînmes, et nous envoyâmes un homme retirer le garçon. Nous saisîmes alors l'homme : il avoua et nous raconta l'histoire ; la femme, l'autre homme et sa servante avouèrent. Ya'la, qui était alors gouverneur, écrivit à leur sujet, et Omar, qu'Allah l'agrée, lui écrivit de les mettre à mort tous, et dit : par Allah, si les habitants de Sana'a avaient pris part à son meurtre, je les aurais fait mettre à mort jusqu'au dernier. » Nous avons également rapporté d'Abu Ishaq al-Sabi'i, d'après Sa'id ibn Wahb : « Des gens partirent en voyage et un homme les accompagna ; ils arrivèrent à destination sans lui, et les siens les suspectèrent. Shurayh dit : produisez des témoins qu'ils ont tué votre compagnon, sinon ils jureront par Allah qu'ils ne l'ont pas tué. Ils les amenèrent auprès d'Ali, qu'Allah l'agrée. Sa'id dit : j'étais auprès de lui ; il les sépara et ils avouèrent. J'entendis alors Ali, qu'Allah l'agrée, dire : je suis Abu al-Hasan al-Qaram ; et Ali, qu'Allah l'agrée, ordonna qu'on les mette à mort. »
La ghila est la ruse : elle consiste à user d'une stratagème pour parvenir à agir dans la dissimulation, jusqu'à tuer la victime.
Il est rapporté d'Ali, qu'Allah l'agrée, qu'il fit mettre à mort trois hommes qui en avaient tué un, et qu'il écrivit aux gens de Nahrawan, après qu'ils eurent tué son gouverneur Khabbab ibn al-Aratt : livrez-moi son tueur. Ils dirent : nous l'avons tous tué. Il dit : alors livrez-vous tous, pour que je tire vengeance de vous ; puis il marcha contre eux et en fit mettre à mort la plupart.
Al-Mughira ibn Shu'ba fit mettre à mort sept hommes pour un seul.
Ibn Abbas a dit : « Si un groupe tue un seul homme, qu'il soit mis à mort pour lui, fussent-ils cent. » Telle est la position de quatre Compagnons, parmi lesquels deux imams qui appliquèrent ce qu'ils avaient dit.
Et parce que tuer une âme est plus grave que de porter atteinte à l'honneur par l'accusation de fornication (qadhf) : lorsque la peine légale a frappé un groupe pour la diffamation d'un seul, il est encore plus juste qu'ils soient mis à mort pour le meurtre d'un seul.
Et parce que le nom de tueur s'applique à chacun des membres du groupe : il convient donc que le statut s'applique à lui comme à l'unique ; et ce qui est obligatoire dans le meurtre d'un seul ne tombe pas dans le meurtre commis par un groupe, comme la diya.
Et parce que l'inviolabilité de l'unique égale celle du groupe, selon la parole d'Allah, exalté soit-Il :
C'est pourquoi Nous avons prescrit aux enfants d'Israël que quiconque tue une âme, sans autre âme ou sans corruption sur terre, c'est comme s'il avait tué l'humanité tout entière
Sourate Al-Ma'ida, 32
La rétribution doit donc être identique dans les deux cas.
Peu importe qu'ils l'aient tué avec un instrument tranchant ou contondant, qu'ils l'aient précipité d'un lieu élevé ou dans la mer, ou qu'ils lui aient infligé des blessures réunies ou séparées.
Lorsque la mise à mort du groupe pour un seul est établie, le wali (proche de la victime) a, selon les shafi'ites et les hanbalites, le choix entre trois situations :
Ou bien il exerce la rétribution contre tous ; ou bien il pardonne à tous moyennant la diya, laquelle se répartit alors entre eux selon leur nombre ; ou bien il pardonne à certains, exerce la rétribution contre d'autres, et perçoit sur ceux qu'il a graciés leur quote-part de la diya.
Selon un avis chez les hanbalites : si le wali leur fait grâce, il perçoit de chacun d'eux une diya complète.
Chez les hanafites, selon un avis : si le wali gracie l'un des deux tueurs ou transige avec lui, il ne peut plus exercer la rétribution contre l'autre.
Selon le second avis, qui est le correct : le pardon accordé à l'un des deux tueurs n'annule pas la rétribution due par l'autre, et il en va de même de la transaction avec l'un des deux ; car le qisas s'est imposé aux deux par le meurtre, puis l'un des deux est tombé par le pardon, et le sang de l'un est distinct du sang de l'autre : sa chute concernant l'un n'introduit aucune ambiguïté au sujet de l'autre. A la différence du cas où le qisas ne s'impose pas à l'un des deux tueurs : là, les deux actes se sont réunis sur un même organe, l'un engageant la responsabilité et l'autre non, et le sang de la victime ne s'y distingue pas d'une partie à l'autre.
Tous sont convenus, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites selon l'avis de l'école, que l'égalité de cause n'est pas exigée pour l'obligation du qisas sur les participants ; ainsi, si l'un blesse la victime d'une seule blessure et l'autre de cent, ou si l'un porte une blessure mettant l'os à nu (mudliha) et l'autre une blessure atteignant la membrane du cerveau (amma), ou l'une perforant la cavité du corps (ja'ifa) et l'autre non, et qu'elle meurt, ils sont égaux en qisas et en diya ; car exiger l'égalité conduit à faire tomber le qisas des participants, puisque deux blessures s'égalisent rarement sous tous rapports ; et quand bien même on admettrait la possibilité de l'égalité, le statut ne serait pas établi : pour toute condition, on exige d'en connaître l'existence, et l'on ne se contente pas de sa simple éventualité ; l'ignorance de son existence équivaut, quant à l'inapplication du statut, à la connaissance de son absence. Et parce qu'il est possible de mourir d'une seule blessure plutôt que de cent, comme il est possible de mourir de la mudliha plutôt que de l'amma, et de la blessure non perforante plutôt que de la perforante. Et parce que, lorsque les blessures deviennent causes de mort, on cesse d'en tenir compte : le statut du groupe est alors celui de l'unique. Ne vois-tu pas que si un homme coupait tous les membres d'un autre et que celui-ci mourait, une seule diya serait due, comme s'il lui coupait un seul membre et qu'il mourait ? Et cela, du commun accord de tous.
La majorité des juristes, les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, en matière de qisas du groupe pour un seul, disent : le groupe n'est mis à mort pour un seul que si chacun d'eux a commis un délit qui, pris isolément et suivi de mort, aurait fait imputer le meurtre et rendu le qisas obligatoire ; si donc le délit de l'un ne tue pas et celui de l'autre tue, il n'y a pas de qisas contre celui dont le délit ne tue pas.
Ainsi, si l'un coupe la main de la victime et que l'autre tranche le cou, ou coupe la trachée et l'oesophage, ou fend le ventre et en extirpe les viscères : le premier est un amputateur, il encourt ce qu'encourt l'amputateur, et le second est le tueur ; car le second a interrompu la progression mortelle de l'amputation, et le cas devient comme si la blessure s'était cicatrisée puis que l'autre l'avait tué. Et si l'un coupe la trachée et l'oesophage, ou fend le ventre et extirpe les viscères, puis que l'autre tranche le cou : le tueur est le premier, car après son délit ne subsiste aucune vie établie ; la victime n'a plus que les mouvements d'un être égorgé ; c'est pourquoi la portée juridique de sa parole tombe en matière d'aveu, de legs, d'entrée en islam et de repentir.
Et si un groupe participe au meurtre alors que le délit des uns est intentionnel et celui des autres par erreur, le qisas n'incombe à aucun d'eux, car le meurtre intentionnel ne s'est pas entièrement dégagé de l'erreur : le qisas n'est donc pas obligatoire (1).
Les malikites disent : le groupe qui s'entend pour tuer une personne est mis à mort, même s'il ne l'a pas frappée d'un instrument qui tue, comme la main ou le fouet, et même si un seul a matériellement procédé au meurtre, à condition qu'ils soient en état de prêter secours si on le leur demandait ; de même que l'auteur par cause indirecte est mis à mort avec l'auteur direct, comme celui qui creuse un puits pour qu'y tombe une personne déterminée, laquelle se tient au bord, et qu'un autre que le creuseur la fait tomber : tous sont mis à mort, à condition qu'ils aient tous visé sa mort de cette manière, conformément à la parole d'Omar, qu'Allah l'agrée. Cela lorsqu'ils l'ont frappée intentionnellement et injustement et qu'elle est morte sur place ; ou qu'elle a été emportée inconsciente et est demeurée ainsi jusqu'à la mort ; ou que les organes vitaux étaient atteints sans que les coups puissent être distingués ; ou
(1) « al-Mabsut » (26/157), « Bada'i' al-Sana'i' » (7/239), « al-Ikhtiyar » (5/37), « al-Jawhara al-Nayyira » (5/225, 226), « al-Durr al-Mukhtar avec la hachiya d'Ibn 'Abidin » (6/556, 557), « Sharh Sahih al-Bukhari » (8/526, 527), « al-Kafi » (p. 589), « Ahkam al-Qur'an » (1/195), « Tafsir al-Qurtubi » (1/251), « al-Dhakhira » (12/341), « al-Qawanin al-Fiqhiyya » (1/227), « al-Umm » (6/22), « al-Hawi al-Kabir » (12/28, 29), « al-Muhadhdhab » (2/174, 175), « al-Ishraf » (7/354, 355), « Rawdat al-Talibin » (6/170, 175), « al-Ifsah » (2/220), « al-Mughni » (8/230, 231), « Sharh al-Zarkashi » (3/14, 15), « al-Mubdi' » (8/253), « al-Insaf » (9/448), « Kashshaf al-Qina' » (5/606, 607), « Sharh Muntaha al-Iradat » (6/17, 18).
qu'ils puissent être distingués et soient équivalents, ou qu'ils diffèrent sans que l'on sache laquelle des blessures a entraîné la mort : si la mort s'est différée, sans atteinte des organes vitaux ni inconscience, un seul est mis à mort, au titre de la qasama (serment probatoire), car on ne met pas à mort, par qasama, plus d'une personne.
Et si les délits de chacun sont clairement distingués, la rétribution s'applique à celui par le coup duquel la victime est morte, si on le sait, et l'on exerce contre les autres la rétribution correspondant à leur acte : rétribution contre celui qui a blessé ou coupé, sanction disciplinaire contre celui qui n'a pas blessé. Si les coups ne peuvent être distingués, parce qu'ils sont équivalents ou que l'on ignore le plus fort, tous sont mis à mort si la victime est morte sur place, réellement ou de droit ; sinon, un seul l'est, au titre de la qasama.
Et si chacun d'eux a visé seulement la frapper, sans entente préalable, et qu'aucun n'a visé la tuer, puis qu'ils l'ont tuée ensemble et qu'elle est morte de leurs coups : ils ne sont pas mis à mort, car viser frapper n'est pas viser tuer, relativement à un groupe.
Il a été dit aussi : viser frapper équivaut à viser tuer ; ils sont donc mis à mort pour elle.
Tel est le cas lorsque tous les participants à l'entente sont juridiquement responsables ; si un responsable s'associe à un enfant pour tuer une personne au sang protégé, le qisas incombe au responsable, et la moitié de la diya à la 'aqila de l'enfant, s'ils se sont entendus pour le tuer (1).
(1) « al-Taj wa-l-Iklil » (5/225), « Sharh Mukhtasar Khalil » (8/10), « al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi » (6/189), « Tahbir al-Mukhtasar » (5/232), « Manh al-Jalil » (9/26).
Les hanbalites, selon une narration, soutiennent que le groupe n'est pas mis à mort pour un seul et que la diya est due à la place de la rétribution.
Tel est l'avis d'Ibn al-Zubayr, d'al-Zuhri, d'Ibn Sirin, de Habib ibn Abi Thabit, d'Abdallah, de Rabi'a, de Dawud et d'Ibn al-Mundhir ; Ibn Abi Musa l'a rapporté d'Ibn Abbas.
Il est rapporté de Mu'adh ibn Jabal, d'Ibn al-Zubayr, d'Ibn Sirin et d'al-Zuhri qu'un seul d'entre eux est mis à mort et que la part des autres dans la diya est prélevée sur eux ; car chacun d'eux est l'équivalent de la victime, et l'on ne prélève pas plusieurs équivalents en échange d'un seul, comme plusieurs diyas ne sont pas dues pour une seule victime. Et parce qu'Allah, exalté soit-Il, a dit :
le libre pour le libre
Sourate Al-Baqara, 178
et Sa parole :
Nous leur avons prescrit en cela que la vie est pour la vie
Sourate Al-Ma'ida, 45
Ce qu'elles exigent, c'est qu'on ne prélève pas, pour une vie, plus d'une vie. Et parce que la différence des qualités fait obstacle : la preuve en est que le libre n'est pas mis à mort pour l'esclave ; la différence de nombre fait obstacle à plus forte raison.
Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'existe aucun argument pour ceux qui rendent obligatoire la mise à mort d'un groupe pour un seul (1).
(1) « al-Ishraf » (7/354, 355), « al-Ifsah » (2/220), « al-Mughni » (8/230, 231), « Sharh al-Zarkashi » (3/14, 15), « al-Mubdi' » (8/253).
L'imam Abu 'Umar Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les juristes ont divergé sur la mise à mort d'un groupe pour un seul. Un groupe de juristes des grandes métropoles, parmi lesquels al-Thawri, al-Awza'i, al-Layth, Malik, Abu Hanifa, al-Shafi'i et leurs compagnons, Ahmad, Ishaq et Abu Thawr, a dit : le groupe est mis à mort pour le seul qu'il a tué, que le groupe soit nombreux ou restreint, dès lors qu'il a participé au meurtre de l'unique.
Cela est rapporté d'Omar, d'Ali, d'al-Mughira ibn Shu'ba et d'Ibn Abbas, qu'Allah les agrée. Ibn Abbas a dit : « Si cent hommes tuaient un seul, ils seraient mis à mort pour lui » ; du même avis sont Ibrahim, al-Sha'bi, Qatada, Abu Salama, al-Hasan et Sulayman ibn Musa.
Dawud a dit : le groupe n'est pas mis à mort pour un seul, et l'on ne met pas à mort, pour une seule vie, plus d'une personne ; tel est l'avis d'Ibn al-Zubayr.
Abd al-Razzaq a rapporté, d'après Ibn Jurayj, d'après 'Amr ibn Dinar : Ibn al-Zubayr et Abd al-Malik ne mettaient à mort, parmi eux, qu'un seul ; et je n'ai pas connu quiconque les mît à mort tous, hormis ce qui a été rapporté d'Omar ; cela est également rapporté de Mu'adh ibn Jabal.
Abu Bakr a rapporté : 'Ubayd Allah ibn Musa m'a rapporté, d'après Hasan ibn Salih, d'après Simak, d'après Duhayl ibn Ka'b, que Mu'adh dit à Omar : « Tu n'as pas le droit de mettre à mort deux vies pour une seule » ; du même avis sont Muhammad ibn Sirin, Ibn Shihab al-Zuhri et Habib ibn Abi Thabit.
Ma'mar a rapporté d'al-Zuhri : « On ne met pas à mort deux hommes pour un, et l'on ne coupe pas deux mains pour une main. »
Abu 'Umar a dit : l'avis d'al-Zuhri et de Dawud est cohérent : on ne coupe pas deux mains pour une main, et l'on ne met pas à mort deux hommes pour un.
De même, l'avis de Malik, d'al-Shafi'i, d'Ahmad, d'Ishaq et d'Abu Thawr est cohérent : deux mains et plus sont coupées pour une seule main lorsqu'elles participent au sectionnement de cette main, comme le groupe est mis à mort pour l'unique qu'il a tué conjointement.
Abu Hanifa et ses compagnons ont tenu des propos contradictoires : ils ont dit que l'on ne coupe pas deux mains pour une main, ni pour aucun des autres membres, tel est l'avis d'al-Thawri ; et pourtant ils disent que le groupe est mis à mort pour un seul. Parmi leurs preuves : l'âme ne se divise pas, tandis que la main et les autres membres se divisent ; chacun d'eux n'a coupé qu'une partie du membre : il est donc impossible qu'un membre entier lui soit imputé alors qu'il ne l'a pas coupé entièrement (1).
(1) « al-Istidhkar » (8/157, 158).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à la mise à mort du groupe pour un seul, la majorité des juristes des grandes métropoles a dit : le groupe est mis à mort pour un seul ; parmi eux Malik, Abu Hanifa, al-Shafi'i, al-Thawri, Ahmad, Abu Thawr et d'autres, que le groupe soit nombreux ou restreint ; et du même avis est Omar : il est même rapporté qu'il a dit : « Si les habitants de Sana'a s'étaient entendus contre lui, je les aurais fait mettre à mort tous ensemble ».
Dawud et les zahirites ont dit : le groupe n'est pas mis à mort pour un seul ; tel est l'avis d'Ibn al-Zubayr ; du même avis est al-Zuhri, et cela est rapporté de Jabir.
De même, selon ce groupe, on ne coupe pas plusieurs mains pour une main, c'est-à-dire lorsque deux personnes ou plus participent au sectionnement d'une main.
Malik et al-Shafi'i ont dit : les mains sont coupées pour la main.
Les hanafites ont établi une différence entre l'âme et les membres : ils ont dit que les âmes sont mises à mort pour l'âme, mais que pour un membre on ne coupe qu'un seul membre ; cela paraîtra au chapitre du qisas des membres.
Le fondement de ceux qui mettent à mort le groupe pour un seul est la considération de l'intérêt général : il est en effet compris que la peine capitale n'a été instituée que pour écarter le meurtre, comme le Livre l'indique par la parole d'Allah, exalté soit-Il :
Et il y a pour vous, ô doués d'intelligence, une vie dans le qisas
Sourate Al-Baqara, 179
Cela étant, si…
(1) « Bidayat al-Mujtahid » (2/301).
Tant était fort le conformisme (taqlid) dans lequel ils étaient, qu'il fut contraint de composer à ce sujet une prise de position par laquelle il défendait cette école, laquelle est disponible entre les mains des gens (1).
(1) « Bidayat al-Mujtahid » (2/301).
Si la diya est retenue dans le meurtre intentionnel, elle est prélevée sur les biens de l'auteur, par consensus, selon la parole d'Ibn Abbas, qu'Allah l'agrée ainsi que son père : « La 'aqila ne porte ni l'intentionnel, ni l'esclave, ni la transaction amiable, ni l'aveu » (2).
(2) Hadith satisfaisant (hasan) : rapporté par al-Bayhaqi (8/104).
L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont convenus que la 'aqila ne porte pas la diya de l'intentionnel et qu'elle porte la diya de l'erreur (3).
(3) « al-Ijma' » (705).
Cela sera exposé au livre des diyas.
Les juristes ont divergé sur celui qui tue autrui intentionnellement : l'expiation (elle consiste à affranchir un esclave, ou, à défaut, à jeûner deux mois consécutifs) lui incombe-t-elle, ou ne lui incombe-t-elle pas ?
La majorité des juristes, les hanafites, les malikites, les shafi'ites selon un avis et les hanbalites selon l'avis de l'école, soutient qu'il n'y a pas d'expiation dans le meurtre intentionnel : Allah, exalté soit-Il, a mentionné l'intentionnel et son statut :
Et quiconque tue un croyant volontairement, sa rétribution est la Géhenne
Sourate An-Nisa, 93
sans mentionner l'expiation ; et Il a mentionné l'erreur et son statut, en précisant l'expiation pour l'erreur : si elle avait été obligatoire pour l'intentionnel comme pour l'erreur, Il l'aurait précisée.
Et parce qu'Allah, exalté soit-Il, a dit :
Et quiconque tue un croyant par erreur devra affranchir un esclave croyant
Sourate An-Nisa, 92
fixant textuellement l'obligation de l'expiation dans le meurtre par erreur ; et Il a mentionné le meurtre intentionnel dans Sa parole :
Le qisas vous est prescrit en matière de meurtre
Sourate Al-Baqara, 178
et Sa parole :
la vie pour la vie
Sourate Al-Ma'ida, 45
en le particularisant à l'intentionnel. Puisque chacune des deux victimes est mentionnée nommément, avec le statut textuel la concernant, il ne nous est pas permis de dépasser ce qu'Allah, exalté soit-Il, a textuellement fixé pour chacune ; il n'est en effet pas permis d'établir une analogie entre des textes explicites, car l'expiation n'est obligatoire que là où Allah l'a instituée : les expiations sont des actes d'adoration, sur lesquels l'assimilation n'est pas valable ; et il n'est permis à personne d'instituer une obligation qu'il imposerait aux serviteurs d'Allah si ce n'est par Livre, Sunna ou consensus ; or rien de ce que j'ai mentionné ne constitue un argument pour ceux qui imposent une expiation au meurtrier intentionnel.
Et parce que c'est une cause engageant la mise à mort : elle n'engage pas d'expiation contre son auteur ; le cas de base est la fornication de la personne mariée. Et parce que, si une expiation s'attachait au meurtre, la rétribution ne s'y attacherait pas : ne vois-tu pas que le meurtre par erreur, du fait qu'une expiation est descendue sur lui, n'entraîne aucune rétribution (1) ?
(1) « al-Mabsut » (27/84, 85), « Ahkam al-Qur'an » (3/221), « al-'Inaya, commentaire d'al-Hidaya » (15/120, 121), « al-Ishraf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf » (4/163), « Tafsir al-Qurtubi » (5/331), « al-Mughni » (8/402).
Les shafi'ites selon l'avis de l'école, et Ahmad selon une narration, soutiennent que l'expiation est obligatoire dans le meurtre intentionnel, le quasi-intentionnel et l'erreur, et dans le meurtre par cause indirecte comme par action directe : elle incombe ainsi à celui qui creuse un puits par agression, à celui qui tend un filet dans lequel une personne périt, à celui qui contraint autrui à tuer et au témoin mensonger.
La preuve en est la parole d'Allah, exalté soit-Il :
Et quiconque tue un croyant par erreur devra affranchir un esclave croyant
Sourate An-Nisa, 92
Le texte fixe l'obligation de l'expiation dans le meurtre par erreur, pour signaler son obligation dans le meurtre purement intentionnel et dans le quasi-intentionnel ; car l'erreur est d'un degré moindre que le meurtre intentionnel : elle ne comporte ni rétribution ni péché, et la diya y est allégée. Si l'expiation y est obligatoire…, elle l'est à plus forte raison dans le meurtre purement intentionnel et dans le quasi-intentionnel.
Wathila ibn al-Asqa', qu'Allah l'agrée, a rapporté :
Nous étions avec le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, lors de l'expédition de Tabuk. Des hommes des Banu Sulaym vinrent le trouver et dirent : ô Messager d'Allah, un de nos compagnions s'est attiré la condamnation, c'est-à-dire au Feu, par un meurtre. Le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dit : affranchissez pour lui un esclave : par chaque membre de celui-ci, Allah affranchira un membre de lui du Feu.
Rapporté par Ibn Hibban dans son Sahih (4307) et par al-Nasa'i dans al-Sunan al-Kubra (4892) ; jugé faible par al-Albani
Or on ne mérite le Feu que pour un meurtre intentionnel.
Et parce que, si elle est obligatoire dans le meurtre par erreur, elle l'est à plus forte raison dans l'intentionnel : le péché en est plus grave, la faute plus grande, et le besoin d'expier sa faute plus fort (2).
(2) « al-Hawi al-Kabir » (13/67), « al-Bayan » (11/622, 623), « Rawdat al-Talibin » (6/415), « al-Najm al-Wahhaj » (8/591, 594), « Mughni al-Muhtaj » (5/376, 378), « Tuhfat al-Muhtaj » (10/585, 590), « al-Mughni » (8/402).
Les juristes ont divergé sur celui qui précipite autrui d'un lieu élevé ou du sommet d'une montagne, causant sa mort : le qisas lui incombe-t-il, ou bien est-ce un quasi-intentionnel, sanctionné par la diya ? La divergence est la même que précédemment.
La majorité des juristes, les malikites, les shafi'ites, les hanbalites et les deux compagnons (d'Abu Hanifa), soutient que celui qui précipite autrui d'un lieu élevé, d'un endroit surélevé ou du sommet d'une montagne encourt le qisas.
L'imam Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, soutient que celui qui précipite autrui d'un lieu élevé ou du sommet d'une montagne commet un quasi-intentionnel, sanctionné par la diya (1).
(1) Sources précédentes.
Les juristes ont divergé sur celui qui jette autrui dans l'eau, où il se noie jusqu'à en mourir : le qisas lui incombe-t-il, ou la diya ?
La majorité des juristes, les malikites, les shafi'ites, les hanbalites et les deux compagnons (d'Abu Hanifa), soutient que celui qui jette autrui dans l'eau, où il se noie et meurt, encourt le qisas, selon un détail propre à leur doctrine.
Les deux compagnons disent : s'il le jette dans l'eau et qu'il s'y noie, le qisas lui incombe lorsque l'eau est telle que l'on ne s'en échappe pas d'ordinaire ; car c'est comme le meurtre par le feu. On exige donc que l'eau soit considérable, au point que le salut y soit impossible, pour que l'acte soit, selon eux deux, un intentionnel engageant le qisas ; si l'eau est faible et ne tuant pas
(1) « Bada'i' al-Sana'i' » (7/234), « al-Jawhara al-Nayyira » (5/194), « hachiya d'Ibn 'Abidin » (6/543).
d'ordinaire, ou considérable mais dont on peut se sauver à la nage parce que la victime n'est pas ligotée et sait nager : c'est un quasi-intentionnel (1).
Les malikites disent : celui qui jette une personne dans un fleuve alors qu'elle ne sait, en réalité, pas nager, avec hostilité et dessein de mort, est mis à mort pour elle, sans qasama, contrairement à l'avis d'Ibn al-Hajib ; que le lanceur sache ou non que la victime sait nager. Il en va de même si elle sait nager mais que le salut ait ordinairement fait défaut, à cause d'un froid intense ou d'une longue distance, et qu'elle se soit noyée : il est mis à mort pour elle ; dans ce cas, le jet ne peut être qu'hostile.
Sinon : s'il sait nager, que son salut est ordinairement acquis et que le jet n'était pas hostile mais tenait du jeu ou d'un cas semblable alors qu'il ne sait pas nager ; ou s'il sait nager, que le jet fût hostile ou ludique : il n'est pas mis à mort pour lui, et il lui est dû une diya allégée (mukhammasa), et non alourdie (2).
(2) « al-Taj wa-l-Iklil » (5/222), « Sharh Mukhtasar Khalil » (8/8), « al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi » (6/186), « Tahbir al-Mukhtasar » (5/227, 228), « hachiya d'al-Sawi sur al-Sharh al-Saghir » (10/45).
Les shafi'ites disent : s'il le jette dans l'eau et qu'il s'y noie, le cas est double :
Premier cas : il le jette dans le large d'une mer au rivage éloigné : c'est un meurtre intentionnel, la rétribution lui incombe, que la victime sache ou non nager ; car, à la nage, elle n'atteindrait pas un rivage si éloigné.
Second cas : il le jette dans un fleuve ou une mer proche du rivage ; ce cas est double :
Premier cas : il l'attache ou le leste d'un poids pour l'empêcher de se tirer de l'eau : il se noie ; la rétribution lui incombe également, comme dans le cas du jet dans le large.
Second cas : la victime est libre, ni attachée ni lestée ; ce cas est double :
Premier cas : elle ne sait pas nager : la rétribution lui incombe également, car elle ne peut se sauver.
Second cas : elle sait nager et ne nage pas : nulle rétribution, car elle avait la capacité de se sauver elle-même et s'est détruite de ce fait ; une diya lui est-elle due ou non ? Deux avis ; le correct : nulle diya.
S'il le jette dans l'eau et qu'un énorme poisson l'avale, le cas est double :
Premier cas : le jet dans cette eau n'engageait pas la rétribution, selon le détail exposé : nulle rétribution si le poisson l'avale, car il a péri d'une autre cause que lui ; la diya lui incombe, car il fut, de son fait, une cause ayant conduit à sa perte.
Second cas : le jet dans cette eau engageait la rétribution, et le poisson l'a avalé avant la mort : sur l'obligation de la rétribution, deux avis :
Le premier, qui est le sens apparent du texte d'al-Shafi'i : la rétribution lui incombe, car si le poisson ne l'avait pas avalé, elle aurait été obligatoire : elle ne tombe pas du fait de l'avalage.
Le second, rapporté par al-Rabi' : nulle rétribution, car la cause immédiate de sa mort procède d'un autre fait que le sien ; la diya lui incombe.
Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : certains de nos compagnons ont rapporté les deux avis à deux situations différentes : l'avis qui oblige la rétribution vaut pour le Nil d'Égypte, où dominent les crocodiles et dont nul ne réchappe ; l'avis qui l'annule vaut pour les autres mers et fleuves habituellement exempts de semblables bêtes (1).
(1) « al-Hawi al-Kabir » (12/42, 43), « al-Bayan » (11/339, 340).
Les hanbalites disent : s'il le jette dans une eau qui le noie et dont il ne peut se tirer, soit par l'abondance de l'eau, soit par son incapacité à se tirer d'affaire due à la maladie, au jeune âge ou à l'attache, ou parce qu'on l'a empêché d'en sortir, ou un cas semblable ; ou s'il le jette dans un puits très profond et qu'il y meure, en connaissance de cause : tout cela est un meurtre intentionnel, car cela tue d'ordinaire.
Et s'il le jette dans une eau modeste dont il pouvait sortir et qu'il y demeure volontairement jusqu'à en mourir : nulle rétribution ni diya, car cet acte ne l'a pas tué : sa mort résulte de son séjour dans l'eau, qui est son propre fait, et personne d'autre n'en est garant.
Et s'il le jette dans le large dont il ne peut se tirer et qu'un énorme poisson l'avale : deux avis :
Le premier : la rétribution lui incombe, car il l'a jeté dans un lieu de perdition et il y a péri : le cas est semblable à celui où il s'y noie.
Le second : nulle rétribution, car il n'a pas péri par lui : le cas est semblable à celui où un autre être humain le tue.
Et s'il le jette dans une eau modeste et qu'une bête féroce le dévore, ou qu'un énorme poisson ou un crocodile l'avale : nulle rétribution, car ce qu'il a fait ne tue pas d'ordinaire ; et il en est garant, car il a péri par son fait (1).
L'imam Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, soutient que celui qui jette autrui dans l'eau, où il se noie et meurt, n'encourt pas de qisas : la diya est due par la 'aqila ; il a été dit également : s'il nagea un moment puis se noya ensuite, la diya n'est pas due.
On lit dans « al-Fatawa al-Hindiyya » : le cheikh al-Islam a mentionné, dans « Sharh Ziyadat al-Usul », que quiconque noie un homme dans l'eau : si l'eau est modeste, ne tuant pas ordinairement son pareil et dont on espère le salut à la nage, et qu'il en meurt, c'est, selon eux tous, un meurtre quasi intentionnel (khata' 'amd) ; et si l'eau est considérable, mais que le salut à la nage y est possible, parce que la victime n'est ni attachée ni lestée et sait nager, et qu'elle en meurt, c'est également un quasi-intentionnel ; si en revanche le salut y est impossible : selon Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, c'est un quasi-intentionnel, sans qisas ; selon eux deux, c'est un intentionnel pur, et le qisas est obligatoire ; ainsi dans « al-Muhit ».
Et si un homme s'empare d'un homme, l'entrave (c'est-à-dire lui lie les mains et les pieds avec une corde), puis le jette dans la mer, où il coule dans l'eau et meurt, puis remonte flottant sans vie : il n'est pas mis à mort pour lui, et la diya alourdie lui incombe ; de même s'il le maintient sous l'eau dans la mer ou dans l'Euphrate, ne cessant d'agir ainsi jusqu'à la mort.
Et si un homme jette un homme d'un navire en mer ou dans le Tigre, et qu'il ne sache pas nager et coule : il n'est pas mis à mort pour lui selon Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, et la diya lui incombe ; et s'il vient à la surface
(1) « al-Mughni » (8/210, 211), « al-Mubdi' » (8/245), « al-Insaf » (9/438), « Kashshaf al-Qina' » (5/597), « Sharh Muntaha al-Iradat » (6/9).
Ce que vise la parole du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui : « un musulman n'est pas mis à mort pour un mécréant », c'est le mécréant en guerre (harbi) ; car le terme de mécréant, employé de façon absolue, se rapporte, selon l'usage et la coutume, au mécréant en guerre : le hadith s'y rapporte donc, par conciliation entre les deux hadiths.
Et parce que ce qui rend ce sang licite, c'est la mécréance qui pousse au combat ; or sa mécréance ne pousse pas au combat : elle ne rend donc rien licite.
Et parce que l'égalité de religion n'est pas une condition : ne vois-tu pas que le dhimmi qui tue un dhimmi, puis dont le tueur se convertit, est mis à mort par qisas, sans égalité de religion entre eux ? Le qisas est toutefois une épreuve dont les créatures sont éprouvées : quiconque est le plus tourné vers le droit d'Allah, exalté soit-Il, et le plus reconnaissant de Ses bienfaits est le plus digne de cette épreuve, car son excuse à commettre l'interdit est moindre, qu'il est le plus propre à tenir le pacte d'Allah, exalté soit-Il, et que les bienfaits d'Allah, exalté soit-Il, envers lui sont plus parfaits : son délit est donc plus grand (1).
(1) « Bada'i' al-Sana'i' » (7/237), « al-Hidaya » (4/160), « al-'Inaya » (15/130), « al-Ikhtiyar » (5/34, 35), « Mukhtasar al-Wiqaya » (2/373), « Majma' al-Anhar » (4/314), « al-Jawhara al-Nayyira » (5/206).
Les juristes ont divergé sur le père, même en ligne ascendante, qui tue intentionnellement son enfant : sera-t-il mis à mort pour lui ou non ?
La majorité des juristes, les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, soutient que le père qui tue son enfant n'est pas mis à mort pour lui, et que la diya est prélevée sur ses biens ; d'après ce qu'a rapporté 'Amr ibn Shu'ayb, d'après son père, d'après son grand-père : un homme tua intentionnellement son fils, et l'affaire fut portée devant Omar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, qui fixa contre lui cent chamelles : trente hiqqa (chamelles de trois ans), trente jadh'a (chamelles de quatre ans) et quarante thaniyya (chamelles de cinq ans), et dit : le tueur n'hérite pas ; et si je n'avais entendu le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dire : « un père n'est pas mis à mort pour son enfant », je te mettrais à mort (1).
(1) Rapporté par l'imam Ahmad dans son Musnad (346).
Ce récit est largement transmis et célèbre ; Omar ibn al-Khattab l'a appliqué en présence des Compagnons, sans contradiction de la part d'aucun d'eux.
On comprend de ce hadith que l'enfant ne saurait être cause d'anéantissement de celui qui fut cause de son existence ; ce principe s'étend à la mère, aux grands-pères et aux grands-mères.
En outre, Allah, exalté soit-Il, a dit :
Et Nous avons enjoint à l'homme envers ses parents : sa mère l'a porté, faiblesse sur faiblesse, et son sevrage est en deux ans : sois reconnaissant envers Moi et envers tes parents ; vers Moi est la destination finale. Et s'ils te contraignent à M'associer
Sourate Al-Ahzab, 14-15
jusqu'à la fin du verset : Il a ordonné de fréquenter avec bonté les parents mécréants et lui a ordonné la gratitude, par Sa parole : « sois reconnaissant envers Moi et envers tes parents », et Il a associé leur gratitude à la Sienne, ce qui exclut la licéité de les tuer.
Et Sa parole :
Si l'un d'eux ou tous deux atteignent auprès de toi la vieillesse, ne leur dis pas « ouff », ne les repousse pas, et dis-leur une parole généreuse ; et abaisse sur eux l'aile de l'humilité par miséricorde, et dis : Seigneur, fais-leur miséricorde comme ils m'ont élevé lorsque j'étais petit
Sourate Al-Isra, 23-24
Il n'a particularisé aucune situation, mais lui a ordonné cela d'un ordre absolu et général ; il n'est donc pas possible que s'établisse, à la charge du père, un droit de rétribution appartenant à l'enfant, car ces dispositions qu'Allah, exalté soit-Il, a ordonnées dans le traitement du parent s'opposent à ce qu'il le tue.
En outre, le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a interdit à Hanzala ibn Abi 'Amir l'ascète de tuer son père, qui était associateur, en guerre contre Allah et Son Messager, et qui se trouvait avec Quraysh à combattre le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, le jour d'Uhud. S'il était licite au fils de tuer son père en quelque situation que ce fût, la situation de celui qui combattait le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, en état d'associateur serait la plus méritante ; car il n'est pas possible que quiconque mérite davantage punition, blâme et mort que celui dont tel est l'état ; lorsqu'il le lui a interdit dans cette situation, nous avons su qu'il ne mérite pas d'être tué en aucune situation ; de même, s'il le diffame, la peine ne sera pas appliquée pour lui, et s'il lui coupe la main, il n'en sera pas tiré vengeance.
Et parce que le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit : « Toi et ton bien appartenez à ton père » : il a rattaché sa propre personne à lui comme il a rattaché son bien, et le caractère absolu de ce rattachement exclut la rétribution, comme il exclut que le maître subisse la rétribution pour son esclave, en raison du caractère absolu du rattachement de celui-ci à lui par une formule impliquant en apparence la propriété. Le père, même s'il n'est pas réellement propriétaire de son fils, cela ne vicie pas la preuve tirée du caractère absolu du rattachement : la rétribution est écartée par les présomptions douteuses, et la validité de ce rattachement est une présomption entraînant sa chute. L'indique aussi ce qui est rapporté du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui : « Le meilleur de ce que mange un homme vient de son gain, et son enfant fait partie de son gain » ; et il a dit : « Vos enfants font partie de vos gains : mangez donc de ce que gagnent vos enfants » ; il a donc qualifié son enfant de gain, de même que son esclave est son gain : c'est devenu une présomption entraînant la chute du qisas, car il est écarté par les présomptions ; et parce qu'il est la cause de son existence, il ne convient pas qu'il ait, par sa cause, pouvoir de l'anéantir.
Le père se distingue des autres personnes : si elles le tuaient d'un coup de sabre, le qisas leur incomberait ; le père, lui, échappe à cette règle.
Le grand-père, même en ligne ascendante, est comme le père en cela, qu'il soit paternel ou maternel, selon la majorité de ceux qui écartent le qisas pour le père ; car il est un géniteur, il entre donc dans la généralité du texte ; et parce que c'est un statut lié à la filiation, dans lequel le proche et le lointain sont égaux, comme l'interdiction matrimoniale et l'affranchissement automatique en cas d'acquisition d'un parent ; et le grand-père paternel est comme le grand-père maternel, car le fils de la fille est dénommé fils : le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit d'al-Hasan : « Ce fils mien est un sayyid (un noble). »
La mère est, en cela, comme le père, selon la majorité des juristes, les hanafites, les shafi'ites et selon l'avis correct de l'école des hanbalites ; car les noms de géniteur et d'enfant couvrent tout géniteur, même ascendant, et tout enfant, même descendant.
Il est rapporté d'Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde, ce qui indique que le qisas n'est pas écarté pour la mère, car elle n'a pas d'autorité (wilaya) sur lui : elle est donc mise à mort pour lui, comme le frère.
Le correct est le premier avis, en raison de la parole du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui : « un père n'est pas mis à mort pour son enfant », et parce qu'elle est l'un des deux parents : elle est semblable au père ; et parce qu'elle est plus en droit de piété filiale : elle est plus en droit que le qisas soit écarté d'elle. Quant à l'autorité, elle n'est pas prise en compte : la preuve en est l'écartement du qisas pour le père qui tue son enfant majeur, sur lequel il n'a point d'autorité ; pour le grand-père, qui n'a point d'autorité ; pour le père de religion différente ou esclave.
La grand-mère, même en ligne ascendante, est en cela comme la mère, qu'elle soit paternelle ou maternelle, pour ce que nous avons mentionné au sujet du grand-père (1).
(1) « Ahkam al-Qur'an » d'al-Jassas (1/178, 179), « Bada'i' al-Sana'i' » (7/235), « al-Hidaya » (4/161), « al-Jawhara al-Nayyira » (5/207), « al-Bayan » (11/318, 320), « Asna al-Matalib » (4/14), « Mughni al-Muhtaj » (5/236), « al-Mughni » (8/227), « al-Kafi » (4/7), « Sharh al-Zarkashi » (3/13), « al-Mubdi' » (8/273), « Kashshaf al-Qina' » (5/622), « Matalib Uli al-Nuha » (6/37, 38).
Les malikites, selon l'avis prévalant, soutiennent que l'homme qui égorge son enfant, ou lui fait subir un traitement dont on ne doute pas qu'il ait visé le tuer et non la correction, est mis à mort pour lui ; mais s'il le frappe d'une épée ou d'un bâton, il n'est pas mis à mort pour lui ; de même le grand-père ; en raison de la généralité de la parole du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui :
Les musulmans sont égaux dans leur sang.
Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (2751 et 4530), al-Nasa'i (4735 et 4746), Ibn Majah (2660) et Ahmad (6970)
Et parce que le qisas est un droit parmi les droits des hommes : il peut donc s'établir à la charge du fils pour le père, à l'image des autres droits (2).
(2) « al-Tamhid » (23/437), « al-Istidhkar » (8/136), « al-Ishraf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf » (4/86), numéro (1431).
L'imam Ibn al-'Arabi le malikite, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le père sera-t-il mis à mort pour son enfant, malgré la généralité des versets du qisas ?
Malik a dit : il est mis à mort pour lui lorsque se manifeste son dessein de le tuer, par exemple il l'allonge et l'égorge ; s'il le frappe d'une arme à titre de correction et de colère, il n'est pas mis à mort ; l'étranger, lui, serait mis à mort pour un fait semblable ; les autres juristes ont divergé de lui et dit : il n'est pas mis à mort pour lui.
J'ai entendu notre cheikh Fakhr al-Islam Abu Bakr al-Shashi dire : au regard de l'examen rationnel, le père n'est pas mis à mort pour son fils, car le père fut cause de son existence : comment deviendrait-il cause de sa non-existence ?
Cela est invalidé par le cas de celui qui fornique avec sa propre fille : il est lapidé alors qu'il fut cause de son existence, et elle devient cause de sa non-existence. Quel fiqh y a-t-il là-dessous ? Et pourquoi ne serait-il pas cause de sa non-existence lorsqu'il désobéit à Allah, exalté soit-Il, en cela ?
Il a été transmis du Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, qu'il a dit : « le parent ne subit pas la rétribution pour son enfant », mais c'est un hadith sans valeur. L'argument des partisans de l'écartement est qu'Omar, qu'Allah l'agrée, a jugé la diya alourdie contre celui qui tua son fils, sans qu'aucun Compagnon ne le contredît ; les autres juristes ont saisi la question sous forme globale et dit : le parent n'est pas mis à mort pour l'enfant ; Malik l'a saisie de manière établie et détaillée et dit : s'il le frappe d'une épée, c'est une situation compatible avec le dessein de tuer et avec autre chose, et la sollicitude de la paternité est une présomption établie, témoin de l'absence de dessein de tuer, qui fait tomber la rétribution ; mais lorsqu'il l'allonge, il découvre son dessein, et il rejoint la règle générale (1).
(1) « Ahkam al-Qur'an » (1/94, 95).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils ont divergé, dans ce chapitre, au sujet du père et du fils. Malik a dit : le père ne subit pas la rétribution pour le fils, sauf s'il l'allonge puis l'égorge ; s'il le frappe d'une épée ou d'un bâton et le tue, il n'est pas mis à mort ; de même le grand-père avec son petit-fils selon lui.
Abu Hanifa, al-Shafi'i et al-Thawri ont dit : le géniteur ne subit pas la rétribution pour l'enfant, ni le grand-père pour le petit-fils, quel que soit le mode intentionnel du meurtre ; et du même avis est la majorité des savants.
Leur preuve fondatrice est le hadith d'Ibn Abbas : le Prophète, prière et salut d'Allah sur lui, a dit :
Les peines légales ne seront pas appliquées dans les mosquées, et le parent ne subira pas la rétribution pour l'enfant.
Rapporté par al-Darimi dans ses Sunan (2357)
La preuve de Malik est la généralité du qisas entre musulmans.
La cause de leur divergence : ce qu'ils ont rapporté de Yahya ibn Sa'id, d'après 'Amr ibn Shu'ayb : un homme des Banu Mudlij nommé Qatada frappa de son épée un de ses fils, atteignant sa jambe ; la blessure se vida de son sang, et il mourut. Suraqa ibn Ju'shum se rendit auprès d'Omar ibn al-Khattab et lui mentionna l'affaire. Omar lui dit : dispose au point d'eau de Qudayd cent vingt chameaux jusqu'à ce que j'arrive auprès de toi. Lorsqu'Omar arriva, il prit de ces chameaux trente hiqqa, trente jadh'a et quarante khalifa (chamelles pleines), puis dit : où est le frère de la victime ? Il répondit : me voici. Il dit : prends-les, car le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit : « le tueur n'a droit à rien ». Malik a interprété ce hadith comme ne relevant pas de l'intentionnel pur, et en a déduit le quasi-intentionnel dans les rapports entre le fils et le père.
Les autres l'ont interprété selon son sens apparent : c'est un intentionnel, car ils convenaient que quiconque frappe autrui d'une épée et le tue commet un meurtre intentionnel.
Malik, en raison du pouvoir reconnu au père de corriger son fils et de l'amour qu'il lui porte, a considéré que le meurtre survenant dans de tels cas n'est pas intentionnel et n'a pas soupçonné le père d'avoir visé la mort, car ce n'était pas un meurtre par ruse ; on ne présume le dessein de tuer chez son auteur qu'à partir d'un indice dominant et d'un soupçon fort, les intentions n'étant connues que d'Allah, exalté soit-Il. Malik n'a donc pas soupçonné le père là où il soupçonne l'étranger, en raison de la force de l'amour entre le père et le fils.
La majorité, elle, a justifié l'écartement de la peine pour le père par le droit qu'il détient sur le fils.
Selon les principes des zahirites, la rétribution doit s'appliquer (1).
(1) « Bidayat al-Mujtahid » (2/300, 301).
Un moment, s'il nage puis se noie et meurt : Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : nul qisas ni diya ne lui incombe. Il en va de même du très bon nageur qui, jeté dans la mer pour s'en tirer, ne cessa de nager jusqu'à s'épuiser, se noyer et mourir : nulle rétribution ni diya. Et s'il est jeté à l'eau sans que l'on sache s'il est mort ou sorti, et qu'on n'en revoit trace : rien ne lui incombe…
Et si quelqu'un jette un homme dans une eau froide un jour d'hiver, et qu'il soit saisi et figé dès l'instant du jet : la diya lui incombe ; de même s'il le déshabille et le place sur un toit un jour de grand froid, et qu'il demeure ainsi jusqu'à mourir de froid ; de même s'il l'entrave, mains et pieds liés, et le place dans la neige ; ainsi dans « al-Zahiriyya ». Et si un homme entrave un homme ou un enfant puis l'expose au soleil, sans qu'il puisse se dégager jusqu'à mourir de la chaleur du soleil : la diya lui incombe ; ainsi dans « Khizanat al-Muftin » (1).
(1) « al-Fatawa al-Hindiyya » (6/5, 6), « Bada'i' al-Sana'i' » (7/234), « al-Jawhara al-Nayyira » (5/194), « hachiya d'Ibn 'Abidin » (6/543).
Les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites, sont convenus que quiconque brûle autrui par le feu et qu'il en meurt encourt le qisas (2).
(2) « Bada'i' al-Sana'i' » (7/234), « al-Jawhara al-Nayyira » (5/194), « hachiya d'Ibn 'Abidin » (6/543), « al-Fatawa al-Hindiyya » (6/5, 6), « al-Ma'una » (2/254), « al-Tawdih » (8/53), « hachiya d'al-Dasuqi sur al-Sharh al-Kabir » (6/185), « al-Bayan » (11/339), « al-Mughni » (8/210).
Les hanafites disent : s'il le brûle par le feu, le qisas lui incombe. Muhammad, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit dans « al-Jami' al-Saghir » : quiconque chauffe un four et y jette une personne, ou la jette dans un feu dont elle ne peut sortir et que le feu la consume : le qisas est obligatoire ; le fond de la question indique que le chauffage suffit, même sans flamme.
Et s'il le jette au feu puis qu'on le retire encore vivant, qu'il demeure des jours, grabataire, jusqu'à mourir : il sera mis à mort ; et s'il allait et venait puis mourait, il ne sera pas mis à mort ; ainsi dans « Fatawa Qadi Khan ».
Et si quelqu'un entrave un homme, mains et pieds liés, puis fait chauffer pour lui de l'eau dans une grande marmite jusqu'à ce qu'elle soit comme un feu, l'y jette, que sa peau se détache dès qu'il l'y plonge et qu'il meure : il sera mis à mort pour lui. Si l'eau est chaude, sans bouillir avec violence, qu'il l'y jette, qu'il y demeure un moment puis meure, le corps couvert d'ampoules (des boursouflures s'y étant formées) ou comme cuit par l'eau : il sera mis à mort ; sinon, non. Et s'il est retiré de la marmite dans ces différents cas, déjà écorché, et qu'il meure sur l'heure ou dans la journée, ou qu'il demeure des jours de danger où l'on craint pour lui : il sera mis à mort ; et s'il fut rétabli au point d'aller et venir, puis mourut des suites : il ne sera pas mis à mort, et la diya lui incombe ; cela est conforme au raisonnement d'Abu Hanifa (1).
(1) « al-Jawhara al-Nayyira » (5/194), « al-Fatawa al-Hindiyya » (6/5, 6), « al-Ikhtiyar » (5/29), « al-Bahr al-Ra'iq » (5/335), « al-Lubab » (2/235), « Mukhtasar al-Wiqaya » (2/370).
Les shafi'ites disent : s'il le jette dans un feu se trouvant dans une fosse et qu'il ne puisse en sortir jusqu'à mourir, la rétribution lui incombe, car il l'a tué par ce qui tue d'ordinaire.
Et si le feu se trouve sur une étendue plane de terre : s'il ne peut en sortir, en raison de son ampleur ou de la violence de son embrasement, ou parce qu'il lui a attaché les bras et l'y a jeté, ou parce qu'il est faible et incapable d'en sortir, la rétribution lui incombe, car il l'a tué par ce qui tue d'ordinaire. S'il pouvait en sortir et n'en sortit pas jusqu'à mourir, tout en sachant qu'il pouvait en sortir, en disant par exemple : « je peux en sortir et je n'en sors pas », la rétribution ne lui incombe pas. Une diya lui incombe-t-elle ? Deux avis :
Le premier : la diya lui incombe, car il s'est porté garant de lui en le jetant dans le feu, et la garantie ne tombe pas pour avoir renoncé à en sortir alors qu'il le pouvait ; comme s'il lui infligeait une blessure dont il pouvait soigner la plaie et qu'il ne la soignait pas jusqu'à en mourir.
Le second : la diya ne lui incombe pas, car l'âme n'est pas partie par le jet dans le feu : elle est partie par son séjour dans le feu de son propre choix ; le cas est comme s'il en était sorti puis y était retourné. Cela diffère de l'abandon du soin, car il n'a pas produit de fait nouveau par lequel la perte serait survenue, à la différence de son séjour dans le feu, par lequel il a produit un fait ayant causé la perte ; et parce que la guérison par le médicament est chose attendue, la diya ne tombait pas par son abandon ; tandis que le salut par la sortie est chose certaine, la garantie tombe par son renoncement.
Si nous retenons cet avis, celui qui l'a jeté au feu doit l'indemnité (arsh) de ce que le feu a altéré chez lui, depuis le moment où il l'y a jeté jusqu'au moment où il a pu en sortir et n'en est pas sorti (1).
(1) « al-Muhadhdhab » (2/176), « al-Bayan » (11/339).
Les hanbalites disent : s'il le jette dans un feu dont il ne peut se tirer, soit par l'ampleur du feu, soit par son incapacité à se tirer d'affaire due à la maladie, au jeune âge ou à l'attache, ou parce qu'on l'a empêché d'en sortir, ou parce qu'il se trouve dans une fosse dont il ne peut remonter, ou un cas semblable, et qu'il y meure en connaissance de cause : tout cela est un meurtre intentionnel, car cela tue d'ordinaire.