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Le travailleur et son salaire : la règle du paiement prompt, la liberté du travail, les conditions licites du contrat de travail et la grève.
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Ce volet de l'encyclopédie examine les désaccords entre l'ouvrier, c'est-à-dire l'agent qui exploite les fonds (le moudarib), et le propriétaire du capital dans la moudaraba, l'association où l'un fournit l'argent et l'autre son travail contre une part du bénéfice. Pour chaque cas, la source donne la position exacte des quatre écoles, les causes du jugement, le régime de la preuve et du serment, ainsi que les références classiques entre parenthèses. L'extrait s'ouvre sur la fin du point consacré au salaire, puis déroule dix points, de la perte du capital jusqu'au général et au particulier.
Dans un avis, si la rémunération excède ce que l'ouvrier a revendiqué, il n'a droit qu'à ce qu'il a revendiqué (al-Bayan 7/233 ; Rawdat al-Talibin 3/765 ; Mughni al-Muhtaj 3/361 ; Nihayat al-Muhtaj 5/278 ; al-Najm al-Wahhaj 5/285 ; al-Dibaj 2/442).
L'imam Ahmad, dans l'autre version, l'a formulé ainsi : quand l'ouvrier réclame le salaire usuel plus un supplément, il trompe les gens à hauteur de ce supplément, si bien que le jugement suit sa parole pour le montant du salaire usuel ; s'il réclame davantage encore, le jugement suit sa parole pour ce qui correspond au salaire usuel (al-Mughni 5/45).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent : quand le moudarib et le propriétaire divergent sur la perte de l'argent, en tout ou en partie, sa détérioration ou sa disparition, le moudarib alléguant que le capital a péri, subi un dommage, été volé, noyé ou autre, et le propriétaire le niant, le jugement suit la parole du moudarib avec son serment, selon tous.
Les malikites exceptent un avis : sans serment. La raison en est que le moudarib est un dépositaire de confiance, et le dépositaire est cru dans ce dont il a la garde ; le propriétaire l'a agréé comme dépositaire de lui-même, et même s'il n'est pas, en réalité, digne de confiance, il l'est juridiquement, le principe étant l'absence de trahison.
Les malikites et les hanbalites précisent : cela vaut tant qu'aucune preuve ni aucun indice ne s'élève contre lui. Si une preuve ou un indice atteste son mensonge, on juge par elle et il garantit. On le sait en interrogeant les commerçants de ces marchandises : subit-on une perte en pareil cas ou non ? S'ils répondent qu'il n'y a pas de perte, il garantit.
Les hanbalites ajoutent : s'il allègue la destruction par une cause apparente, on lui réclame une preuve qui l'atteste, puis il jure que le bien a péri par elle. Quant au serment, les malikites ont trois avis : il incombe à l'ouvrier, et c'est l'avis prépondérant ; il a été dit : sans serment ; il a été dit : le serment ne s'impose que s'il est soupçonné (al-Sharh al-Kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi 5/310 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/532 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/225 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/435 ; Manh al-Jalil 7/379 ; Hashiyat al-Sawi 8/430 ; al-Mughni 5/45 ; Kashshaf al-Qina' 3/612 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/586 ; al-Iqna' 3/1680).
Les chafiites : l'ouvrier est cru sur son serment, cela lorsqu'il ne mentionne pas la cause de la perte et qu'on ne lui demande pas de l'exposer. S'il mentionne une cause cachée, comme le vol, il est cru sur serment. S'il allègue une cause apparente, comme l'incendie, le raid ou l'inondation, et que ce qu'il allègue n'est pas connu de ce lieu, sa parole sur la destruction par cette cause n'est pas acceptée. Si elle est connue par constatation directe ou par notoriété établie, on examine : si le caractère général du sinistre est établi, il est cru sans serment ; s'il ne l'est pas et qu'il est possible qu'il n'ait pas été atteint dans le capital de la moudaraba, il est cru avec serment (al-Bayan 7/232 ; Rawdat al-Talibin 3/764 ; Mughni al-Muhtaj 3/361 ; Nihayat al-Muhtaj 5/277 ; al-Najm al-Wahhaj 5/285 ; al-Dibaj 2/442).
L'ouvrier et le propriétaire se disputent sur le montant remis pour la moudaraba : le propriétaire dit « je t'en ai remis deux mille », l'ouvrier répond « tu m'en as remis mille », sans preuve. Le jugement suit la parole de l'ouvrier avec son serment, par consensus des savants, qu'il y ait ou non profit dans l'argent selon la majorité des jurisconsultes. Les raisons en sont : le désaccord porte sur ce que l'ouvrier a reçu ; le principe est la non-perception, sauf ce qu'il reconnaît ; l'argent se trouve dans la main de l'ouvrier ; le propriétaire revendique la totalité alors que l'ouvrier n'en reconnaît qu'une partie ; enfin le propriétaire exige d'autrui la perception d'une chose que celui-ci nie, et la parole du déniant prévaut.
Un avis faible chez les chafiites estime que si l'argent a produit du profit, deux orientations se présentent : la parole revient à l'ouvrier ; ou bien les deux deviennent associés, car ils se disputent sur ce qu'ils méritent du bénéfice, comme s'ils divergeaient sur le montant du bénéfice stipulé. Le juste est le premier avis : le désaccord sur le bénéfice stipulé porte sur une condition du contrat, et les deux deviennent alors associés comme le vendeur et l'acheteur divergeant sur le prix du bien ; ici, le désaccord porte sur la perception, et la position apparente est celle du déniant, comme le vendeur et l'acheteur divergeant sur la perception du prix, où la parole revient au vendeur (al-Muhadhdhab 1/389 ; al-Hawi al-Kabir 7/350).
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte l'unanimité suivante : « Tous ceux dont nous retenons la parole parmi les gens de la science s'accordent sur ceci : quand un homme remet à un autre un capital en moudaraba, puis ils divergent alors que l'ouvrier a rapporté deux mille dirhams, le propriétaire disant "le capital était de deux mille dirhams" et l'ouvrier "le capital était de mille dirhams, et le profit de mille dirhams", la parole revient à l'ouvrier à qui l'argent a été remis, avec son serment, lorsque le propriétaire n'a pas de preuve » (al-Ijma' 530 ; al-Awsat 5/710 ; al-Ishraf 6/217 ; voir Bada'i' al-Sana'i' 6/109 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/75 ; al-Mudawwana al-Kubra 12/127 ; al-Hawi al-Kabir 7/350 ; al-Bayan 7/223 ; al-Iqna' 3/1684, n° 3307 ; Mughni al-Muhtaj 3/360 ; Nihayat al-Muhtaj 5/276 ; al-Najm al-Wahhaj 5/284 ; al-Dibaj 2/442 ; al-Mughni 5/45 ; al-Insaf 5/450 ; Kashshaf al-Qina' 3/612 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/585).
Le propriétaire et l'ouvrier peuvent diverger sur la nature du capital, moudaraba ou prêt, et le cas a deux figures. Dans la première, l'ouvrier dit « c'était un prêt » et le propriétaire « c'était une moudaraba ». On a ainsi remis mille dirhams à un homme pour commercer avec, un profit est apparu, et l'ouvrier dit « c'était un prêt, le profit m'appartient en entier » tandis que le propriétaire dit « c'était une moudaraba, le profit se partage entre nous ». Les jurisconsultes se sont divisés : la parole revient-elle au propriétaire du capital ou à l'autre, celui qui a pris l'argent ?
Les hanafites et les hanbalites : la parole revient au propriétaire, car le moudarib exige de lui un transfert de propriété alors qu'il est déniant ; et parce que le bien lui appartient, sa parole prévaut sur la manière dont le bien a quitté sa main ; enfin l'autorisation de disposer découle du propriétaire, donc sa parole prévaut pour préciser l'autorisation et le pouvoir confié.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) expose : « S'il jure, nous partageons le profit entre eux, et il est possible qu'ils deviennent associés, et l'ouvrier obtient le plus élevé des deux : la part de profit qui lui a été stipulée ou le salaire usuel ; car si le plus élevé est sa part du profit, le propriétaire la reconnaît puisqu'il revendique le profit entier ; et si le salaire usuel est plus élevé, la parole revient à sa déclaration sur son travail avec son serment, de même que la parole revient au propriétaire sur le profit de son argent. S'il jure, sa parole est acceptée : il n'a pas travaillé sous cette condition, mais pour un objet qui ne s'est pas réalisé, et il a droit au salaire usuel. »
Si les parties produisent une preuve, c'est celle du moudarib chez les hanafites et les hanbalites dans l'école, car elle établit le transfert, et les deux preuves ne se contredisent pas puisqu'il se peut qu'il lui ait constitué une moudaraba puis lui ait ensuite prêté. Chez les hanbalites, un avis retient que si chacun produit une preuve de sa prétention, les deux preuves s'opposent et tombent, et le profit se partage entre eux par moitiés ; l'imam Ahmad l'a énoncé expressément dans une version, car le principe est que le bien demeure la propriété du propriétaire et que le profit le suive, mais il a déjà reconnu la moitié du profit à l'ouvrier, et le reste demeure sur le principe (al-Mabsut 22/93 ; Bada'i' al-Sana'i' 6/110 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/193 ; Majma' al-Damanat 2/661 ; al-Mughni 5/46 ; al-Mubdi' 5/37 ; Kashshaf al-Qina' 3/613 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/587).
Les malikites et les chafiites : la parole revient à l'ouvrier avec son serment, car le propriétaire est ici demandeur en un profit qui le favorise, et on ne croit pas le demandeur en ce qui le favorise ; le profit entier revient alors à l'ouvrier et l'équivalent du prêt demeure une dette sur lui ; sa déclaration de restitution de l'argent à son propriétaire n'est admise qu'avec une preuve qui le tienne à la portée de sa prétention, et les règles du prêt s'appliquent à lui (al-Taj wa-l-Iklil 4/437 ; Hashiyat al-Dasuqi 5/312 ; Hawashi al-Sharwani 6/105).
Al-Sharwani (qu'Allah lui fasse miséricorde) précise : « Sache que ce cas est figuré avec un désaccord alors que l'argent subsiste. Si le désaccord survenait après la perte, le preneur reconnaîtrait le substitut face à un déniant, comme il paraît. Si donc les deux produisent leurs preuves, c'est-à-dire quand l'argent subsiste, on privilégie la preuve du preneur, car elle s'accompagne d'une connaissance supplémentaire, par analogie avec ce qui précède » (Hawashi al-Sharwani 6/105).
Seconde figure : l'ouvrier dit « c'était une moudaraba » et le propriétaire « c'était un prêt ». On a remis mille dirhams qui ont péri ou connu un sort semblable ; l'ouvrier dit « c'était une moudaraba, elle a péri, tu n'as rien contre moi », et le propriétaire répond « c'était un prêt, tu dois en rendre l'équivalent ».
Les hanafites, les chafiites et l'avis le plus explicite des malikites : la parole revient à l'ouvrier, car les deux s'accordent que la prise s'est faite avec la permission du propriétaire, et le propriétaire exige du moudarib un garantissement qu'il nie ; sa parole prévaut donc. Si chacun produit une preuve, c'est celle du propriétaire chez les hanafites, et c'est l'avis juste chez les chafiites, car le défendeur revendique la chute du garantissement tout en reconnaissant la perception, et la preuve s'accompagne ici d'une connaissance supplémentaire. L'autre orientation chafiite tient la preuve de l'ouvrier préférable (Bada'i' al-Sana'i' 6/110 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/193 ; Ibn Abidin 8/321 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/534 ; al-Bayan 7/236 ; Rawdat al-Talibin 3/766 ; Asna al-Matalib 2/392 ; al-Najm al-Wahhaj 5/285 ; Hawashi al-Sharwani 6/105 ; Hashiyat 'Umayra 'ala Kanz al-Raghibin 3/144).
Ce jugement hanafite vaut s'il a exploité l'argent ; s'il ne l'a pas exploité et que celui-ci a péri, la parole revient au propriétaire. Al-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Si l'argent avait été placé dans le commerce, puis l'ouvrier disait "tu me l'as remis en moudaraba" et le propriétaire "je te l'ai remis en prêt", la parole reviendrait au propriétaire, car l'autorisation découle de lui et sa parole prévaut pour en préciser la description ; l'ouvrier prétend qu'il tenait lieu de représentant du propriétaire dans le travail et le propriétaire le nie, donc sa parole prévaut.
S'ils produisent une preuve, c'est encore celle du propriétaire, car il établit par elle la cause pour laquelle l'argent a quitté sa main, à savoir le prêt, et l'obligation du garantissement à titre de dette dans la responsabilité de l'ouvrier ; sa preuve est donc la plus digne d'être admise, d'autant que les deux preuves ne se contredisent pas : le prêt se rabat sur la moudaraba, comme s'il le lui avait remis en moudaraba puis lui en avait prêté une partie, et l'inverse n'est pas possible, car la moudaraba ne se rabat pas sur le prêt alors que le prêt se rabat sur la moudaraba. »
S'il n'a pas exploité l'argent et que celui-ci a péri, la parole revient au moudarib, car le propriétaire revendique contre lui la cause du garantissement et le moudarib la nie ; la preuve est alors celle du propriétaire, pour établir le garantissement à titre de dette dans la responsabilité du moudarib.
La différence entre ce cas et le premier tient à ce qu'ici les deux s'accordent sur le fait que la prise s'est faite avec la permission du propriétaire, ce qui n'oblige pas à garantir, de sorte que demeure la prétention du propriétaire sur la cause du garantissement ; dans le premier cas, le travail de l'ouvrier dans le bien d'autrui est une cause de garantissement, comme il est apparu, et il lui faut donc une cause extinctive du garantissement, à savoir son rôle de représentant du propriétaire dans le travail sur l'argent en moudaraba ; or cette cause extinctive ne s'établit que par une preuve.
On ne dira pas que les deux se sont accordés sur ce que son travail a eu lieu avec la permission du propriétaire du capital et son pouvoir de disposition, de sorte qu'il ne serait pas cause de garantissement contre lui ; car le propriétaire prétend qu'il a travaillé pour lui-même, avec son propre argent ; si la propriété ne s'établit donc pas en sa faveur, il n'est pas un ouvrier agissant avec la permission du propriétaire, lui qui a reconnu la prise ; il demeure alors un ouvrier sur l'argent sans sa permission, et cela oblige à garantir (al-Mabsut 22/93, 94 ; Majma' al-Damanat 2/662 ; Ibn Abidin 8/374).
Les malikites et les hanbalites disent : la parole revient au propriétaire avec son serment, car l'ouvrier a reconnu détenir de l'argent de son côté, et il prétend qu'il n'y a pas de garantissement sur lui à ce sujet ; or le principe, pour quiconque détient le bien d'autrui, est le garantissement ; et parce que le principe est de croire le propriétaire sur la manière dont son bien a quitté sa main. Si les deux produisent une preuve, la preuve de l'ouvrier est préférée chez les hanbalites, car elle s'accompagne d'une connaissance supplémentaire ; elle s'écarte du principe, et son cas en sort (al-Sharh al-Kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi 5/312 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/437 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/534 ; al-Mughni 5/46 ; al-Mubdi' 5/37 ; Kashshaf al-Qina' 3/613 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/587 ; Matalib Uli al-Nuha 3/541).
Le propriétaire et l'ouvrier divergent sur l'argent qui se trouve dans la main de ce dernier : le propriétaire dit « c'était une marchandise confiée, son profit est à moi », et l'ouvrier « c'était une moudaraba, le profit est entre nous deux ».
Les hanafites et les malikites : la parole revient au propriétaire, car le moudarib tire son profit d'une condition qu'il revendique et il est déniant, donc sa parole prévaut selon laquelle il n'a rien stipulé ; et parce que le moudarib revendique un droit sur le bien d'autrui, la parole revient au détenteur du capital (Bada'i' al-Sana'i' 6/110 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/193).
Les malikites : la parole revient au propriétaire avec son serment que ce n'est pas une moudaraba, et l'ouvrier a le salaire usuel tant que cela n'excède pas ce qu'il a revendiqué, sans qu'on lui donne davantage. S'il refuse de jurer, la parole revient à l'ouvrier avec son serment, s'il est du nombre de ceux dont le pareil est employé dans la moudaraba.
Al-Dasuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) répond à l'objection : « On peut dire que, si la parole revient au propriétaire, l'ouvrier ne devrait pas avoir le salaire usuel, sinon l'effet de la parole du propriétaire disparaît. On répond que l'effet est que l'ouvrier ne perd pas la part de qirad qu'il revendique là où il a excédé, et que l'ouvrier a le salaire usuel parce que la prétention du propriétaire implique que l'ouvrier a travaillé pour lui gratuitement, ce qu'il nie en revendiquant un salaire ; il a donc le salaire usuel » (Hashiyat al-Dasuqi avec le Sharh al-Kabir 5/311).
Ce jugement malikite vaut quand le propriétaire dit « c'est une marchandise sans salaire ». Si l'ouvrier dit « c'est un qirad avec une part du profit » et le propriétaire « une marchandise avec salaire », ou inversement, l'ouvrier disant « une marchandise avec salaire » et le propriétaire « un qirad », la parole revient à l'ouvrier avec son serment, sous quatre conditions :
Si une de ces conditions fait défaut, sa parole n'est pas acceptée même avec serment : s'il est présent et refuse le serment, sa parole n'est pas admise, son propriétaire jure et lui verse le salaire de la marchandise. L'ouvrier n'est cru que pour la part du profit ; aussi, si le salaire égale la part du qirad, il n'y a pas de serment, car les deux s'accordent dans le sens (Hashiyat al-Dasuqi avec le Sharh al-Kabir 5/311 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/435 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/224 ; Manh al-Jalil 7/378 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/533 ; al-Mudawwana 12/126, 127).
Les hanbalites : si le propriétaire dit « c'était une marchandise, le profit est à moi » et l'ouvrier « c'était une moudaraba, le profit est pour nous », chacun des deux jure en niant la prétention de son adversaire, car chacun dénie ce que son adversaire exige de lui, et la parole du déniant prévaut ; l'ouvrier a alors le salaire usuel et le reste revient au propriétaire, car la croissance de son bien le suit.
Il a été dit que l'ouvrier obtient le moindre des deux : sa part du profit ou le salaire usuel, car il ne revendique pas plus que sa part du profit et ne mérite rien au-delà ; et si le moindre est le salaire usuel, la qualification de moudaraba ne s'établit pas, et il a le salaire de son travail. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) mentionne chez les hanbalites une orientation : la parole revient à l'ouvrier, car c'est son travail et sa parole prévaut sur lui (al-Mughni 5/46 ; Kashshaf al-Qina' 3/614). Aucun avis chafiite n'a été trouvé sur cette question.
Le propriétaire dit « c'était une marchandise » et le détenteur « c'était un prêt ».
Les hanbalites : chacun des deux jure en niant la prétention de son adversaire, car chacun dénie ce que son adversaire exige de lui, et la parole du déniant prévaut ; l'ouvrier n'a que le salaire de son travail, et le reste revient au propriétaire, car la croissance de son bien le suit (al-Mughni 5/46 ; Kashshaf al-Qina' 3/614 ; Matalib Uli al-Nuha 3/542).
Les hanafites : si le propriétaire dit « c'était une marchandise » et le détenteur « c'était un prêt », le propriétaire est cru avec son serment, car le détenteur exige de lui le transfert de propriété et il nie cette prétention de transfert. Si les deux produisent une preuve, c'est celle du détenteur, car elle établit le transfert, et les deux preuves ne se contredisent pas puisqu'il se peut qu'il lui ait donné une marchandise puis lui ait prêté (Bada'i' al-Sana'i' 6/110 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/193).
Le propriétaire dit « tu as usurpé cet argent » et l'ouvrier « tu me l'as plutôt remis en moudaraba et il a péri ». La parole revient à l'ouvrier avec son serment chez les malikites et les hanafites, avec des détails chez eux.
Les hanafites : si le moudarib dit « tu me l'as remis en moudaraba, et l'argent a péri avant que je l'exploite » et le propriétaire « tu l'as pris par usurpation », il n'y a pas de garantissement sur le moudarib, car il n'a jamais reconnu l'existence de la cause qui oblige à garantir ; il n'a reconnu que la remise du bien par le propriétaire, ce qui n'oblige pas à garantir ; le propriétaire, lui, revendique contre lui l'usurpation, cause du garantissement, et il la nie. S'il a exploité le bien puis celui-ci a péri, il garantit l'argent, car son travail dans le bien d'autrui est une cause de garantissement tant que l'autorisation de son propriétaire n'est pas établie, et elle ne s'est pas établie en raison de son déni. Si les deux produisent une preuve, c'est celle du moudarib dans les deux cas, car elle établit à la fois la remise par le propriétaire et l'autorisation de travailler (al-Mabsut 22/94 ; al-Fatawa al-Hindiyya 2/335).
Si le moudarib dit « j'ai pris cet argent de toi en moudaraba et il a péri avant mon travail ou après » et le propriétaire « tu me l'as pris par usurpation », la parole revient au propriétaire et le moudarib garantit, car il a reconnu la prise, qui est une cause de garantissement, puis il a allégué la cause extinctive, à savoir l'autorisation de son propriétaire ; il n'y est cru là-dessus qu'avec une preuve.
Les malikites : si l'ouvrier dit « l'argent est dans ma main en moudaraba ou en dépôt » et le propriétaire « tu me l'as usurpé ou volé », la parole revient à l'ouvrier avec son serment, et la preuve pèse sur le propriétaire pour établir son allégation d'usurpation ou de vol, car il est demandeur et le principe est l'absence d'usurpation et de vol, même si son pareil ressemble à quelqu'un qui usurperait ou volerait (al-Sharh al-Kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi 5/311 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/436 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/223, 224 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/533).
Les chafiites : si l'ouvrier et le propriétaire divergent sur l'origine même de la moudaraba, le propriétaire disant « je t'ai remis l'argent pour acheter pour moi par mandat » et l'ouvrier « tu as conclu avec moi un qirad », le propriétaire est cru avec son serment, car le principe est que le travail n'a pas de contrepartie. S'il jure, le propriétaire prend l'argent et son profit, et l'ouvrier n'a aucun salaire. Si les deux produisent une preuve, la situation apparente donne la priorité à la preuve de l'ouvrier, car elle s'accompagne d'une connaissance supplémentaire.
Le Chihab al-Ramli (qu'Allah lui fasse miséricorde) le confirme : « Le propriétaire est cru avec son serment, la règle étant que celui dont la parole prévaut sur l'origine d'une chose, sa parole prévaut aussi sur sa description, en plus du principe de l'absence de la confiance qui dispense du garantissement » (Hashiyat al-Ramli sur Asna al-Matalib, Sharh Rawd al-Talib 2/392 ; voir Rawdat al-Talibin 3/766 ; Mughni al-Muhtaj 3/361 ; Hashiyat 'Umayra 'ala Kanz al-Raghibin 3/145).
Les malikites : si le propriétaire dit « c'est un prêt » et l'ouvrier « c'est un qirad ou un dépôt », la parole revient au propriétaire avec son serment selon l'avis notoire de l'école, car le principe est de croire le propriétaire sur la manière dont son bien a quitté sa main, et l'ouvrier est un demandeur qui cherche à écarter de lui le garantissement, que leur contestation ait lieu avant ou après le travail. Il a été dit : il est cru après le travail, non avant.
Si le propriétaire dit « je te l'ai remis en qirad » et l'ouvrier « plutôt en prêt », l'ouvrier est cru, car le propriétaire est ici demandeur du profit et on ne le croit pas. Au total, la parole revient à celui des deux qui revendique le prêt.
Si le propriétaire dit « c'est un dépôt chez toi » et l'ouvrier « c'est un qirad », s'il a exploité le bien, l'ouvrier garantit sa perte, car il revendique contre son propriétaire l'autorisation de le faire circuler, et le principe est l'absence d'autorisation. S'il a péri avant le travail, il n'y a pas de garantissement sur lui, car il est dépositaire dans les deux prétentions, les deux s'accordant que c'était une chose confiée : l'un la revendique à titre de dépôt (wadi'a), l'autre à titre de qirad. Si le propriétaire dit « c'est un qirad » et l'ouvrier « plutôt un dépôt », la parole revient à l'ouvrier, car son propriétaire revendique contre lui le profit ; cela quand ils se disputent après le travail, sinon la parole de son propriétaire prévaut, comme leur désaccord sur la part avant la perte (al-Mudawwana al-Kubra 12/126, 127 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi 5/312 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/437 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/225 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/534).
Les hanafites : si le propriétaire dit « tu l'as pris par usurpation » et le détenteur « tu me l'as remis en dépôt », le détenteur garantit, de même que si le déposant disait « je l'ai pris en dépôt » et le propriétaire « tu l'as pris par usurpation » (Majma' al-Damanat 2/662).
Le propriétaire et le moudarib divergent sur la restitution du capital de la moudaraba : le moudarib prétend l'avoir rendue au propriétaire, qui le nie. Les jurisconsultes divergent sur la question de savoir s'il faut accepter la parole du moudarib ou celle du propriétaire.
Les hanafites, les chafiites dans l'avis le plus correct et les hanbalites dans un avis : la parole revient à l'ouvrier avec son serment, car il est dépositaire de confiance ; la plus grande part du profit est au propriétaire, de sorte que l'ouvrier est semblable à celui qui confie un dépôt, et son profit ne vient pas de l'argent lui-même mais du travail effectué avec ; et le propriétaire peut reprendre l'argent de sa main quand il le veut, si bien qu'il est comme un mandataire sans rémunération.
Al-Kasani l'illustre dans Bada'i' al-Sana'i' (6/108) : « S'ils ont partagé le profit puis divergé, le moudarib disant "je t'avais rendu le capital avant le partage" et le propriétaire "je n'ai pas reçu le capital avant cela", la parole revient au propriétaire, et le moudarib rend ce qu'il a pris pour lui-même à titre de capital complet, ce que le propriétaire a pris du capital étant compté sur le capital de celui-ci, et le capital s'accomplit par ce que le moudarib rend ; ce qui demeure ensuite de la prise du moudarib se partage entre eux en moitiés. Il en est ainsi car le moudarib prétend que c'était le capital, et le propriétaire le nie ; or le moudarib, bien que dépositaire, n'est cru que pour écarter le garantissement de lui-même, non pour la remise à autrui ; et parce que le moudarib revendique la libération de ce qui reste de l'argent et du profit, et que le propriétaire le conteste, sa parole n'est pas admise en matière de droit. »
Il poursuit : « Si les deux produisent une preuve, c'est celle du moudarib, car elle établit la restitution du capital ; on ne dira pas que la situation apparente témoigne pour le moudarib dans sa revendication de restitution du capital, puisque le profit n'advient qu'après la restitution, étant la condition de validité du partage du profit, car les marchands ont pris l'habitude de se partager le profit alors que le capital demeure dans la main du moudarib, si bien que l'apparent n'est pas témoin pour le moudarib. »
Ibn Sama'a rapporte dans ses Nawadir, d'après Abu Yusuf, le cas d'un homme qui remit mille dirhams à un autre en moudaraba valide, puis le propriétaire se mit à prendre cinquante et vingt pour sa subsistance tandis que le moudarib exploitait cette subsistance et commerçait avec profit ce qu'il achetait et vendait. Au moment des comptes, les deux calculent sur un capital de mille dirhams au jour du règlement, et le profit se partage entre eux par moitiés ; ce que le propriétaire a pris pour sa subsistance ne compte pas comme diminution du capital, mais les deux comptent un capital de mille sur la totalité de l'argent, et ce qui en reste se partage par moitiés. Car si l'on comptait le montant retiré du capital comme capital, la moudaraba s'annulerait, puisque la reprise du capital par le propriétaire entraîne l'annulation de la moudaraba, et ils n'ont pas voulu l'annuler ; le capital est donc inscrit dans ce qui reste, pour que celle-ci ne s'annule pas s'il y a du profit.
S'il n'y a pas de profit, le moudarib n'a rien, car la condition est valablement stipulée et il ne mérite que ce qui a été stipulé, le profit, qui ne s'est pas réalisé.
Les chafiites formulent la règle : tout dépositaire de confiance qui revendique la restitution auprès de celui qui l'a chargé est cru sur son serment, sauf le créancier gagiste et le preneur à bail.
Les hanbalites dans l'école et les chafiites dans l'avis opposé au plus correct : la parole revient au propriétaire avec son serment quand il n'y a pas de preuve, car l'ouvrier a pris l'argent pour son propre profit et sa parole sur la restitution n'est pas admise, comme l'emprunteur en prêt d'usage ; parce que le propriétaire nie et que la parole du déniant prévaut ; et parce que le moudarib n'a pris le capital que pour son propre profit, non pour celui du propriétaire (al-Bayan 7/233 ; al-Muhadhdhab 1/396 ; Rawdat al-Talibin 3/764 ; Mughni al-Muhtaj 3/361 ; Nihayat al-Muhtaj 5/278 ; al-Najm al-Wahhaj 5/285 ; al-Dibaj 2/442 ; al-Mughni 5/45 ; al-Kafi 2/282 ; al-Insaf 5/455 ; Kashshaf al-Qina' 3/613 ; Majma' al-Damanat 2/662).
Les malikites : la parole revient à l'ouvrier qui affirme avoir rendu l'argent de la moudaraba à son propriétaire avec son profit, là où il l'avait reçu sans preuve ; sinon, s'il l'avait reçu avec preuve, il faut, selon l'avis notoire, une preuve attestant la restitution, car la règle est que tout ce qui a été pris sous témoignage n'est libéré que sous témoignage. La preuve doit viser la documentation : c'est celle que fait attester le remettant contre le receveur, de crainte d'un déni. Si le receveur l'a fait attester sans la présence du propriétaire, ou si le propriétaire l'a fait attester sans crainte de déni, c'est comme une perception sans preuve ; et l'apparent est que la parole du remettant est acceptée lorsqu'il affirme l'avoir fait par crainte du déni. Il doit ensuite jurer sur sa revendication de restitution, même s'il n'est pas soupçonné, d'un commun accord.
Cela vaut quand l'ouvrier revendique la restitution du capital et du profit, ou du capital et de la part du propriétaire dans le profit, là où il y avait profit. S'il revendique la restitution du capital seul, sans le profit, là où il y avait du profit, les avis sont les suivants :
Au total, l'apparent de la Mudawwana est la non-acceptation dans les deux cas ; al-Lakhmi soutient l'acceptation dans les deux ; et al-Qabisi soutient l'acceptation dans un cas et la non-acceptation dans l'autre (al-Mudawwana al-Kubra 12/117 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi 5/310 ; Mawahib al-Jalil 7/352, 353 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/435 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/223, 224 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/532).
Les hanafites : si le propriétaire et le moudarib divergent sur le général et le particulier, la parole revient à celui qui revendique le général, quand l'un allègue la moudaraba dans la généralité des commerces, en la généralité des lieux ou avec la généralité des personnes, et l'autre un genre parmi les genres, un lieu parmi les lieux, une personne parmi les personnes ; car la parole du revendicateur du général s'accorde au but visé par le contrat, le but étant le profit, et ce but est mieux servi par le général.
De même, s'ils divergent sur l'absolu et le restreint, la parole revient au revendicateur de l'absolu, même si le propriétaire dit « je t'ai autorisé à commercer dans le blé, à l'exclusion de tout le reste », et que le moudarib répond « tu ne m'as pas désigné un commerce déterminé » : la parole revient au moudarib avec son serment, car l'absolu est plus proche du but du contrat, comme nous l'avons établi.
Al-Hasan ibn Ziyad (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la parole revient au propriétaire dans les deux cas ; il a été dit que c'est l'avis de Zufar. La raison en est que l'autorisation découle du propriétaire, et sa parole prévaut donc en cela. Si une preuve s'élève entre eux, c'est celle du revendicateur du général dans la prétention du général contre le particulier, car elle établit un ajout ; et dans la prétention du restreint contre l'absolu, la preuve du revendicateur du restreint, car elle établit l'ajout, tandis que la preuve de l'absolu demeure sans objet.
S'ils s'accordent sur le particulier mais divergent sur lequel : le propriétaire dit « je t'ai remis l'argent en moudaraba dans les étoffes » et le moudarib « dans les denrées alimentaires », la parole revient au propriétaire selon tous, car on ne peut pas départager ici par le but du contrat, les deux étant équivalents à cet égard ; on départage donc par l'autorisation, qui découle du propriétaire. Si les deux produisent une preuve, c'est celle du moudarib, car la sienne établit tandis que celle du propriétaire nie, le propriétaire n'ayant pas besoin d'établir et le moudarib ayant besoin d'établir pour écarter de lui le garantissement ; la preuve qui établit l'ajout est donc préférable.
Ils ont dit des deux preuves qui se contredisent sur la description de l'autorisation alors que les deux sont datées : la plus tardive est préférable, car la seconde condition annule la première, et le retour à elle est préférable (Bada'i' al-Sana'i' 6/109 ; al-Bahr al-Ra'iq 7/172 ; Hashiyat Ibn Abidin 8/322).
Bada'i al-Sana'i · al-Kasani · école hanafite
Allah a écarté tout reproche à l'égard de celle qui donne à nourrir (allaiter) son enfant, et ce qui en est visé est l'allaitement contre salaire. Sa preuve est Sa parole, le Très-Haut : «lorsque vous vous acquittez de ce que vous avez donné, alors selon l'usage convenable» (al-Baqara, 233), on a dit : c'est-à-dire le salaire que vous avez accepté ; et Sa parole : «si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire» (at-Talaq, 6), et cela est un texte explicite, et il se trouve dans les divorcées.
Quant à la Sounna, ce que Muhammad a rapporté dans l'ouvrage de fond d'Abou Sa'id al-Khoudri et d'Abou Hourayra (qu'Allah les agrée) du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : «Qu'un homme ne surenchérisse pas sur l'embauche de son frère, et qu'il ne courtise pas sur la demande en mariage de son frère ; ne faites pas de najach, ne vendez pas en jetant des cailloux, et celui qui.