Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Le qisas et la diyat : homicide et indemnisation > Pardon des heritiers, egalite du talion et execution
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 00h48
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On trouve dans al-Mudawwana al-Kubra ce qui concerne un homme qui a tué un autre homme par un meurtre par ruse (ghila), puis qui a transigé avec l'héritier de la victime moyennant une somme d'argent.
(Je demandai) : vois-tu, si un homme a tué par ruse un proche dont j'étais l'héritier et que j'ai transigé avec lui moyennant la diya, cela est-il valable selon l'avis de Malik ? (Il répondit) : non, cela relève exclusivement du sultan : tu n'as ici aucun droit, tu restitues ce que tu as reçu de lui, et le sultan applique au meurtrier le jugement réservé au brigand : le sultan le tue en lui tranchant le cou ou en le crucifiant s'il veut le maintenir en vie puis le tuer une fois crucifié. (Je demandai) : est-ce là l'avis de Malik ? (Il répondit) : quant à la mise à mort, Malik me l'a exprimé en ces termes, de même que pour la crucifixion ; quant à la transaction, elle n'est pas valable, et c'est mon avis ; car Malik a dit : les héritiers du sang n'ont pas qualité pour agir sur ce sang, à la différence du meurtre volontaire ; cela relève de l'imam, qui y exerce son appréciation : il le tue de la manière la plus terrible qu'il jugera (al-Mudawwana al-Kubra 16/430).
Les juristes des quatre écoles sont d'accord sur le fait que si la victime laisse des héritiers ayant droit au qisas et que l'un d'eux pardonne, le qisas tombe entièrement et laisse place à la diya ; car l'une des conditions de l'obligation du qisas est que tous les héritiers s'unissent pour le demander.
L'imam as-Sarakhsi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'y a aucune divergence sur le fait que, si l'un des deux associés dans le sang pardonne, l'autre peut percevoir l'argent, c'est-à-dire la diya (al-Mabsut 26/61).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que, si la victime d'un meurtre volontaire laisse des fils majeurs et que l'un d'eux pardonne, le qisas est annulé et la diya devient due.
Ils ont divergé sur la question de savoir si les filles participent, avec les fils, au pardon ou au qisas ; de même pour l'épouse ou l'époux et les sœurs. Malik a dit : les filles et les sœurs n'ont pas voix au chapitre auprès des fils et des frères en matière de qisas ou de son contraire, et leur avis n'est pas pris en compte auprès des hommes ; il en va de même pour l'épouse et l'époux. Abu Hanifa, ath-Thawri, Ahmad et ach-Chafi'i ont dit : pour chaque héritier, son avis est pris en compte, tant pour l'annulation du qisas que pour la renonciation à sa part de diya, ainsi que pour son exécution. Ach-Chafi'i a dit : parmi eux, l'absent, le présent, le mineur et le majeur sont sur un pied d'égalité.
L'argument de ceux-ci est qu'ils assimilent le sang à la diya. L'argument du premier groupe est que la tutelle n'appartient qu'aux mâles et non aux femelles (Bidayat al-Mujtahid 2/302).
Il a dit : si la victime laisse des héritiers mineurs et majeurs, la mise à mort doit être différée jusqu'à ce que les mineurs deviennent majeurs, afin qu'ils disposent du choix, d'autant plus lorsque les mineurs excluent les majeurs de l'héritage, comme les fils par rapport aux frères.
Le juge a dit : cette question s'est présentée à Cordoue du vivant de mon grand-père, qu'Allah lui fasse miséricorde. Les savants de son époque ont rendu un avis conforme à la narration connue, à savoir qu'il n'y a pas lieu d'attendre le mineur ; mais lui-même, qu'Allah lui fasse miséricorde, a rendu un avis en faveur de l'attente, par analogie ; les savants de son époque le lui ont reproché en raison de la rigueur de l'imitation (taqlid) qui était la leur, au point qu'il fut contraint de rédiger à ce sujet un ouvrage dans lequel il défendait cette école, ouvrage qui est entre les mains des gens (Bidayat al-Mujtahid 2/301).
L'imam Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que, si l'un des héritiers hommes pardonne, le qisas tombe et l'affaire passe à la diya.
Ils ont divergé sur le cas où une femme parmi les héritiers pardonne. Abu Hanifa, ach-Chafi'i et Ahmad ont dit : le talion tombe.
Quant à Malik, Abd al-Wahhab a dit dans al-Ma'una : les narrations rapportées de Malik divergent au sujet des femmes : ont-elles une part dans le sang ou non ? Deux narrations sont rapportées de lui. La première : elles ont une part, comme les hommes, lorsqu'il n'y a dans leur degré aucun héritier agnatique. La seconde : elles n'ont aucune part. Et quand il est dit qu'elles ont une part, dans quoi l'ont-elles ? Deux narrations de lui : l'une : dans le talion et non dans le pardon ; la seconde : dans le pardon et non dans le talion.
Ils sont d'accord que, si les héritiers sont présents, majeurs, et qu'ils demandent le qisas, celui-ci n'est pas différé, sauf si le meurtrier est une femme enceinte : le qisas est alors différé jusqu'à ce qu'elle accouche.
Ils sont d'accord que, si les héritiers sont mineurs ou absents, le qisas est différé, sauf Abu Hanifa, qui a dit au sujet des mineurs : s'ils ont un père, celui-ci exécute le qisas sans le différer.
S'il y a parmi eux des mineurs, des absents ou un dément, ils ont tous dit : pour l'absent, le qisas est différé jusqu'à son retour ; puis ils ont divergé au sujet du mineur et du dément. Abu Hanifa et Malik ont dit : le qisas n'est pas différé à cause d'eux. Ach-Chafi'i a dit : le qisas est différé jusqu'à ce que le dément recouvre la raison et que le mineur devienne majeur. D'Ahmad sont rapportées deux narrations : la plus apparente : il est différé ; la seconde : conformément à l'école d'Abu Hanifa et de Malik (al-Ifsah 2/224 et 226).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si la victime laisse des héritiers ayant droit au qisas, l'une des conditions de son obligation est leur unanimité à le demander ; si l'un d'eux pardonne, il tombe tout entier ; et si certains sont absents ou non soumis à l'obligation légale, leurs co-héritiers ne peuvent pas l'exécuter jusqu'au retour de l'absent et à son choix du qisas ou à la procuration qu'il donne, et jusqu'à la majorité de l'enfant et au rétablissement du dément, et à leur choix (al-Mughni 8/214).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le qisas est un droit de l'ensemble des héritiers, parents par le sang ou par alliance, hommes et femmes, mineurs et majeurs : quiconque parmi eux pardonne, son pardon est valable, le qisas tombe et personne ne conserve de voie vers lui ; c'est l'avis de la plupart des gens de savoir, parmi eux Ata, an-Nakha'i, al-Hakam, Hammad, ath-Thawri, Abu Hanifa et ach-Chafi'i, et le sens de cela a été rapporté d'Umar, Tawus et ach-Cha'bi.
Al-Hasan, Qatada, az-Zuhri, Ibn Shubrama, al-Layth et al-Awza'i ont dit : les femmes n'ont pas le droit de pardonner. L'avis connu de Malik est que le qisas revient en héritage aux seuls agnats ; c'est aussi une position des compagnons d'ach-Chafi'i, car il a été institué pour repousser l'atteinte à l'honneur : il est donc propre aux agnats, comme la tutelle matrimoniale. Ils ont une troisième position : il revient aux parents par le sang, à l'exclusion des deux époux, en raison de la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Quiconque a eu l'un des siens tué, sa famille a le choix entre deux options : tuer ou percevoir la compensation. »cité par Ibn Qudama dans al-Mughni 8/278 et 279
sa famille désignant ses proches parents.
Certains juristes de Médine sont d'avis que le qisas ne tombe pas par le pardon d'une partie des associés ; on a dit que c'est une narration de Malik ; car le droit de celui qui n'a pas pardonné ne peut être annulé par autrui, et il arrive que la vie soit prise pour une partie de la vie, à l'appui de quoi vient la mise à mort du groupe pour un seul.
Quant à nous : la généralité de sa parole, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : « sa famille a le choix entre deux options », qui vaut pour l'ensemble de sa famille, et la femme fait partie de sa famille, comme le prouve la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Qui me donnera quitus d'un homme dont l'offense envers ma famille me parvient ? Je ne connais de ma famille que du bien ; ils ont certes mentionné un homme dont je ne connais que du bien, et il n'entrait chez ma famille qu'avec moi. »cité par Ibn Qudama dans al-Mughni 8/278 et 279
Il visait Aisha. Usama lui dit : ô Messager d'Allah, ta famille : nous n'en connaissons que du bien.
Zayd ibn Wahb a rapporté qu'on amena à Umar (qu'Allah l'agrée) un homme qui avait tué quelqu'un ; les héritiers de la victime vinrent pour le mettre à mort ; la femme de la victime, qui était la sœur du meurtrier, dit : j'ai pardonné mon droit. Umar dit : Allah est le plus grand : le condamné est épargné. Rapporté par Abu Dawud.
Dans une narration de Zayd : un homme entra chez son épouse et trouva chez elle un homme, et il la tua. Ses frères saisirent Umar ; l'un des frères dit : j'ai fait donation de mon droit ; il accorda aux autres la diya.
Qatada a rapporté qu'on porta devant Umar un homme qui avait tué un homme ; les enfants de la victime vinrent alors qu'une partie d'entre eux avait pardonné. Umar dit à Ibn Mas'ud : que dis-tu ? Il dit : il a été mis à l'abri de la mise à mort. Il le frappa sur l'épaule et dit : un réceptacle rempli de science.
La preuve que le qisas revient à l'ensemble des héritiers est ce que nous avons mentionné dans la question du qisas entre le mineur et le majeur ; et quiconque hérite de la diya hérite du qisas, à l'instar de l'agnat : si l'un d'eux pardonne, son pardon est valable, comme il peut pardonner le reste de ses droits ; la dissolution du mariage n'empêche pas le droit au qisas, comme elle n'empêche pas le droit à la diya ni le reste des droits hérités ; et chaque fois qu'il est établi que c'est un droit partagé entre eux tous, il tombe par la renonciation de quiconque, parmi eux, a la capacité de renoncer, car sa part du droit lui appartient et son acte de disposition est exécutoire ; s'il tombe, il tombe entièrement, car il est de ces choses qui ne se divisent pas, comme le divorce et l'affranchissement ; le qisas est un droit partagé entre eux qui ne se divise pas, fondé sur l'écartement et la renonciation : si l'un d'eux y renonce, cela s'étend au reste, comme l'affranchissement ; la femme est l'une des ayants droit : il tombe donc par sa renonciation, comme par celle de l'homme.
Et chaque fois que l'un d'eux pardonne, les autres conservent leur droit sur la diya, qu'il ait pardonné sans condition ou contre la diya ; c'est l'avis d'Abu Hanifa et d'ach-Chafi'i, et je ne leur connais pas d'adversaire parmi ceux qui soutiennent la chute du qisas ; car sa part du qisas est tombée sans son accord : le substitut lui est donc acquis, comme si le meurtrier héritait d'une part du sang de sa victime, ou en raison de ce que nous avons rapporté du rapport d'Umar (qu'Allah l'agrée) (al-Mughni 8/278 et 279).
Az-Zarkashi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quiconque, parmi les héritiers, renonce au qisas le fait tomber ; car le meurtre désigne l'extinction de l'âme par un instrument apte à tuer, et cela ne se divise pas : si l'un de ses ayants droit renonce à son droit sur lui, il tombe, car son exécution devient impossible (Sharh az-Zarkashi 3/27).
Les juristes ont étayé cela par ce qu'ont rapporté Abu Dawud et d'autres, d'après Aisha (qu'Allah l'agrée), d'après le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Il incombe aux deux parties qui se combattent de renoncer au talion, pour le premier tué puis pour le premier, même s'il s'agit d'une femme. »hadith faible, rapporté par Abu Dawud 4538 et an-Nasa'i 4788
Abu Dawud a dit : il m'est parvenu que le pardon des femmes en matière de meurtre est valable lorsqu'elles comptent parmi les héritiers ; et il m'est parvenu d'Abu Ubayd au sujet de sa parole « renoncer » : s'abstenir du talion (Sunan Abu Dawud 4/183).
Abu Ubayd a dit : ce renoncement est le pardon du sang ; ce hadith indique la licéité du pardon des femmes pour le sang volontairement versé, comme est licite le pardon des hommes ; tout cela provient des propos d'Abu Ubayd (Sharh Mushkil al-Athar 1/97).
Et par ce qu'a rapporté Abd ar-Razzaq, d'après Ma'mar, d'après Qatada : Umar ibn al-Khattab, on porta devant lui un homme qui avait tué un homme, et les héritiers de la victime vinrent alors que l'un d'eux avait pardonné. Umar dit à Ibn Mas'ud, qui était à ses côtés : que dis-tu ? Ibn Mas'ud dit : je dis qu'il a été mis à l'abri de la mise à mort. Il frappa alors son épaule puis dit : un réceptacle rempli de science (rapporté par Abd ar-Razzaq dans son Musannaf 18187).
L'utilisation par le meurtrier de son arme : la preuve a été érigée à la place de ce qu'elle désigne, car les preuves valent preuve de ce qu'elles désignent dans les connaissances légales fondées sur la vraisemblance.
Le qisas est obligatoire même si les témoins n'ont pas mentionné le caractère volontaire (al-Ikhtiyar 5/29 ; al-Jawhara an-Nayyira 5/193 et 194 ; al-Lubab 2/235 et 236 ; Mukhtasar al-Waqaya 2/370 ; ad-Durr al-Mukhtar avec la hachiya d'Ibn Abidin 6/527 et 528).
Le meurtre volontaire a plusieurs formes : certaines font l'objet d'un accord entre les juristes, d'autres sont disputées : s'agit-il d'un meurtre volontaire qui oblige le qisas, ou d'une erreur ou d'un quasi-volontaire qui oblige la diya sans le qisas ?
Cette forme se présente nécessairement sous deux aspects.
Premier aspect : il n'y a pas de divergence entre les savants sur l'obligation du qisas. C'est le fait de frapper avec un objet tranchant, c'est-à-dire ce qui coupe et pénètre le corps, comme l'épée, le couteau, la pointe de la lance et ce qui est semblable : il blesse donc avec le fer, le cuivre, le plomb, l'or, l'argent, le verre, la pierre, le roseau coupant ou le bois ; tout cela, s'il en résulte une blessure grave dont la victime meurt, constitue un meurtre volontaire, sans divergence entre les savants (al-Ikhtiyar 5/29 ; al-Jawhara an-Nayyira 5/193 et 194 ; al-Lubab 2/235 et 236 ; Mukhtasar al-Waqaya 2/370 ; ad-Durr al-Mukhtar avec la hachiya d'Ibn Abidin 6/527 et 528 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/222 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/7 ; ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 6/184 ; Rawdat at-Talibin 6/131 et 132 ; an-Najm al-Wahhaj 8/328 et 329 ; Mughni al-Muhtaj 5/213 et 214 ; Tuhfat al-Muhtaj 10/286 et 290 ; al-Mughni 8/208 ; Kashshaf al-Qina 5/594 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/6).
Ce type de meurtre présente plusieurs formes que la majorité des juristes a rattachées au régime du meurtre volontaire ; parmi ces formes :
La majorité des juristes, malikites, chafiites et hanbalites, ainsi qu'Abu Yusuf et Muhammad parmi les hanafites, sont d'avis que si une personne frappe autrui avec un objet lourd de grande dimension qui, pareillement, tue le plus souvent, que ce soit du fer comme l'enclume et sa base et le marteau, ou une pierre lourde, ou une grosse pièce de bois, et que la victime en meurt, le qisas s'applique : c'est un meurtre volontaire ; en raison de ce qu'a rapporté Anas (qu'Allah l'agrée) :
« Un juif tua une jeune servante pour des bijoux qu'elle portait : il la tua avec une pierre. On l'amena auprès du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, alors qu'il lui restait un souffle de vie. Il dit : un tel t'a-t-il tuée ? Elle fit signe de la tête que non. Il posa une seconde fois la question : elle fit signe que non. Il l'interrogea une troisième fois : elle fit signe que oui, et le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, le tua avec deux pierres. »rapporté par Boukhari 6485 et Mouslim 1672
et parce que cet instrument tue le plus souvent : il s'apparente donc à l'objet tranchant.
D'après Amr ibn Dinar : il entendit Tawus rapporter d'après Ibn Abbas qu'Umar interrogea sur une sentence du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, en la matière. Hamal ibn Malik ibn an-Nabigha se leva et dit :
« J'avais deux épouses ; l'une frappa l'autre avec un pieu de tente et la tua, elle et son fœtus ; le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, jugea, pour le fœtus, une ghurra (compensation), et ordonna que la meurtrière fût mise à mort pour elle. »hadith authentique, rapporté par Abu Dawud 4572, an-Nasa'i 4739, Ibn Majah 2641 et Ahmad 16775
Abu Ubayd a dit : le pieu est un des piquets de la tente, c'est-à-dire une grosse pièce de bois plantée au centre de la tente.
Et parce que c'est un instrument avec lequel on vise la mort le plus souvent, il était possible que le talion s'y applique, à l'instar de l'objet tranchant ; et parce qu'il a délibérément tué, par injustice, son égal en sang, il en va de lui comme de celui qui brûle par le feu ; et parce qu'écarter cela du talion ouvrirait une voie à l'empressement dans le meurtre (Sharh Mushkil al-Athar 12/466 et 470 ; Bada'i as-Sana'i 7/234 ; al-Hidaya 4/158 et 159 ; al-Ikhtiyar 5/31 ; al-Jawhara an-Nayyira 5/195 et 197 ; Mukhtasar al-Waqaya 2/370 ; al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 4/91 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/7 ; ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 6/183 et 185 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/227 ; hachiya d'as-Sawi sur ach-Charh as-Saghir 10/43 ; al-Hawi al-Kabir 12/35 et 37 ; al-Muhadhdhab 2/176 ; al-Bayan 11/335 et 336 ; Sharh Sahih Muslim 11/157 et 158 ; Rawdat at-Talibin 6/134 ; an-Najm al-Wahhaj 8/328 ; Mughni al-Muhtaj 5/213 ; Tuhfat al-Muhtaj 9/292 ; Nihayat al-Muhtaj 7/289 ; ad-Dibaj 4/9 et 10 ; al-Mughni 8/209 et 210 ; al-Kafi 4/12).
Al-Kharqi, parmi les hanbalites, a fixé comme limite de la grosse pièce de bois ce qui dépasse le mât de la grande tente (fustat), c'est-à-dire les piquets fins que les bédouins adoptent pour leurs demeures ; quant aux mâts des tentes, ils sont grands et tuent le plus souvent : al-Kharqi ne les visait donc pas ; la limite de ce qui oblige le qisas est ce qui dépasse le mât du fustat, car le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, interrogé sur la femme qui avait frappé sa coépouse avec un mât de fustat et l'avait tuée, elle et son fœtus, jugea, pour le fœtus, une ghurra, et jugea la diya à la charge du groupe solidaire (aqila) de la meurtrière ; d'après al-Mughira ibn Chu'ba : une femme tua sa coépouse avec un mât de fustat ; l'affaire fut portée au Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, qui condamna le groupe solidaire de la meurtrière.
D'après ach-Cha'bi : Ubada ibn as-Samit a dit : j'ai entendu le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, dire :
« Quiconque reçoit une blessure au corps et en fait l'objet d'un don, Allah expiera de ses fautes à hauteur de ce qu'il a donné. »rapporté par l'imam Ahmad dans son Musnad 22844
Quant au consensus : l'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens de savoir sont d'accord sur la validité du pardon du qisas et sur le fait qu'il est préférable (al-Mughni 8/278).
Az-Zarkashi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le pardon du qisas fait l'objet d'un consensus, louange à Allah, et il est même préférable (Sharh az-Zarkashi 3/27).
Selon la majorité des juristes, hanafites, chafiites et hanbalites, il n'y a pas de différence, pour le qisas et le pardon, entre le meurtre par ruse et tout autre meurtre, et cela relève de l'héritier et non du sultan, en raison de la généralité de la parole d'Allah le Très-Haut :
« Et quiconque est tué injustement, alors Nous donnons à son héritier un pouvoir. »
Sourate al-Isra, 33
et de la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Quiconque a eu l'un des siens tué dispose du meilleur des deux choix : recevoir la compensation ou faire exécuter le talion. »rapporté par Boukhari 112 et Mouslim 1355
et parce que c'est une victime hors du cadre du brigandage : son sort relève donc de son héritier, comme celui des autres victimes (al-Mughni 8/215).
L'imam Muhammad ibn al-Hasan ach-Chaybani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : Abu Hanifa (qu'Allah l'agrée) a dit : quiconque tue un homme de manière délibérée, par ruse ou autrement, l'affaire appartient aux héritiers de la victime : s'ils veulent, ils mettent à mort ; s'ils veulent, ils pardonnent. Les gens de Médine ont dit : s'il l'a tué par ruse, sans hostilité préalable ni inimitié, il est mis à mort, et il n'appartient pas aux héritiers de la victime de lui pardonner : cela relève du sultan, qui met à mort le meurtrier.
Muhammad ibn al-Hasan a dit : la parole d'Allah, exalté soit-Il, est plus véridique que toute autre : Allah, exalté soit-Il, a dit : « Et quiconque est tué injustement, Nous avons donné à son héritier un pouvoir ; mais qu'il n'excède pas dans le meurtre : il sera secouru » (Sourate al-Isra, 33), et Il a dit : « Ô vous qui croyez, le talion vous est prescrit pour les tués : le libre pour le libre, l'esclave pour l'esclave » (Sourate al-Baqara, 178), jusqu'à Sa parole : « Mais il est accordé une remise à quiconque en obtient de son frère : qu'on la suive avec bienveillance » ; Il n'a pas distingué, en cela, le meurtre par ruse d'un autre.
Quiconque est tué, son héritier est l'héritier de son sang, à l'exclusion du sultan : s'il veut, il met à mort ; s'il veut, il pardonne ; le sultan n'y a aucune part (al-Hujja ala Ahl al-Madina 4/382 et 383).
L'imam ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quiconque est tué dans un brigandage, en pleine campagne, en ville, par voie de contrainte, ou tué par ruse pour un bien ou autre, ou tué lors d'hostilités : le qisas et le pardon appartiennent aux héritiers, et le sultan n'y a aucune part, sinon la sanction disciplinaire lorsque l'héritier pardonne (al-Umm 7/329).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le meurtre par ruse et les autres meurtres sont identiques quant au qisas et au pardon, et cela relève de l'héritier et non du sultan ; c'est l'avis d'Abu Hanifa, d'ach-Chafi'i et d'Ibn al-Mundhir.
Malik a dit : la règle chez nous est qu'il soit mis à mort pour sa victime, et l'héritier du sang ne peut lui pardonner : cela relève du sultan. Le meurtre par ruse est, selon lui, le fait de tromper une personne pour l'introduire dans une maison ou un lieu semblable, où on la tue ou on la dépouille. Il se peut qu'il s'appuie sur la parole d'Umar au sujet de celui qui fut tué par ruse : si les habitants de San'a s'étaient concertés pour le tuer, je les aurais tous exécutés en talion, et sur son analogie avec le brigand.
Quant à nous : la généralité de la parole d'Allah le Très-Haut : « Nous avons donné à son héritier un pouvoir » (Sourate al-Isra, 33), et la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : « sa famille a le choix entre deux options » ; et parce que c'est une victime hors du brigandage : son sort relève de son héritier, comme celui des autres victimes ; et la parole d'Umar, je les aurais tous exécutés en talion, signifie : j'aurais permis à l'héritier d'exercer sur eux le talion (al-Mughni 8/215).
Les malikites sont d'avis que l'héritier de la victime ne peut pardonner en cas de meurtre par ruse : le meurtrier est mis à mort, et ce n'est pas là un qisas : c'est en raison de sa corruption sur terre.
Le meurtre par ruse consiste à tuer pour s'emparer du bien de la victime, à la manière du coupeur de route, sans esprit de vengeance ni inimitié ; que le meurtre soit commis en secret, comme lorsqu'on trompe la victime pour l'emmener dans un lieu où on la tue afin de prendre son argent, ou au grand jour d'une façon rendant tout secours impossible, même si le second cas porte le nom de brigandage (hiraba) : le meurtrier n'est pas mis à mort à titre de qisas, mais en raison de sa corruption ; c'est pourquoi l'imam Malik a dit : il n'y a, en la matière, ni pardon ni transaction ; la transaction conclue par l'héritier est annulée, et le jugement appartient à l'imam (Sharh Sahih al-Bukhari 8/565 ; al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 4/81 et 82 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/217 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/3 ; ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 6/177 et 178 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/222).
Les hanbalites ont dit : et si sa mise à mort devient obligatoire, c'est une peine fixe (hadd) ; il a aussi été dit : il est tué en talion.
La diya de la victime est due sur la succession du sorcier, comme s'il mourait ou était tué par autre chose que la sorcellerie, car il est tué à titre de peine fixe et non de talion, selon l'avis correct de l'école (al-Mughni 8/212 et 213 ; al-Kafi 4/16 ; al-Insaf 9/441 ; Kashshaf al-Qina 5/600 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/11 ; Matalib Uli an-Nuha 6/10 ; al-Muhadhdhab 2/177 ; al-Bayan 11/348 et 349 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/30 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/261 ; Sharh az-Zarqani 4/407).
Les hanafites sont d'avis que, pour le sorcier qui tue par sa sorcellerie sans croire à la validité de celle-ci : s'il en est l'auteur direct, il a tué sans le fer ; si son fait se répète, il est tué en raison de son empressement à semer la corruption sur terre ; si son fait ne se répète pas, il doit la diya, comme celui qui tue sans le fer ; et si l'envoûté consomme lui-même le moyen : il n'y a pas de talion contre l'auteur de la cause, comme si l'on avait remis du poison à autrui qui l'a absorbé (at-Tajrid d'al-Quduri 11/5825 ; Umdat al-Qari 21/267).
Les malikites et les hanbalites ont dit : si l'auteur du mauvais œil détruit une chose, il en répond ; s'il tue par son œil, il encourt le talion ou la diya lorsque cela se répète de sa part au point de devenir une habitude.
Ad-Dasuqi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le talion est exécuté sur l'auteur du mauvais œil qui tue délibérément par son œil, lorsque cela est su de lui et se répète (hachiya d'ad-Dasuqi sur ach-Charh al-Kabir 6/189).
L'imam al-Qurtubi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si l'auteur du mauvais œil détruit une chose, il en répond ; et s'il tue, il encourt le talion ou la diya si cela se répète de sa part au point de devenir une habitude ; en cela, il est comme le sorcier selon ceux qui ne le mettent pas à mort pour mécréance. Fin de citation (repris de Fath al-Bari 10/215 ; voir az-Zarqani sur al-Muwatta 4/150 et ad-Dasuqi 4/245).
Al-Hafiz Ibn Hajar, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'atteinte du mauvais œil peut tuer ; on a divergé sur l'application du talion en la matière. Al-Qurtubi a dit : si l'auteur du mauvais œil détruit une chose, il en répond ; et s'il tue, il encourt le talion ou la diya si cela se répète de sa part au point de devenir une habitude ; en cela, il est comme le sorcier selon ceux qui ne le mettent pas à mort pour mécréance. Fin de citation.
Les chafiites n'ont pas traité du talion en la matière ; ils l'ont au contraire écarté et ont dit : l'atteinte du mauvais œil ne tue pas le plus souvent et ne compte pas parmi les causes de mort. An-Nawawi a dit dans ar-Rawda : il n'y a, pour cela, ni diya ni expiation, car le jugement ne s'attache qu'à ce qui est général et déterminé, non à ce qui est propre à certaines personnes dans certaines circonstances et dépourvu de tout déterminisme ; et d'ailleurs, aucun acte n'émane de lui à l'origine : le maximum est l'envie et le souhait de voir disparaître un bienfait. De plus, ce qui résulte de l'atteinte du mauvais œil est la survenance d'un mal pour cette personne, et ce mal ne se réduit pas à la perte de la vie : il peut lui arriver un autre mal, effet de ce mauvais œil. Fin de citation.
Seul le jugement de mise à mort du sorcier pourrait le contester : il est de même ordre, et la différence entre les deux est délicate. Ibn Battal a rapporté de certains gens de savoir qu'il appartient à l'imam d'empêcher l'auteur du mauvais œil, lorsqu'il est connu pour cela, de fréquenter les gens, et de l'astreindre à sa maison ; s'il est pauvre, il lui alloue de quoi subsister, car son préjudice est plus grave que celui du lépreux qu'Umar (qu'Allah l'agrée) a empêché de fréquenter les gens, comme cela a été exposé clairement en son chapitre, et plus grave que celui de l'ail, dont le Législateur a interdit la consommation à celui qui veut assister à la prière en commun. An-Nawawi a dit : cet avis est correct et s'impose, et l'on ne connaît de personne d'autre une déclaration explicite en sens contraire (Fath al-Bari 10/205 ; Sharh az-Zarqani 4/407).
L'imam al-Buhuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à l'auteur du mauvais œil récidiviste qui tue par son œil, Ibn Nasr Allah a dit dans sa hachiya sur al-Furu : il convient de l'assimiler au sorcier qui tue le plus souvent par sa sorcellerie ; lorsque son œil est capable de tuer et qu'il le fait de propos délibéré, le qisas s'applique, car il lui a infligé ce qui tue le plus souvent.
S'il fait cela sans intention de nuire, il est envisageable que ce soit une erreur, soumise aux règles du meurtre involontaire ; de même pour ce qu'il détruit par son œil : sa responsabilité est envisageable, sauf survenance sans intention, auquel cas l'absence de responsabilité est envisageable. Fin de citation.
Ibn al-Qayyim a dit dans Sharh Manazil as-Sa'irin : si cela survient sans son choix, mais l'emporte sur lui, il n'en subit pas le talion et la diya lui incombe ; s'il l'a fait délibérément, en ayant la capacité de s'en retenir et en sachant que cela tue, il est permis au tuteur de la victime de le tuer par le moyen même dont il a tué, en l'y aidant s'il veut, comme il a aidé la victime ; quant à le tuer en talion par l'épée, non, car cela n'est pas équivalent au forfait. Il a dit : j'ai interrogé notre shaykh sur le fait de tuer en pareil état : cela entraîne-t-il le talion ? Il a dit : le tuteur peut le tuer par l'état même par lequel il a tué.
Ibn al-Qayyim a distingué, dans le second des tableaux, entre l'auteur du mauvais œil et le sorcier, à deux égards.
Le mauvais œil est un regard d'admiration mêlé d'envie, né d'une nature perverse, dont résulte un préjudice pour la personne regardée. Certains ont dit : cela ne résulte que d'un poison qui, de l'œil de l'auteur, gagne par l'air le corps de la personne visée ; le cas est semblable à celui de la femme indisposée qui plonge la main dans un récipient de lait et le corrompt, alors qu'après sa purification elle ne le corromprait pas ; et à celui de la personne saine qui regarde l'œil de celle qui souffre d'ophtalmie et contracte cette affection ; et à celui de celui qui bâille en présence d'un autre qui bâille à son tour ; c'est ce qu'a dit al-Hafiz dans Fath al-Bari (Kashshaf al-Qina 5/600 ; Madarij as-Salikin 1/402 ; Fath al-Bari 10/210 et 215).
Les chafiites, ainsi que les hanafites, sont d'avis que quiconque porte le mauvais œil sur autrui et reconnaît l'avoir tué par le mauvais œil n'encourt pas le talion, même si le mauvais œil est une réalité, car cela ne conduit pas à la mort le plus souvent et ne compte pas parmi les causes de mort.
Il n'y a de même ni diya ni expiation. Il est recommandé à l'auteur du mauvais œil d'invoquer en faveur de la personne visée la bénédiction, en disant : « Ô Allah, bénis-la et ne lui nuis pas », et en disant : « C'est ce qu'Allah a voulu ; il n'y a de force que par Allah. » Dans le Sahih de Mouslim, le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a dit :
« Le mauvais œil est une réalité ; si l'on vous demande une eau de lavage, lavez-vous. »rapporté par Mouslim 2188
Les savants ont dit : la demande de lavage consiste à dire à l'auteur du mauvais œil : « lave la partie interne de ton pagne, celle en contact avec la peau, avec de l'eau », puis à verser cette eau sur la personne visée.
Le non-musulman est exécuté pour le musulman, l'esclave pour l'homme libre, la femme pour l'homme, en raison de la parole d'Allah le Très-Haut : « Nous leur avons prescrit : la vie pour la vie » (Sourate al-Ma'ida, 45) ; c'est un consensus des gens de savoir ; et s'il est exécuté pour son égal, il l'est à plus forte raison pour celui qui lui est supérieur.
L'homme est exécuté pour la femme selon les quatre écoles, et c'est l'avis de la plupart des savants, en raison de la parole d'Allah le Très-Haut : « Et dans le talion il y a vie pour vous, ô gens de raison : peut-être craindrez-vous Allah » (Sourate al-Baqara, 179), et de Sa parole : « Nous leur avons prescrit : la vie pour la vie » (Sourate al-Ma'ida, 45), généralités valables sauf ce que la preuve a spécifié.
Et parce que le meurtrier est une personne qui a tué son égale en religion : il ne lui revient que le talion, comme entre deux hommes.
Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les imams des grandes métropoles sont d'accord que l'homme est exécuté pour la femme et la femme pour l'homme lorsque le meurtre est volontaire, hormis al-Hasan al-Basri, Ata et ce qui a été rapporté d'Ali.
Malik, ath-Thawri, ach-Chafi'i et la plupart des juristes sont d'avis que le talion entre hommes et femmes, pour les blessures, est comme pour la vie.
Abu Hanifa a dit : il n'y a pas de talion entre hommes et femmes pour ce qui est en deçà de la vie, parmi les blessures. Ses compagnons ont argumenté : l'égalité est prise en compte pour la vie et ne l'est pas pour les membres ; ne vois-tu pas que la main saine n'est pas prélevée pour la main paralysée, tandis que la vie saine est prélevée pour la vie malade ? Telles sont leurs subtilités, sur lesquelles ils bâtissent leur discours ; de même, ils ne coupent pas la main de la femme pour la main de l'homme, ni la main de l'homme libre pour celle de l'esclave, alors même que le talion les unit pour la vie.
Ibn al-Mundhir a dit : puisqu'ils sont d'accord que sa vie vaut une vie, elle qui est la plus considérable des choses, et qu'ils divergent sur ce qui est en deçà, ce sur quoi ils divergent fait retour à ce sur quoi ils sont d'accord, car, lorsqu'une chose est permise en grande partie, elle l'est à plus forte raison en petite partie (Sharh Sahih al-Bukhari 8/516).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à l'exécution de l'homme pour la femme, Ibn al-Mundhir et d'autres parmi ceux qui ont consigné la divergence ont rapporté qu'il s'agit d'un consensus, hormis ce qui a été rapporté d'Ali parmi les compagnons et d'Uthman al-Batti : selon eux, lorsque l'homme est exécuté pour la femme, la moitié de la diya incombe aux héritiers de la femme.
Le juge Abu al-Walid al-Baji a rapporté dans al-Muntaqa, d'après al-Hasan al-Basri, que l'homme n'est pas exécuté pour la femme ; al-Khattabi l'a rapporté dans Ma'alim as-Sunan ; c'est un avis marginal, mais son argument est fort : la parole d'Allah le Très-Haut : « la femme pour la femme » (Sourate al-Baqara, 178) ; même si, ici, la généralité de la parole d'Allah le Très-Haut : « Nous leur avons prescrit : la vie pour la vie » (Sourate al-Ma'ida, 45) s'oppose à l'argument de ce texte, celui-ci est cependant révélé pour une loi autre que la nôtre ; or c'est une question disputée : la loi de ceux qui nous ont précédés est-elle loi pour nous ou non ? Et le fondement de l'exécution de l'homme pour la femme est la considération de l'intérêt général (Bidayat al-Mujtahid 2/300).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'homme est exécuté pour la femme, et la femme pour l'homme : c'est l'avis de la généralité des gens de savoir, parmi eux an-Nakha'i, ach-Cha'bi, az-Zuhri, Umar ibn Abd al-Aziz, Malik et les gens de Médine, ach-Chafi'i, Ishaq, les partisans de l'opinion personnelle et d'autres encore.
Il a été rapporté d'Ali (qu'Allah l'agrée) qu'il a dit : l'homme est exécuté pour la femme, et ses héritiers perçoivent la moitié de la diya ; rapporté par Sa'id. Le semblable a été rapporté d'Ahmad, et cela a été rapporté d'al-Hasan et d'Ata ; d'eux deux a également été rapporté l'avis conforme à celui du groupe. Celui qui adopte le second avis s'appuie vraisemblablement sur la parole d'Ali (qu'Allah l'agrée) et sur le fait que la diya de la femme est la moitié de celle de l'homme : exécuté pour elle, il subsiste donc en sa faveur un reliquat, prélevé sur celle qui l'a tué.
Quant à nous : la parole d'Allah le Très-Haut : « la vie pour la vie » (Sourate al-Ma'ida, 45) et Sa parole : « le libre pour le libre » (Sourate al-Baqara, 178), avec la généralité des autres textes ; et il est établi que le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, fit exécuter un juif qui avait écrasé la tête d'une jeune fille des Ansar ; et Abu Bakr Muhammad ibn Amr ibn Hazm a rapporté de son père, d'après son grand-père, que le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, écrivit aux gens du Yémen un écrit contenant les parts successorales et les barèmes, et que l'homme est exécuté pour la femme : c'est un écrit célèbre parmi les savants, accueilli de leur part avec faveur ; et parce qu'ils sont deux personnes telles que chacune encourt la peine de calomnie pour avoir accusé l'autre : chacune est donc exécutée pour l'autre, comme deux hommes ; et rien n'est dû en sus du talion, car c'est un talion obligatoire : rien n'est donc dû, avec lui, par celui qui l'exécute, comme pour le reste des talions ; et la différence des équivalents n'est pas prise en compte dans le talion, comme le prouvent la mise à mort du groupe pour un seul, l'exécution du chrétien pour le mazdéen malgré la différence de leurs religions, et celle de l'esclave pour l'esclave malgré la différence de leur valeur.
Les juristes ont toutefois divergé sur une question :
L'exécution du musulman pour le meurtre d'un non-musulman :
Les juristes ont divergé sur l'hypothèse où un musulman tue un dhimmi au sang protégé : est-il exécuté pour lui sans condition ? N'est-il pas exécuté pour lui du tout ? Ou bien est-il exécuté pour lui s'il l'a tué par ruse, et non exécuté si le meurtre n'a pas eu lieu par ruse ? Les juristes ont, sur la question, trois avis :
Le premier avis : si un musulman tue un non-croyant dhimmi au sang protégé, il n'est pas exécuté pour lui ; c'est l'école des chafiites, des hanbalites et de la plupart des gens de savoir ; en raison de la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Les musulmans s'équivalent par leur sang : la garantie du plus modeste d'entre eux engage tous, et la protection accordée par le plus éminent d'entre eux engage tous ; ils forment une main contre les autres ; le plus fort des leurs rétablit le plus faible, et celui qui se hâte répond de celui qui demeure à l'arrière ; le croyant n'est pas exécuté pour le non-croyant, ni celui qui jouit d'un pacte tant que dure son pacte. »hadith authentique, rapporté par Abu Dawud 2751 et 4530, an-Nasa'i 4735 et 4746, Ibn Majah 2660 et Ahmad 6970
D'après Abu Juhayfa : j'ai demandé à Ali (qu'Allah l'agrée) : avez-vous quelque chose qui ne soit pas dans le Coran ? (il dit une fois : qui ne soit pas chez les gens ?). Il dit : « Par Celui qui fend le grain et crée l'âme, nous n'avons rien d'autre que ce qui est dans le Coran, hormis la compréhension donnée à un homme pour son Livre et ce qui se trouve dans le feuillet. Je dis : et que contient le feuillet ? Il dit : la compensation du meurtre, l'affranchissement du captif, et le fait qu'un musulman ne soit pas exécuté pour un non-croyant. » (rapporté par Boukhari 6507)
Et parce que le non-croyant est diminué par sa mécréance : le musulman n'est donc pas exécuté pour lui, comme pour le non-croyant sous sauf-conduit ; car il est diminué par la mécréance comme le non-croyant en guerre et le non-croyant sous sauf-conduit ; et parce qu'il s'agit d'une peine fixe dont l'exécution n'a lieu que sur demande : elle n'est donc pas due par un musulman à un non-croyant, comme la peine de calomnie (al-Bayan 11/305 et 307 ; al-Mughni 8/218 ; Kashshaf al-Qina 6/618 ; Manar as-Sabil 3/226 et 228).
Et parce qu'ils sont d'accord que le non-croyant ne subit pas le talion du musulman pour ce qui est en deçà de la vie, parmi les blessures : à plus forte raison pour la vie (al-Istidhkar 8/124).
Le deuxième avis : l'imam Malik est allé vers le même avis que les chafiites et les hanbalites : si un musulman tue un non-croyant, quel qu'il soit, il n'est pas exécuté pour lui, sauf s'il tue le dhimmi par ruse : il est alors exécuté pour lui. Le meurtre par ruse consiste à tuer pour s'emparer du bien de la victime, à la manière du coupeur de route, sans esprit de vengeance ni inimitié ; que le meurtre soit commis en secret, comme lorsqu'on trompe la victime pour l'emmener dans un lieu où on la tue afin de prendre son argent, ou au grand jour d'une façon rendant tout secours impossible, même si le second cas porte le nom de brigandage : le meurtrier n'est pas mis à mort à titre de qisas, mais en raison de sa corruption ; c'est pourquoi l'imam Malik a dit : point de pardon ni de transaction en la matière ; la transaction conclue par l'héritier est annulée, et le jugement appartient à l'imam (Sharh Sahih al-Bukhari 8/565 ; al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 4/81 et 82 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/217 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/3 ; ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 6/177 et 178 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/222).
Le troisième avis, celui des hanafites : si un musulman tue un dhimmi qui s'acquitte de la jizya (capitation) et auquel s'appliquent les règles de l'islam, il est exécuté pour lui à titre de talion, en raison des généralités du qisas, comme la parole d'Allah, béni et exalté soit-Il : « Le talion vous est prescrit pour les tués » (Sourate al-Baqara, 178), et Sa parole, exalté soit-Il : « Nous leur avons prescrit : la vie pour la vie » (Sourate al-Ma'ida, 45), et Sa parole, glorifiée soit Sa grandeur : « Et quiconque est tué injustement, Nous avons donné à son héritier un pouvoir » (Sourate al-Isra, 33), sans distinction entre un tué et un tué, une vie et une vie, un opprimé et un opprimé : quiconque prétend la spécification et la restriction, la preuve lui incombe.
Et Sa parole, exalté soit Celui qui parle : « Et dans le talion il y a vie pour vous » (Sourate al-Baqara, 179) : la réalisation du sens de la vie dans l'exécution du musulman pour le dhimmi est plus parfaite que dans l'exécution du musulman pour le musulman, car l'hostilité religieuse le porte au meurtre, surtout dans la colère, et il peut être poussé à le tuer pour des créances qui pèsent sur lui ; le besoin d'un dissuasif était donc plus pressant, et l'institution du qisas en la matière réalise plus parfaitement le sens de la vie.
Et en raison de ce qu'a rapporté Ibn Umar : le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, fit exécuter un musulman pour un non-croyant sous pacte et dit :
« Je suis le plus digne de tenir l'engagement conclu en mon nom. »rapport faible, rapporté par ad-Daraqutni 3259 et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra 15695
Et parce que l'égalité dans la protection est établie en considération de l'obligation légale et du territoire ; ce qui rend le meurtre licite, c'est la mécréance du combattant, non celle du pacifique ; et parce qu'ils n'ont acquitté la jizya que pour que leurs biens soient comme nos biens et leur sang comme notre sang ; et en raison de leur égalité dans la protection perpétuelle ; et parce que l'absence de talion les détournerait d'accepter le pacte de dhimma, avec la corruption évidente qui en résulterait.
Et parce qu'il n'y a pas de divergence sur le fait que le musulman qui vole un dhimmi encourt l'amputation : de même lorsqu'il le tue.
Et parce que l'amour de l'enfant pour son parent, lorsqu'il existe, tient aux bienfaits qui lui parviennent de lui et non à sa personne, il arrive qu'il tue son père pour hâter l'accès à ses biens, surtout lorsque aucun bienfait ne lui parvient plus de lui en raison d'empêchements ; pareil cas est rare de la part du père (Bada'i as-Sana'i 7/235).
Les juristes ont divergé sur les modalités du qisas exercé sur le meurtrier : est-il exécuté par le même moyen que celui dont il a tué sa victime, de sorte que s'il l'a brûlée, il soit brûlé par le feu, et s'il l'a noyée, il soit noyé par l'eau, par exemple ? Ou bien n'y a-t-il de qisas que par l'épée ?
Cela après leur accord unanime que, si la famille de la victime l'exécute par l'épée, cela est permis, et leur accord également que, s'il l'a tuée par l'épée, il ne peut être tué que par l'épée ; la divergence porte sur ceci : s'il l'a tuée par autre chose que l'épée, est-il tué par le moyen employé, ou bien l'épée est-elle indispensable ?
Les hanafites et les hanbalites, selon l'avis de l'école, estiment qu'il n'y a de qisas que par l'épée, qu'il ait tué avec elle ou avec un autre objet tranchant, ou par le feu ; en raison de la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Point de talion sinon par l'épée. »hadith faible, rapporté par Ibn Majah 2667 et 2668
parole qui spécifie que le talion n'est ni obligatoire ni exécutable par autre chose que l'épée. L'épée désigne l'arme ; car ce que l'arme désigne dans l'exécution, c'est le fer tranchant, tel la dague et le couteau ; l'épée a été employée par métonymie pour l'arme parce que l'arme par excellence préparée au combat est l'épée, car elle ne sert à rien d'autre qu'au combat, tandis que les autres armes peuvent servir à d'autres usages ; c'est le sens de sa parole, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : « J'ai été envoyé avec l'épée avant l'Heure », désignant l'arme, qui est l'instrument du combat.
Et parce que le droit de mise à mort empêche son exécution par autre chose que l'épée, comme pour l'apostat et pour celui qui tue par l'épée ; et parce que la suppression des vies permises n'est licite que par l'objet tranchant, comme pour les bêtes d'abattage, alors que la vie des êtres humains est d'un caractère plus sacré que celle des bêtes.
Et parce que le qisas est l'un des deux substituts de la vie : le membre relève donc de la règle de l'ensemble, comme la diya ; si l'affaire en venait à la diya, seule la diya de la vie serait due ; et parce que le but du qisas pour la vie est la neutralisation du tout et la destruction de l'ensemble, ce que permet le coup porté à la nuque : il n'est donc pas permis d'outrepasser en détruisant ses membres, de même que s'il l'a tuée avec une épée émoussée, il n'est pas tué par son semblable.
Et si l'héritier veut tuer par autre chose que l'épée, il ne l'en autorise pas ; s'il le fait, il encourt une sanction disciplinaire, sans responsabilité pécuniaire toutefois, et il est réputé avoir exécuté son droit de quelque manière qu'il l'ait tué : qu'il l'ait tué au bâton, à la pierre, en le précipitant du toit, en le jetant dans le puits, en lançant sur lui une monture jusqu'à ce que mort s'ensuive, ou autre ; car la mise à mort est son droit : s'il le tue, il a exécuté son droit, quel que soit le moyen, sauf qu'il commet un péché par une exécution qui n'emprunte pas une voie licite, pour avoir outrepassé la limite posée par la loi.
Il peut tuer en personne ou par l'intermédiaire d'un délégué, en ordonnant à un autre de tuer, car chacun n'est pas capable d'exécuter en personne, soit par faiblesse corporelle, soit par faiblesse de cœur, soit par manque d'habileté : le besoin de déléguer s'impose donc ; sauf que sa présence lors de l'exécution est requise (Ahkam al-Quran 1/198 et 200 ; al-Mabsut 26/122 ; Bada'i as-Sana'i 7/245 et 246 ; al-Hidaya 4/161 ; al-Binaya, commentaire de al-Hidaya, 13/86 et 87 ; al-Ikhtiyar 5/35 ; al-Jawhara an-Nayyira 5/211 ; al-Mughni 8/240 ; al-Kafi 4/42 ; al-Mubdi 8/292 ; al-Insaf 9/490 ; Manar as-Sabil 3/238 et 239).
La majorité des juristes, malikites, chafiites et hanbalites selon une narration retenue par le shaykh al-islam Ibn Taymiyya, estime que chaque meurtrier est exécuté par le moyen qu'il a employé : quiconque a tué autrui par le feu est brûlé par le feu jusqu'à la mort ; quiconque a tué autrui par le poison en est tué ; quiconque a tué autrui à coups de pierre est tué par le moyen qu'il a employé.
Ils l'ont étayé par le Livre et la Sunna.
Quant au Livre : la parole d'Allah le Très-Haut : « Quiconque vous agresse, agressez-le de la même manière dont il vous a agressés » (Sourate al-Baqara, 194) ; et Sa parole : « Et si vous punissez, punissez comme vous avez été punis » (Sourate an-Nahl, 126) ; et Sa parole : « La rétribution d'une mauvaise action est une mauvaise action semblable » (Sourate ach-Chura, 40).
Quant à la Sunna : entre autres ce qu'a rapporté al-Bara ibn Azib d'après le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Quiconque a brûlé, nous le brûlerons ; quiconque a noyé, nous le noierons. »hadith faible, rapporté par al-Bayhaqi dans as-Sunan 15771
et parce que le qisas indique l'équivalence : il convient donc d'agir selon ce qu'il requiert.
Anas (qu'Allah l'agrée) a rapporté le récit du juif qui tua une jeune servante pour des bijoux qu'elle portait et la tua avec une pierre, et dont le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, exigea la vie en le tuant avec deux pierres, après que la jeune fille eut désigné son meurtrier par signes (rapporté par Boukhari 6485 et Mouslim 1672).
Et parce que, pour tout instrument dont le pareil tue, l'exécution du qisas par son pareil est permise, comme l'épée ; et parce que le qisas est institué pour l'équivalence, laquelle est prise en compte pour la vie : elle l'est donc à plus forte raison pour l'instrument du meurtre ; et parce que la mise à mort est tantôt un droit d'Allah le Très-Haut, tantôt un droit des hommes ; puisque, dans le droit d'Allah, elle se décline en deux formes, tantôt par le fer, tantôt par l'objet contondant dans la lapidation du fornicateur marié, il convenait que, dans les droits des hommes, elle se décline en deux formes, par objet contondant et autre.
Sa formulation en analogie : la mise à mort est l'une des deux modalités ; il convenait donc que son exécution se décline en deux formes, comme la mise à mort relevant des droits d'Allah le Très-Haut.
Quant à la réponse à sa parole, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : « Point de talion sinon par l'épée », si le hadith est authentique, elle se comprend comme visant la mise à mort lorsque celle-ci a eu lieu par l'épée ou par une pièce de fer.
Les malikites et les chafiites, et ici les hanbalites, ont explicité que le meurtrier est tué par tout moyen qu'il a employé, hormis trois choses : tuer par la sorcellerie, par la sodomie ou en faisant boire du vin : il n'est pas tué par la sorcellerie même s'il a tué par elle, ni par la sodomie même s'il l'a pratiquée sur lui, ni en lui faisant boire du vin même s'il le lui a fait boire : on revient à le tuer par l'épée, car cela est interdit en soi : le moyen tombe donc, et la mise à mort subsiste (Tafsir al-Qurtubi 2/358 ; ad-Dakhira 12/449 et 450 ; al-Hawi al-Kabir 12/139 et 140 ; al-Muhadhdhab 2/186 ; al-Bayan 11/414 et 416 ; an-Najm al-Wahhaj 8/429 et 431 ; al-Mughni 8/240 ; al-Kafi 4/42 ; Sharh az-Zarkashi 3/19 ; al-Mubdi 8/292 ; al-Insaf 9/490 ; Manar as-Sabil 3/238 et 239).
Le shaykh al-islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : beaucoup de juristes ont dit : s'il l'a tué par le feu, la noyade, la strangulation ou autre, on lui inflige ce qu'il a fait, tant que l'acte n'est pas interdit en soi, comme le fait de lui faire boire de force du vin ou la sodomie ; certains ont dit : point de talion sur lui sinon par l'épée ; le premier avis est plus conforme au Livre, à la Sunna et à la justice (Majmu al-Fatawa 23/381).
Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : parmi cela figure l'équivalence dans le qisas pour les trois catégories de préjudices : les vies, les biens et les honneurs ; voici trois questions :
La première : inflige-t-on au coupable ce qui a été infligé à la victime ? Si l'acte est interdit au titre d'un droit d'Allah, comme la sodomie ou le fait de lui faire boire de force du vin, on ne lui inflige pas ce qu'il a fait, par consensus.
Si c'est autre chose, comme le brûler par le feu, le jeter dans l'eau, lui écraser la tête avec une pierre, ou le priver de nourriture et de boisson jusqu'à la mort : Malik, ach-Chafi'i et Ahmad, selon l'une des narrations, lui infligent ce qu'il a fait, sans différence entre la blessure mortelle et une autre.
Abu Hanifa et Ahmad, selon une narration de lui, disent : il n'est tué que par l'épée, à la nuque spécifiquement.
Ahmad, selon une troisième narration, dit : si la blessure est mortelle, on lui inflige ce qu'il a fait ; sinon, il est tué par l'épée.
Selon une quatrième narration : si la blessure est mortelle ou entraîne par elle-même le talion si elle était isolée, on lui inflige ce qu'il a fait ; sinon, il est tué par l'épée.
Le Livre et la balance vont avec le premier avis, et c'est lui que la Sunna a apporté : le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, écrasa la tête du juif entre deux pierres, comme il l'avait fait à la jeune servante ; ce n'est pas là une mise à mort pour rupture du pacte, car le rupteur de pacte n'est tué que par l'épée, à la nuque ; et dans un rapport élevé au Prophète : « Quiconque a brûlé, nous le brûlerons ; quiconque a noyé, nous le noierons » ; quant au hadith « Point de talion sinon par l'épée », l'imam Ahmad a dit : sa chaîne de transmission n'est pas bonne ; et ce qui est établi des compagnons, c'est qu'on inflige au coupable ce qu'il a fait. Le Livre, la Sunna, l'analogie et les rapports des compagnons s'accordent donc là-dessus, et le nom même de qisas l'exige, car il implique l'équivalence (I'lam al-Muwaqqi'in 1/327).
L'avis de Malik a divergé sur cette question : Ibn Habib a dit : si la victime était mariée et que le mari a établi la preuve, il n'encourt rien ; sinon, il est exécuté pour elle. Ibn al-Qasim a dit : si la preuve est établie, le marié et le non-marié sont à égalité et son sang est dénué de réparation ; Ibn al-Qasim a recommandé la diya pour le non-marié (Zad al-Ma'ad 5/403 et 407).
Le meurtre volontaire entraîne six choses :
Premièrement : la faute : le meurtrier commet un péché, par consensus, en raison de la parole d'Allah le Très-Haut : « Quiconque tue délibérément un croyant, sa rétribution sera l'Enfer, où il demeurera éternellement ; Allah s'est courroucé contre lui, l'a maudit et lui a préparé un châtiment immense » (Sourate an-Nisa, 93).
D'après Abdallah ibn Umar (qu'Allah les agrée), le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a dit :
« Le croyant demeure dans l'aisance de sa religion tant qu'il ne répand pas un sang interdit. »rapporté par Boukhari 6469
Deuxièmement : le talion (le qisas), par consensus, en raison de la parole d'Allah le Très-Haut : « Le talion vous est prescrit pour les tués » (Sourate al-Baqara, 178) ; le volontaire est visé, car il n'y a de qisas en rien d'autre : il n'y a de qisas ni pour le quasi-volontaire ni pour l'erreur, par consensus.
L'imam Ibn Hazm, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'y a pas de divergence entre aucun membre de la communauté sur le fait que le talion ne concerne que le volontaire uniquement (al-Muhalla 10/408).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à la description de ce qui rend le qisas obligatoire, ils sont d'accord que c'est le caractère volontaire (Bidayat al-Mujtahid 2/297).
L'imam Ibn Hajar al-Haytami, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'y a de qisas que pour le volontaire, par consensus, à la différence de l'erreur et du quasi-volontaire (Tuhfat al-Muhtaj 10/286).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants sont d'accord que le talion n'est obligatoire que pour le volontaire, et nous ne leur connaissons pas de divergence sur son obligation en cas de meurtre volontaire lorsque ses conditions sont réunies (al-Mughni 8/214).
Les versets et les rapports, par leur généralité, établissent le qisas pour le volontaire ; parmi eux :
la parole d'Allah le Très-Haut : « Et quiconque est tué injustement, Nous avons donné à son héritier un pouvoir ; mais qu'il n'excède pas dans le meurtre » (Sourate al-Isra, 33).
Allah le Très-Haut a dit : « Le talion vous est prescrit pour les tués » (Sourate al-Baqara, 178).
Allah le Très-Haut a dit : « Et dans le talion il y a vie pour vous » (Sourate al-Baqara, 179) : Il veut dire que l'obligation du qisas détourne du meurtre quiconque entend tuer, par égard pour sa propre personne, et la vie demeure ainsi à celui dont on voulait la mort.
Il a été dit aussi : le meurtrier, l'inimitié se noue entre lui et la tribu de la victime : il veut la tuer par crainte d'elle, et elle veut le tuer, lui et sa tribu, en représailles ; l'exécution du talion sur lui selon le jugement de la loi coupe la cause de perdition entre les deux tribus.
Sur l'obligation du qisas : le qisas est dû, et si son exécution est impossible, l'indemnité (arch) est due (Bada'i as-Sana'i 7/233 et 234).
Les chafiites ont dit : le volontaire par erreur, ou quasi-volontaire, consiste à viser l'acte et la personne ensemble avec ce qui ne tue pas le plus souvent, comme frapper d'un coup léger avec un fouet ou un bâton, ou lancer une petite pierre sans répéter les coups, sans que la douleur ne s'intensifie par ce fait, sans qu'il règne une chaleur ou un froid intense, et sans que la personne frappée soit faible ou petite : c'est le quasi-volontaire ; si l'un de ces éléments est présent, c'est le volontaire, car l'instrument tue le plus souvent dans ces circonstances (an-Najm al-Wahhaj 8/329 et 330 ; Mughni al-Muhtaj 5/215).
Les hanbalites ont dit : le quasi-volontaire consiste à viser une personne par un délit qui ne tue pas le plus souvent et sans la blesser, ou à vouloir la frapper de ce qui ne tue pas le plus souvent, soit par intention de nuire, soit par intention de correction en excédant la mesure, comme frapper une personne hors des points vitaux avec un fouet, un bâton ou une petite pierre, ou la pousser du coude, et tout ce qui ne tue pas le plus souvent : si la victime en meurt, c'est le quasi-volontaire, car il a visé la frappe et non la mort ; de même s'il la jette dans peu d'eau, ou s'il crie auprès d'une personne saine prise au dépourvu ou auprès d'un enfant sur un toit, ou autre, et qu'elle en meurt (al-Mughni 8/216 ; Kashshaf al-Qina 5/603 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/13 et 14 ; Manar as-Sabil 3/221).
Les juristes ont divergé : existe-t-il un meurtre quasi volontaire, ou n'existe-t-il que le volontaire et l'involontaire ?
La majorité des juristes, hanafites, malikites selon un avis, chafiites et hanbalites, estime que le meurtre se divise en catégories, que la catégorie précédemment définie est le quasi-volontaire et que la Sunna l'a mentionnée, comme la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« La victime involontaire quasi volontaire, victime du fouet et du bâton : cent chameaux, dont quarante pleines, portant leurs petits dans leurs ventres. »hadith authentique, rapporté par Abu Dawud 4547, an-Nasa'i 4794 et 4796, Ibn Majah 2627 et l'imam Ahmad 23540
Il a ainsi établi le quasi-volontaire ; le fait de le décrire ainsi indique qu'il emprunte une ressemblance au volontaire et une ressemblance à l'erreur : il ne suit donc pas purement le régime de l'un des deux ; sa ressemblance avec le volontaire est l'intention du meurtrier de frapper avec ce qui ne tue pas pareil le plus souvent ; sa ressemblance avec l'erreur est qu'il n'a pas visé la mort : il fallait donc qu'il reçoive un régime particulier qui lui soit propre.
D'après al-Mughira ibn Chu'ba :
« Une femme tua sa coépouse avec un mât de fustat ; l'affaire fut portée au Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, qui condamna le groupe solidaire (aqila) de la meurtrière à la diya ; elle était enceinte, et il jugea une ghurra pour le fœtus. Un de ses agnats dit : paierons-nous pour un être qui n'a ni goût, ni boisson, ni cri, et qui se dissipe ainsi ? Il dit : voilà de la prose rimée, comme la prose rimée des bédouins. »rapporté par Mouslim 1682
D'après Amr ibn Chu'ayb, d'après son père, d'après son grand-père : le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a dit :
« La compensation du meurtre quasi volontaire est majorée, comme celle du meurtre volontaire, mais son auteur n'est pas exécuté. »hadith hassan, rapporté par Abu Dawud 4565 et Ahmad 6718
C'est une troisième catégorie établie par la Sunna, tandis que le volontaire et l'involontaire sont établis par le Livre ; et parce que c'est un meurtre qui n'entraîne pas le talion, sa diya incombe au groupe solidaire (aqila), comme pour le meurtre involontaire (al-Hidaya 4/158 et 159 ; al-Inaya 15/122 et 123 ; al-Jawhara an-Nayyira 5/196 et 197 ; at-Ta'rifat 165 ; Bahr ar-Ra'iq 8/332 ; al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 4/107 et 108 ; al-Bayan 11/449 et 450 ; an-Najm al-Wahhaj 8/329 et 330 ; Mughni al-Muhtaj 5/215 ; al-Mughni 8/216 ; Kashshaf al-Qina 5/603 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/13 et 14 ; Manar as-Sabil 3/221).
...une diya remise à sa famille et l'affranchissement d'un esclave croyant.
Sourate an-Nisa (Les Femmes), verset 92
Ce fœtus, s'il est issu de deux parents croyants ou de l'un des deux, est réputé croyant par suite : il hérite d'eux, ses héritiers croyants héritent de lui, et le mécréant n'hérite rien de lui. S'il est issu des gens sous pacte de protection, il appartient à un peuple entre lequel et nous existe un pacte ; et comme c'est une vie protégée par une diya, l'affranchissement s'impose pour lui comme pour l'adulte. L'omission de la mention de l'expiation n'empêche pas son obligation, de même que dans sa parole, sur lui la paix : « Dans la vie du croyant, il y a cent chameaux », où il mentionne la diya en plusieurs endroits sans mentionner l'expiation ; et de même le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a jugé que la diya de la femme tuée incombait à la 'aqila de la tueuse, sans mentionner l'expiation alors qu'elle est obligatoire : il en va de même ici. Et il en est ainsi parce que le verset a dispensé de mentionner l'expiation en un autre passage, et l'on s'en est tenu à lui (1).
(1) « al-Mughni » (8/326, 327).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant aux fœtus, ils sont convenus que ce qui est dû pour le fœtus de la femme libre, et pour le fœtus de l'esclave de son maître, est la ghurra, en raison de ce qui est établi de lui, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, par le hadith d'Abu Hurayra et d'autres :
Deux femmes de Hudhayl : l'une frappa l'autre et lui fit perdre son fœtus ; le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, jugea pour lui une ghurra : un esclave ou une servante.
Rapporté par Abu Hurayra et d'autres ; cité dans « Bidayat al-Mujtahid » (2/311)
Les gens de savoir sont unanimement d'accord que si une femme a été frappée et qu'elle a expulsé son fœtus vivant, puis qu'il meurt, la diya complète est due pour lui.
(1) « al-Mughni » (8/326, 327).
(2) « Bidayat al-Mujtahid » (2/311).
L'imam Ibn al-Mundhar, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : tous ceux dont nous conservons la parole parmi les gens de savoir sont d'accord que pour le fœtus qui tombe vivant à la suite d'un coup, la diya complète est due.
Il est encore de leurs accords que si le ventre de la mère a été frappé et qu'elle expulse le fœtus vivant, puis qu'il meure peu après sa sortie, et qu'il soit su que sa mort provient du coup et de ce qui a été fait contre lui et contre sa mère, la diya complète est due, et que le mâle et la femelle sont équivalents en cela ; et sur cet avis se trouvent l'ensemble des juristes des grandes métropoles.
Les savants sont d'accord que si le fœtus sort aussitôt après le coup ou par son effet, puis meurt sur place, la diya complète est due ; s'il ne meurt pas sur place, la parole qui fait foi est celle de la 'aqila : qu'il serait mort d'une cause autre que l'agression (1).
(1) « al-Iqna' » (2/296, 297).
L'imam al-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il naît vivant puis meurt, la totalité de la diya de l'adulte est due : si c'est un mâle, cent chameaux sont dus ; si c'est une femelle, cinquante ; ceci fait l'objet d'un consensus, et le volontaire et l'involontaire sont à égalité en tout cela (2).
(2) « Sharh Sahih Muslim » (11/176).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à la description du fœtus pour lequel elle est due, ils sont convenus que parmi ses conditions figurent que le fœtus sorte mort et que sa mère ne meure pas du coup.
Ils ont divergé lorsque la mère meurt du coup puis que le fœtus tombe mort : al-Shafi'i et Malik ont dit : rien n'est dû pour lui ; Ashhab a dit : la ghurra, et de son avis sont al-Layth, Rabi'a et al-Zuhri.
(1) « Bidayat al-Mujtahid » (2/311, 312).
Ils ont divergé, dans ce chapitre, sur des ramifications : le signe par lequel on connaît qu'il est tombé vivant ou mort.
Malik et ses compagnons ont estimé que le signe de la vie est le cri à la naissance ou les pleurs ; al-Shafi'i, Abu Hanifa, al-Thawri et la plupart des juristes ont dit : tout ce par quoi la vie se connaît habituellement, mouvement, éternuement ou respiration, emporte les jugements du vivant ; et c'est l'avis le plus manifeste (1).
(1) « Bidayat al-Mujtahid » (2/311, 312).
L'imam al-Qurtubi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le meurtre du fœtus dans le ventre de sa mère, c'est que le ventre de sa mère soit frappé et qu'elle l'expulse vivant puis qu'il meure. Tous les savants sans exception ont dit : la diya complète est due, dans l'involontaire, et dans le volontaire après la qasama ; et il a été dit : sans qasama.
Ils ont divergé sur le critère par lequel sa vie est connue, après leur accord que s'il pousse un cri à la naissance, tète, ou respire d'une respiration avérée, il est vivant et la diya complète est due. S'il bouge : al-Shafi'i et Abu Hanifa ont dit que le mouvement indique sa vie ; Malik a dit : non, sauf s'il s'accompagne d'une survie prolongée. Le mâle et la femelle sont, selon la totalité des savants, à égalité dans la règle. Si elle l'expulse mort : la ghurra est due pour lui, un esclave ou une servante. Si elle ne l'expulse pas et qu'elle meure alors qu'il est dans son ventre sans sortir : rien n'est dû pour lui. Tout cela relève du consensus, sans divergence.
Il est rapporté d'al-Layth ibn Sa'd et de Dawud que tous deux ont dit, au sujet de la femme morte d'un coup porté à son ventre puis dont le fœtus sort mort après sa mort : la ghurra est due, qu'elle l'ait expulsé avant sa mort ou après sa mort ; ce qui est pris en compte est la vie de la mère au moment du coup, rien d'autre.