Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Le ghasb : l'usurpation > Deuxième cas : la valeur de l'objet usurpé diminue sans que rien ne lui arrive
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Ce chapitre de l'encyclopédie fiqh examine le sort de l'objet usurpé après l'usurpation (ghasb) : que devient la garantie (daman) quand la valeur baisse, quand l'objet se détériore ou périt, quand il se transforme, s'accroît ou fructifie ? Les quatre écoles sont citées avec leurs divergences internes, leurs références classiques et leurs preuves tirées du Coran et de la Sunna. La règle de base, quasi unanime : l'usurpateur garantit l'objet lui-même (l'ayn), tandis que la simple valeur, qui fluctue avec les marchés, n'entre en principe pas dans la garantie.
Les juristes des quatre écoles s'accordent, à l'exception d'Abou Thawr : si la valeur de l'objet usurpé baisse entre le moment de l'usurpation et celui de la restitution, à cause du marasme du marché et non d'un événement survenu dans l'objet, l'usurpateur ne garantit pas cette perte. Exemple : l'objet valait mille dinars le jour de l'usurpation et cinq cents le jour de la restitution ; l'usurpateur ne doit rien de ce qui a diminué. La raison : l'usurpateur garantit ce qu'il a usurpé, or la valeur n'entre pas dans l'usurpation ; le spolié n'a aucun droit sur la valeur tant que l'objet (l'ayn) subsiste, son droit porte sur l'objet, et l'objet est resté tel quel, donc rien ne s'impose à l'usurpateur.
L'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte que Malik, Abou Hanifa et l'ensemble des savants, à l'exception d'Abou Thawr, ont dit cela. Abou Thawr estime qu'il doit restituer l'objet et compenser ce qui a diminué de sa valeur par l'effondrement de son cours. Notre argument : il a rendu l'objet sans qu'aucune substance ni qualité n'en ait disparu, donc il ne doit rien de sa valeur, exactement comme si son cours n'avait pas baissé au marché (Al-Bayan, 7/12 ; Al-Muhadhdhab, 1/367).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : l'usurpateur ne garantit pas la baisse de valeur produite par la variation des prix ; Ahmad l'a affirmé textuellement, et c'est l'avis de la majorité des savants.
On a rapporté d'Abou Thawr qu'il garantit cette perte parce qu'il garantit l'objet en cas de destruction : il doit donc aussi compenser son amoindrissement, de même que le simen (l'engraissement perdu). Nous répondons : il a rendu l'objet en son état, sans amoindrissement de substance ni de qualité, donc rien ne s'impose à lui, comme si la valeur n'avait pas baissé ; et nous n'admettons pas qu'il garantisse l'objet en cas de destruction.
Même en concédant ce point, la comparaison échoue : la valeur n'y est due que parce qu'elle a dépassé la valeur première de l'objet et est entrée dans l'estimation, ce qui n'est pas le cas quand l'objet est restitué, la valeur n'étant pas due. Le simen diffère : il fait partie de la substance de l'objet usurpé, de même que la connaissance d'un métier est une qualité en lui, tandis qu'ici ni substance ni qualité n'ont disparu. De plus, le spolié n'a aucun droit sur la valeur tant que l'objet subsiste : son droit est dans l'objet, qui est resté tout entier tel qu'il était. Et l'usurpateur garantit ce qu'il a usurpé, la valeur n'entrant pas dans l'usurpation, contrairement à l'accroissement de l'objet, qui, lui, est usurpé et a disparu (Al-Mughni, 5/151-152 ; Al-Mubdi', 5/165 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/397).
Chez les Malikites, l'opinion répandue est que la baisse due aux marchés n'est pas prise en compte en matière d'usurpation, contrairement à la transgression (ta'addi) où elle l'est. Le sens : celui qui usurpe une monture que son maître retrouve ensuite avec un cours baissé la reprend sans rien réclamer à l'usurpateur, que le séjour chez lui ait duré ou non ; et si le cours a monté chez l'usurpateur, le maître n'a rien à réclamer à plus forte raison. Mais si c'est le corps de la bête qui a diminué, le maître peut frapper l'usurpateur d'une amende égale à sa valeur du jour de l'usurpation ; à la différence de la transgression : le maître qui retrouve sa bête avec un cours baissé peut rendre le transgresseur garant de sa valeur du jour de la transgression, car il l'a retenue loin de ses marchés.
De la Mudawwana : ce que l'usurpateur a usurpé et que son maître retrouve en nature, sans changement dans le corps, ne donne lieu qu'à la reprise de l'objet lui-même. On ne considère pas la baisse de valeur due aux variations du marché, que cette situation ait duré des années ou une seule heure ; seul le changement du corps est considéré.
Malik a dit : le cas diffère de celui du transgresseur qui retient la bête d'un preneur à loyer ou d'un emprunteur et la restitue en meilleur état ; le propriétaire choisit alors entre prendre le loyer et rendre le transgresseur garant de la valeur du jour de la transgression, car il l'a retenue loin de ses marchés ; sauf en cas de brève rétention, sans changement ni au marché ni sur le corps.
Ibn al-Qasim a dit : tout ce qui a pour principe la confiance (amana) et où il y a eu transgression par contrainte ou par monture, qu'il s'agisse d'un dépôt, d'un prêt d'usage ou d'une location, suit cette règle, contrairement à l'usurpateur. Ibn Younous dit : l'analogie veut qu'il n'y ait pas de différence entre eux sous cet aspect, et l'usurpateur ne saurait être en meilleur état que le transgresseur : de même qu'il garantit dans l'atteinte légère, il doit garantir dans la baisse de marché. Ibn al-Qasim a enclin à l'égalité entre eux, s'il n'avait craint de contredire l'imam Malik (Al-Mudawwana al-Kubra, 9/69 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/317-318 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/141 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/397-398).
Troisième cas : l'objet usurpé lui-même diminue. Les juristes divergent quand l'objet usurpé subit un défaut chez l'usurpateur sans être détruit totalement : l'usurpateur le restitue-t-il en versant l'arsh (l'indemnité) du dommage, ou le propriétaire a-t-il le choix entre le lui remettre et en prendre la valeur, ou le garder et prendre l'arsh ?
Les Hanafites : l'objet usurpé, meuble non ribawi, qui diminue dans la main de l'usurpateur engage la garantie de la diminution ; car il est entré dans sa garantie avec toutes ses parties, et ce dont la restitution en nature est impossible se paie en valeur. Cette garantie porte sur la partie perdue, non sur le prix, car le prix n'exprime que la fluctuation des appétits, non la perte des parties. Quant aux biens ribawi (mesurés et pesés), la compensation de la diminution est impossible si l'original est restitué, car cela mènerait au riba.
Si l'objet change légèrement dans la main de l'usurpateur, comme un tissu légèrement déchiré, il garantit seulement la diminution, et le tissu reste au maître : l'objet demeure valable sous tous les aspects ; un défaut s'y est introduit, il garantit donc le défaut.
Si le changement est important, le déchirant gravement au point d'annuler la plupart de ses utilités, le maître a le choix de le rendre garant de toute la valeur, car cela équivaut à une destruction sous cet aspect ; et celui qui garantit la valeur en devient propriétaire, car quand le maître a acquis la valeur, l'usurpateur a acquis la contrepartie, afin que les deux contreparties ne se réunissent pas dans le patrimoine du spolié.
Si le maître du tissu le veut, il le rend garant de la diminution, car il n'y a pas eu destruction totale ni accroissement conjoint, et l'équivalence n'y est pas exigée ; il peut donc le faire garantir de la diminution et garder l'objet, l'objet ayant été défectueux d'un seul côté, sa substance et une partie des utilités subsistant.
Les Hanafites postérieurs ont divergé sur la déchirure grave : les uns disent qu'elle est ce qui annule le quart de la valeur, tout ce qui est en dessous étant léger ; d'autres, ce qui annule la moitié de la valeur ; on a dit aussi : ce qui rend le reste impropre à servir de tissu.
L'Hidaya laisse entendre que le grave est ce qui annule la plupart des utilités ; l'avis juste est que c'est ce qui fait perdre une partie de l'objet et une partie de l'utilité, le léger étant ce qui ne fait perdre aucune utilité et n'entraîne qu'une diminution. Le Muhit précise : le grave est ce qui fait frémir les gens moyens à l'idée de le porter malgré tout (Al-Hidaya, 4/16-17 ; Al-'Inaya, 13/374-375 ; Al-Ikhtiyar, 3/78 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 4/123, 126 ; Al-Lubab, 1/632-633 ; Al-Fatawa al-Hindiyya, 5/122).
Les Malikites : celui qui usurpe une chose qui se détériore chez l'usurpateur par une cause céleste, petite ou grande, voit son propriétaire choisir entre rendre l'usurpateur garant de sa valeur du jour de l'usurpation ou la reprendre défectueuse sans rien réclamer. Il en va de même si la détérioration provient de l'atteinte de l'usurpateur ou d'un tiers.
Toutefois, si l'usurpateur a porté atteinte à l'objet ou qu'un tiers l'ait fait : en cas d'atteinte de l'usurpateur, le maître choisit entre prendre sa valeur du jour de l'usurpation, ou prendre l'objet défectueux avec ce qu'il a perdu selon le régime de la transgression, c'est-à-dire l'arsh de la diminution. En cas d'atteinte d'un tiers, le maître choisit entre rendre l'usurpateur garant de la valeur, suivre l'usurpateur coupable pour l'arsh de l'atteinte, ou prendre son bien et suivre le coupable pour l'arsh ; il ne peut pas prendre son bien et suivre l'usurpateur pour l'arsh (Al-Taj wa-l-Iklil, 4/319 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/142 ; Al-Qawanin al-Fiqhiyya, 1/217 ; Al-Sharh al-Kabir avec la Hachia d'al-Dasuqi, 5/177 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/399).
Le Qadi Abd al-Wahhab al-Maliki (qu'Allah lui fasse miséricorde) divise l'atteinte (jina') en deux sortes :
Exemple : un homme possède un esclave qu'il destine à certaines utilités ; un autre lui coupe la main ou l'aveugle, et le but recherché devient nul selon l'usage. De même une monture recherchée pour sa beauté et sa monte, dont on coupe l'oreille ou la queue, ce qui annule le but visé, même si elle reste utilisable pour porter des charges ou transporter de la terre. La raison : il a détruit au maître l'utilité recherchée dans la marchandise ; sa valeur lui devient donc due au titre de la destruction de son essence, car la survie de l'objet avec destruction du but recherché empêche d'en tirer l'utilité visée, ce qui équivaut à la destruction de son essence (Al-Ma'una, 2/189 ; Al-Ishraf 'ala Nukat Masail al-Khilaf, 3/119-120, n° 976).
Les Shafi'ites et les Hanbalites : si l'objet usurpé subit un dommage chez l'usurpateur, un tissu déchiré, une denrée rongée par les souris, un bâtiment démoli et semblables, il doit le restituer à son maître et payer la valeur de l'arsh de la diminution survenue chez lui ; car c'est une atteinte à un bien dont l'arsh est inférieur à sa valeur, ce qui ne donne pas droit à la revendication de toute la valeur, comme si la déchirure était légère ; et parce que c'est une atteinte qui diminue la valeur, comme si le but du maître n'était pas détruit.
Quant à la brebis, c'est la destruction de sa totalité qui compte ; car le critère dans la destruction est l'objet atteint, non le but du maître : ce qui ne convient plus à cet usage convient à un autre (Al-Bayan, 7/14 ; Al-Mughni, 5/144).
Les juristes des quatre écoles s'accordent : l'objet usurpé, autre que l'immeuble, qui périt chez l'usurpateur, est garanti par lui. Il est soit de la catégorie des biens ayant des semblables (fongibles), soit non.
a. L'objet usurpé détruit est un fongible : les juristes s'accordent que l'objet usurpé qui périt chez l'usurpateur, quelle qu'en soit la cause, engage son semblable s'il est fongible ; par la parole d'Allah :
« Quiconque vous agresse, agressez-le de la même manière dont il vous a agressés »
Sourate Al-Baqarah, 194
Arguments : la restitution de l'objet étant devenue impossible, ce qui la remplace financièrement devient dû. Le semblable est plus proche du spolié que la valeur : il lui ressemble par la forme, l'observation directe et le sens, tandis que la valeur ne lui ressemble que par conjecture et effort d'appréciation. Ce qui procède de l'observation est donc prioritaire, comme le texte l'est sur l'analogie, le texte procédant par audition et l'analogie par conjecture et effort.
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) : toute consommation, aliment ou boisson, fait l'objet d'un accord : celui qui la consomme doit son semblable, non sa valeur (Al-Tamhid, 14/288 ; à comparer : Al-Jawhara al-Nayyira, 4/117 ; Al-Lubab, 1/629 ; Mukhtasar al-Waqi'a, 2/137 ; Al-Ikhtiyar, 3/74 ; Al-Ma'una, 2/188 ; Al-Sharh al-Kabir avec la Hachia d'al-Dasuqi, 5/163 ; Sharh Miyara, 2/177 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/383-384 ; Al-Mubdi', 5/181 ; Rawdat al-Talibin, 3/648, 650 ; Mughni al-Muhtaj, 3/297 ; Al-Najm al-Wahhaj, 5/182).
Ibn Battal (qu'Allah lui fasse miséricorde) : Malik, les Kufiens, al-Shafi'i et Abou Thawr s'accordent que celui qui consomme de l'or, de l'argent ou une denrée mesurée ou pesée doit son semblable en qualité, en poids et en mesure. Malik ajoute que le travail effectué distingue l'or, l'argent et les denrées d'une part, les animaux et les marchandises ouvragées d'autre part. Ibn al-Mundhir déclare : je ne connais aucune divergence sur cette question (Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 6/610 ; à comparer : 'Umdat al-Qari, 13/37).
Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ils s'accordent que le mesuré et le pesé usurpés puis détruits sont garantis par leur semblable si celui-ci existe, sauf dans l'une des deux narrations d'Ahmad : il garantit alors par la valeur (Al-Ifsah, 2/12).
Ibn Qattan al-Fassi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ils s'accordent qu'il doit rendre le semblable si celui-ci existe (Al-Iqna' fi Masail al-Ijma', 3/1590, n° 3106).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ce dont les parties se ressemblent et dont les qualités se rapprochent, comme les dirhams, les dinars, les grains et les corps gras, est garanti par le semblable, sans divergence (Al-Mughni, 5/140 ; Manar al-Sabil, 2/251).
Il ajoute : quant au reste du mesuré et du pesé, le sens apparent des paroles d'Ahmad est qu'ils sont garantis aussi par le semblable ; il dit dans la narration de Harb et d'Ibrahim ibn Hani' : « ce qui est des dirhams et des dinars, et tout ce qui se mesure et se pèse, en doit le semblable, non la valeur ». Sauf ce qui comporte un travail d'artisanat : ouvrages de fer, de cuivre et de plomb (récipients et instruments), bijoux en or et en argent et semblables, étoffes de soie et de lin, coton, laine, poils et fils filés de ces matières ; alors il garantit la valeur, car l'artisanat influe sur la valeur, qui varie ; la valeur est donc plus restrictive et le rapproche des non-mesurés.
Le Qadi mentionne que la naqra (lingot fondu) et la sabika (lingot coulé) relèvent des monnaies, et que le raisin, les dattes et les poires sont garantis par leur valeur ; le sens apparent des paroles d'Ahmad conforte notre propos, et ce qui comporte de l'artisanat en est exclu pour les raisons dites. Il est possible qu'il garantisse la naqra par la valeur, vu l'impossibilité d'en trouver le semblable, sinon en brisant des dirhams frappés et en les refondant, ce qui est une destruction.
Sur cette base, si le bien garanti par la valeur fait partie des monnaies, sa valeur est due dans la monnaie dominante du pays ; s'il est d'une autre espèce, sa valeur est due sans condition ; s'il est de son espèce et pesé, sa valeur est due ; s'il est moindre ou supérieur, on l'estime hors de son espèce, pour éviter le riba. Le Qadi dit : s'il comporte un artisanat licite qui a augmenté sa valeur, on peut l'estimer dans son espèce, car c'est là sa valeur, l'artisanat ayant lui-même une valeur. De même, s'il brise le bijou, l'arsh de la brisure est dû, par contraste avec la vente : dans les contrats, l'artisanat n'est pas couvert par la contrepartie, alors qu'il l'est dans la destruction ; ne vois-tu pas qu'il ne saurait faire l'objet unique d'un contrat, alors qu'il peut être réclamé seul dans la garantie par destruction ? (Al-Mughni, 5/140)
Certains compagnons d'al-Shafi'i disent : c'est le madhhab d'al-Shafi'i ; d'autres rapportent l'avis premier, celui qu'Abou al-Khattab mentionne ; car la valeur est prise comme contrepartie, l'augmentation y serait donc riba comme dans la vente, de même que la diminution. Ahmad dit dans la narration d'Ibn Mansour : s'il brise le bijou, je préfère qu'il le répare. Le Qadi : c'est compris comme un accord mutuel entre les deux, non comme une voie d'obligation ; et cela quand l'artisanat est licite ; s'il est illicite, comme les récipients et les bijoux d'homme, la garantie par plus que le poids n'est pas valable sous un aspect : l'artisanat n'a pas de valeur au regard de la Loi, il est comme inexistant (Al-Mughni, 5/140).
Les Malikites : l'usurpateur qui usurpe un fongible mesuré, pesé ou compté, puis le détériore ou le détruit, garantit son semblable ; et ce même si le semblable était cher au moment de l'usurpation et bon marché au moment du jugement, selon l'opinion répandue.
Al-Lakhmi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : c'est plutôt sa valeur du jour de l'usurpation qui est due ; car l'usurpateur est plus apte à en être chargé, par rattachement (takhrij) à l'avis selon lequel on frappe l'usurpateur de la plus haute des valeurs (Al-Taj wa-l-Iklil, 4/304 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/133 ; Al-Sharh al-Kabir avec la Hachia d'al-Dasuqi, 5/163 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/383-384).
Les Hanafites disent : s'il usurpe un fongible en son temps et sa saison, que le semblable disparaît des mains des gens et qu'il ne peut se le procurer :
Les Malikites, selon l'opinion répandue : si le semblable devient introuvable, le spolié doit attendre sa possible existence ; si le semblable a existé puis a disparu, il doit attendre sa réapparition. Ashhab dit : le propriétaire choisit entre attendre que le fongible apparaisse et en prendre maintenant la valeur (Al-Taj wa-l-Iklil, 4/304 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/133 ; Al-Sharh al-Kabir avec la Hachia d'al-Dasuqi, 5/163 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/384).
Les Shafi'ites : si le semblable est introuvable dans le pays et ses environs, sa valeur est due ; le semblable devenu impossible s'assimile à ce qui n'a point de semblable. On a dit : la valeur de l'objet usurpé. Si le semblable apparaît après le paiement de la valeur, ni l'un ni l'autre ne peut la rendre ni le réclamer, selon l'avis le plus juste.
Le spolié peut attendre que le semblable paraisse ; on ne peut l'obliger à prendre la valeur, car elle ne lui est pas spécifiée, contrairement aux autres dettes : si le débiteur les paie alors qu'elles sont dans sa responsabilité et que le créancier refuse d'en prendre livraison, il y est contraint.
L'avis le plus juste : la plus haute valeur du semblable entre le moment de l'usurpation et l'impossibilité du semblable est considérée ; l'existence du semblable équivaut à la survie de l'objet usurpé : il était tenu de le rendre comme il était tenu de rendre l'objet usurpé ; s'il ne le fait pas, on le frappe de la plus haute valeur des deux périodes, de même que les biens estimés sont garantis à leur plus haute valeur pour ce sens.
L'opposé de l'avis le plus juste comporte onze aspects : on a dit que la valeur du jour de la revendication est garantie ; on a dit : celle du jour de la destruction ; on a dit : celle du jour de la perte du semblable (Rawdat al-Talibin, 3/650 ; Kanz al-Raghibin, 3/75 ; Al-Najm al-Wahhaj, 5/184-185 ; Mughni al-Muhtaj, 3/298-299 ; Al-Dibaj, 2/388).
Les Hanbalites, dans le madhhab : si l'objet usurpé est un fongible et qu'il périt, son semblable est dû ; si le semblable est perdu dans le pays ou ses environs, par absence, éloignement ou cherté, sa valeur incombe à l'usurpateur ; car elle est l'un des deux remplacements et devient donc due quand l'original est impossible, comme l'autre ; elle est fixée au jour de la disparition du semblable, la valeur étant devenue due dans la responsabilité dès cette disparition, comme la destruction d'un bien estimé.
Le Qadi dit : sa valeur du jour de la disparition du remplacement est due ; car le semblable demeure dû jusqu'à la livraison du remplacement, comme le prouve le fait que si le semblable apparaissait après sa perte, ce qui serait dû serait moins que la valeur.
Si l'usurpateur peut se procurer le semblable après son impossibilité, avant d'avoir payé la valeur et non après, le semblable s'impose ; car il est l'original et il pouvait s'en procurer avant de payer le remplacement, même après le jugement le condamnant à la valeur, comme celui que l'on ordonne du tayammum pour la contrainte du temps et la perte de l'eau, et qui trouve l'eau avant la fin de la prière. S'il se le procure après avoir payé la valeur, il ne rend pas la valeur pour reprendre le semblable ; le remplacement s'est fixé, comme celui qui trouve l'eau après la prière (Al-Mughni, 5/162 ; Kashshaf al-Qina', 4/131-132 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/159-160 ; Matalib Uli al-Nuha, 4/53).
Deux rapports introduisent la question. D'abord, d'après Anas (qu'Allah l'agrée) :
Le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) se trouvait chez l'une de ses épouses. L'une des Mères des croyants envoya un serviteur avec une écuelle contenant de la nourriture ; elle la frappa de sa main et brisa l'écuelle. Le Prophète réunit les morceaux, y remit la nourriture et dit : Mangez. Il retint le messager et l'écuelle jusqu'à ce qu'ils eussent fini, puis il rendit l'écuelle intacte et garda la brisée.Rapporté par Boukhari (2349) et Abou Dawoud (3567)
Le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) emprunta un chameau et en rendit un semblable.Cité par Al-Jawhara al-Nayyira (4/118), Al-Lubab (1/630), Al-Ishraf 'ala Nukat Masail al-Khilaf (3/117, n° 975), Al-Bayan (7/12), Mughni al-Muhtaj (3/301), Al-Mughni (5/139), Kashshaf al-Qina' (4/132) et Sharh Muntaha al-Iradat (4/161)
Quand la valeur est-elle prise en compte pour ce qui est estimé ? Les juristes divergent sur l'objet usurpé estimé quand il périt : sa valeur est-elle celle du jour de l'usurpation, du moment de la destruction, ou la plus haute valeur entre le jour de l'usurpation et le jour de la destruction ?
Les Hanafites, les Malikites selon l'opinion répandue et Ahmad dans une narration : sa valeur du jour de l'usurpation est due. Les Hanafites disent : la valeur de l'usurpé au jour de l'usurpation, sans considération de la hausse ni de la baisse de son prix après la prise de possession ; car l'usurpation est la cause de la garantie et par elle la chose entre dans sa responsabilité ; aucune distinction entre la destruction par son fait ou par le fait d'autrui (Al-Jawhara al-Nayyira, 4/118 ; Al-'Inaya, 13/347 ; Al-Lubab, 1/630 ; Al-Ikhtiyar, 3/74).
Les Malikites, selon l'opinion répandue : celui qui usurpe un bien estimé, comme un animal, et le détruit est frappé de sa valeur du jour de l'usurpation. Ashhab : la plus haute valeur qu'il ait traversée depuis son usurpation jusqu'au jour de sa destruction lui incombe (Mawahib al-Jalil, 7/256 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/307 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/135 ; Al-Sharh al-Kabir avec la Hachia d'al-Dasuqi, 5/166 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/388).
Le Qadi Abd al-Wahhab al-Maliki précise dans Al-Ma'una (2/188) : la valeur considérée est celle du jour de la transgression et de l'atteinte, non celle du jour du jugement ; car le jugement dépend de la créance née de la transgression, non du jugement lui-même : la revendication du juge porte sur un fait dont l'obligation est déjà née, et le jugement ne fait que la manifester à la mesure de ce qui a grevé sa responsabilité.
Les Shafi'ites (tout comme Ashhab chez les Malikites et Ahmad dans une narration) : l'objet usurpé estimé est garanti à sa plus haute valeur entre le moment de l'usurpation et celui de la destruction ; car quand la valeur monte, l'usurpateur est sommé de restituer, et s'il ne restitue pas, il garantit le remplacement ; à la différence du cas où il restitue après la baisse : il ne garantit alors rien, car l'objet subsistant, on peut espérer une hausse future, la valeur n'ayant donc pas disparu totalement. Aucune différence entre variation du prix et variation de l'objet lui-même ; aucune considération de la hausse après la destruction.
Dans la destruction d'un bien estimé sans usurpation, la valeur du jour de la destruction est due ; car il n'était pas entré dans sa responsabilité auparavant, et après la destruction la chose n'existe plus. La garantie de la valeur supérieure dans l'usurpation tient à la transgression, qui fait défaut ici. La valeur se considère au lieu de la destruction, sauf si la chose n'y a pas de marché (comme le désert) : alors le lieu le plus proche est considéré (Al-Najm al-Wahhaj, 5/189 ; Mughni al-Muhtaj, 3/301 ; Al-Dibaj, 2/389-390).
Les Hanbalites, dans le madhhab : l'objet usurpé estimé qui périt est garanti à sa valeur du jour de la destruction dans le pays de l'usurpation ; car c'est le moment et le lieu de la garantie. Une narration extraite chez eux, attribuée à l'imam Ahmad : il garantit à sa valeur du jour de l'usurpation, qui est le moment où il a retiré sa main, la valeur s'imposant comme s'il l'avait détruit. Une autre narration d'Ahmad : il garantit à la plus grande des deux valeurs entre le moment de l'usurpation et celui de la destruction.
Ibn Muflih (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte de lui qu'il garantit l'usurpé fongible par son semblable sans restriction, avis d'Ibn Abi Moussa et choix du cheikh Taqi al-Din, argumenté par la généralité de la parole d'Allah :
« Remettez à ceux dont les épouses sont parties l'équivalent de ce qu'ils avaient dépensé »
Sourate Al-Mumtahanah, 11
Ainsi que par le rapport de l'écuelle. On rapporte aussi de lui : avec sa valeur ; et de lui : ce qui n'est pas un animal est garanti par son semblable, mentionné par un groupe ; dans Al-Wadih et Al-Mujaz, il diminue de dix dirhams (Al-Mubdi', 5/182 ; Al-Inasaf, 6/194-195 ; Kashshaf al-Qina', 4/132-133 ; Manar al-Sabil, 2/251-252).
Les Hanafites : le fongible est tout ce qui se mesure, se pèse ou se compte en unités semblables ; l'estimé est ce qui ne se mesure ni ne se pèse, comme l'animal ; le compté se subdivise en compté varié (individus dissemblables) et compté issu d'une même souche (comme la volaille et les œufs) (Al-Jawhara al-Nayyira, 4/117 ; Al-Lubab, 1/629 ; Mukhtasar al-Waqi'a, 2/137 ; Al-Ikhtiyar, 3/74).
Les Malikites : le fongible est tout mesuré, pesé ou compté dont les unités ne diffèrent pas, comme les noix et les œufs ; tout le reste est estimé, comme les vêtements, les autres marchandises, les esclaves et les animaux (Al-Taj wa-l-Iklil, 4/304 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/133 ; Al-Sharh al-Kabir avec la Hachia d'al-Dasuqi, 5/163 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/383-384).
L'avis juste chez les Shafi'ites : le fongible est ce que la mesure ou le poids délimite, et où le salam est valable, comme l'eau, la terre, le cuivre, l'or en poudre, le musc, le camphre, le coton, le raisin et la farine.
Le Qadi Abou al-Tayyib : ce qui a un semblable réunit trois qualités : être mesuré ou pesé ; être défini par description ; permettre la vente d'une partie contre une autre. Tel est le cas des dirhams, des dinars, des grains, des corps gras, des dattes, des raisins secs et du sel.
Le cheikh Abou Hamid : le coton est des fongibles, car ses parties sont égales et ne diffèrent pas en usage. Al-Saymari : le fil filé, le plomb, le cuivre et le fer sont des fongibles ; le lait est des fongibles ; ce qui est cuit et dont les parties se soudent n'a pas de semblable, la vente d'une partie contre une autre n'y étant pas permise. De même les joyaux et les perles n'ont pas de semblable, car ils ne se définissent pas par description ; les animaux et les vêtements ne sont pas des fongibles, car ils ne se mesurent ni ne se pèsent (Al-Bayan, 7/17 ; Rawdat al-Talibin, 3/648, 650 ; Mughni al-Muhtaj, 3/296-297 ; Al-Najm al-Wahhaj, 5/179-180).
Les Hanbalites : le fongible est tout mesuré ou pesé sans artisanat licite, où le salam est valable par son semblable ; tout le reste est estimé.
Al-Ruhaybani (qu'Allah lui fasse miséricorde) commente : un fongible usurpé est garanti, c'est-à-dire que l'usurpateur ou celui qui le détruit de sa main le garantit ; il s'agit des monnaies et de tout mesuré, de grain, de fruit, de liquide ou autre, ou pesé, comme le fer, le cuivre, le plomb, l'or, l'argent, la soie, le lin et le coton. « Sans artisanat licite » : dans le mesuré, à la différence de la harisa, ou dans le pesé, à la différence des bijoux et des chaînes et semblables ; « licite » exclut les récipients d'or et d'argent, garantis par leur semblable en raison de l'interdiction de leur artisanat, comme il viendra.
« Le salam y est valable », à la différence du joyau et de la perle ; « par son semblable », rattaché à « il garantit » textuellement, car le semblable est plus proche que la valeur, par sa ressemblance par la forme et l'observation directe ; à la différence de la valeur, qui ne se rapproche que par conjecture et effort d'appréciation ; que les parties du fongible se ressemblent ou diffèrent, comme les monnaies, fussent-elles des dirhams alliés en circulation, comme les grains et les corps gras et semblables (Matalib Uli al-Nuha, 4/52-53 ; Kashshaf al-Qina', 4/130-131 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/158-159).
Les juristes divergent : l'usurpation de l'immeuble est-elle concevable ou non ? Et partant : si quelqu'un l'usurpe et qu'il périt sous sa main sans transgression ni négligence, le garantit-il ou non ? La majorité des savants, Malikites, Shafi'ites, Hanbalites et Mouhammad des Hanafites, tient que l'usurpation de l'immeuble est valable et qu'il est garanti dans sa main s'il périt, avec ou sans transgression de sa part.
D'après Said ibn Zayd (qu'Allah l'agrée) : j'ai entendu le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) dire :
Quiconque usurpe injustement une parcelle de terre, celle-ci l'enveloppera jusqu'à la septième terre.Rapporté par Boukhari (2320) et Mouslim (1610)
Dans une autre version :
Quiconque prend injustement une palme de terre sera enveloppé par elle jusqu'aux sept terres.Rapporté par Boukhari (3026) et Mouslim (1610)
De Mouhammad ibn Ibrahim : Abou Salama raconta qu'un litige l'opposait à des gens ; le fait fut rapporté à Aïcha (qu'Allah l'agrée), qui dit : Abou Salama, éloigne-toi de la terre, car le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a dit :
Quiconque usurpe injustement une palme de terre sera enveloppé par elle jusqu'aux sept terres.Rapporté par Boukhari (2321)
Le Prophète a ainsi indiqué que la terre peut être usurpée et spoliée injustement. Les arguments : tout moyen qui garantit un bien transportable et transférable garantit aussi ce qui ne se transporte ni ne se transfère, comme la prise de possession dans la vente ; l'immeuble, le palmier et l'arbre étant des biens garantis par la prise de possession dans le contrat, ils le sont donc par l'usurpation. L'usurpation étant une cause de garantie, l'immeuble est garanti par elle comme par la destruction ; et le droit propre à l'usurpation, présent dans ce qui se transporte et se transfère, se trouve aussi dans l'immeuble, la garantie s'y rattache donc.
Et parce qu'on peut en prendre le contrôle d'une manière qui l'isole de son maître, comme habiter la maison et empêcher son propriétaire d'y entrer : il s'assimile alors à celui qui prend la bête et la marchandise.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : tout ce qui périt de la terre par son fait ou à cause de son fait, démolition de ses murs, inondation, raclage de sa terre, jet de pierres, ou diminution résultant de sa plantation ou de sa construction, il le garantit, sans divergence dans le madhhab ni entre les savants ; car c'est une destruction, l'immeuble étant garanti par la destruction sans divergence, et l'usurpation ne se produisant pas sans prise de contrôle (Al-Mughni, 5/140-141 ; à comparer : Sharh al-Zarkashi, 2/158-159 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 4/176 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 4/122-123 ; Al-Ikhtiyar, 3/75 ; Mukhtasar al-Waqi'a, 2/136-137 ; Al-Lubab, 1/631 ; Al-Ishraf 'ala Nukat Masail al-Khilaf, 3/126-127, n° 983 ; Rawdat al-Talibin, 3/640 ; Mughni al-Muhtaj, 3/287-288 ; Al-Najm al-Wahhaj, 5/169-170 ; Al-Dibaj, 2/380).
Abou Hanifa, Abou Youssouf et Ahmad dans une narration : l'usurpation de l'immeuble n'est pas concevable ; car l'usurpation consiste à écarter la main du maître par un acte sur l'objet lui-même, chose inconcevable pour l'immeuble : la main du maître ne s'écarte que par transport et transfert, impossibles ici ; seule la privation du maître est concevable, et la privation est un acte sur la possession, non sur l'immeuble ; c'est comme éloigner le maître de ses bêtes jusqu'à ce qu'elles périssent.
Et parce que l'immeuble demeure en place où la main du maître était établie, il n'est pas garanti : l'usurpation ne se réalise que par transport et transfert. Dès lors, s'il périt sous sa main sans transgression ni négligence, aucune garantie ; mais s'il le détruit par son fait, il garantit : si le bâtiment s'effondre par une calamité céleste, par disparition de sa terre ou par un torrent submergeant le sol, aucune garantie.
Si l'immeuble périt par son fait ou diminue, dans son habitation de la maison ou dans sa culture du champ, garantie à l'unanimité ; car il a péri par son fait, et l'immeuble est garanti par la destruction (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 4/176 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 4/122-123 ; Al-Ikhtiyar, 3/75 ; Mukhtasar al-Waqi'a, 2/136-137 ; Al-Lubab, 1/631 ; Al-Mughni, 5/140-141 ; Sharh al-Zarkashi, 2/158-159).