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La société en islam : sa légitimité par le Coran et la Sunna, ses catégories (l'inan, la mufawada, les corps, les visages), le statut de la mudaraba, de la mousaqat, de la mouzara'a, du louage et de la ju'ala.
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Ce chapitre regroupe les généralités de fiqh sur la société et le louage, avec les contrats qui s'y rattachent. La société (charika) est licite par le Coran, la Sunna et le consensus, mais les écoles divergent sur ses types et leurs conditions. Autour d'elle gravitent la muqarada (commandite d'investissement), la mousaqat (irrigation des arbres), la mouzara'a (métayage), le louage (ijara), la ju'ala (prime promise à qui accomplit un travail inconnu) et le mandat (wakala). Pour chacun, les positions des quatre écoles sont rapportées avec leurs preuves textuelles et rationnelles.
L'expression « deux ou plus » vise la généralité (ach-chouyou'), non la détermination, comme lorsque deux personnes ou plus possèdent une terre sans que la part de chacune y soit déterminée (Rawdat al-Talibin 3/473 ; Mughni al-Muhtaj 3/183 ; al-Najm al-Wahhaj 5/7 ; al-Dibaj 2/295).
Les Hanbalites disent : la société est le fait de se retrouver ensemble dans un droit ou dans une disposition ; le premier cas est la société de propriété ou de droit, le second la société de contrats, et c'est cette dernière qui est visée ici (al-Mughni 5/3 ; Sharh al-Zarkashi 2/143 ; al-Insaf 5/407 ; Kashshaf al-Qina 3/580).
La licéité de la société : elle est établie par le Livre, la Sunna et le consensus.
Quant au Livre : la parole d'Allah :
« Il y a bien des associés qui se font du tort les uns aux autres, excepté ceux qui croient et œuvrent dans le bien ; or ils sont rares »
Sourate Sad, 24
« les associés » (al-khoulata') désignant les associés. Et Sa parole :
« ils sont alors associés pour un tiers »
Sourate An-Nisa, 12
Et Sa parole :
« Quant au navire, il appartenait à des pauvres gens qui travaillaient en mer »
Sourate Al-Kahf, 79
et par nécessité ils étaient nécessairement associés, soit dans sa propriété même, soit dans son utilité par louage ou par prêt à usage.
Quant à la Sunna : la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
Allah le Très-Haut dit : « Je suis le troisième des deux associés tant qu'aucun des deux ne trahit l'autre ; si l'un des deux trahit l'autre, Je sors d'entre eux deux », c'est-à-dire que la baraka est retirée de leurs biens.Hadith faible : rapporté par Abou Dawoud (3383), al-Hakim (2/60), al-Bayhaqi (6/78), ad-Daraqoutni (3/35) et al-Khatib (4/316)
Zayd a dit :
« Al-Bara et moi étions associés ; nous avons acheté de l'argent comptant et un vêtement déjà porté... »Hadith authentique : rapporté par Boukhari (2061) et Ahmad (19307), la formule étant la sienne
Saib ibn Abi Saib faisait du commerce avec le Messager d'Allah avant l'islam ; le jour de la Conquête il vint le voir et le Prophète dit :
« Sois le bienvenu, mon frère et mon associé, toi qui ne contestais jamais et n'étais jamais contesté. Ô Saib, tu faisais autrefois des œuvres de l'époque de l'ignorance qui n'étaient pas acceptées de toi, et aujourd'hui elles te sont acceptées ; tu avais fortune et liens de parenté. »Rapporté par l'imam Ahmad (15544), al-Hakim dans le Moustadrak (2/69) et al-Bayhaqi (6/78)
Dans la version d'Abou Dawoud, il dit :
« Je vins vers le Prophète et les gens se mirent à me louer et à parler de moi ; le Messager d'Allah dit : "C'est moi qui te connais le mieux". Je dis : "Tu as dit vrai, que mon père et ma mère soient ta rançon ; tu fus mon associé, et quel bon associé tu fus : jamais tu ne contestais et jamais on ne te contestait." »Hadith authentique : rapporté par Abou Dawoud (4838)
Quant au consensus : un certain nombre de gens de science ont rapporté le consensus sur la licéité de la société de façon générale, même s'ils ont divergé sur certains de ses types, comme cela sera détaillé plus loin, si Allah le veut.
L'imam Ibn Qoudama a dit : les musulmans s'accordent sur la licéité de la société de façon générale (al-Mughni 5/3). Az-Zarkashi a dit : elle est licite par consensus (Sharh az-Zarkashi 2/143). Le vizir Ibn Houhayra a dit : ils se sont accordés sur le fait que la société est licite pour tout acte de disposition en général (al-Ifsah 1/444). Al-Amrani a dit : quant au consensus sur la licéité de la société, aucun savant n'y a contredit sa licéité (al-Bayan 6/361). Al-Mawsili a dit : le Messager d'Allah fut envoyé alors que les gens la pratiquaient déjà et il ne les a pas désapprouvés ; ils l'ont pratiquée jusqu'à notre époque sans désaveu : ce fut donc un consensus (al-Ikhtiyar 3/13).
La société, à l'origine, est de deux catégories : la société de biens et la société de contrats.
Première catégorie : la société de biens. Elle est le fait de se retrouver ensemble dans un droit ou dans une propriété ; elle est de deux sortes : une sorte involontaire (gabriyya) et une sorte volontaire (ikhtiyariyya) :
Les Hanafites disent : cette société de biens est de deux types : un type qui s'établit par l'acte des deux associés, et un type qui s'établit sans leur acte.
Quant à celui qui s'établit par leur acte : comme lorsque tous deux achètent une chose, ou qu'elle leur est offerte, léguée ou donnée en aumône et qu'ils l'acceptent : l'acheteur, le donataire, le légataire et le bénéficiaire de l'aumône deviennent copropriétaires en société de propriété. Le statut de ce type est que chacun des deux peut vendre sa part sans l'autorisation de son associé, car la propriété de chacun tient dans sa part à tous égards.
Quant à celui qui s'établit sans leur acte : l'héritage : s'ils héritent d'une chose, elle devient commune entre eux en société de propriété. Le statut de ce type est qu'aucun des deux ne peut disposer de la part de l'autre au profit d'un tiers sans son autorisation, car ce type n'implique pas de mandat ; chacun est, vis-à-vis de la part de son compagnon, comme un étranger, car disposer du bien d'autrui n'est licite qu'avec autorisation ou tutelle (al-Jawhara an-Nayyira 3/420 ; al-Ikhtiyar 3/14 ; Tabyin al-Haqa'iq 3/313 ; Majma' al-Anhour 2/543 ; al-Loubab 1/523 ; Moukhtasar al-Wiqaya 2/179).
Al-Qarafi, le malikite, a dit : lorsque deux personnes sont associées dans un animal, par héritage ou autrement, aucune ne peut en disposer sans l'autorisation de son associé. S'il vend sa part et remet la totalité à l'acheteur sans l'autorisation de son associé, il résulte des règles que l'associé est garant : nos shaykhs et les chafiites ont émis cette fatwa, car la meilleure de ses situations est d'être dépositaire comme le détenteur d'un dépôt (moudi') chez lui ; lorsque la main d'un tiers se pose sur le bien, il devient garant pour excès. Si l'on dit : la vente devrait être invalide puisqu'il est incapable de remettre légalement la marchandise, nous répondons : si son associé est présent, il remet la marchandise à celui-ci et le règlement s'opère entre eux ; s'il est absent, l'affaire est portée au juge qui l'autorise à vendre, car il appartient au juge de mettre sous sa main le bien de l'absent ; la vente est alors valable. Je n'ai pas vu de texte transmis là-dessus, mais c'est ce que nécessitent les règles (ad-Dhakhira 8/66 ; al-Bahja fi Sharh at-Tuhfa 2/255-256).
Deuxième catégorie : la société de contrats, celle définie précédemment : elle est le fait de se retrouver ensemble dans une disposition ; elle se forme par choix dans le but de disposer et de réaliser des profits, et c'est elle qui est visée dans ce chapitre. La société de contrats est de quatre types :
Les fuqaha ont multiplié les explications du nom d'inan donné à cette société :
Dans la terminologie des Hanafites : c'est le fait que chacun partage avec son compagnon une partie des biens, non la totalité, chacun étant mandataire de l'autre pour disposer du type de commerce désigné, ou de tout commerce s'ils le précisent ou le laissent général, et ils précisent la part du profit (Tuhfat al-Fouqaha 3/7 ; al-Mabsout 11/152 ; Moukhtasar al-Wiqaya 2/181 ; Sharh Fath al-Qadir 6/176).
Les malikites disent : chacun stipule à son compagnon l'interdiction de disposer seul ; la disposition de chacun dépend de l'autorisation de l'autre : c'est la société d'inan. Si l'un dispose sans autorisation, l'autre peut l'annuler et il est garant si ce sur quoi il a disposé vient à périr ; dénomination tirée de la morsure de la monture, comme si chacun tenait la morsure de son compagnon (al-Sharh al-Kabir avec ad-Dassouqi 5/21 ; Sharh Moukhtasar Khalil 6/49 ; Tahrir al-Moukhtasar 4/253 ; al-Sharh as-Saghir 8/10).
Chez les chafiites : les deux s'associent dans un capital pour commercer, chacun mettant un capital du même genre et de même description que celui de son compagnon, et ils mélangent les deux capitaux. Autre formulation : chacun met un capital pareil à celui de son compagnon, ils le mélangent de sorte qu'il ne se distingue plus, et chacun autorise l'autre à commercer avec le capital dans les marchandises qu'il jugera bon, le profit étant entre eux à proportion des deux capitaux, et la perte de même (al-Bayan 6/365 ; Mughni al-Mouhtaj 3/184-185 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/5 ; ad-Dibaj 2/296 ; al-Hawi al-Kabir 6/473 ; al-Iqna' d'al-Mawardi 107).
Les hanbalites disent : deux personnes ou plus s'associent dans un capital pour commercer, le profit étant entre elles selon leur accord ; ou bien deux personnes ou plus mettent leurs capitaux, l'un travaillant, à condition que la part du travailleur dans le profit excède le profit de son capital, le surplus correspondant à son travail dans le capital de son associé. Si son compagnon lui stipule un profit égal au capital du travailleur, c'est un ibda' (commandite avec garantie) non valable, car il a travaillé dans le capital d'autrui sans compensation ; s'il lui stipule moins que le profit de son capital, ce n'est pas valable non plus, car il prend une part du profit du capital de son compagnon sans travail ; mais la disposition est valable par la généralité de l'autorisation : il touche le profit de son capital, sans rémunération pour son travail, celui-ci étant gratuit (Manar as-Sabil 2/178-179 ; Kashshaf al-Qina 3/581 ; ar-Rawd al-Mourbi' 2/68-69).
Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a approuvé les gens sur ce statut, ne les ayant ni interdits ni désapprouvés : l'approbation (taqrir) est une des formes de la Sunna. Ces contrats ont été légiférés pour l'intérêt des serviteurs d'Allah et pour leur besoin avéré de faire fructifier les richesses : ce type est une voie licite de fructification ; il comprend en outre le mandat, qui est licite par consensus (Bada'i' as-Sana'i' 6/58).
Ibn Rouchd a dit : la société, de façon générale, est chez les fuqaha des contrées de quatre types : société d'inan, société des personnes (abdan), société de moufawada et société des woujouh ; une seule fait l'unanimité : la société d'inan (Bidayat al-Moudjtahid 2/189). Ibn Qoudama a dit : la société d'inan, qui consiste en ce que deux hommes mettent leurs capitaux pour y travailler de leurs propres personnes, le profit étant partagé, est licite par consensus (al-Mughni 5/10) ; un grand nombre d'autres savants ont rapporté le consensus sur sa licéité.
Les piliers de la société chez la majorité (djoumhour) sont : la formule (sigha), les deux contractants, l'objet du contrat, qui est le capital, et le travail. Chez les Hanafites, son unique pilier est l'offre et l'acceptation : que l'un dise : « Je m'associe avec toi dans telle chose », et l'autre : « J'ai accepté », car c'est un contrat, et il faut en accomplir le pilier qu'est l'offre et l'acceptation, en disant par exemple : « Je m'associe avec toi dans tel tissu ou semblable, ou dans la généralité des commerces ».
Sa condition : qu'elle porte sur ce qui accepte le mandat, afin que chacun des deux soit, dans l'association, principal dans sa part et mandataire de son compagnon dans l'autre moitié : l'achat devient commun, et le gain de même selon la société. Il n'est donc pas licite de s'associer dans le ramassage du bois ou de l'herbe et ce qui leur ressemble parmi les choses libres (mouba'ah), car le mandat n'y est pas valable : ce que l'on y gagne est exclusivement à soi (al-Hidaya 3/3 et 3/7 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/421 et 3/428 ; Tabyin al-Haqa'iq 3/313 ; al-Loubab 1/527 ; Sharh Fath al-Qadir 6/154 ; Dourrar al-Houkam 7/469).
La muqarada porte ce nom selon la langue des habitants d'Irak, tandis que les habitants du Hidjaz nomment le contrat de muqarada qirad ou mouqarada. Les malikites et les chafiites l'appellent qirad ; les Hanafites et les hanbalites l'appellent moudaraba. On l'appelle aussi mou'amala (transaction).
Dans la terminologie des fuqaha, les définitions de la muqarada ou du qirad sont proches, et leur teneur est : qu'un homme remette un capital à un autre pour qu'il commerce avec, achète et vende en quêtant la faveur d'Allah, le profit étant entre eux selon une part indivise dont ils s'accordent, petite ou grande, comme nous allons l'exposer.
Les Hanafites disent : c'est la remise d'un capital à celui qui en dispose, afin que le profit soit partagé selon ce qu'ils ont stipulé (al-'Inaya, Sharh al-Hidaya 12/128). Il a été dit : un contrat entre deux personnes : le capital échoit à l'une, le commerce avec ce capital à l'autre, et le profit est entre eux (al-Jawhara an-Nayyira 3/441 ; Moukhtasar al-Wiqaya 2/187).
Les malikites disent : le qirad est la remise par un propriétaire d'un capital en espèces frappées et circulantes (non une dette due ou différée sur quelqu'un), connue en montant et en description, à celui qui commercera avec, contre une part commune et déterminée de son profit, qu'elle soit petite ou grande, par une formule qui l'indique, fussent-ils deux seulement avec le consentement de l'autre ; aucune formule n'est requise, comme dans la vente et le louage (al-Sharh as-Saghir avec la Hawiya as-Sawi 8/384).
Il a été dit : c'est un mandat de commerce avec des espèces frappées et circulantes remises par leur propriétaire au travailleur contre une part commune de leur profit, c'est-à-dire du profit de ce capital : il n'est pas licite de travailler contre une part du profit d'un autre capital (al-Sharh al-Kabir avec ad-Dassouqi 5/280 ; Tahrir al-Moukhtasar 4/504 ; Sharh Moukhtasar Khalil 6/203 ; Mawahib al-Djalil 7/339). Il a été dit aussi : c'est le fait de rendre possible à autrui un capital pour commercer avec contre une part de son profit, sans formule de louage (al-Moukhtasar al-fiqhi 11/345 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/409).
Les chafiites disent : c'est que le propriétaire remette au travailleur un capital pour que le travailleur y fasse commerce, le profit étant partagé entre eux selon la stipulation, en égalité ou en préférence. Il ressort du mot « remette » que le qirad n'est pas valable sur un usufruit, comme l'habitation d'une maison, ni sur une dette, qu'elle soit à la charge du travailleur ou d'un autre (Rawdat at-Talibin 3/739 ; Mughni al-Mouhtaj 3/341 ; an-Najm al-Wahhaj 5/259).
Les hanbalites disent : la muqarada est la remise d'un capital, ou de son équivalent en sens (c'est-à-dire ce qui équivaut à la remise, comme un dépôt, un prêt à usage ou une usurpation), lorsque son propriétaire dit à celui qui le tient : « Fructifie-le dans telle chose » : un bien déterminé, de montant connu, à celui ou ceux qui commerceront avec, contre une part connue de son profit pour lui ; ou la part stipulée pour le travailleur et pour un tiers (fût-ce le père ou le fils), moyennant le travail du tiers, en disant par exemple : « Travaille dans ce capital pour un tiers du profit pour toi et pour Zayd, à condition qu'il travaille avec toi » ; car cela équivaut à sa parole : « Travaillez tous deux dans ce capital pour un tiers » (Kashshaf al-Qina 3/594-595 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/563-564 ; ar-Rawd al-Mourbi' 2/72).
Aucun hadith authentique, remontant jusqu'au Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), n'a été établi au sujet de la muqarada ; mais les gens de science s'accordent sur la licéité de la muqarada ou du qirad, et un grand nombre d'entre eux ont rapporté le consensus sur ce point.
Abou Bakr Ibn al-Moundhir a dit : nous ne trouvons aucune mention du qirad dans le Livre d'Allah ni dans la Sunna du Prophète d'Allah ; nous avons trouvé les gens de science s'accordant à autoriser le qirad avec les dinars et les dirhams : il convient donc, si les choses sont ainsi, d'autoriser ce sur quoi ils s'accordent et de suspendre le jugement sur ce qui fait divergence. Des reports d'Omar ibn al-Khattab, d'Othman ibn Affan et d'Ali ibn Abi Talib (qu'Allah les agrée) indiquent la validité de la muqarada (al-Ichraf 6/207).
L'imam an-Nawawi a dit : la preuve de sa validité, c'est-à-dire du qirad, est le consensus des Compagnons (qu'Allah les agrée) (Rawdat at-Talibin 3/739). L'imam Ibn Hazm a dit : tous les chapitres du fiqh, pas un seul n'y échappe, ont un fondement dans le Coran et la Sunna que nous connaissons, grâce à Allah, à l'exception du qirad : nous n'y avons trouvé absolument aucun fondement ; mais c'est un consensus authentique et pur ; ce dont on est certain, c'est que le qirad existait à l'époque du Prophète, qu'il le savait et l'approuvait : sinon il n'aurait pas été licite (Maratib al-Idjma' p. 91).
Il dit également : le qirad existait à l'époque de la djahiliyya ; les Qoraychites étaient gens de commerce, sans autre moyen de subsistance ; parmi eux se trouvaient le vieillard incapable de voyager, la femme, l'enfant et l'orphelin ; eux ainsi que les gens affairés et malades donnaient un capital en muqarada à celui qui commercerait avec, contre une part nommée du profit ; le Messager d'Allah approuva cela dans l'islam, et les musulmans l'ont pratiqué de manière établie, sans divergence ; s'il y avait eu divergence à ce sujet, elle aurait été rapportée, car le report fut continu de tous après tous jusqu'à l'époque du Messager d'Allah qui en était informé ; lui-même (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) partit en qirad avec le capital de Khadija (qu'Allah l'agrée) (al-Mouhalla 8/247).
L'imam al-Djouwayni a dit : cette transaction, c'est-à-dire le qirad, est valide d'un commun accord des savants de façon générale... puis il dit : il n'est pas possible que le consensus ait pour fondement quelque chose qui demanderait une plongée profonde et un examen minutieux ; il faut que le consensus découle d'un principe, et il est improbable qu'il soit dissimulé dans une coutume constante : il n'y a donc d'explication que la certitude qu'ils étaient familiers de cette transaction à l'époque du Messager d'Allah, répandue parmi les négociants, avec l'approbation légale confirmée ; sa diffusion parmi les gens étant trop manifeste pour qu'on ait besoin d'en rapporter les chaînes : le consensus procéda de là (Nihayat al-Matlab 7/437 et 439).
Ibn al-Qayyim a dit : les musulmans se sont accordés sur la licéité de la muqarada, qui est la remise de son capital à celui qui travaille avec contre une part de son profit : tout bien dont l'utilité croît par le travail, son propriétaire peut le remettre à celui qui y travaillera contre une part de son profit (Ighathat al-Lahfan 2/43). Ibn Houhayra a dit : ils se sont accordés sur la licéité de la muqarada, qui est le qirad (al-Ifsah 1/449).
Certains fuqaha, les Hanafites et certains chafiites comme al-Mawardi, ont argumenté sur la licéité de la muqarada par le Livre et la Sunna.
Quant au Livre : la parole d'Allah :
« et d'autres qui parcourent la terre en quête de la faveur d'Allah »
Sourate Al-Mouzzammil, 20
et le muqarid parcourt la terre en quête de la faveur d'Allah. Et Sa parole :
« Quand la prière est finie, dispersez-vous sur la terre et quêtez de la faveur d'Allah »
Sourate Al-Djoumou'a, 10
et le Très-Haut dit :
« Il ne vous est pas fautif de quêter une faveur de votre Seigneur »
Sourate Al-Baqara, 198
Quant à la Sunna : ce qui a été rapporté d'Ibn Abbas : « Al-Abbas ibn Abd al-Muttalib, lorsqu'il donnait un capital en muqarada, stipulait à son gérant de ne pas le faire voyager par mer, de ne pas descendre avec lui dans une vallée et de ne pas acheter avec du bétail (des « foies humides », c'est-à-dire des animaux vivants) ; s'il le faisait, il en serait garant. Il porta sa condition devant le Messager d'Allah, qui l'approuva » (rapporté par ad-Daraqoutni 3081 et al-Bayhaqi 11611 ; al-Haythami dit dans le Madjma' az-zawa'id 4/161 : rapporté par at-Tabarani dans al-Awsat, et il comporte Abou al-Djaroud al-A'ma, abandonné et menteur).
Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) fut de même envoyé alors que les gens se liaient par le contrat de muqarada et il ne les désapprouva pas : c'est une approbation, qui est une des formes de la Sunna.
Al-Kasani a dit : quant au consensus, il a été rapporté d'un certain nombre de Compagnons (qu'Allah les agrée) qu'ils donnèrent le capital de l'orphelin en muqarada : parmi eux notre maître Omar, notre maître Othman, notre maître Ali, Abdallah ibn Mas'oud, Abdallah ibn Omar, Oubaydallah ibn Amr et notre maîtresse Aïcha (qu'Allah les agrée) ; et il n'a pas été rapporté qu'un seul de leurs pairs les ait désapprouvés : ce qui est de cet ordre constitue un consensus. Sur ce modèle les gens ont agi depuis le Messager d'Allah jusqu'à notre jour, en toutes les époques, sans désaveu de quiconque. Le consensus des gens de chaque époque est une preuve qui fait délaisser le qiyas ; et une sorte d'analogie indique aussi la licéité : les gens ont besoin du contrat de muqarada, car un homme peut avoir un capital sans savoir commerçer, et savoir commerçer sans capital : la législation de ce contrat repousse les deux besoins ; Allah n'a légiféré les contrats que pour les intérêts des serviteurs et la satisfaction de leurs besoins (Bada'i' as-Sana'i' 6/79).
Les savants ont aussi argumenté par ce que Malik et ach-Chafi'i ont rapporté de Zayd ibn Aslam d'après son père : « Abdallah et Oubaydallah, les deux fils d'Omar ibn al-Khattab, partirent avec une armée en direction de l'Irak ; à leur retour ils passèrent près d'Abou Moussa al-Ach'ari, gouverneur de Bassora, qui les accueillit avec empressement ; puis il dit : "Je voudrais disposer pour vous deux d'une affaire plus profitable, et je le ferais volontiers ; voici ici un capital du capital d'Allah que je veux envoyer au Commandeur des croyants : je vous l'avance en muqarada, vous achetez des marchandises d'Irak, vous les revendez à Médine et vous versez le principal au Commandeur des croyants, le profit étant pour vous". Ils dirent : "Nous le souhaitons." Il fit ainsi et écrivit à Omar ibn al-Khattab de leur prendre le capital. Ils vendirent et firent du profit ; lorsqu'ils le versèrent à Omar, il dit : "Toute l'armée a-t-elle avancé comme vous deux l'avez fait ?" Ils répondirent : "Non." Omar ibn al-Khattab dit : "Fils du Commandeur des croyants, il vous a avancé : rendez le capital et son profit." Abdallah se tut, mais Oubaydallah objecta : "Il ne t'appartient pas, ô Commandeur des croyants, de faire cela : si ce capital s'était réduit ou avait péri, nous l'aurions garanti." Omar dit : "Payez." Abdallah se tut et Oubaydallah persista. Un homme du conseil d'Omar dit : "Ô Commandeur des croyants, traite-le comme un qirad." Omar dit : "Je l'ai traité comme un qirad." Omar prit le principal et la moitié du profit, et Abdallah et Oubaydallah, les deux fils d'Omar ibn al-Khattab, prirent la moitié du profit » (rapporté par Malik dans le Mouwatta 2/687, n° 1372, et ach-Chafi'i dans al-Oumm 4/33-34 ; al-Hafiz Ibn Hadjar dit dans Talkhis al-Habir 3/57 : sa chaîne est authentique).
La preuve qui en ressort est la parole de cet homme à Omar (qu'Allah l'agrée) : « traite-le comme un qirad » ; et ni Omar ni personne d'autre n'a désapprouvé le qirad (al-Bayan 7/184). Al-Djouwayni a dit : certains ont dit que le fondement du consensus sur le qirad est le hadith des deux fils d'Omar... les savants se sont interrogés sur la parole d'Abd ar-Rahman : « traite-le comme un qirad ? » ; ils ont dit : l'approbation et l'application de son jugement indiquent que le qirad était connu parmi eux.
Ibn Rouchd a dit : le qirad existait à l'époque de la djahiliyya et fut approuvé dans l'islam, car la nécessité l'exigea : les gens avaient besoin de faire fructifier leurs biens par le commerce, et tout un chacun n'en est pas capable par lui-même, si bien qu'il lui fallut déléguer ; peut-être ne trouvait-il personne qui travaillât contre un salaire, la coutume des gens étant le qirad : la licence fut accordée pour cette nécessité, et ce contrat fut extrait, par cette cause, du louage indéterminé, comme on y fut licencié dans la mousaqat, la vente d'ariya, la société dans les aliments et la tawliya ; ce motif devint une sunna : il n'y a donc pas de divergence dans la communauté sur sa licéité de façon générale, bien qu'ils aient divergé sur nombre de ses conditions et statuts ; les Compagnons et les anciens l'ont pratiqué, et les suivants s'y sont conformés (al-Mouqaddimat al-Moumahhadat 3/6 ; Mawahib al-Djalil 7/340). Les chafiites ont analogisé le qirad à la mousaqat, autorisée pour le besoin : le propriétaire des palmiers peut être incapable de les entretenir ou ne pas s'y consacrer, et celui qui sait travailler peut ne rien posséder ; c'est le même sens dans le qirad. Il est, comme il fut dit, une licence en dehors de l'analogie des louages, comme la mousaqat sortit de la vente de ce qui n'est pas encore créé, la hawala de la vente de la dette contre dette, et l'ariya du mouzabana (Mughni al-Mouhtaj 3/341).
Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim, en revanche, ont soutenu que la muqarada est conforme à l'analogie et ne la contredit pas, car elle relève du genre des participations, non du genre des louages.
Ibn Taymiyya a dit : ceux qui dirent que la muqarada, la mousaqat et la mouzara'a sont contraires à l'analogie ont pensé que ces contrats relèvent du genre du louage, parce que c'est un travail contre compensation, et que le louage requiert la connaissance de la compensation et du compensé ; voyant le travail dans ces contrats non déterminé et le profit non déterminé, ils dirent qu'ils contredisent l'analogie : c'est là leur erreur, car ces contrats relèvent du genre des participations, non du genre des échanges particuliers où la connaissance des deux compensations est requise ; les participations sont un genre autre que l'échange, quand bien même on y trouve un mélange d'échange, comme le partage des profits est un genre autre que l'échange particulier. L'éclaircissement en est que le travail visé pour l'argent est de trois sortes ; l'une : que le travail soit visé, connu et susceptible d'être livré : c'est le louage contraignant (al-idjara al-lazima).
Les fuqaha ont divergé sur le statut de la mousaqat : est-elle licite ou invalide ? La majorité des fuqaha, malikites, chafiites et hanbalites, ainsi que les deux compagnons hanafites Abou Youssouf et Muhammad (et c'est sur leur avis que porte la fatwa chez eux), ont soutenu la licéité de la mousaqat, en argumentant par la Sunna, le consensus des Compagnons, l'analogie et le besoin.
Quant à la Sunna : le hadith d'Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) :
« Le Prophète passa un contrat avec les gens de Khaybar pour la moitié de ce qui en sortirait, fruits ou cultures. »Rapporté par Boukhari (2203) et Mouslim (1551)
Et d'après Ibn Abbas (qu'Allah l'agrée) :
« Le Messager d'Allah ouvrit Khaybar et stipula pour lui la terre, ainsi que tout or et tout argent. Les gens de Khaybar dirent : nous connaissons la terre mieux que vous : donnez-nous-la contre la moitié des fruits pour vous et la moitié pour nous. Il leur accorda cela. Lorsque vint le moment de la récolte des palmes, il leur envoya Abdallah ibn Rawaha qui estima la récolte par la méthode que les gens de Médine appellent al-khars. Il dit : cela fait tant et tant. Ils dirent : tu as trop estimé, ô Ibn Rawaha. Il dit : je peux prendre l'estimation et vous donner la moitié de ce que j'ai dit. Ils dirent : c'est là la justice sur laquelle se dressent le ciel et la terre ; nous acceptons de prendre selon ta parole. »Hadith hassan et authentique : rapporté par Abou Dawoud (3410), Ibn Madja (1820) et al-Bayhaqi dans le Koubra (11408)
D'après Abou az-Zoubayr, qui entendit Jabir ibn Abdallah dire :
« Ibn Rawaha l'estima à quarante mille wasq ; et il est rapporté que lorsque Ibn Rawaha laissa le choix aux Juifs, ils prirent les fruits, avec vingt mille wasq à leur charge. »Hadith authentique : rapporté par Abou Dawoud (3415)
Quant au consensus des Compagnons : Abou Dja'far Muhammad ibn Ali a dit :
« Le Messager d'Allah passa contrat avec les gens de Khaybar pour la moitié, puis Abou Bakr, Omar, Othman et Ali, puis leurs successeurs jusqu'à ce jour, en donnant un tiers ou un quart. »Rapporté par Ibn Abi Chayba (21231)
Et Boukhari a dit : Qays ibn Mouslim a rapporté d'Abou Dja'far :
« Il n'est pas, à Médine, une famille émigrée qui ne loue pour un tiers et un quart ; Ali a fait du métayage, ainsi que Sa'd ibn Malik, Abdallah ibn Mas'oud, Omar ibn Abd al-Aziz, al-Qasim, Ourwa, les familles d'Abou Bakr, d'Omar et d'Ali... »Mentionné par Boukhari sous forme suspendue (mou'allaq) avec la formule décisive (2/280, chapitre de la mouzara'a pour moitié et semblables) ; rapporté par Ibn Abi Chayba (21246)
C'est un fait authentique et célèbre : le Messager d'Allah l'a pratiqué jusqu'à sa mort, puis ses califes bien guidés jusqu'à leur mort, puis leurs successeurs ; il ne resta pas à Médine une seule famille qui ne le pratiquât, et nul ne le désapprouva : ce fut donc un consensus. Et l'approbation par les califes bien guidés des Juifs de Khaybar dans la mousaqat que le Prophète leur avait imposée montre clairement que la mousaqat est un statut du Messager d'Allah, ferme et non abrogé. Les épouses du Messager d'Allah l'ont aussi pratiquée après lui : Boukhari a rapporté d'Ibn Omar :
« Le Prophète avait passé contrat avec Khaybar pour la moitié de ce qui en sortirait, fruits ou cultures ; il donnait à ses épouses cent wasq : quatre-vingts wasq de dattes et vingt wasq d'orge. Omar partagea Khaybar et laissa aux épouses du Prophète le choix : qu'on leur assigne des terres et de l'eau, ou qu'on les laisse jouir des récoltes. Il y en eut qui choisirent la terre et l'eau, et d'autres le wasq ; Aïcha et Hafsa furent de celles qui choisirent la terre et l'eau. »Rapporté par Boukhari (2203) et Mouslim (1551)
La voie de l'analogie et de la réflexion : les capitaux sont des biens qui ne croissent pas d'eux-mêmes et ne peuvent être loués ; ils ne croissent que par le travail qu'on y applique : il est donc licite d'y travailler contre une partie de ce qui en sort, comme dans le qirad ; la mousaqat est même plus digne de licéité que le qirad, car le gharar (risque) et le péril y sont plus grands : il arrive que le capital rapporte et qu'il ne rapporte pas ; la licéité de l'une des deux choses est comme celle de l'autre, aucune ne l'emportant sur l'autre ; et les palmiers, par l'habitude qu'Allah a instituée, portent chaque année : il doit donc y avoir des fruits dans la plupart des cas.
Quant à la nécessité et au besoin : le besoin est contraignant et y appelle ; le propriétaire des arbres peut être incapable de travailler lui-même, de bien les entretenir ou de s'y consacrer, et celui qui est capable et disponible ne trouve ni terre ni arbre : il faut employer celui-ci et celui-là ; si le propriétaire louait quelqu'un, une rémunération immédiate serait due, qu'il peut ne pas pouvoir payer, alors qu'il peut ne rien récolter et que le travailleur se désintéresserait : le besoin a donc appelé à autoriser ce contrat, repoussant ainsi les deux besoins et réalisant l'intérêt de chacun, comme dans la muqarada (Tabyin al-Haqa'iq 5/284 ; al-Ikhtiyar 3/99 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/260 ; Moukhtasar al-Wiqaya 2/198 ; al-Loubab 2/16 ; al-Moudawwana 12/2 ; al-Ichraf 3/184-185 ; al-Sharh al-Kabir 5/315 ; Mughni al-Mouhtaj 3/362 ; an-Najm al-Wahhaj 5/291 ; al-Mughni 5/226 et 5/242).
L'imam Abou Hanifa et Zoufar, en revanche, ont soutenu l'invalidité de la mousaqat et de la mouzara'a, car c'est un louage contre une partie de ce qui sort du bien, qui est interdit par le texte et par la raison.
Quant au texte : ce qui fut rapporté de Rafi' d'après le Prophète, qui passa devant un jardin qui lui plut : « À qui est-ce ? Il répondit : c'est à moi. Il dit : comment te l'es-tu approprié ? Il répondit : je l'ai loué. Il dit : ne le loue contre rien » (rapporté par at-Tabarani dans al-Kabir 4354). Il fut aussi rapporté du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) « qu'il a interdit le qafiz du meunier » (rapporté par ad-Daraqoutni 3/47, hadith n° 195 dans le Livre des ventes) ; le louage contre une partie de ce qui sort est du même sens, et ce qui est interdit n'est pas licite.
Et d'après Rafi' ibn Oussayd ibn Zouhayr d'après son père :
« Il sortit vers son peuple, les Banou Haritha, et dit : ô Banou Haritha, une épreuve a atteint votre groupe. Ils demandèrent : laquelle ? Il dit : le Messager d'Allah a interdit la location de la terre. Ils dirent : nous la louions donc contre une part de grain. Il dit : non. Nous la louions contre de la paille. Il dit : non. Nous la louions contre ce qui est arrosé au bord des canaux. Il dit : non : cultivez-la ou accordez-la gratuitement à votre frère. »Hadith faible : rapporté par an-Nasa'i (3862)
L'apparent de sa parole « cultivez-la ou accordez-la à votre frère » indique la fermeture de la mouzara'a et de la mousaqat par l'interdiction absolue.
Quant à la raison : louer contre une partie de ce qui sort, moitié, tiers ou quart, c'est louer contre une contrepartie inconnue, ce qui n'est pas licite, comme si l'on louait quelqu'un pour faire paître son mouton contre une partie du troupeau ; il devient par là clair que le hadith de Khaybar se rapporte à la jizya, non à la mouzara'a, pour préserver les preuves de la charia de la contradiction ; la preuve qu'on ne peut le rapporter à la mouzara'a est qu'il dit à ce sujet : « Je vous confirme dans ce par quoi Allah vous a confirmés » (mentionné par Boukhari sous forme suspendue 3/1155, chapitre de l'expulsion des Juifs de la péninsule arabique, Omar l'attribuant au Prophète) ; or il y a là de sa part une obscurité sur la durée, et l'ignorance de la durée invalide la mouzara'a sans divergence. Quant à l'abstention de désaveu des pratiques, elle peut indiquer la licéité comme elle peut relever de l'idjtihad : avec cette équivoque, elle ne prouve pas la licéité (al-Mabsout 23/11-12 ; Bada'i' as-Sana'i' 6/175 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/284 ; al-Ikhtiyar 3/99 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/260 ; Moukhtasar al-Wiqaya 2/198 ; al-Loubab 2/16).
L'imam Ibn al-Moundhir a dit : ils se sont accordés sur la licéité de confier des palmiers en mousaqat pour un tiers, un quart ou une moitié ; et an-Nou'man a désapprouvé le contrat sur une part de ce qui sort d'une plantation (al-Idjma' 542).
Les fuqaha ont divergé sur la mouzara'a : est-elle licite ou non ? Les malikites, Abou Youssouf et Muhammad chez les Hanafites (la fatwa étant sur l'avis de ces deux derniers), les hanbalites, an-Nawawi, Ibn al-Moundhir, Ibn Khuzayma, al-Khattabi et d'autres chafiites ont soutenu la licéité de la mouzara'a moyennant des conditions propres à chacun d'eux, qui seront détaillées ; ils l'ont argumentée par la Sunna, le consensus des Compagnons et la raison.
Quant à la Sunna : le hadith d'Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) :
« Le Prophète passa un contrat avec les gens de Khaybar pour la moitié de ce qui en sortirait, fruits ou cultures. »Rapporté par Boukhari (2203) et Mouslim (1551)
Quant au consensus des Compagnons : Boukhari a dit : Qays ibn Mouslim a rapporté d'Abou Dja'far :
« Il n'est pas, à Médine, une famille émigrée qui ne cultive pour un tiers et un quart ; Ali a fait du métayage, ainsi que Sa'd ibn Malik, Abdallah ibn Mas'oud, Omar ibn Abd al-Aziz, al-Qasim, Ourwa, les familles d'Abou Bakr, d'Omar et d'Ali... »Mentionné par Boukhari sous forme suspendue avec la formule décisive (2/280) ; rapporté par Ibn Abi Chayba (21246)
Et Boukhari a dit :
« Omar passa contrat avec les gens ainsi : si Omar apporte la semence de son côté, la moitié est pour lui ; s'ils l'apportent, tel montant leur revient... »Mentionné par Boukhari sous forme suspendue avec la formule décisive (2/280) ; rapporté par Ibn Abi Chayba (37016)
Peut-il exister un fait dont on puisse dire qu'il est plus manifeste ou plus répandu que celui-là ? Un tel fait ne saurait descendre au-dessous du rang de consensus. C'est un fait authentique et célèbre : le Messager d'Allah l'a pratiqué jusqu'à sa mort, puis ses califes bien guidés jusqu'à leur mort, puis leurs successeurs ; il ne resta pas à Médine une famille qui ne le pratiquât, et nul ne le désapprouva : ce fut un consensus. Les épouses du Messager d'Allah l'ont également pratiqué après lui, comme le rapporte Boukhari d'Ibn Omar :
« Le Prophète avait passé contrat avec Khaybar pour la moitié de ce qui en sortirait, fruits ou cultures ; il donnait à ses épouses cent wasq : quatre-vingts wasq de dattes et vingt wasq d'orge. Omar partagea Khaybar et laissa aux épouses du Prophète le choix : qu'on leur assigne des terres et de l'eau, ou qu'on les en laisse jouir ; il y en eut qui choisirent la terre et l'eau, et d'autres le wasq ; Aïcha et Hafsa furent de celles qui choisirent la terre et l'eau. »Rapporté par Boukhari (2203) et Mouslim (1551)
Un tel fait ne peut être abrogé : l'abrogation ne se conçoit que du vivant du Messager d'Allah ; or une chose pratiquée jusqu'à sa mort, puis par ses califes après lui, avec l'unanimité des Compagnons, leur application et l'absence de tout dissident, comment serait-elle abrogée ? Et quand ? Si l'abrogation avait eu lieu du vivant du Messager d'Allah, comment l'aurait-on pratiquée après son abrogation ? Et comment son abrogation aurait-elle été dissimulée au point de ne pas parvenir à ses successeurs, vu la célébrité de l'histoire de Khaybar et leur application en la matière ? Où fut le rapporteur de l'abrogation, à tel point qu'il ne l'a même pas mentionnée ni informé les gens ? (voir Bada'i' as-Sana'i' 6/175-176 ; al-Hidaya 4/53 ; al-Ikhtiyar 3/93 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/248 ; al-Loubab 2/58 ; Moukhtasar al-Wiqaya 2/194 ; Mawahib al-Djalil 7/127 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/186 ; al-Sharh al-Kabir 5/43 ; Sharh Sahih Mouslim 10/210-211 ; al-Mughni 5/242 ; Kashshaf al-Qina 3/624 ; Majmou' al-Fatawa 29/96 ; I'lam al-Mouwaqqi'in 2/385 ; Fath al-Bari 5/12).
Quant à la raison : le besoin de mouzara'a est contraignant : le propriétaire de la terre peut être incapable de travailler lui-même et ne pas trouver de quoi louer, et celui qui est capable de travailler ne trouve ni terre ni capital : le besoin a donc appelé à sa licéité, repoussant ainsi le besoin, comme dans la muqarada (al-Ikhtiyar 3/93 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/249 ; al-Loubab 2/6 ; Moukhtasar al-Wiqaya 2/194).
L'imam Abou Hanifa, Zoufar et les chafiites de l'école, en revanche, ont soutenu que la mouzara'a et la moukhabara ne sont pas valables et sont invalides, sauf le bayad (semis entre les palmiers et les vignes) chez les chafiites, comme il sera détaillé ; ils l'ont argumenté par la Sunna et la raison.
Quant à la Sunna : d'après Abdallah ibn as-Sa'ib : nous entrâmes chez Abdallah ibn Ma'qil et lui demandâmes la mouzara'a ; il dit :
« Thabit a rapporté que le Messager d'Allah a interdit la mouzara'a et ordonné le louage en espèces (al-mou'adjara), en disant : "Elle ne comporte aucun mal". »Rapporté par Mouslim (1549)
D'après Sulayman ibn Yasir, Rafi' ibn Khadij dit :
« Nous faisions de la moukhabara à l'époque du Messager d'Allah ; il mentionna qu'un parent vint le voir et dit : le Messager d'Allah a interdit une affaire qui nous était profitable ; et l'obéissance à Allah et à Son Messager nous est plus profitable. On lui dit : et quoi ? Il dit : le Messager d'Allah a dit : celui qui possède une terre la cultive, ou la donne à cultiver gratuitement à son frère ; qu'il ne la loue pas pour un tiers, ni pour un quart, ni pour une nourriture déterminée. »Rapporté par Abou Dawoud (3395)
Dans une version :
« Abou Rafi' vint de la part du Messager d'Allah et dit : le Messager d'Allah nous a interdit une affaire qui nous était douce, et l'obéissance à Allah et à Son Messager nous est plus douce ; il nous a interdit que l'un de nous cultive, sinon une terre dont il possède la propriété entière, ou une manih'a (prêt à exploiter) accordée par un homme. »Hadith hassan : rapporté par Abou Dawoud (3397)
Dans une autre version :
« le Messager d'Allah vous interdit le haql (la location des terres cultivables), et il a dit : celui qui se passe de sa terre la donne gratuitement à son frère ou la laisse. »Rapporté par Abou Dawoud (3398)
Et d'après Abou Dja'far al-Khatmi : mon oncle m'envoya, avec un jeune serviteur, chez Sa'id ibn al-Moussayyib :
« Nous lui dîmes : une parole nous est parvenue de toi au sujet de la mouzara'a. Il dit : Ibn Omar n'y voyait pas de mal jusqu'à ce que lui parvienne le hadith de Rafi' ibn Khadij ; il alla le voir, et Rafi' lui rapporta que le Messager d'Allah vint aux Banou Haritha et vit des cultures dans la terre de Zouhayr. Il dit : comme est belle la culture de Zouhayr ! Ils dirent : elle n'est pas à Zouhayr. Il dit : n'est-ce pas sa terre ? Ils dirent : si, mais c'est la culture d'un tel. Il dit : prenez votre culture et rendez-lui ses frais. Rafi' dit : nous prîmes notre culture et lui rendîmes ses frais. Sa'id dit : réduis ton frère à la pauvreté, ou loue-lui contre des dirhams. »Rapporté par Abou Dawoud (3399)
Et d'après Jabir ibn Abdallah :
« À l'époque du Messager d'Allah, nous prenions la terre pour un tiers ou un quart, avec les légumineuses ; le Messager d'Allah se leva là-dessus et dit : celui qui possède une terre la cultive ; s'il ne la cultive pas, qu'il la donne gratuitement à son frère ; s'il ne la donne pas à son frère, qu'il la garde. »Rapporté par Mouslim (1536)
Le hadith de Rafi' au sujet du jardin (rapporté par at-Tabarani dans al-Kabir 4354), l'interdiction du qafiz du meunier (rapporté par ad-Daraqoutni 3/47, n° 195) et le hadith de Rafi' ibn Oussayd (faible, rapporté par an-Nasa'i 3862) ont déjà été mentionnés. L'apparent de sa parole « cultivez-la ou accordez-la à votre frère » indique la fermeture de la mouzara'a par l'interdiction absolue. S'ils ont appelé cela une épreuve, c'est que leur gagne-pain était la mouzara'a, qu'ils connaissaient bien et dont l'abandon leur aurait pesé.
Quant à la raison : louer contre une partie de ce qui sort, moitié, tiers ou quart, c'est louer contre une contrepartie inconnue, ce qui n'est pas licite, comme si l'on louait quelqu'un pour faire paître son mouton contre une partie du troupeau ; il devient par là clair que le hadith de Khaybar se rapporte à la jizya, non à la mouzara'a, pour préserver les preuves de la charia de la contradiction ; la preuve en est qu'il dit à ce sujet : « Je vous confirme dans ce par quoi Allah vous a confirmés » (mentionné par Boukhari sous forme suspendue 3/1155, Omar l'attribuant au Prophète) ; or il y a là de sa part une obscurité sur la durée, et l'ignorance de la durée invalide la mouzara'a sans divergence ; quant à l'abstention de désaveu, elle peut indiquer la licéité comme relever de l'idjtihad, et ne prouve donc pas la licéité avec cette équivoque (Bada'i' as-Sana'i' 6/175-176 ; al-Mabsout 23/11-12 ; al-Hidaya 4/53 ; al-Ikhtiyar 3/93 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/248 ; al-Loubab 2/5 ; Moukhtasar al-Wiqaya 2/194).
Le secret de l'interdiction de la mouzara'a est que l'usufruit de la terre peut être obtenu par le louage : il n'est donc pas licite d'y travailler contre une partie de ce qui en sort, à l'image des animaux ; à l'inverse des arbres, sur lesquels le contrat de louage n'est pas possible : la mousaqat fut donc autorisée pour le besoin (Mughni al-Mouhtaj 3/364 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/282 ; an-Najm al-Wahhaj 5/294-296 ; ad-Dibaj 2/444).
L'imam an-Nawawi a dit : Ibn Sourdj a dit : la mouzara'a est licite. Je dis : ceux qui ont soutenu sa licéité, elle et celle de la moukhabara, comptent aussi de grands noms de notre école : Ibn Khuzayma, Ibn al-Moundhir et al-Khattabi ; Ibn Khuzayma lui a consacré une partie où il expose les causes des hadiths d'interdiction et rassemble les hadiths du chapitre ; al-Khattabi l'a suivi et a dit : Ahmad ibn Hanbal a affaibli le hadith d'interdiction et dit qu'il est confus, aux multiples formes. Al-Khattabi a dit : Malik, Abou Hanifa et ach-Chafi'i l'ont invalidée parce qu'ils n'ont pas connu sa cause ; la mouzara'a est licite et fait partie de la pratique des musulmans dans toutes les contrées : personne n'invalide cette pratique. Ce sont là les paroles d'al-Khattabi. Le choix (de la Rawda) est la licéité de la mouzara'a et de la moukhabara, avec l'interprétation des hadiths comme visant le cas où il est stipulé que l'un aura la culture d'une parcelle déterminée et l'autre celle d'une autre : ce qui est connu dans l'école est l'invalidation de cette transaction, et Allah sait mieux (Rawdat at-Talibin 3/788).
Il dit aussi dans le Sharh Mouslim : Abou Hanifa et Zoufar ont dit : la mouzara'a et la mousaqat sont invalides, qu'on les combine ou les sépare, et si elles sont conclues elles sont résiliées. Ibn Abi Layla, Abou Youssouf, Muhammad, les autres Kufites et les fuqaha des modernes, ainsi qu'Ahmad, Ibn Khuzayma, Ibn Sourdj et d'autres, ont dit : la mousaqat et la mouzara'a sont licites ensemble et chacune séparément ; c'est là le choix apparent, pour le hadith de Khaybar ; la prétention que la mouzara'a serait visée à Khaybar n'est pas acceptée : elle y fut licite à la suite de la mousaqat, mais plutôt de manière autonome ; car la cause qui autorise la mousaqat existe dans la mouzara'a, par analogie au qirad, qui est licite par consensus et identique à la mouzara'a en tout ; et les musulmans de toutes les contrées et de toutes les époques n'ont cessé de pratiquer la mouzara'a. Quant aux hadiths d'interdiction de la moukhabara mentionnés plus haut, la réponse en a été donnée : ils se rapportent au cas où il est stipulé pour chacun une parcelle déterminée de la terre ; Ibn Khuzayma a composé un livre sur la licéité de la mouzara'a, où il a été exhaustif et a répondu aux hadiths d'interdiction, et Allah sait mieux (Sharh Sahih Mouslim 10/210-211).
Le shaykh de l'islam (Ibn Taymiyya) a dit : quiconque examine en connaissance de cause sait que la mouzara'a est plus éloignée de l'injustice et du jeu de hasard que le louage contre un salaire nommé et garanti : le loueur ne vise que le bénéfice de la culture qui poussera dans la terre ; lorsque le salaire devient exigible alors que son but dans la culture peut être atteint ou non, l'une des deux contreparties atteint son but sans l'autre : l'un gagne, et l'autre demeure entre le gain et la perte. Quant à la mouzara'a : si la culture se réalise, ils s'y partagent ; si rien ne vient, ils se partagent la privation : aucun des deux n'est seul à atteindre son but ; c'est donc plus proche de la justice et plus éloigné de l'injustice et du gharar que le louage (Majmou' al-Fatawa 10/509-510).
D'après al-Moubarred, on dit adjjara et adjara, idjaran et idjara (al-Moughrib 28 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/105 ; Dourrar al-Houkam 7/44 ; al-Bahr ar-Ra'iq 7/297 ; Ibn Abidin 6/4). Les fuqaha ont multiplié les formules de définition du louage.
Les Hanafites disent : le louage est un contrat sur les usufruits contre une contrepartie pécuniaire dont la conclusion se renouvelle au gré de la survenance des usufruits, heure par heure ; si un empêchement s'interpose entre lui et la remise des usufruits, ou si un obstacle les en empêche, ou si la maison s'effondre, la contrepartie ne lui est pas due, car il n'a pas obtenu les usufruits : preuve que le contrat porte sur l'usufruit, à l'inverse du mariage, qui est un contrat sur la licéité, si bien que même si l'épouse meurt après le contrat ou qu'un empêchement s'interpose, le mahr reste dû.
Il a été dit : le louage selon la charia est la mise en propriété d'un usufruit contre une contrepartie, ce qui exclut la vente, le don, le prêt à usage et le mariage : ceux-ci sont une licéité des usufruits contre contrepartie, non leur mise en propriété (al-Hidaya 3/231 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/105 ; Dourrar al-Houkam 7/44 ; al-Bahr ar-Ra'iq 7/297 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/319 ; Ibn Abidin 6/4).
Les malikites disent : le louage est un contrat d'échange portant sur la mise en propriété d'un usufruit contre une contrepartie, y compris tout ce qui indique la mise en propriété de l'usufruit, par formule ou autrement (al-Sharh as-Saghir avec la Hawiya as-Sawi 8/464). Il a été dit : le louage est la mise en propriété des usufruits d'une chose, libres, pour une durée connue, contre une contrepartie (al-Sharh al-Kabir 5/334).
Ibn Arafa l'a défini ainsi : « vente de l'usufruit de ce qui peut être transporté, autre qu'un navire et qu'un animal dépourvu de raison, contre une contrepartie qui ne naît pas de cet usufruit, dont une partie correspond proportionnellement à une partie de l'usufruit. » Sa parole « vente de l'usufruit » exclut la vente des corps ; sa parole « peut être transporté » exclut la location de la maison et de la terre : le contrat portant sur leurs usufruits n'est pas un louage mais une location ; sa parole « autre qu'un animal » exclut la location des montures ; sa parole « contre une contrepartie qui ne naît pas de lui » exclut le qirad et la mousaqat ; le pronom dans « dont une partie » se rapporte à la contrepartie, et dans « une partie de l'usufruit » à l'usufruit ; la mention « partie » a été ajoutée pour que la chose entre dans la définition (al-Moukhtasar al-fiqhi 12/109 ; Mawahib al-Djalil 7/378 ; Sharh Moukhtasar Khalil 7/2).
Les chafiites disent : le louage est un contrat sur un usufruit visé, connu, susceptible d'être dépensé et autorisé, contre une contrepartie connue, avec le maintien de la chose pendant toute la durée du louage. Le terme « visé » exclut l'usufruit futile, comme louer une pomme pour la flairer, sauf si les pommes abondent. Le terme « connu » exclut l'usufruit inconnu, invalide à cause du gharar : il faut connaître l'usufruit en quantité et en description. Le terme « susceptible d'être dépensé et autorisé » exclut la location des instruments de divertissement illicite, comme le tambourin, la flûte et le rabab : leur location est illicite, il est illicite de verser le salaire en contrepartie et d'en percevoir un, car cela relève de la consommation illicite des biens des gens ; de même, il n'est pas licite de louer les chanteuses, ni de louer une personne pour transporter du vin ou pour percevoir les impôts illicites, les pots-de-vin et toutes les choses interdites, qu'Allah nous préserve de toutes. Le terme « contre une contrepartie connue » exclut le salaire inconnu : on ne peut le fixer comme salaire, car il est le prix de l'usufruit et le prix doit être connu, son ignorance étant un gharar (Mughni al-Mouhtaj 3/378 ; al-Iqna' 2/348 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/298 ; an-Najm al-Wahhaj 5/317 ; Hawiyat Oumayra 3/163 ; ad-Dibaj 2/455 ; Kifayat al-Akhyar 348).
Les hanbalites disent : le louage est un contrat sur un usufruit libre et connu, prélevé à portions d'une chose déterminée ou décrite dans la responsabilité (dhimma), pour une durée connue, comme l'habitation de cette maison pendant un an, ou d'une monture ainsi décrite pour le port ou la conduite pendant un an ; ou un contrat sur un travail connu, comme le transport vers tel lieu contre une contrepartie connue dans les deux genres. L'objet du contrat est l'usufruit, non la chose : l'usufruit est ce qui est exigé, et le salaire est sa contrepartie ; c'est pourquoi l'usufruit est garanti, et non la chose. Si le contrat a été rapporté à la chose, c'est qu'elle est le lieu et la source de l'usufruit, comme le contrat de mousaqat est rapporté au verger alors que l'objet est le fruit ; et la jouissance du côté du locataire est conséquence nécessaire de l'usufruit objet du contrat, car l'usufruit n'existe qu'après elle (Kashshaf al-Qina 3/642 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/5 ; ar-Rawd al-Mourbi' 2/88 ; Kashf al-Moukhaddarat 4/66).
Tous les savants dignes de considération s'accordent sur la licéité du contrat de louage ; ils l'ont établie par le Livre, la Sunna, le consensus, l'analogie et le besoin.
Quant au Livre : la parole d'Allah :
« Si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire »
Sourate At-Talaq, 6
Le sens est que l'allaitement sans contrat est un don gratuit qui n'oblige à aucun salaire, et que seul le contrat apparent l'oblige : il devient donc nécessaire (Mughni al-Mouhtaj 3/378 ; al-Iqna' 2/347 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/298 ; an-Najm al-Wahhaj 5/317 ; ad-Dibaj 2/455).
Ach-Chafi'i a dit : s'il n'y avait dans le louage que cela, cela suffirait ; car Allah a mentionné que la répudiée qui allaite l'enfant de son mari reçoit son salaire ; or le salaire n'existe que dans le louage, et l'allaitement est source de gharar : le lait peut être rare ou abondant, et l'enfant peut boire peu ou beaucoup ; et Allah l'a toutefois permis (al-Bayan 7/285-286 ; al-Hawi al-Kabir 7/388 ; Djawahir al-Uqud p. 208).
La validité est aussi indiquée par la parole d'Allah, dans l'histoire de Moussa et Chou'ayb :
« L'une des deux femmes dit : "Père, engage-le : le meilleur à engager est assurément le fort digne de confiance." Il dit : "Je veux te marier à l'une de ces deux filles, à condition que tu sois à mon service pendant huit années." »
Sourate Al-Qasas, 26-27
Si le louage n'avait pas été licite dans leur charia, elle n'aurait pas dit « engage-le » et Chou'ayb ne l'aurait pas désapprouvé ; de plus il fit de l'usufruit le mahr. Et la parole du Très-Haut, dans l'histoire d'al-Khidr et de Moussa :
« Si tu avais voulu, tu aurais bien pris un salaire pour cela »
Sourate Al-Kahf, 77
ce qui indique la licéité de percevoir un salaire pour le service rendu.
Quant à la Sunna : plusieurs hadiths indiquent la licéité et la validité du louage, dont :
Le hadith d'Ibn Omar sur la parabole :
« Votre exemple et celui des gens des Écritures est celui d'un homme qui loua des ouvriers et dit : qui travaillera pour moi du matin à midi contre un qirat ? Les Juifs travaillèrent. Puis il dit : qui travaillera pour moi de midi à la prière de l'asr contre un qirat ? Les chrétiens travaillèrent. Puis il dit : qui travaillera pour moi de l'asr au coucher du soleil contre deux qirat ? C'est vous autres. Les Juifs et les chrétiens s'irritèrent et dirent : nous avons travaillé plus et reçu moins. Il dit : vous ai-je soustrait quoi que ce soit de votre droit ? Ils dirent : non. Il dit : c'est là Ma faveur, Je la donne à qui Je veux. »Rapporté par Boukhari (2148)
Dans ce hadith est mentionné le louage valide avec un salaire connu pour une durée connue ; si cela n'était pas licite, le Prophète n'en aurait pas donné la parabole. Les hadiths sur ce sujet sont nombreux.
Quant au consensus : tous les musulmans dignes de considération, en chaque époque et chaque contrée, se sont accordés sur la licéité du louage, qu'ils contractent depuis l'époque des Compagnons jusqu'à la nôtre sans désaveu, sauf ce qui est rapporté d'al-Asamm, d'Ibn Kaysan et d'al-Qasani le zahirite ; et un certain nombre de savants ont rapporté le consensus sur sa licéité.
Ibn al-Moundhir a dit : ils se sont accordés sur l'établissement du louage (al-Idjma' 546), et il a dit : tout savant de la communauté dont j'ai mémorisé la parole s'accorde à l'autoriser (al-Awsat 6/76). Ach-Chafi'i a dit : le louage est licite, la Sunna en a traité, certains Compagnons et Successeurs l'ont pratiqué, et il n'y a pas de divergence là-dessus entre les savants de notre contrée et le commun des gens des autres contrées (al-Awsat 6/76). L'imam al-Djouwayni a dit : tous ceux dont le consensus a valeur se sont accordés sur la validité du louage ; la contradiction d'Ibn Kaysan, d'al-Asamm et d'al-Qasani n'a pas de valeur pour deux raisons : ils ne font pas partie des gens de l'autorité religieuse, et leur contradiction est précédée du consensus de la communauté sur la validité du louage avant eux (Nihayat al-Matlab 8/65).
Al-Kasani a dit : le louage est licite chez l'ensemble des savants. Abou Bakr al-Asamm a dit : il n'est pas licite, et voici son analogie : le louage est la vente de l'usufruit, et les usufruits n'existent pas à l'instant présent ; or l'inexistant ne supporte pas la vente : il n'y a donc aucun moyen de l'autoriser, ni par l'état présent, ni par l'issu (ma'al) ; mais nous approuvons sa licéité par le Livre noble, la Sunna et le consensus. Il dit aussi : la communauté s'est accordée là-dessus avant l'existence d'al-Asamm, contractant le louage depuis l'époque des Compagnons jusqu'à la nôtre sans désaveu : sa contradiction n'a donc pas à être prise en compte, car elle vient contredire un consensus (Bada'i' as-Sana'i' 4/173-174). Al-qadi Abd al-Wahhab a dit : la licéité du louage de façon générale fait l'accord, sauf ce qui est rapporté d'Ibn Oulayya et d'al-Asamm ; ces gens-là, les savants ne comptent pas leur contradiction comme une contradiction, et ce consensus vient des anciens avant la transgression de ces innovateurs (al-Ichraf 3/196, n° 1040).
Ibn Qoudama a dit : les gens de science, en chaque époque et chaque contrée, se sont accordés sur la licéité du louage, sauf ce qui est rapporté d'Abd ar-Rahman ibn al-Asamm : il aurait dit que cela n'est pas licite car c'est du gharar, c'est-à-dire qu'on contracte sur des usufruits non encore créés ; c'est là une erreur qui n'empêche pas la conclusion du consensus, qui a précédé à travers les époques et s'est répandu dans les contrées (al-Mughni 5/250). Al-'Iraqi a dit : le consensus s'est conclu sur la licéité du louage (Tarh at-Tathrib 6/152) ; et bien d'autres savants ont rapporté le consensus sur la licéité du louage.
Quant à l'analogie : les usufruits sont comme les corps : le besoin d'usufruits est comme le besoin de corps ; puisque le contrat de vente sur les corps est licite, le louage sur les usufruits doit être licite (al-Bayan 7/288 ; al-Mughni 5/250). Quant au besoin : il est contraignant ; la nécessité y appelle : tout homme qui veut un travail n'est pas capable de le faire lui-même, et quand il en est capable, il ne le fait pas bien ; comme tout homme qui veut de la nourriture pour se nourrir et des habits pour se vêtir n'est pas capable de les produire et de les fabriquer lui-même : la nécessité a donc appelé au louage des usufruits comme elle a appelé à l'achat des corps ; la vente est licite, et le louage l'est de même (al-Hawi al-Kabir 7/390).
Allah a légiféré les contrats pour les besoins des serviteurs ; le besoin de louage est contraignant : chacun n'a pas une maison qui lui appartienne pour y habiter, ni une terre pour la cultiver, ni une monture pour la monter, et il peut être dans l'incapacité de les acquérir par achat, faute de prix, ou par don ou prêt ; il a donc besoin du louage, qui fut autorisé, en dérogation à l'analogie, pour le besoin des gens, comme le salam. En vérité, la charia a légiféré pour chaque besoin un contrat qui lui est propre : elle a légiféré pour la mise en propriété d'une chose contre contrepartie un contrat, qui est la vente ; pour sa mise en propriété sans contrepartie un contrat, qui est le don ; pour la mise en propriété de l'usufruit sans contrepartie un contrat, qui est le prêt à usage ; si le louage n'avait pas été légiféré, alors que le besoin en est contraignant, le serviteur n'aurait trouvé aucun moyen de repousser ce besoin, et ce serait contraire au but de la charia (Bada'i' as-Sana'i' 4/174). Le besoin des gens n'est pas ignoré : tout homme n'a pas une maison qu'il possède, tout voyageur n'est pas capable d'acquérir un chameau ou une monture, et les propriétaires de biens ne sont pas obligés de loger et transporter les gens gratuitement ; de même les artisans travaillent contre salaire : tout un chacun ne peut le faire ni en trouver un volontaire ; le louage est donc nécessaire, et Allah en a fait une voie de subsistance, la plupart des gains se réalisant par les métiers (al-Mughni 5/250).
Abou al-Ma'ali al-Djouwayni a dit : nous ne nions pas que le louage, portant sur des usufruits non encore créés, s'écarte quelque peu de l'analogie ; mais il est justifié par la généralité du besoin ; nous avons mentionné en plusieurs endroits que le besoin général est assimilé à la nécessité particulière ; ce qui est établi par principe pour cause de besoin n'a pas son établissement et sa validation au cas des individus suspendus à la survenance du besoin, jusqu'à ce qu'on dise : le louage se conclut pour celui qui n'a pas de logement et en a besoin, et ne se conclut pas pour celui qui possède des logements ; au contraire, le statut d'autorisation générale couvre tous les cas (Nihayat al-Matlab 8/67).
Les fuqaha des quatre écoles s'accordent sur la licéité de la ju'ala pour le retour de l'esclave fugitif. Ibn Qoudama a dit : la ju'ala pour le retour de la chose perdue, du fugitif et d'autres choses est licite ; c'est l'avis d'Abou Hanifa, de Malik et d'ach-Chafi'i, et nous ne connaissons aucun dissident (al-Mughni 6/20). Ibn Houhayra a dit : ils se sont accordés sur le fait que le retour du fugitif mérite la prime (jou'l) si elle a été stipulée (al-Ifsah 2/67).
Ils ont divergé au-delà de ce cas : la majorité des fuqaha, malikites, chafiites et hanbalites, soutiennent la licéité de la ju'ala et l'argumentent ainsi : par la parole d'Allah :
« et pour celui qui l'apporte, la charge d'un chameau »
Sourate Youssouf, 72
et la charge d'un chameau était chez eux une mesure connue, comme le wasq ; et la charia de nos prédécesseurs est charia pour nous, tant qu'il n'est pas parvenu dans notre charia ce qui la contredit.
Et par le hadith des deux Sahih d'après Abou Sa'id :
« Un groupe de Compagnons du Prophète partit en voyage et s'arrêta près d'une tribu arabe, qu'il demanda en hospitalité ; ils refusèrent de les héberger. Le chef de cette tribu fut piqué et ils essayèrent pour lui tout remède sans résultat. L'un d'eux dit : allez vers ces voyageurs, il se peut que l'un d'eux ait quelque chose. Ils vinrent leur dire : notre chef a été piqué, nous avons tout essayé sans succès ; avez-vous quelque chose ? L'un d'eux dit : oui, par Allah, je saurais l'incantation (rouqya) ; mais, par Allah, nous vous avons demandé l'hospitalité et vous ne nous l'avez pas accordée : je ne réciterai pas pour vous avant que vous ne fixiez une prime. Ils convinrent avec eux d'un troupeau (qati') de trente têtes de moutons. Il se mit à recracher et à réciter : Louange à Allah, Seigneur des mondes ; l'homme se releva comme si on venait de le délivrer d'un lien, et se mit à marcher sans aucun mal. Ils lui versèrent la prime convenue. L'un d'eux dit : partagez. Celui qui avait récité dit : ne faites pas ; allons vers le Prophète, racontons-lui ce qui s'est passé et voyons ce qu'il nous ordonne. Ils vinrent donc le voir et lui racontèrent ; il dit : "Comment sais-tu que c'était une incantation ?" Puis il dit : "Vous avez fait ce qu'il fallait ; partagez, et réservez-moi une part avec vous." Et le Messager d'Allah sourit. »Rapporté par Boukhari (2156) et Mouslim (2201)
Le besoin y appelle aussi : le travail peut être inconnu, comme le retour du fugitif ou de la chose perdue, et le louage ne s'y conclut pas ; le besoin appelle à leur retour, et il se peut qu'on ne trouve personne qui le fasse gratuitement : le besoin a donc appelé à autoriser la promesse de prime malgré l'ignorance du travail, celle-ci n'étant pas contraignante, à l'inverse du louage ; vois-tu que le louage, étant contraignant, requiert la détermination d'une durée, tandis que les contrats licites comme la société et le mandat ne requièrent pas la détermination de leur durée, chacun des deux contractants pouvant les rompre, de sorte qu'aucun inconnu ne devient contraignant pour lui, à l'inverse du contrat contraignant.
La prime est chez les malikites une licence (roukhsa) par accord, et l'analogie exigerait son invalidité, voire sa non-validité à cause de son gharar ; mais elle en est sortie par la sourate et le hadith pour la nécessité (al-Moukhtasar al-fiqhi 12/365 ; al-Ma'ouna 2/119 ; Mawahib al-Djalil 7/450 ; Sharh Moukhtasar Khalil 7/59 ; al-Sharh al-Kabir avec ad-Dassouqi 5/429 ; Manh al-Djalil 8/59 ; al-Mouhadhdhab 1/411 ; al-Bayan 7/407 ; Mughni al-Mouhtaj 3/541 ; Asna al-Matalib 2/439 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/532 ; an-Najm al-Wahhaj 6/89 ; al-Mughni 6/20 ; al-Kafi 2/332 ; Sharh az-Zarkachi 2/220 ; Kashshaf al-Qina 4/247-248 ; ar-Rawd al-Mourbi' 2/152 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/280-281 ; Moutalib Awli an-Nouha 4/208).
Les Hanafites, en revanche, ont soutenu que la prise de la prime n'est valide que pour le retour du fugitif, et elle est de quarante dirhams, sans autre cas. Pour celui qui ramène le fugitif à son maître depuis une distance d'un voyage ou plus, la prime est de quarante dirhams, sans plus, même sans stipulation, par istihsan ; s'ils conviennent de cinquante, l'augmentation n'est pas valable, à l'inverse de la convention sur un montant moindre ; si le rapporteur est constitué de deux hommes, le montant se divise entre eux, comme si le fugitif était partagé entre deux hommes et le montant selon leurs parts ; si une servante est ramenée avec son jeune enfant, qui n'est qu'à sa suite, rien ne s'ajoute à la prime (Majma' al-Anhour 2/533 ; ad-Dourr al-Moukhtar 4/288-289).
Il est dit dans le Dourr al-Moukhtar : rien, pour celui qui trouve un bien, un animal ou une chose perdue, de prime du tout, sauf par stipulation du genre : « qui le ramène aura telle chose » ; il aura alors le salaire de l'équivalent, comme un louage invalide.
Ibn Abidin a dit : sa parole « il aura le salaire de l'équivalent » a été justifiée dans le Mouhit par le fait que ce serait un louage invalide ; le Bahr l'a contesté, disant qu'il n'y a pas de louage du tout, faute d'acceptant, et al-Maqdisi a répondu en rapportant cette parole au cas d'un assemblage présent. Je dis : ce qui confirme cela figure dans les louages des walwalajiyya : il perd quelque chose et dit : qui me l'indiquera aura telle chose ; le louage est invalide, car le bénéficiaire n'est pas déterminé et l'indication n'est pas un travail méritant salaire ; le salaire n'est donc pas dû. S'il désigne un homme précis en disant : si tu me l'indiques tu auras telle chose, alors s'il y va et l'indique, le salaire de l'équivalent est dû pour la marche, car c'est un travail méritant par contrat de louage, bien que non chiffré ; le salaire de l'équivalent devient dû ; s'il l'indique sans marcher, il en est comme au premier cas. Il apparaît donc qu'ici, s'il désigne une personne précise, le louage est invalide, le lieu du retour n'étant pas chiffré, et le salaire de l'équivalent devient dû ; s'il généralise, il est invalide et sans salaire (ad-Dourr al-Moukhtar avec la Hawiya Ibn Abidin 4/280-281).
La ju'ala se distingue du louage en plusieurs statuts, dont voici l'essentiel :
Le détail de tout cela viendra dans les piliers de la ju'ala et ses conditions, si Allah le Très-Haut le veut.
Dans l'usage, on dit wakil ; c'est pourquoi on a distingué entre « untel est mon mandataire » et « untel est mon exécuteur testamentaire » (Mawahib al-Djalil 7/132 ; Sharh Moukhtasar Khalil 6/68 ; Sharh Miyara 1/205 ; al-Bahja fi Sharh at-Tuhfa 1/319). Les chafiites disent : le mandat selon la charia est la délégation par une personne de l'accomplissement de son propre acte, parmi ce qui accepte la représentation, à autrui, pour qu'il l'accomplisse de son vivant (al-Iqna' 2/319 ; Mughni al-Mouhtaj 3/192 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/17 ; ad-Dibaj 2/302). Il a été dit : c'est le fait d'établir le mandataire en lieu et place du mandant dans l'acte autorisé (an-Najm al-Wahhaj 5/23). Les hanbalites disent : le mandat selon la charia est la délégation d'un pair capable de disposition, de son vivant, dans ce que couvre la représentation des droits d'Allah et des droits des hommes, comme le contrat de vente, de don, de louage ou de mariage (al-Moubdi' 4/355 ; Kashshaf al-Qina 3/538 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/501 ; Moutalib Awli an-Nouha 3/428 ; ar-Rawd al-Mourbi' 2/57 ; Manar as-Sabil 2/159).
Le mandat est licite par le Livre, la Sunna, le consensus et la raison.
Quant au Livre : la parole d'Allah :
« Envoyez donc l'un de vous porter cet argent de yours à la ville »
Sourate Al-Kahf, 19
cette sourate indique la licéité du mandat pour l'achat, car celui qu'ils envoyèrent était leur mandataire. Et la parole du Très-Haut :
« Si vous craignez une rupture entre les deux, envoyez un arbitre de la famille de l'un et un arbitre de la famille de l'autre »
Sourate An-Nisa, 35
et Sa parole :
« Partez avec ma chemise, cette chemise »
Sourate Youssouf, 93
et Sa parole :
« Les aumônes ne sont que pour les pauvres, les indigents, ceux qui s'en chargent »
Sourate At-Tawba, 60
le travail sur elles fut donc autorisé, en vertu de la représentation des ayants droit.
Quant à la Sunna : ce que Boukhari a rapporté d'Ourwa al-Bariqi :
« le Prophète lui donna un dinar pour lui acheter une brebis ; il lui en acheta deux, en vendit une pour un dinar et revint avec un dinar et une brebis ; il invoqua la baraka sur sa vente, et dit que s'il avait acheté de la poussière il y aurait fait du profit. »Hadith authentique : rapporté par Boukhari (3443) d'après Ourwa, et par Abou Dawoud (3386) ; at-Tirmidhi (2157) le rapporte par Habib ibn Abi Thabit d'après Hakim ibn Hizam ; Abou Issa a dit : le hadith de Hakim ibn Hizam n'est connu que par cette voie, et Habib ibn Abi Thabit n'a pas entendu Hakim ibn Hizam de notre point de vue
D'après Abou Nou'aym, Wahb ibn Kaysan a dit : j'ai entendu Jabir ibn Abdallah dire : je voulus partir pour Khaybar, et le Messager d'Allah me dit :
« Quand tu viendras à mon mandataire à Khaybar, prends de lui quinze wasq ; s'il te demande un signe, pose ta main sur sa clavicule. »Hadith authentique : rapporté par Abou Dawoud (3632) et ad-Daraqoutni (4304)
la clavicule étant l'os entre le creux de la gorge et l'épaule, et il y a deux clavicules sur les côtés. Ce hadith prouve la validité du mandat, le fait que l'imam peut nommer un mandataire pour les aumônes afin d'en percevoir et de les verser à leurs ayants droit, et donner un signe à son émissaire.
Il y a aussi les récits des deux Sahih montrant que le Prophète envoyait des collecteurs pour la zakat : Abou Houmayd as-Sa'idi a dit :
« le Messager d'Allah nomma un homme de la tribu Azd, appelé Ibn al-Loutbiyya, collecteur des aumônes de Banou Soulaym ; à son retour il lui fit rendre des comptes. »Rapporté par Boukhari (1429) et Mouslim (1832)
Mouslim a rapporté d'Abou Hourayra :
« le Messager d'Allah envoya Omar pour les aumônes... »Rapporté par Mouslim (983)
Al-Hakim a rapporté dans le Moustadrak, de Ja'far ibn Muhammad ibn Ali d'après son père : « le Messager d'Allah envoya Amr ibn Oumayya ad-Damri vers le Négus pour lui demander en mariage Oum Habiba, fille d'Abou Soufyan, alors épouse d'Oubaydallah ibn Djahsh ; il l'épousa à lui (au Prophète) et le Négus lui versa de sa part, pour le compte du Messager d'Allah, quatre cents dinars » (rapporté par al-Hakim dans le Moustadrak 6771 ; il comporte Muhammad ibn Omar al-Waqidi, abandonné, mais appuyé par une narration moursal hassan : Ibn Ishaq l'a rapporté dans sa Sira 373, et al-Bayhaqi dans le Koubra 13574 d'après Muhammad ibn Ishaq d'après Abou Dja'far). Et le Prophète dit dans le hadith d'al-Asif :
« Va donc, ô Ounays, auprès de la femme de cet homme ; si elle avoue, lapide-la. »Rapporté par Boukhari (6842) et Mouslim (1697)
Quant au consensus : les gens de science, en chaque époque et chaque contrée, se sont accordés sur la licéité du mandat, pratiqué par les gens depuis la première génération jusqu'à notre jour sans désaveu ; un certain nombre de savants ont rapporté le consensus là-dessus. Ibn Qoudama a dit : la communauté s'est accordée sur la licéité du mandat de façon générale (al-Mughni 5/51). Ibn Hazm a dit : ils se sont accordés sur la licéité du mandat dans la vente, l'achat, la garde des biens, la perception des droits sur les richesses et leur versement, et la gestion des biens (Maratib al-Idjma' p. 61). Ibn Abd al-Barr a dit : pas de divergence chez les savants sur la licéité du mandat (at-Tamhid 2/108). Le shaykh Khalil a dit : la communauté s'est accordée sur la licéité du mandat de façon générale (at-Tawdih 6/381). Abou al-Ma'ali al-Djouwayni a dit : le mandat est valide par consensus des savants (Nihayat al-Matlab 7/23). Ibn Houhayra a dit : ils se sont accordés sur le fait que le mandat est parmi les contrats licites de façon générale (al-Ifsah 1/452). Al-Maziri a dit : le consensus sur la licéité du mandat de façon générale est établi (Sharh at-Talqin 6/800) ; et bien d'autres.
Quant à la raison : le mandat est une entraide, soit pour celui qui veut préserver sa personne de la peine du travail, soit pour celui qui en est incapable ; les deux cas sont permis ; le besoin des gens en est très contraignant : tout un chacun ne peut faire ce dont il a besoin ; l'homme peut être incapable d'accomplir lui-même certains actes, par manque de connaissance, par leur grand nombre, ou par dignité : il lui faut déléguer autrui, repoussant ainsi le besoin et la gêne ; si la délégation n'était pas licite, la gêne s'ensuivrait, et elle est exclue par le texte :
« Il ne vous a pas imposé de pénible contrainte dans la religion »
Sourate Al-Hadj, 78
Plusieurs savants ont même dit qu'accepter le mandat est recommandé, par la parole du Très-Haut :
« Entraidez-vous dans la piété et la crainte d'Allah »
Sourate Al-Ma'ida, 2
et la parole du Prophète :
« Allah est dans l'aide du serviteur tant que le serviteur est dans l'aide de son frère. »Rapporté par Mouslim (10502)
Le mandat peut être illicite s'il comporte une aide à un acte interdit, détestable (makrouh) s'il comporte une aide à un acte déconseillé, obligatoire s'il s'agit de repousser un préjudice du mandant, comme la délégation par un homme contraint d'acheter de la nourriture qu'il ne peut acquérir lui-même, et permise lorsque le mandant n'a aucun besoin du mandat et que le mandataire le demande sans motif (al-Hidaya 3/136 ; al-'Inaya 11/70 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/467 ; al-Ikhtiyar 2/188 ; Majma' al-Anhour 3/308 ; Mawahib al-Djalil 7/133 ; al-Hawi al-Kabir 6/495 ; al-Bayan 6/395 ; Mughni al-Mouhtaj 3/192 ; an-Najm al-Wahhaj 5/24 ; I'anat at-Talibin 3/161 ; al-Mughni 5/51 ; Nil al-Awtar 6/4).