Les accroissements de l'usurpé : les accroissements unis

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Les accroissements de l'usurpé : les accroissements unis

L'objet usurpé peut s'accroître chez l'usurpateur de deux manières : accroissement uni (muttasil), comme l'engraissement ou l'apprentissage d'un métier, ou accroissement séparé (munfasil), comme le fruit et le petit.

Premièrement : la garantie de l'accroissement uni. S'il s'accroît d'un accroissement uni, comme l'engraissement, l'apprentissage d'un métier ou semblable, le maître le prend et l'usurpateur n'a rien, ni salaire pour ce qu'il a fait, car le maître ne l'y a pas autorisé.

Les juristes divergent toutefois si cet accroissement disparaît ensuite, l'animal maigrissant ou revenant à son état d'avant l'engraissement : garantit-il cet accroissement perdu ? Les Shafi'ites et les Hanbalites : les accroissements unis de l'usurpé sont garantis sur l'usurpateur comme l'usurpation même ; car le bien du spolié qui est venu en sa main par usurpation, il en garantit la disparition comme l'original, c'est un accroissement de l'objet usurpé que l'usurpateur garantit, comme s'il en était sommé et refusait. La continuité de l'usurpation équivaut à son commencement, l'usurpateur étant en tout état tenu de rendre l'objet ; s'il ne le rend pas, il est comme l'instigateur de l'usurpation. Sur cette base, il rend l'original et l'arsh de ce qui a diminué chez lui.

Exemple : il usurpe une monture valant cent, elle engraisse chez lui jusqu'à mille, puis maigrit en revenant à cent : il doit la rendre et verser neuf cents au titre de la perte de l'engraissement. S'il l'a usurpée valant cent, puis le prix monte à mille, puis redescend à cent : rien ne s'impose à lui ; mais si elle périt ou meurt, la plus haute valeur est due, chez les Shafi'ites, comme il est venu (Al-Bayan, 7/31, 33 ; Al-Sharh al-Kabir d'al-Rafi'i, 5/404 ; Rawdat al-Talibin, 3/657 ; Al-Mughni, 5/151 ; Al-Mubdi', 5/168 ; Al-Inasaf, 6/160 ; Kashshaf al-Qina', 4/114).

Les Hanafites et les Malikites : les accroissements unis de l'usurpé, comme l'engraissement, la beauté et l'apprentissage d'un métier, ne sont pas garantis sur l'usurpateur : ils sont un dépôt de confiance dans sa main ; s'ils disparaissent sans transgression ni négligence, aucune garantie, sauf s'il est sommé de les rendre et refuse.

Les Hanafites : les accroissements de l'usurpation et ses profits unis, comme l'engraissement et la beauté, sont un dépôt dans la main de l'usurpateur ; s'ils disparaissent, aucune garantie, sauf s'il outrepasse sur l'accroissement en le détruisant, le mangeant ou le vendant, ou si son maître le réclame et qu'il le retient : il garantit alors. La preuve qu'ils ne sont pas garantis : l'usurpation n'est que l'établissement de la main sur le bien d'autrui d'une manière qui écarterait la main du maître, comme dit ; or la main du maître n'était pas établie sur cet accroissement pour que l'usurpateur l'écarte.

S'il consomme l'objet après l'accroissement, en le vendant et le livrant à l'acheteur qui le voit périr chez lui, le spolié a le choix : rendre l'usurpateur garant de sa valeur au jour de l'usurpation, la vente étant alors valable et le prix revenant à l'usurpateur ; ou rendre l'acheteur garant de sa valeur au jour de la prise de possession, la vente étant alors annulée, et il peut réclamer le prix à l'usurpateur ; il ne peut pas rendre l'usurpateur garant au moment de la livraison, selon Abou Hanifa.

Il en est ainsi s'il usurpe une brebis, l'engraisse puis l'égorge : il garantit sa valeur du jour de l'usurpation. S'il usurpe une esclave valant mille, qui s'accroît chez lui en engraissement et en beauté jusqu'à deux mille, puis qu'il la tue par accident ou qu'un autre la tue par accident, le maître choisit : rendre l'usurpateur garant de mille, sa valeur du jour de l'usurpation, immédiatement sur son bien ; ou rendre l'aqila (le groupe de solidarité) du tueur garante de deux mille, sa valeur du jour de la mort, en trois ans (Bada'i' al-Sana'i', 7/143 ; Al-Hidaya, 4/19 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 4/137-138 ; Al-Lubab, 1/639 ; Al-Bahr al-Ra'iq, 8/137 ; Majma' al-Damanat, 1/312 ; Al-Ikhtiyar, 3/80 ; Hachia d'Ibn Abidin, 6/204).

Les Malikites : les accroissements unis de l'usurpé, comme l'engraissement, l'apprentissage d'un métier ou l'augmentation de la commercialité, ne sont pas garantis sur l'usurpateur ; car il garantit le jour de l'usurpation, et ce qui survient aux parties ou au prix en diminution ou en augmentation ne relève pas de lui : c'est un accident sur un objet garanti. Le retour de l'objet usurpé à son maître dans l'état de l'usurpation impose l'acceptation, d'où la chute de la garantie ; l'original étant ce qui ne s'est pas accru chez lui, avec considération de la hausse des marchés (Al-Ishraf 'ala Nukat Masail al-Khilaf, 3/123-124, n° 979 ; Al-Ma'una, 2/190).

Deuxièmement : les accroissements séparés de l'usurpé

Les juristes divergent sur le régime des accroissements séparés de l'usurpé, comme le petit, le fruit et l'œuf : sont-ils un dépôt dans la main de l'usurpateur ou garantis comme l'original ? La divergence est la même que pour les accroissements unis.

Les Hanafites et les Malikites : c'est un dépôt dans la main de l'usurpateur, non garanti sauf par transgression, négligence, ou rétention quand le maître les réclame.

Les Hanafites : les accroissements séparés de l'usurpation, comme le petit de l'usurpée et le fruit du verger usurpé, sont un dépôt dans la main de l'usurpateur ; s'ils disparaissent, aucune garantie, sauf s'il outrepasse en les détruisant, les mangeant ou les vendant, ou si leur maître les réclame et qu'il les retient : il garantit. La preuve : l'usurpation n'est que l'établissement de la main sur le bien d'autrui d'une manière qui écarterait la main du maître ; or la main du maître n'était pas établie sur cet accroissement.

Même si on l'admettait, il ne l'écarte pas : la rétention est absente a priori ; encore que s'il retient le petit après qu'on l'a réclamé, il le garantit ; de même s'il outrepasse : le détruire, l'égorger et le manger, ou le vendre et le livrer, comme dit (Bada'i' al-Sana'i', 7/143 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 4/174 ; Al-Hidaya, 4/19 ; Al-'Inaya, 13/389 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 4/137-138 ; Al-Lubab, 1/639 ; Al-Bahr al-Ra'iq, 8/137 ; Majma' al-Damanat, 1/312 ; Al-Ikhtiyar, 3/80 ; Hachia d'Ibn Abidin, 6/204).

Les Malikites : le petit de l'usurpée né après l'usurpation n'est pas garanti sur l'usurpateur ; l'usurpation n'a pas saisi le petit né, qui s'assimile au petit du bien déposé et du bien prêté ; c'est une croissance survenue, comme l'engraissement. De même le fœtus n'est pas garanti : c'est une croissance du corps de la bête à l'état d'usurpation, non garantie sur l'usurpateur, comme l'engraissement (Al-Ishraf 'ala Nukat Masail al-Khilaf, 3/125, n° 981).

Les Shafi'ites et les Hanbalites : l'accroissement séparé, comme le petit, le fruit et l'œuf, est garanti comme l'original, qu'il périsse par transgression, négligence ou autrement ; que l'usurpateur l'ait réclamé et été retenu ou ne l'ait pas réclamé : garanti en tout état de cause.

Les Shafi'ites : les accroissements séparés de l'usurpé, comme le petit, le fruit et l'œuf, ou unis, comme l'engraissement et l'apprentissage d'un métier, sont garantis sur l'usurpateur comme l'original, que le maître exige la restitution ou non ; car le petit de l'usurpée est dans la main de l'usurpateur comme la mère, comme le prouve le fait que s'il en revendiquait la propriété, sa parole serait acceptée du fait de sa main : il doit donc le garantir de sa main comme sa mère.

Et parce que la garantie de l'usurpation est plus forte que celle de la chasse illicite, et que le petit du gibier est garanti, le petit de l'usurpation l'est à plus forte raison. Deux analogies le prémunissent contre l'invalidité du qiyas : premièrement, ce pour quoi la mère est garantie par transgression, le petit l'est, comme la chasse du muhrim ; deuxièmement, ce pour quoi le petit du gibier est garanti, le petit de l'usurpée l'est, comme la rétention.

Et parce qu'il est uni à l'usurpé, il peut être garanti comme l'engraissement ; parce que ce qui est garanti par l'atteinte l'est par l'usurpation, comme le séparé ; et parce que ce qui peut être garanti par usurpation hors du contenant peut l'être dans le contenant, comme les dirhams dans une bourse et le bijou dans un étui (Al-Hawi al-Kabir, 7/150 ; Al-Bayan, 7/31, 33 ; Al-Sharh al-Kabir d'al-Rafi'i, 5/404 ; Rawdat al-Talibin, 3/657).

Les Hanbalites : les accroissements de l'usurpation dans la main de l'usurpateur sont garantis comme l'usurpation : l'engraissement, l'apprentissage d'un métier et autres ; ainsi que le fruit de l'arbre et le petit de l'animal : dès que quelque chose en périt dans sa main, il le garantit, qu'il ait péri seul ou avec l'original ; car le bien du spolié qui est venu en sa main par usurpation, il en garantit la disparition comme l'original (Al-Mughni, 5/151 ; Al-Mubdi', 5/168 ; Al-Inasaf, 6/160 ; Kashshaf al-Qina', 4/114).

Quand l'objet usurpé se transforme jusqu'à perdre son nom

Les juristes divergent sur l'objet usurpé qui se transforme par un acte au point que son nom et ses utilités majeures disparaissent : celui qui usurpe une brebis et la cuit ou la rôtit, du blé qu'il moud en farine, du fer qu'il forge en épée, ou du blé qu'il sème. La propriété du maître s'éteint-elle, l'usurpateur devenant propriétaire en garantissant ? Ou l'objet reste-t-il au maître, l'usurpateur garantissant avec l'arsh de la diminution ? Ou le maître choisit-il entre le prendre sans rien réclamer et frapper l'usurpateur de sa valeur majorée ?

Les Hanafites : si l'objet usurpé se transforme par l'acte de l'usurpateur au point que son nom et l'essentiel de ses utilités disparaissent, comme égorger une brebis et la rôtir ou la cuire, moudre le blé, forger le fer en épée, façonner le laiton en récipients, la propriété du spolié s'éteint, l'usurpateur devient propriétaire et garantit. Un métier estimable s'est produit, qui a annulé le droit du maître d'un côté, le nom s'étant changé et l'essentiel des buts ayant disparu, tandis que le droit de l'usurpateur sur l'artisanat est établi sous tous les aspects et l'emporte sur l'original, perdu d'un côté. Et on ne lui donne pas d'être cause de propriété sous l'aspect de l'interdit, mais sous celui de la création d'un métier.

L'avis juste : l'usurpateur ne devient propriétaire qu'au paiement de la garantie, au jugement de garantie ou à l'accord des deux plaideurs sur la garantie ; si l'un de ces trois existe, la propriété s'établit, sinon non. Une fois l'un des trois établi et la propriété fixée, il n'est pas licite à l'usurpateur de s'en saisir, sauf si son maître le lui rend licite, et il ne peut en tirer d'utilité avant d'avoir versé le remplacement. D'après Asim ibn Kulayb, d'après son père, un homme des Ansars lui rapporta :

Nous sommes sortis avec le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) pour un enterrement. Au retour, nous croisâmes une femme de Qouraych qui invitait (le Prophète). Elle dit : Messager d'Allah, une telle t'invite, toi et tes compagnons, à un repas. Nous partîmes donc avec lui et nous assîmes aux places des serviteurs de leurs pères, devant eux. La nourriture fut apportée ; le Messager d'Allah avança la main et les gens avancèrent les mains ; les gens comprirent, tandis qu'il mâchait sa bouchée sans l'avaler ; ils retirèrent leurs mains et s'oublièrent, puis se rappelèrent et nous saisirent les mains. L'homme frappait la bouchée de sa main pour qu'elle tombe ; puis ils nous retinrent en observant ce que ferait le Messager d'Allah : il la recracha et la jeta, et dit : Je sens la chair d'une brebis prise sans la permission de ses gens. La femme se leva et dit : Messager d'Allah, j'avais l'intention de te rassembler sur un repas ; j'envoyai à al-Baqi' mais ne trouvai pas de brebis à vendre ; Amir ibn Abi Waqqas avait acheté hier une brebis à al-Baqi' ; je lui envoyai quérir pour moi une brebis à al-Baqi' et il n'en fut pas trouvé ; on me dit que tu en avais acheté une : envoie-la-moi. L'envoyé ne le trouva pas mais trouva sa famille, qui la remit à mon messager. Le Messager d'Allah dit : Nourrissez-en les captifs.Rapporté par Ahmad (22562), et par al-Tahawi dans Sharh Mushkil al-Athar (7/455-456) avec une chaîne saine

Dans ce hadith, le Messager d'Allah ordonne de nourrir de la brebis les captifs, qui peuvent recevoir en aumône un tel bien, et ne commande pas de la retenir au profit de celui qui l'a égorgée alors qu'elle est sa propriété : signe que la propriété s'est élevée d'elle et qu'elle est passée à celui qui y a opéré l'égorgement et la cuisson. Et parce que permettre l'utilité avant le paiement du remplacement ouvre la porte de l'usurpation : il est interdit de tirer utilité avant de satisfaire le maître en versant le remplacement ou en obtenant sa quittance, afin de trancher la matière de la corruption.

On a dit : l'utilité lui devient licite dès que le juge prononce la garantie ; puis, quand il verse le remplacement, l'utilité lui devient licite, le droit du maître étant comblé par le remplacement, devenu échange par consentement. De même si le maître lui accorde sa quittance, son droit s'étant éteint ; de même si le souverain le rend garant, ou si le maître le rend garant du fait de son consentement, car le souverain ne juge qu'à la demande.

Si l'objet se transforme de lui-même, comme le raisin devenant raisin sec ou la datte fraîche devenant datte, le maître a le choix : le prendre ou le laisser et rendre l'usurpateur garant. De même si le nom n'a pas disparu, comme la brebis égorgée : on dit une brebis vivante et une brebis égorgée. De même si ses utilités majeures subsistent : qui usurpe de l'argent ou de l'or et le frappe en dirhams ou en dinars, la propriété du maître ne s'éteint pas, selon l'imam Abou Hanifa : le maître prend le métal et l'usurpateur n'a rien. Abou Youssouf et Mouhammad : l'usurpateur en devient propriétaire et doit leur semblable (Al-Hidaya, 4/15 ; Sharh Mushkil al-Athar, 7/456 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/226 ; Al-'Inaya, 13/358-359 ; Al-Ikhtiyar, 3/77 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 4/127, 129 ; Al-Lubab, 1/634-635 ; Al-Bahr al-Ra'iq, 8/130 ; Majma' al-Damanat, 1/322).

Les Shafi'ites et les Hanbalites, dans le madhhab : qui usurpe du blé et le moud, une brebis qu'il égorge et rôtit, du fer dont il fait des couteaux et des récipients, du bois qu'il menuise en porte ou en coffre, ou un tissu qu'il coupe et coud, ne devient pas propriétaire : la propriété du maître ne s'éteint pas, le maître prend l'objet et l'arsh de sa diminution, et l'usurpateur n'a rien pour son accroissement. D'après Umara ibn Haritha al-Damri, d'après Amr ibn Yathribi al-Damri :

J'ai assisté au sermon du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) à Mina. Il dit notamment : Il n'est pas licite à quiconque de prendre du bien de son frère, si ce n'est ce qui agrée son âme. L'ayant entendu, (l'homme) dit : Messager d'Allah, si je rencontre le troupeau de mon cousin, que j'y prenne une brebis et que je l'égorge, suis-je responsable ? Il dit : Si tu la rencontres, une brebis portant un couteau et un briquet dans le désert d'al-Jamish, ne la touche pas. On a dit : c'est une terre entre La Mecque et al-Jar, terre sans habitant.Rapporté par Ahmad dans son Musnad (15527), par al-Bayhaqi dans Al-Kubra (11305) et par al-Daraqutni (2921)

Al-Jamish est un désert entre La Mecque et le Hidjaz, peu peuplé ; il entend : si tu la rencontres en cet endroit mortel, elle portant un couteau, qui est la lame, et un briquet, qui est la pierre à feu, ne t'en occupe pas (Al-Hawi al-Kabir, 7/194).

Et parce que l'objet du bien du spolié demeure, sa restitution s'impose, comme s'il avait égorgé la brebis sans la rôtir ; et parce que s'il l'avait fait sur son propre bien, la propriété n'en serait pas éteinte : s'il le fait sur le bien d'autrui, elle ne s'éteint pas davantage, comme s'il avait égorgé la brebis ou frappé la naqra en dirhams ; et parce que la propriété ne s'éteint pas sans acte humain, elle ne s'éteint pas par l'acte humain dont on a parlé.

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : cela établi, l'usurpateur n'a rien pour son travail, que l'objet se soit accru ou non ; c'est le madhhab d'al-Shafi'i. Abou al-Khattab rapporte que l'usurpateur partage l'accroissement avec le maître, car il s'est produit par ses utilités, et ses utilités sont traitées comme les objets, comme qui usurpe un tissu et le teint. Le premier madhhab est retenu, mentionné par Abou Bakr et le Qadi : l'usurpateur ayant travaillé sur le bien d'autrui sans permission, il ne mérite aucun salaire, comme qui cuit de l'huile en augmentant sa valeur, bâtit un mur pour autrui, sème le blé d'un homme dans son champ et autres travaux de l'usurpateur.

Quant à la teinture du tissu : la teinture est un bien en nature dont la propriété ne s'éteint pas en la versant dans le bien d'autrui, et c'est un argument contre eux ; car si sa propriété ne s'éteint pas en versant sa teinture dans le bien d'autrui, en faisant d'elle une qualité, à plus forte raison la propriété d'autrui ne s'éteint pas par son travail sur elle. S'il argumente que celui qui sème dans le champ d'autrui est remboursé de ses frais, nous répondons : la semaille est propriété de l'usurpateur, car elle est son bien ; ses frais augmentent sa valeur ; quand le propriétaire du champ la prend, il lui tient compte de ce qu'il a dépensé sur son bien. Dans notre cas, son travail sur le bien usurpé s'est fait sans permission : il est donc annulé, selon notre propos que la valeur de la semaille n'est due que selon l'une des deux narrations (Al-Mughni, 5/153).

Chez les Shafi'ites, un avis permet au spolié de laisser la farine à l'usurpateur et de réclamer le semblable du blé, plus proche de son droit que la farine. L'avis juste est le premier : la propriété du spolié ne s'éteint pas, l'usurpateur doit rendre l'objet diminué et ce qui a diminué de sa valeur ; l'objet de son bien demeure, il ne peut donc revendiquer autre chose, comme la brebis égorgée (Al-Bayan, 7/22-23).

Les Malikites : qui usurpe à quelqu'un une naqra, le lingot fondu d'or ou d'argent, et la refond ou la façonne en bijoux ou en dirhams, il est jugé à son maître le semblable en qualité et en poids, non l'objet lui-même, parce que l'artisanat y est entré ; la règle étant que si un artisanat atteint le fongible, il est jugé par la valeur et rejoint les biens estimés. De même le cuivre frappé en fulus (monnaie de cuivre) : le semblable du cuivre s'impose, toute fonte faisant ici perdre le semblable.

De même qui usurpe une quantité et une qualité connues d'argile et en fait des briques : il est frappé pour son maître du semblable s'il est connu, sinon de sa valeur ; le fongible approximatif est garanti par la valeur, l'argile se mesurant à la hotte et semblables. De même qui usurpe du blé et le moud : le semblable est frappé pour son maître, dit Ibn al-Qasim ; Ashhab : le maître choisit entre le semblable et le blé moulu sans amende, choix d'un groupe, les deux avis étant ceux de Malik.

De même qui usurpe des grains et les sème : le semblable s'impose pour son maître. Qui usurpe un œuf et le couve sous sa poule, d'où sort une poule : il doit un œuf semblable, et la poule revient à l'usurpateur ; sauf si l'usurpateur a usurpé une pondeuse qui ponde et couve ses œufs : la poule et les poussins reviennent alors au titulaire du droit, comme si elle avait mis bas.

Mais s'il a couvé ses œufs sous la poule d'une autre, ou des œufs d'une autre sous elle, aucun poussin ne revient au titulaire du droit : il n'a que sa poule et le salaire du semblable pour ce qu'elle a couvé des œufs d'autrui.

Al-Mawwaq (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte de la Mudawwana : Malik dit : si l'usurpateur fait du bois une porte, usurpe de la terre pour en faire des carreaux, usurpe du blé, le sème et en récolte beaucoup de grain, usurpe du sawiq qu'il adoucit de matière grasse, ou usurpe de l'argent qu'il façonne en bijoux ou frappe en dirhams, il doit dans tous ces cas le semblable de ce qu'il a usurpé en qualité, en poids et en mesure, ou la valeur pour ce qui ne se mesure ni ne se pèse ; de même dans le vol.

Al-Maziri : Ibn al-Qasim a dit : qui usurpe du blé et le moud garantit son semblable, et le maître du blé ne peut prendre la farine, à la différence d'Ashhab. Ils s'accordent : s'il moud le blé en sawiq et l'adoucit, le maître du blé ne peut le prendre (Al-Taj wa-l-Iklil, 4/306 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/134-135 ; Al-Sharh al-Kabir avec la Hachia d'al-Dasuqi, 5/165 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/385-387 ; Hachia d'al-Sawi sur le Sharh al-Saghir, 8/217-218).

Le commerce avec le bien usurpé et le profit obtenu

Les juristes divergent sur l'usurpateur qui usurpe des monnaies ou des marchandises, en fait commerce et obtient un profit : le profit est-il tout à lui, comme la garantie est sur lui ? Au maître, comme croissance de son bien ? Le partagent-ils ? Doit-il en être fait aumône ? Revient-il au bayt al-mal (trésor public) ? Ou est-il à l'usurpateur sans lui être licite ?

Cette divergence vaut pour le dépôt et tout bien qu'un homme manie sans droit du fait du maître : le profit lui revient-il ou non ? Cela après leur accord sur le fait qu'il garantit le bien usurpé en toute hypothèse ; la divergence porte sur le profit obtenu.

Premier avis : le profit du commerce après la vente revient à l'usurpateur ; car il garantit le bien usurpé jusqu'à le livrer à son maître, et la condition de la licéité du profit est la garantie, qui est remplie. Le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a interdit le profit de ce qu'on ne garantit pas, et ce profit est garanti ; et parce que, quand il rend le bien, le profit lui devient licite, sans obligation d'en faire aumône. C'est le madhhab des Malikites, d'Abou Youssouf chez les Hanafites et d'Ahmad dans une narration ; c'est l'avis de Chourayh le juge, d'al-Hasan al-Basri, d'al-Sha'bi, de Yahya al-Ansari, de Rabi'a, d'al-Thawri et d'al-Layth.

Ibn Battal (qu'Allah lui fasse miséricorde) : le plus juste de ces avis est celui de celui qui voit que le profit revient à l'usurpateur et au transgresseur ; sa preuve : l'objet est passé dans sa responsabilité, il est semblable à son propre bien ; les gens n'ont aucun but dans les objets mêmes des dinars et des dirhams, mais dans leur maniement. S'il l'avait usurpé à un homme puis voulu lui en remettre d'autres semblables présents en sa main, cela serait permis selon le fondement de l'avis de Malik ; s'il peut lui remettre d'autres, le profit lui revient ; et le hadith du chapitre le prouve : ne vois-tu pas l'ouvrier à qui l'on dit, de son salaire : « tout ce que tu vois en chameaux, bovins, ovins et esclaves est ton salaire », et qui répond : « te moques-tu de moi ? »

(Ce hadith est rapporté par l'imam Boukhari dans son Sahih, chapitré : chapitre de celui qui embauche un ouvrier qui renonce à son salaire et où l'embaucheur travaille et engrange, ou celui qui travaille sur le bien d'autrui et prend le surplus.) Cela indique que la Sunna chez eux était que le profit revient au transgresseur qui travaille, sans droit pour le maître du capital ; le Prophète en a informé, l'a confirmé et ne l'a pas abrogé.

On rapporte d'Omar ibn al-Khattab ce qui indique que le profit lui revient par la garantie. Malik rapporte dans le Muwatta :

Abou Moussa prêta à Abdallah et Oubaydallah, fils d'Omar, de l'argent du bayt al-mal. Ils achetèrent des marchandises, les transportèrent à Médine et en tirèrent profit. Omar dit : Rendez le bien et son profit. Oubaydallah dit : Cela ne te sied pas : si le bien avait péri ou diminué, nous l'aurions garanti. Un homme dit : si tu le traitais en mouqaraba, ô Commandeur des croyants. Il dit : oui. Et il prit d'eux la moitié du profit.Rapporté par Malik dans le Muwatta, cité par Ibn Battal dans Sharh Sahih al-Bukhari (6/397-398)

Omar (qu'Allah l'agrée) n'a pas désapprouvé la parole de son fils : si le bien avait péri ou diminué, nous l'aurions garanti ; le profit lui devint donc licite ; et personne des Compagnons présents ne l'a désapprouvé (à comparer : Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 3/176 ; Bada'i' al-Sana'i', 6/14 et 7/154 ; Al-Hidaya, 4/13 ; Al-'Inaya, 13/355 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/475 ; Majma' al-Anhar, 4/83 ; Mawahib al-Jalil, 7/229-230 ; Al-Dhakhira, 9/178 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/262-263 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/111 ; Al-Sharh al-Kabir avec la Hachia d'al-Dasuqi, 5/123-124 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/234 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/346 ; Hachia d'al-Sawi sur le Sharh al-Saghir, 8/154 ; Al-Ishraf, 6/336-337 ; Majmu' al-Fatawa, 30/130 ; Mukhtasar al-Fatawa al-Misriyya, 379).

Deuxième avis : le profit revient à l'usurpateur, mais sans lui être licite : il doit en faire aumône s'il a acheté avec les monnaies elles-mêmes, et rendre le capital usurpé à son maître. Avis d'Abou Hanifa, de Mouhammad ibn al-Hasan, de Zoufar et d'Ahmad dans une narration ; le profit ici étant mauvais par sa cause mauvaise, sa voie est l'aumône (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 3/176 ; Bada'i' al-Sana'i', 6/14 et 7/154 ; Al-Hidaya, 4/13 ; Al-'Inaya, 13/355 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 4/144 ; Majma' al-Anhar, 4/83 ; Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 6/396-397 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/234 ; Al-Ishraf, 6/336-337 ; Majmu' al-Fatawa, 30/130 ; Mukhtasar al-Fatawa al-Misriyya, 379 ; Al-Mubdi', 5/187 ; Al-Inasaf, 6/208).

Troisième avis : le profit revient au maître, non à l'usurpateur, selon l'avis juste chez les Hanbalites ; c'est l'avis d'Ibn Omar, d'Abou Qilaba et d'Ishaq.

Les Hanbalites : si l'usurpateur fait commerce avec le bien usurpé lui-même, monnaies qu'il échange, ou marchandises qu'il vend et avec le prix desquelles il commerce, ou achète sur sa responsabilité puis paie avec les dirhams usurpés, et qu'un profit en résulte, le profit et les marchandises achetées reviennent au maître ; rapporté par le groupe. Car devant la nécessité d'attribuer le profit à l'usurpateur ou au spolié, l'attribuer au maître est préférable : il est en contrepartie de son bien perdu par rétention, et rien n'est attribué à l'usurpateur, en découragement de l'usurpation (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 3/176 ; Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 6/397 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/234 ; Al-Ishraf, 6/336-337 ; Majmu' al-Fatawa, 30/130 ; Mukhtasar al-Fatawa al-Misriyya, 379 ; Al-Mubdi', 5/187 ; Al-Inasaf, 6/208 ; Kashshaf al-Qina', 4/138).

Al-Bahuti (qu'Allah lui fasse miséricorde) : que l'on tienne l'achat pour valable ou nul, la question est très difficile selon les règles du madhhab, les actes de l'usurpateur n'étant pas valables : comment le maître posséderait-il le profit et les marchandises ? Mais les textes d'Ahmad concordent sur le fait que le profit revient au maître ; les compagnons l'ont expliqué par des voies toutes faibles : Ibn Aqil l'a fondé sur la validité de l'acte de l'usurpateur suspendue à la ratification, suivi dans Al-Mughni ; il l'a fondé dans Al-Talkhis sur sa validité non suspendue à la ratification, le préjudice de l'usurpation s'étendant avec le temps au point de rendre sa considération pénible, et il a restreint cela à ce dont le temps fut long.

Le Qadi a tenu, dans certains de ses livres, que l'usurpateur a acheté sur sa responsabilité puis payé avec les dirhams usurpés, Ahmad l'ayant précisé dans la narration d'al-Marwazi : l'absolu se rapporte au limité. Ibn Rajab, dans Fawa'id al-Qawa'id, l'a porté sur le fait que les monnaies ne sont pas spécifiées, comme s'il avait acheté sur sa responsabilité. Dans Al-Mubdi', sur le cas où il est impossible de rendre l'usurpé à son maître et le prix à l'acheteur (Kashshaf al-Qina', 4/138 ; à comparer : Al-Mubdi', 5/187 ; Al-Inasaf, 6/208 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/166 ; Matalib Uli al-Nuha, 4/62).

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : s'il usurpe des prix et en fait commerce, ou des marchandises qu'il vend et avec le prix desquelles il commerce, nos compagnons disent : le profit revient au maître et les marchandises achetées lui reviennent. Al-Sharif Abou Ja'far et Abou al-Khattab : si l'achat se fait avec le bien lui-même, le profit revient au maître. Al-Sharif rapporte d'Ahmad qu'il en fait aumône.

S'il achète sur sa responsabilité puis paie les prix, Abou al-Khattab : il est possible que le profit revienne à l'usurpateur, avis d'Abou Hanifa et d'al-Shafi'i dans l'un de ses deux avis ; il a acheté pour lui-même sur sa responsabilité : l'achat lui revient, le profit lui revient, et il doit le remplacement de l'usurpé ; c'est l'analogie de l'avis d'al-Khiraqi. Il est aussi possible que le profit revienne au spolié, comme croissance de son bien : il lui revient comme si l'on avait acheté pour lui avec le bien lui-même ; c'est le sens apparent du madhhab. Si une perte survient, elle est à l'usurpateur, comme diminution survenue dans l'usurpé ; s'il remet le bien à un moukarib, le régime du profit est comme dit.

Le maître n'a rien du salaire de l'ouvrier, car il ne l'a pas autorisé à travailler sur son bien. Quant à l'usurpateur : si le moukarib connaissait l'usurpation, aucun salaire, car il outrepasse par son travail et personne ne l'a trompé ; s'il l'ignorait, l'usurpateur lui doit un salaire semblable, l'ayant employé pour une contrepartie non obtenue : son salaire s'impose, comme dans le contrat invalide (Al-Mughni, 5/159-160 ; Al-Kafi, 2/393).

Quatrième avis : le profit revient au bayt al-mal ; c'est une narration de l'imam Ahmad (Majmu' al-Fatawa, 30/130 ; Mukhtasar al-Fatawa al-Misriyya, 379).

Cinquième avis, celui des Shafi'ites : si l'usurpateur fait commerce avec l'usurpé ou avec le bien d'autrui en sa main, dépôt, gage, objet acheté ou prêt d'usage, sans la permission du maître, et qu'il vende ou achète avec l'objet lui-même, l'acte est nul et il ne possède pas la contrepartie ; s'il en prend possession et qu'elle périt, le semblable ou la valeur est dû. Le profit obtenu, s'il peut être rendu au maître de chaque contrat, est rendu ; sinon c'est un bien perdu.

S'il fait un salam ou achète sur sa responsabilité puis livre l'usurpé, le contrat est valable et la livraison invalide ; sa responsabilité ne se libère pas du prix, et l'usurpateur possède ce qu'il a pris et ses profits (Rawdat al-Talibin, 3/685 ; Mughni al-Muhtaj, 3/312 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/209 ; Hachia d'al-Ramli sur Asna al-Matalib, 2/357 ; Bahr al-Madhhab d'al-Ruyani, 7/105).

L'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) : s'il usurpe à un homme des dirhams ou des dinars et fait commerce sur sa responsabilité, paie les dirhams et les dinars et engrange un profit, deux avis. Le premier, dit dans l'ancien ouvrage : le profit revient au spolié, comme croissance de son bien, tel le fruit de l'arbre ; car si nous en faisions la propriété de l'usurpateur, cela mènerait l'usurpateur à tirer profit du bien du spolié sans sa permission ; il en fut donc fait la propriété du spolié, sans sa permission, pour trancher la question.

Le second, dit dans le nouvel ouvrage : il est propriété de l'usurpateur, car cela n'est pas engendré du bien du spolié : c'est la croissance du bien de l'usurpateur, comme qui usurpe une terre à un homme et y sème une culture (Al-Bayan, 7/39-40).

Sixième avis : le profit revient aux deux, le maître et l'usurpateur, qui se le partagent comme en mouqaraba ; c'est une narration de l'imam Ahmad, et le choix du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, qui le déclare l'avis le plus juste.

Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde), après avoir rapporté l'histoire d'Omar (qu'Allah l'agrée) avec ses deux fils, dit : Omar a agi ainsi, et c'est le meilleur des avis disputés par les juristes dans le commerce avec le dépôt et les autres biens d'autrui ; car il y a quatre avis dans le madhhab d'Ahmad et d'autres : le profit revient-il au bayt al-mal par fondement, ou à l'ouvrier parce que la propriété lui est venue par l'achat des objets sur la responsabilité, ou les deux en font-ils aumône parce qu'il est mauvais, ou se le partagent-ils comme en mouqaraba ? Ce quatrième est ce qu'a fait Omar (Majmu' al-Fatawa, 30/130 ; Mukhtasar al-Fatawa al-Misriyya, 379).

On interrogea aussi le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya au sujet du bien usurpé en chameaux et autres qui s'est accru chez l'usurpateur, qui se repent ensuite : comment se libère-t-il de ce bien, et est-il illicite ou non ?