Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La hiba : la donation > L'équité entre les enfants dans la donation
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Mis à jour le 27 septembre 2026 à 03h52
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Les gens de science s'accordent qu'il est recommandé de faire l'équité entre les enfants dans la donation pendant la santé, et que la préférence entre eux est déconseillée, d'après la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) à an-Nu'man ibn Bachir, qui avait donné à son fils seul le don d'an-Nihl : « N'aimerais-tu pas qu'ils soient égaux dans ta piété ? » Considère comment cette formulation éclaire la sagesse qui appelle à établir l'équité entre les enfants : c'est la justice par laquelle les cieux et la terre se tiennent ; de même que tu aimes qu'ils soient égaux dans ta piété, sans que l'un d'eux la monopolise en privant les autres, comment se doit-il d'accorder le présent à l'un en privant les autres ? (Badai al-fawaid 4/939). L'équité réunit les cœurs, tandis que la préférence engendre l'étrangeté entre eux, ce qui fait de l'équité le préférable (Badai as-sanai 6/127) ; elle évite aussi que cela n'aboutisse à l'ingratitude filiale et à l'envie mutuelle (an-Najm al-wahhaj 5/554).
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) : quant à sa parole « as-tu donné à chacun de tes enfants pareil présent ? », les savants s'accordent que l'équité dans le présent entre les enfants est recommandée, hormis ce que nous avons mentionné des Zahirites qui l'imposent (at-Tamhid 7/234). Quant à la préférence entre eux pendant la maladie de la mort, c'est un testament, qui n'est pas valable au profit d'un héritier sans le consentement des héritiers, d'un commun accord (at-Tamhid 7/225).
Les juristes divergent ensuite sur la préférence faite par le père entre certains de ses enfants sans besoin et sans le consentement du reste, en préférant les uns ou en donnant à certains et privant les autres : sa disposition est-elle valable, la préférence permise malgré la désapprobation, ou invalide, la part devant être annulée et l'équité imposée ? La Jamahor des juristes, hanéfites, malékites et chaféites, estime que préférer certains enfants à d'autres dans la donation, ou donner à l'un en privant les autres, est permis en général ; hormis l'imam Malik qui le conditionne à ne pas lui donner tout son bien : s'il donne une partie en gardant pour lui et en laissant ses autres enfants, c'est permis. Al-Kharshi précise dans « Sharh Mukhtasar Khalil » (7/82) : la donation par l'homme à l'un de ses enfants de tout ou de la majeure partie de son bien est déconseillée ; il est aussi déconseillé de donner tout son bien à ses enfants en le partageant également s'ils sont mâles et femelles ; le partager selon leurs parts d'héritage est permis.
Abou Youssouf (qu'Allah lui fasse miséricorde) : la préférence est permise s'il ne vise pas à nuire.
La Jamahor a argumenté la licéité de la préférence et du don à certains en excluant d'autres par l'histoire d'Abou Bakr (qu'Allah l'agrée) qui avait donné à Aïcha (qu'Allah l'agrée) en excluant le reste de ses enfants. L'imam Malik a rapporté d'Ibn Shihab d'Urwa ibn az-Zubayr d'Aïcha, épouse du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), qu'elle dit : « Abou Bakr as-Siddiq m'avait donné vingt suq d'étoffe de son bien à al-Ghaba ; quand la mort le saisit, il dit : Par Allah, ô ma fille, nul parmi les gens ne m'est plus cher à laisser riche après moi que toi, ni ne m'est plus pesant à laisser pauvre après moi que toi ; je t'avais donné de mon bien vingt suq d'étoffe ; si tu l'avais coupé et emporté, cela t'eût appartenu ; ce n'est aujourd'hui que le bien de l'héritier : ce sont tes frères et ta sœur ; partagez-le selon le Livre d'Allah. Elle dit : Ô mon père, par Allah, si cela eût été ainsi et ainsi, je l'eusse laissé : ce ne sont que des noms ; qui est l'autre ? Il dit : Dhou Batn bint Kharija, je la vois affranchie.
» (hadith sahih : Malik dans al-Mouwatta 1438 ; al-Bayhaqi dans al-Kubra 11728).
Ils ont aussi argumenté par la parole du Prophète à Bachir ibn Sa'd : « fais témoigner d'autres que moi » : cela indique que ce n'est pas interdit, car s'il avait été interdit ou nul, il n'aurait pas tenu ce propos ; il n'ordonne pas de témoigner du faux, sauf à fuir les obligations d'Allah le Très-Haut. Et parce qu'il s'agit d'une disposition dans une propriété pure où nul n'a de droit ; et parce que le consensus se forme sur le fait que le père peut donner une partie de son bien à un étranger sans rien donner à son enfant : s'il choisit de donner à un étranger en privant tous ses enfants, il peut à plus forte raison donner à certains et en priver d'autres.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) : s'il donne à certains et en prive d'autres, c'est permis au regard du statut légal, comme disposition dans sa propriété pure où nul n'a de droit, mais ce n'est pas de l'équité : que le privé soit un juriste pieux ou un ignorant pervers, selon l'avis des anciens de nos maîtres ; selon les modernes, il n'y a pas de mal à donner aux gens de bonne éducation et de savoir plutôt qu'aux pervers corrompus (Badai as-sanai 6/127). At-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte qu'al-Mu'alla ibn Mansur transmit d'Abou Youssouf : il n'y a pas de mal à ce que l'homme préfère certains de ses enfants s'il ne vise pas à nuire (Mukhtasar ikhtilaf al-ulama 4/142).
Ibn Abd al-Barr : les juristes divergent sur ce sens : est-ce une obligation ou un encouragement ? Malik, al-Layth, ath-Thawri, ach-Chafi'i, Abou Hanifa et ses compagnons permirent de désigner certains enfants par le don et le présent, avec la désapprobation de certains d'entre eux, et l'équité est plus aimée de tous. Malik disait que le sens de ce hadith vise celui qui donne à l'un de ses enfants tout son bien, et qu'Abou Bakr avait donné à Aïcha en excluant le reste de ses enfants, ce qu'Ibn al-Qasim et Achhab lui rapportent. Puis Abou Omar dit : la plupart des juristes estiment que le sens de ce hadith est l'encouragement au bien, à la piété et à l'excellence, non une obligation empêchant l'homme de donner à certains de ses enfants, contrairement aux Zahirites ; la preuve est le consensus rapporté par ach-Chafi'i et d'autres sur la licéité de donner son bien à un autre que ses enfants : si exclure tous ses enfants est permis, exclure certains l'est à plus forte raison.
L'histoire d'an-Nu'man ibn Bachir comporte des formulations diverses, dont la plupart indiquent l'encouragement et non l'obligation : le Prophète dit : « as-tu donné à tes autres enfants pareil présent ? » Il dit : non ; il dit : « craignez Allah et soyez équitables entre vos enfants » ; il dit : il revint et renonça à son présent (Boukhari 2447) : le hadith ne mentionne pas que le Messager d'Allah lui ordonna de revenir : il n'y mentionne que son retour en renonçant à son présent. Dans une narration : « ceci est de l'injustice » ; selon certains : « c'est une fuite ; fais témoigner d'autres que moi » ; al-Mughira dit dans sa narration : « cela ne te réjouit-il pas qu'ils soient égaux envers toi dans la piété et la bienveillance ? Il dit : oui ; il dit : fais donc témoigner d'autres que moi » ; Mujalid rapporte dans sa narration : « ils ont un droit sur toi : que tu sois équitable entre eux, comme tu as un droit sur eux : qu'ils soient pieux envers toi ».
Dans une narration : « tes enfants ont un droit sur toi : que tu sois équitable entre eux ; ne me fais donc pas témoigner d'une injustice » : toutes ces formulations, avec « fais témoigner d'autres que moi », sont une preuve évidente de la licéité du présent. Quant à la narration d'ach-Cha'bi d'an-Nu'man ibn Bachir : « as-tu donné à chacun de tes enfants ? » Il dit : non ; il dit : « je ne témoigne que du juste » : et de même la narration de Jabir de cette histoire, elles n'y sont peut-être pas contraires : il a pu viser le juste qui ne diminue en rien du degré suprême du droit, ce qui est en dessous restant un droit ; cela validerait ainsi le madhhab de Malik, d'ath-Thawri et d'ach-Chafi'i, qui recommandent de s'abstenir de préférer certains enfants dans le présent tout en faisant exécuter le don s'il a lieu : au pire, on laisse le meilleur, comme celui qui donne à un non-parent en laissant son parent : il reste en deçà du droit tout en laissant le meilleur, et son acte n'en demeure pas moins exécuté (at-Tamhid 7/225-233, avec légère adaptation).
L'imam an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : s'il préfère certains ou donne à certains sans les autres, le madhhab d'ach-Chafi'i, de Malik et d'Abou Hanifa est que c'est déconseillé sans être interdit, et la donation est valable. Tawous, Urwa, Mujahid, ath-Thawri, Ahmad, Ishaq et Dawoud estiment que c'est interdit, s'appuyant sur la narration « je ne témoigne pas d'une injustice » et d'autres formulations du hadith. Ach-Chafi'i et ses partisans argumentent par sa parole « fais témoigner d'autres que moi » : s'il avait été interdit ou nul, il n'aurait pas tenu ce propos.
Si l'on objecte qu'il l'a dit en menaçant, nous répondons que l'origine dans la parole du Législateur est autre : sa formule absolue peut porter l'impératif d'obligation, d'encouragement ou de permission ; à défaut de ces sens, la permission. Quant à sa parole « je ne témoigne pas d'une injustice », elle n'indique pas l'interdit : l'injustice est la déviation de l'équité et de la mesure, et tout ce qui excède la mesure est injustice, interdite ou déconseillée ; ce qui précède montre que « fais témoigner d'autres que moi » indique que ce n'est pas interdit, de sorte que l'injustice s'interprète comme déconseil léger. Ce hadith indique que donner à certains enfants sans les autres est valable, et que s'il ne donne pas aux autres pareillement, il est recommandé de renoncer au premier ; nos compagnons disent : il est recommandé de donner aux autres pareil au premier ; à défaut, il est recommandé de renoncer au premier, sans obligation (Sharh sahih Mouslim 11/66-67).
Les chaféites disent qu'il sied au parent, même avancé en âge, d'être équitable entre ses enfants dans le présent, d'après le hadith d'an-Nu'man ibn Bachir et afin que cela n'aboutisse pas à l'ingratitude et à l'envie ; à défaut, l'acte est déconseillé mais la donation est valable : sa parole dans le hadith « rends-le donc » implique que si la donation n'était pas valable, il ne lui aurait pas ordonné le retour. Dans une narration, an-Nu'man ibn Bachir dit que sa mère, Amra, dit qu'elle ne serait satisfaite que le Messager d'Allah témoigne ; quand il apprit qu'il n'avait pas donné à tous ses enfants pareillement, le Prophète dit : « fais témoigner d'autres que moi » : si la donation avait été invalide, il ne lui aurait pas ordonné de faire témoigner ; il s'est abstenu de témoigner pour que cela ne devienne pas une sunna.
Abou Bakr as-Siddiq (qu'Allah l'agrée) préféra Aïcha (qu'Allah l'agrée) aux autres de ses enfants et lui donna vingt suq d'étoffe de son bien. Il a été rapporté qu'Omar (qu'Allah l'agrée) donna à son fils Asim en excluant Abdallah, Ubaydallah et Zayd (rapporté par ach-Chafi'i dans al-Mukhtasar 3/122, et d'après lui al-Bayhaqi dans al-Kubra 6/178) ; de même fut rapporté d'Abd ar-Rahman ibn Awf : aucune objection. Et parce que donner à tous est permis, il agit avec tous comme avec les étrangers ; et parce que donner à certains enfants par le père est permis, donner du père à certains enfants est permis.
Le préférable en cette situation est de donner aux autres ce par quoi l'équité s'accomplit, fût-ce par le retour ; s'il a donné et été équitable, le retour lui est déconseillé. De même s'il n'a qu'un enfant et lui a donné : le retour est déconseillé si l'enfant est chaste et pieux ; s'il est ingrat ou utilise ce qu'il reçoit dans la désobéissance, qu'il le menace du retour ; s'il persiste, le retour n'est plus déconseillé (al-Hawi al-kabir 7/544-545 ; al-Bayan 8/111 ; Rawdat at-talibin 4/191 ; an-Najm al-wahhaj 5/554 ; Mughni al-muhtaj 3/494 ; Tuhfat al-muhtaj 8/581).
Abou al-Walid ibn Rochd al-Qurtubi (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte qu'Ibn al-Qasim n'estime pas, pour celui qui donne tout son bien en aumône à certains de ses enfants, que ce soit à restituer judiciairement. L'origine de la question est le hadith d'an-Nu'man ibn Bachir : son père Bachir l'amena au Messager d'Allah et dit : j'ai donné à ce fils un esclave qui m'appartenait ; le Messager d'Allah dit : « as-tu donné à chaque enfant pareil présent ? » Il dit : non ; il dit : « rapporte-le donc ».
Malik porta l'ordre de restitution du hadith sur l'obligation, l'interprétant par le fait qu'il n'avait pas d'autre bien ; Ibn al-Qasim le généralisa à celui qui désigne certains de ses fils par une partie ou la totalité de son bien, l'interprétant comme encouragement : c'est le plus apparent, car il n'a pas dit que cela n'est pas licite, mais ordonna la restitution en désapprouvant la préférence entre les enfants, de crainte que le privé ne devienne ingrat ; quant au fait de donner à certains enfants une partie de son bien, fût-ce la majeure, en gardant une part pour soi, il n'y a pas de divergence dans le madhhab ni entre les juristes des villes, Malik, ach-Chafi'i et Abou Hanifa : c'est permis, déconseillé par l'ordre d'équité dans le présent (al-Bayan wa-t-tahsil 13/370-371 ; adh-Dhakhira 6/289).
Ibn Rochd : ils conviennent que l'homme peut donner tout son bien à l'étranger ; ils divergent sur la préférence entre certains enfants dans la donation, ou le don de tout son bien à certains en excluant d'autres. La Jamahor des juristes des villes le déconseille, mais s'il a lieu, il est permis. Les Zahirites : la préférence n'est pas permise, jusqu'à donner tout son bien. Malik : la préférence est permise, mais donner à certains d'entre eux tout le bien en excluant d'autres ne l'est pas.
La preuve des Zahirites est le hadith d'an-Nu'man ibn Bachir, dont l'authenticité fait consensus malgré la divergence des formulations : son père Bachir l'amena au Messager d'Allah et dit : j'ai donné à ce fils un esclave ; le Messager d'Allah dit : « as-tu donné à ton enfant pareil don ? » Il dit : non ; il dit : « rapporte-le » ; Malik, Boukhari et Mouslim s'accordent sur cette formule, et ils disent que la restitution implique la nullité de la donation. Dans certaines formulations : « ceci est de l'injustice ». L'appui de la Jamahor : le consensus se forme sur le fait que l'homme peut donner en pleine santé tout son bien à des étrangers en excluant ses enfants : à plus forte raison l'enfant.
Ils argumentent aussi par le fameux hadith d'Abou Bakr : il avait donné à Aïcha vingt suq d'étoffe du bien d'al-Ghaba ; quand la mort le saisit : « Par Allah, ô ma fille, nul ne m'est plus cher à laisser riche après moi que toi... ce n'est aujourd'hui que le bien de l'héritier » (hadith sahih, déjà mentionné) : ce hadith vise l'encouragement, comme l'atteste une de ses narrations : « ne souhaites-tu pas qu'ils te soient égaux dans la piété et la bienveillance ? Il dit : oui ; il dit : fais témoigner d'autres que moi ».
Malik, quant à lui, estime que l'interdiction de donner tout son bien à un seul de ses enfants mérite davantage d'être portée sur l'obligation : le sens dérivé de l'interdiction du hadith implique de ne pas désigner certains enfants par tout le bien. La cause de la divergence est l'opposition de l'analogie à la formule de l'interdiction : l'interdiction implique l'interdit dans ses deux formes comme l'ordre implique l'obligation ; celui qui réunit la transmission et l'analogie porte le hadith sur l'encouragement ou le spécifie dans certaines situations, comme Malik ; il n'y a pas de divergence chez les tenants de l'analogie sur le fait qu'il est permis de spécifier la généralité de la sunna par l'analogie, ni de la déplacer de son apparent : déplacer par la formule de l'interdiction du sens dérivé d'interdit vers le sens dérivé de désapprobation.
Les Zahirites, l'analogie ne leur étant pas permise dans la charia, s'appuyèrent sur l'apparent du hadith et dirent à l'interdiction de la préférence dans la donation (Bidayat al-mujtahid 2/246 ; voir Sharh as-sunna 8/297-298 ; Mukhtasar ikhtilaf al-ulama 4/142-144 ; Fath al-bari 5/214).
Les hanbalites, et c'est le choix de cheikh al-islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde), estiment qu'il est obligatoire à l'homme d'être équitable entre ses enfants dans le présent s'il n'a désigné aucun d'eux par un sens qui autorise la préférence ; s'il a désigné l'un par son présent ou préféré certains, il pèche et l'équité lui est due par l'un de deux moyens : renoncer à ce par quoi il a préféré certains, ou compléter la part des autres, fût-ce dans la maladie de la mort, jusqu'à l'égalité avec le désigné ou le préféré ; et il sied que ce soit immédiat, comme celui qui marie l'un de ses fils en pleine santé et acquitte son douaire, puis tombe malade de la mort redoutée : il donne à son autre fils comme il a donné au premier (selon le sahih, à venir), afin que l'équité s'accomplisse ; le retour n'est pas possible ici, l'épouse ayant acquis le douaire par le contrat ; et ce que le père donne du second fils ne se compte pas du tiers bien que présent dans la maladie de la mort, car c'est la réparation d'une obligation, telle la dette ; le retour mentionné, du désignant ou du préférant après la prise de possession, est spécifique au père, excluant la mère et les autres : le grand-père, le fils, les frères, les oncles paternels.
La preuve de l'obligation de l'équité entre les enfants : ce que Boukhari a rapporté de Houssayn d'Amir : j'ai entendu an-Nu'man ibn Bachir (qu'Allah l'agrée) sur la chaire dire : mon père m'a fait un présent ; Amra bint Rawaha dit : je ne serai satisfaite que tu fasses témoigner le Messager d'Allah ; il vint trouver le Messager d'Allah et dit : j'ai fait à mon fils de la part d'Amra bint Rawaha un présent et elle m'a ordonné de te faire témoigner, ô Messager d'Allah. Il dit :
As-tu donné à tes autres enfants pareil présent ? Il dit : non. Il dit : crains donc Allah et sois équitable entre tes enfants. Il dit : il revint et renonça à son présent.
Rapporté par Boukhari (2447)
Dans une narration : son père l'amena au Messager d'Allah et dit : j'ai donné à ce fils un esclave ; il dit : « as-tu donné à ton enfant pareil don ? » Il dit : non ; il dit : « rapporte-le donc » (Boukhari 2446 ; Mouslim 1623) ; dans une narration : « rends-le donc » (Mouslim 1623). Dans une narration : le Messager d'Allah dit : « ô Bachir, as-tu des enfants autres que celui-ci ? » Il dit : oui ; il dit : « leur as-tu donné à chacun pareil présent ?
» Il dit : non ; il dit : « ne me fais donc pas témoigner : je ne témoigne pas d'une injustice » (Boukhari 2507 ; Mouslim 1623). Dans une narration : il dit : « a-t-il des frères ? » Il dit : oui ; il dit : « leur as-tu donné à chacun ce que tu lui as donné ? » Il dit : non ; il dit : « cela ne convient pas : je ne témoigne que du juste » (Mouslim 1624).
Ce hadith est une preuve de l'interdit : il l'a nommé injustice, ordonné sa restitution et s'est abstenu d'en témoigner, et l'injustice est interdite ; qui donc, parmi les musulmans, aurait le cœur en paix en témoignant de ce que le Prophète a jugé injustice, non convenable, contraire à la crainte d'Allah et à la justice ? Ce hadith fait partie des détails de la justice qu'Allah a ordonnée dans Son Livre, par laquelle les cieux et la terre se tiennent et sur laquelle la charia fut fondée. L'ordre dans ce hadith implique l'obligation ; la préférence entre eux engendre l'inimitié, la haine et la rupture des liens de parenté : il en fut donc interdit, telle la femme mariée par-dessus sa tante paternelle ou maternelle.
Ibn Qudama : la parole d'Abou Bakr ne contredit pas le Prophète et ne peut être invoquée avec lui. Il se peut qu'Abou Bakr l'ait désignée par son présent pour son besoin, son incapacité à gagner sa vie, son mérite de Mère des croyants, épouse du Messager d'Allah, et ses autres vertus. Il se peut aussi qu'il l'ait donnée et ait donné à d'autres de ses enfants, ou qu'il l'ait donnée en visant d'en donner à d'autres et que la mort l'ait prévenu : il est obligatoire de porter son hadith sur l'un de ces sens, car le porter sur le cas contesté est interdit ; le moindre de ses états est la désapprobation, et l'état apparent d'Abou Bakr est d'éviter les choses déconseillées. Quant à la parole du Prophète « fais témoigner d'autres que moi », ce n'est pas un ordre : le moindre des états de l'ordre est la recommandation, et il n'y a pas de divergence sur la désapprobation de cela ; comment lui aurait-il ordonné avec insistance alors qu'il lui ordonne la restitution et le nomme injustice ?
Le porter ainsi revient à porter le hadith du Prophète sur la contradiction et l'opposition ; si le Prophète avait ordonné de faire témoigner d'autres, Bachir aurait obéi sans restitution : c'est une menace qui produit ce que produit l'interdiction de le compléter, et Allah sait mieux (al-Mughni 5/387-388 ; al-Kafi 4/464-466 ; ach-Cherh al-kabir 6/269-273 ; al-Mubdi 5/371 ; al-Insaf 7/136-140 ; Kashshaf al-qina 4/373-376 ; I'lam al-muwaqqi'in 2/239).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ce hadith, celui d'an-Nu'man, est le plus conforme au Coran, plus que toute analogie sur la face de la terre : décisif dans son indication, d'une précision extrême ; on y répondit par l'ambigu de sa parole : chacun est plus en droit de son bien que son enfant, son parent et tous les gens : son droit accru implique d'en disposer comme il veut ; et par une analogie semblable au don à l'étranger : or cet ambigu fait partie du général connu par nécessité, et l'analogie ne résiste pas à ce texte décisif parfaitement explicité (I'lam al-muwaqqi'in 2/239). Dans son commentaire des Sunan d'Abou Daoud, après avoir mentionné les narrations authentiques : ceci est explicite : sa parole « fais témoigner d'autres que moi » n'est pas une permission mais une menace, lui ayant nommé cela injustice. Toutes ces formulations authentiques sont explicites sur l'interdit et la nullité : dix sens s'en tirent du hadith.
Parmi eux sa parole « fais témoigner d'autres que moi » : ce n'est jamais une permission, car le Messager d'Allah ne permet ni l'injustice, ni l'inconvenant, ni le faux : il dit : « je ne témoigne que du juste », ce qui indique que ce que fit le père d'Abou an-Nu'man n'était pas du juste : il est nul catégoriquement. Sa parole « fais témoigner d'autres que moi » est donc une preuve de l'interdit, comme Sa parole :
« Agissez comme vous voulez »
Sourate Fussilat, 40
et sa parole : « si tu n'as point honte, fais ce que tu veux » : c'est-à-dire : témoigner de cela n'est pas de mon fait et ne me sied point : il n'appartient qu'à celui qui témoigne de l'injustice, du faux et de l'inconvenant ; c'est d'une clarté extrême. J'ai rédigé sur cette question un ouvrage unique où j'en rassemble les preuves, montre ceux qui contredisent ce hadith et les réfute ; qu'Allah accorde le succès (hawashiy Ibn al-Qayyim ala Sunan Abi Dawud 9/334-335).
(Suite du propos d'Ibn Taymiyya :) un premier type est ce dont ils ont besoin au titre de la dépense dans la santé, la maladie et semblable : il est équitable de donner à chacun ce dont il a besoin, sans différence entre celui qui a besoin de peu ou de beaucoup ; un second type est le besoin commun d'un présent, d'une dépense ou d'un mariage : aucun doute que la préférence y est interdite.
De ces deux naît un troisième type : qu'un seul se trouve dans un besoin inhabituel, comme payer à sa place une dette née d'une compensation de blessure (arsh), lui acquitter le douaire ou lui verser la dépense de son épouse : l'obligation de donner l'équivalent à l'autre y est discutée ; équiper les filles par des dons y ressemble ; le plus juste y est que cela se fasse selon la bienséance : au-delà de la bienséance, cela relève du don ; si l'un des enfants est dans le besoin, on l'entretient à hauteur de sa suffisance, l'excédent relevant du don ; si l'un des enfants est pervers et que le père dit : « je ne te donnerai pas l'équivalent de tes frères avant que tu ne te repentes », c'est bien, et il est tenu de l'excepter ; s'il refuse le repentir, il est l'injuste ; s'il se repent, le père doit lui donner ; quant à refuser l'accroissement de la religion, on ne peut l'en empêcher (al-Fatawa al-kubra 4/416-417).
Les juristes hanbalites qui estiment l'équité obligatoire et la préférence interdite ont explicitement rapporté la licéité de désigner certains enfants pour un besoin.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : s'il a désigné l'un d'eux pour un sens exigeant sa désignation, comme le besoin, la maladie, la cécité, une nombreuse famille ou son dévouement à la science ou vertu semblable ; ou s'il a détourné son présent d'un enfant à cause de sa perversité, de son innovation, ou parce qu'il utilise ce qu'il prend dans la désobéissance d'Allah, il a été rapporté d'Ahmad ce qui indique sa licéité : sa parole au sujet de la désignation d'un enfant par le waqf : « il n'y a pas de mal si c'est pour un besoin ; je désapprouve si c'est par excès de richesse » ; le présent est du même sens ; sa formule apparente peut porter l'empêchement de la préférence et de la désignation en tout cas, le Prophète n'ayant pas interrogé Bachir en détail sur son présent ; mais le premier avis est le préférable, s'Il veut, d'après le hadith d'Abou Bakr, et parce que l'un d'eux fut désigné par un sens exigeant le présent : le désigner par lui est permis comme le désigner par la parenté ; le hadith de Bachir est une affaire particulière sans généralité, et l'abstention du Prophète d'interroger peut relever de sa connaissance de la situation.
Si l'on objecte que s'il avait su, il n'aurait pas dit « as-tu des enfants autres que lui ? », nous répondons que la question peut viser l'explicitation de la cause, comme sa parole à celui qui l'interrogea sur la vente des dattes fraîches contre des sèches : « les dattes fraîches diminuent-elles en séchant ? » Il dit : oui ; il dit : « alors, non » : il savait que les dattes fraîches diminuent, mais il a alerté l'interrogateur sur la cause de l'empêchement de la vente ; il en va de même ici (al-Mughni 5/387-388 ; al-Kafi 4/464-466 ; ach-Cherh al-kabir 6/269-273 ; al-Mubdi 5/371 ; al-Insaf 7/136-140 ; Kashshaf al-qina 4/373-376).
Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte aussi qu'il est obligatoire d'ajuster le présent des enfants selon leurs parts d'héritage, que l'enfant soit musulman ou protégé : l'équité n'est pas obligatoire entre les enfants des protégés, ni entre les autres parents n'héritant pas, comme les oncles et les frères en présence du père ; l'équité s'oriente pour les fils comme pour leurs parents : s'il préfère là où on l'en a empêché, l'équité ou la restitution lui est due, immédiatement de préférence ; ayant égalisé entre ses enfants dans le don, il ne peut revenir sur le présent de certains d'entre eux (al-Fatawa al-kubra 4/416-417).
La Jamahor des juristes, hanéfites, malékites, chaféites et hanbalites selon un avis, estime qu'il ne lui est pas obligatoire d'être équitable entre ses autres parents ni de les donner selon leurs parts d'héritage, qu'ils soient d'un même côté, comme les frères, sœurs, oncles et cousins, ou de plusieurs côtés, comme les filles, sœurs et autres. Ibn Qudama : c'est un présent à un autre que les enfants pendant la santé : l'équité ne lui est pas due, comme pour des non-héritiers ; l'origine est la permission de disposer de son bien comme on veut ; l'équité entre les enfants ne fut obligatoire que par le hadith, et nul autre n'est dans leur sens : ils furent égaux dans l'obligation de la piété filiale, ils furent donc égaux dans son présent ; par cela le Prophète argumenta : « cela te réjouit-il qu'ils soient égaux dans ta piété ?
» Il dit : oui ; il dit : « égalise donc entre eux » ; cela ne se trouva pas chez les autres ; le parent peut revenir sur ce qu'il a donné à son enfant et égaliser ainsi en récupérant ce qu'il a donné à certains, ce qui est impossible chez les autres ; les enfants, par la force de l'amour du parent et sa coutume de diriger son bien vers eux, se disputent à ce sujet et la préférence pèse lourdement sur eux, ce que les autres ne font pas : l'analogie est donc invalide, et aucun texte n'existe pour les autres ; le Prophète savait que Bachir avait une épouse et ne lui ordonna pas de lui donner lorsqu'il lui ordonna l'équité entre ses enfants, et ne lui demanda pas : « as-tu un héritier autre que tes enfants ? » (al-Mughni 5/389 ; al-Kafi 2/466 ; ach-Cherh al-kabir 6/237 ; al-Fatawa al-kubra 4/416 ; al-Insaf 7/136-137 ; Kashshaf al-qina 4/373-374).
Ibn Taymiyya : l'ajustement du présent des enfants selon leurs parts d'héritage est obligatoire : c'est le madhhab d'Ahmad, que l'enfant soit musulman ou protégé ; l'équité n'est pas obligatoire au musulman entre les enfants des protégés, ni entre les autres parents n'héritant pas, comme les oncles et les frères en présence du père ; l'équité s'oriente pour les fils comme pour leurs parents : s'il préfère là où on l'en a empêché, l'équité ou la restitution lui est due, immédiatement de préférence ; ayant égalisé entre ses enfants dans le don, il ne peut revenir sur le présent de certains (al-Fatawa al-kubra 4/416-417).
Les chaféites disent qu'il est aussi recommandé que l'enfant égalise en donnant à ses parents : s'en abstenir est déconseillé comme pour les enfants ; s'il préfère l'un, la mère d'abord, d'après le hadith : « elle en a les deux tiers de la piété » ; les frères et semblables ne relèvent pas de ce statut : nul doute que l'équité entre eux est recherchée, mais moins que pour les origines et les branches (Mughni al-muhtaj 3/494-495 ; al-Iqna 2/369). Les hanbalites dans le madhhab estiment que l'équité entre les autres parents est obligatoire par analogie avec l'équité entre les enfants : en les donnant selon leurs parts d'héritage ; s'il contrevient et le fait, la restitution lui est due et de généraliser les dons : ils sont dans le sens des enfants, leur statut s'y établit comme le leur, contrairement aux épouses et aux affranchis (mawali) : l'équité ne leur est pas due dans la donation (al-Mughni 5/389 ; al-Kafi 2/466 ; ach-Cherh al-kabir 6/237 ; al-Insaf 7/136-137 ; Kashshaf al-qina 4/373-374).
Et d'après Kashshaf al-qina 4/374 et Matalib uli an-nuha 4/400, cela est l'exigence du madhhab des hanéfites et des chaféites : ils explicitèrent que l'équité entre les enfants est recommandée sans être obligatoire, à plus forte raison entre les épouses ; ils explicitèrent aussi qu'il est permis de disposer dans sa propriété pure où nul n'a de droit, et que le consensus se forme sur le fait que le père peut donner tout ou partie de son bien à un étranger sans rien donner à son enfant : il peut de même donner à une épouse en privant une autre (Bidayat al-mujtahid 2/246 ; le détail vient dans le livre du mariage et des dépenses).
Si le père donne à certains de ses fils puis meurt, la question comporte deux cas : qu'il donne pendant sa santé ou pendant sa maladie de la mort. Dans le premier cas, les juristes divergent : si le père donne en pleine santé à certains de ses fils, qu'ils prennent possession, puis que le père meurt sans y revenir, le reste des héritiers peut-il le récupérer ? La Jamahor des juristes, hanéfites, malékites, chaféites et hanbalites dans le madhhab, estime que si le père a préféré entre ses enfants dans les présents ou désigné certains par un présent puis meurt avant de le récupérer, cela s'établit au bénéficiaire et le contraint : le reste des héritiers n'a pas de retour.
Ils argumentent par ce que Malik rapporte d'Ibn Shihab d'Urwa ibn az-Zubayr d'Aïcha (qu'Allah l'agrée), épouse du Prophète : « Abou Bakr as-Siddiq m'avait donné vingt suq d'étoffe du bien d'al-Ghaba ; quand la mort le saisit, il dit : Par Allah, ô ma fille... ce n'est que le bien de l'héritier : ce sont tes frères et ta sœur : partagez selon le Livre d'Allah. Elle dit : ... si cela eût été ainsi et ainsi, je l'eusse laissé : ce ne sont que des noms ; qui est l'autre ?
Il dit : Dhou Batn bint Kharija, je la vois affranchie » (hadith sahih : Malik dans al-Mouwatta 1438 ; al-Bayhaqi dans al-Kubra 11728) : cela indique que si elle l'avait possédé, il n'en aurait pas eu le retour. De même Malik rapporte d'Ibn Shihab d'Urwa ibn az-Zubayr d'Abd ar-Rahman ibn Abd al-Qari d'Omar ibn al-Khattab : « Qu'ont ces hommes qui donnent à leurs fils des dons puis les retiennent ? Si le fils de l'un meurt, il dit : mon bien est dans ma main, je n'ai rien donné à personne ; s'il meurt lui-même, il dit : je le lui avais donné. Celui qui fait un don que le bénéficiaire ne prend pas en possession de sorte que, s'il meurt, il revient à son héritier : ce don est nul.
» (hadith sahih : Malik dans al-Mouwatta 1439 ; al-Bayhaqi dans al-Kubra 11729).
Dans la narration de Sufyan d'az-Zuhri d'Urwa d'Abd ar-Rahman ibn Abd al-Qari, Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) dit : « Qu'ont ces gens qui donnent à leurs enfants un don, de sorte que si l'un meurt il dit : mon bien est dans ma main, et si le donneur meurt il dit : je l'avais donné à mon enfant ? Il n'y a de don que celui que l'enfant prend en possession à l'exclusion du parent : s'il meurt, il en hérite » (hadith sahih : al-Bayhaqi dans al-Kubra 11729) ; le don fait à son enfant lie par la mort comme s'il était seul. Ibn Qudama : cela est explicitement rapporté d'Ahmad dans la narration de Muhammad ibn al-Hakam et d'al-Maymuni ; c'est le choix d'al-Khallal et de son compagnon Abou Bakr ; Malik, ach-Chafi'i, les tenants de l'opinion et la plupart des gens de science l'ont dit.
Ahmad a aussi une narration, qui est le choix de cheikh al-islam Ibn Taymiyya, selon laquelle le reste des héritiers peut récupérer ce qu'il avait donné. Ibn Qudama rapporte une autre narration d'Ahmad : le reste des héritiers peut récupérer ce qu'il avait donné : choix d'Ibn Battah et d'Abou Hafs al-Ukbari : c'est l'avis d'Urwa ibn az-Zubayr et d'Ishaq. Ahmad dit : Urwa a rapporté les trois hadiths : celui d'Aïcha, celui d'Omar et celui d'Othman, puis les a délaissés pour le hadith du Prophète : « on le rend de son vivant et après sa mort », qui est l'avis d'Ishaq ; il dit : si l'homme meurt, c'est un héritage entre eux : nul ne peut profiter de ce qui lui a été donné en excluant ses frères et sœurs ; le Prophète a nommé cela injustice en disant : « ne me fais pas témoigner d'une injustice » (Boukhari 2507 ; Mouslim 1623) ; l'injustice est interdite : elle n'est pas licite à celui qui la fait ni au donneur de s'en saisir, et la mort ne le change pas d'injustice interdite : sa restitution est due.
Abou Bakr et Omar ordonnèrent à Qays ibn Sa'd de restituer le partage de son père quand lui naquit un enfant qu'il ne connaissait pas et à qui il n'avait rien donné, après la mort de Sa'd ; Sa'id rapporta par sa chaîne, par deux voies : « Sa'd ibn Ubada partagea son bien entre ses enfants, partit pour la Syrie et y mourut ; puis lui naquit un enfant ; Abou Bakr et Omar (qu'Allah les agrée) vinrent trouver Qays ibn Sa'd et dirent : Sa'd a partagé son bien sans savoir ce qui adviendrait ; nous voyons que tu devrais restituer ce partage. Qays dit : je ne changerais jamais ce que Sa'd a fait, mais ma part est à lui. » (Sa'id ibn Mansur dans son Sunan, p. 119, no 291-292) : voilà le sens du hadith.
Si le père donne pendant sa maladie de la mort à certains de ses héritiers, sa donation ne prend pas effet et est jugée comme ses testaments. Ibn Qudama : les présents dans la maladie de la mort valent le testament : ils se comptent du tiers s'ils sont faits à un étranger, d'un commun accord ; ils ne prennent pas non plus effet au profit de l'héritier. Ibn al-Mundhir : tous les savants que je retiens s'accordent que les dons faits dans la maladie où meurt le donneur sont jugés comme les testaments : c'est le madhhab du Médinois (Malik), d'ach-Chafi'i et du Kufien (Abou Hanifa) (al-Ijma 602 ; al-Ishraf 7/87). Ibn Abd al-Barr : le don des pères aux enfants est permis pendant la santé des pères : l'acte du malade sur son bien est un testament, et le testament à l'héritier est nul : c'est un accord sur lequel on se passe de discussion (at-Tamhid 7/225).
S'il a donné l'un de ses fils en santé puis l'autre pendant sa maladie, Ahmad y fut en suspens : on l'interrogea au sujet de celui qui marie son fils et acquitte son douaire puis tombe malade alors qu'il a un autre fils : lui donne-t-il pendant sa maladie comme il a donné à l'autre en santé ? Il dit : s'il l'a donné en santé, deux avis : l'un : ce n'est pas valable : son présent dans la maladie vaut son testament, et s'il l'avait légué, ce n'aurait pas été valable ; il en va de même s'il le lui donne. L'autre : c'est valable : l'équité entre eux est obligatoire et il n'y a pas d'autre voie que de donner à l'autre : ce présent devient obligatoire et donc valable, telle la dette acquittée (al-Fatawa al-kubra 4/517). Cheikh al-islam Ibn Taymiyya fut interrogé au sujet d'un homme ayant deux filles et une répudiée enceinte : il écrivit à ses deux filles deux mille dinars et quatre propriétés ; ensuite naquit de la répudiée un garçon à qui il n'écrivit rien ; puis le parent mourut en laissant un actif excédant...
(la suite vient dans la feuille suivante).
Fin de la réponse précédente : si l'on dit qu'il le restitue après la mort, l'exécuteur le fait ; si le second meurt avant la restitution et que le bien est intact, il le restitue aussi ; si la succession du second a été partagée, vendue ou donnée avant la restitution, la question est discutée : le partage et la prise de possession ressemblent aux contrats de la Jahiliyya et admettent une interprétation ; de même si le favorisé a disposé du vivant de son père par vente ou donation avec continuité de la prise de possession : la restitution y est discutée, bien que ce soit une possession continue dans les contrats corrompus ; le père peut revenir sur ce qu'il a donné à son fils tant qu'aucun droit ni intérêt ne s'y est attaché : il revient à hauteur de la dette et à hauteur de l'intérêt, et sur l'excédent (al-Fatawa al-kubra 4/517).
Les juristes divergent sur l'équité recommandée : se fait-elle selon le partage d'Allah dans l'héritage, au mâle la part de deux femelles, ou la femelle reçoit-elle comme le mâle ? Muhammad ibn al-Hasan chez les hanéfites, certains malékites comme Ibn Chabban, les chaféites selon un avis et les hanbalites estiment que l'équité recommandée est de partager entre eux selon le partage d'Allah dans l'héritage : au mâle la part de deux femelles : Allah a ainsi partagé l'héritage entre eux en donnant au mâle la part de deux femelles ; le plus digne d'être suivi est le partage d'Allah : s'il partage son bien entre eux de son vivant, il doit le partager comme Allah le partage après la mort, par analogie ; c'est la part de celle-ci de ce bien si le donneur l'avait gardé jusqu'à sa mort.
Le présent du vivant est l'un des deux états du présent : il donne au mâle la part de deux femelles comme à l'état de la mort (l'héritage) : le présent est l'anticipation de ce qui advient après la mort et doit donc s'y conformer, comme celui qui anticipe la zakat avant son obligation l'acquitte selon la modalité de son acquittement après obligation, et ainsi des expiations anticipées ; le mâle a plus besoin que la femelle : lorsqu'ils se marient tous deux, le douaire, la dépense et celle des enfants sont à la charge du mâle, la femelle en bénéficiant : il est donc plus digne de la préférence pour la nécessité accrue ; Allah a partagé l'héritage en préférant le mâle avec ce sens, et cela s'étend au présent du vivant.
Ibn Qudama : le hadith de Bachir est une affaire particulière et la relation d'un cas sans généralité : son statut ne s'établit que dans ce qui lui ressemble ; nous ne connaissons pas l'état des enfants de Bachir : avait-il des femelles ou non ? Il se peut que le Prophète ait su qu'il n'avait que des garçons, et l'équité soit alors portée sur le partage selon le Livre d'Allah le Très-Haut ; il se peut aussi qu'il ait visé l'équité dans l'origine du don et non dans sa manière : le partage n'exige pas l'égalité sous tout rapport ; il en va de même de l'autre hadith ; la preuve est la parole d'Ata : « ils ne partageaient que selon le Livre d'Allah le Très-Haut » (hadith sahih : Abd ar-Razzaq dans son Musannaf 16499 ; at-Tabarani dans al-Kabir 18/348, no 884) : c'est un hadith sur eux tous, le sahih du hadith d'Ibn Abbas étant mursal (al-Mughni 5/389 ; ach-Cherh al-kabir 6/270 ; charh az-Zarkashi 2/208 ; Kashshaf al-qina 4/375 ; Matalib uli an-nuha 4/400 ; Munar as-sabil 2/361-362).
Abou Youssouf chez les hanéfites, qui est le choix retenu, certains malékites comme Ibn al-Qassar et les chaféites dans le madhhab estiment que l'équité recommandée est : au mâle comme la femelle, d'après ce qu'on rapporte d'Ibn Abbas comme parole attribuée au Prophète : « égalisez entre vos enfants dans le présent : si je devais préférer, je préférerais les femmes » (hadith faible : at-Tabarani dans al-Kabir 11997 ; al-Bayhaqi dans al-Kubra 11780) ; le présent du vivant égalise mâle et femelle, comme la dépense et le vêtement. Mouslim rapporte d'ach-Cha'bi d'an-Nu'man ibn Bachir : mon père m'emporta vers le Messager d'Allah et dit : ô Messager d'Allah, témoigne que j'ai donné à an-Nu'man telle et telle chose de mon bien. Il dit :
As-tu donné à chacun de tes fils comme tu as donné à an-Nu'man ? Il dit : non. Il dit : fais témoigner d'autres que moi ; puis il dit : cela ne te réjouit-il pas qu'ils soient égaux envers toi dans la piété ? Il dit : si.
Il dit : alors, non.
Rapporté par Mouslim (1623)
Dans une narration : « as-tu donné à chacun de tes enfants ceci ? » Il dit : non ; il dit : « ne souhaites-tu pas d'eux la piété comme de celui-ci ? » Il dit : si ; il dit : « je ne témoigne pas » (Mouslim 1623). Dans une narration : « as-tu donné à tes autres enfants pareil présent ?
» Il dit : non ; il dit : « crains donc Allah et sois équitable entre tes enfants » ; il dit : il revint et renonça à son présent (Boukhari 2447).
La parole du Prophète ordonnant l'équité entre eux dans le présent, comme l'homme aime l'équité dans la piété, prouve qu'il visait l'équité entre femelles et mâles : on ne demande de la fille rien d'autre que ce qu'on demande du fils ; le Prophète voulait du père pour ses enfants ce qu'il veut des enfants pour lui, et ce qu'il veut de la femelle comme piété égale au mâle : ce qu'il voulut du présent pour eux, la femelle l'eut comme le mâle. Dans le hadith d'Abou ad-Duha, le Prophète dit : « as-tu des enfants autres que lui ? » Il dit : oui ; il dit : « ne les as-tu pas égalisés ? » (an-Nasa'i dans al-Kubra 6212) ; il ne dit pas : as-tu des garçons ou des filles autres que lui ?
: leur statut lui est égal ; sans cela, il n'aurait pas mentionné l'équité sans connaître que tous sont des garçons : son abstention d'interroger établit l'égalité de leur statut auprès de lui.
Cela diffère de l'héritage : l'héritier est satisfait de ce qu'Allah lui a assigné, contrairement à cela ; le mâle et la femelle ne diffèrent dans l'héritage que par l'agnation (asaba), et par la part fixée ils sont égaux, comme les frères et sœurs utérins ; la donation aux enfants fut ordonnée au titre du maintien des liens de parenté (Sharh ma'ani al-athar 4/88 ; Ikhtilaf al-ulama d'al-Marwazi 1/274-275 ; Mukhtasar ikhtilaf al-ulama 4/142 ; al-Bayan wa-t-tahsil 13/371 ; Sharh sahih Mouslim d'an-Nawawi 11/66 ; al-Hawi al-kabir 7/544-545 ; al-Bayan 8/109 ; Rawdat at-talibin 4/191 ; an-Najm al-wahhaj 5/555 ; Mughni al-muhtaj 3/494 ; Tuhfat al-muhtaj 8/581-583 ; ad-Dibaj 2/543-544 ; al-Mughni 5/388-389 ; Fath al-bari 5/214 ; charh az-Zurqani 4/54 ; hawashiy Ibn Abidin 4/444-445).
Les chaféites selon un dire préfèrent la femelle au mâle. Quant à l'imam Malik, Ibn Abd al-Barr dit de lui : je ne retiens pas de Malik de parole sur cette question (at-Tamhid 7/235 ; al-Istidhkar 7/228). Al-Kharshi et as-Sawi : la donation par l'homme à l'un de ses enfants de tout ou de la majeure partie de son bien est déconseillée d'un accord ; il est aussi déconseillé de donner tout son bien à ses enfants en le partageant également s'ils sont mâles et femelles ; le partager selon leurs parts d'héritage est permis (Sharh Mukhtasar Khalil 7/82 ; hawashiy as-Sawi ala ach-Cherh as-saghir 9/164).
Nulle divergence entre les juristes : il est recommandé à l'homme marié à plus d'une épouse d'être équitable entre elles dans les présents et les dons ; les juristes divergent : l'équité lui est-elle obligatoire ou recommandée sans obligation ? Cela vaut en dehors de la dépense obligatoire de vêtement, logement, nourriture et boisson. Les malékites et les hanbalites estiment que l'équité et l'égalité entre les épouses dans les dons sont recommandées sans être obligatoires.
L'imam Abou al-Walid al-Baji (qu'Allah lui fasse miséricorde) : le troisième type de préférence est de donner à chacune des deux de la dépense, du vêtement et de la charge ce qui lui est obligatoire, puis de préférer l'une en la revêtant de brocart, de soie et de parures : dans « al-Utbiyya » et la narration d'Ibn al-Qasim, Malik l'autorise : ce type de préférence n'est pas interdit à celui qui a acquitté son dû, et le mari n'y est pas contraint : il peut le faire s'il le veut (al-Muntaqa, charh al-Mouwatta 3/353). L'imam al-Qurtubi : Malik dit qu'il doit être équitable entre elles dans la dépense et le vêtement si elles sont de statut égal, sans que cela ne lui soit dû entre des statuts différents ; Malik permit de préférer l'une dans le vêtement sans partialité : l'amour et la haine échappent à l'acquisition et l'équité y est impossible (al-Jami li-ahkam al-Quran 14/217).
Ibn Qudama : il ne lui est pas dû d'égalité entre ses épouses dans la dépense et le vêtement s'il acquitte l'obligatoire de chacune. Ahmad dit au sujet de l'homme ayant deux épouses : il lui est permis de préférer l'une à l'autre dans la dépense, les plaisirs et le vêtement si l'autre est à hauteur de suffisance : il achète à celle-ci un vêtement plus raffiné tandis que celle-là suffit : l'égalité en tout cela est difficile : si elle était obligatoire, il ne pourrait s'en acquitter qu'avec peine et l'obligation tombe, telle l'égalité dans la relation conjugale (al-Mughni 7/232 ; ach-Cherh al-kabir 8/151).
Ibn Qudama dit aussi qu'il ne lui est pas dû d'égalité entre ses autres parents ni de les donner selon leurs parts d'héritage, qu'ils soient d'un même côté, comme les frères, sœurs, oncles et cousins, ou de plusieurs côtés, comme les filles, sœurs et autres : le présent fait à d'autres que les enfants pendant la santé n'impose pas l'équité, comme pour des non-héritiers ; l'origine est la permission de disposer de son bien comme on veut ; l'équité entre les enfants ne fut obligatoire que par le hadith : ils furent égaux dans l'obligation de la piété filiale et donc dans son présent ; par cela le Prophète argumenta : « cela te réjouit-il qu'ils soient égaux dans ta piété ?
Il dit : oui ; il dit : égalise donc entre eux » ; cela ne se trouva pas chez les autres ; le parent peut revenir sur ce qu'il a donné à son enfant et égaliser en récupérant ce qu'il a donné à certains, impossible chez les autres ; les enfants se disputent par la force de l'amour du parent et la préférence pèse lourdement sur eux, ce que les autres ne font pas : l'analogie est invalide et aucun texte n'existe pour les autres ; le Prophète savait que Bachir avait une épouse et ne lui ordonna pas de lui donner, et ne lui demanda pas : « as-tu un héritier autre que tes enfants ? » (al-Mughni 5/389 ; al-Kafi 2/466 ; ach-Cherh al-kabir 6/237 ; al-Fatawa al-kubra 4/416 ; al-Insaf 7/136-137 ; Kashshaf al-qina 4/373-374).
Al-Buhuti et ar-Ruhaybani : le donneur, homme ou femme, doit l'ajustement entre ceux qui héritent de lui par parenté, non par mariage ni affranchissement : l'ajustement ne lui est pas dû, c'est-à-dire entre les épouses et les affranchis : pas d'égalité dans la donation, contrairement à la parenté (Kashshaf al-qina 4/374 ; Matalib uli an-nuha 4/400). Et cela est l'exigence du madhhab des hanéfites et des chaféites : ils explicitèrent que l'équité entre les enfants est recommandée sans être obligatoire, à plus forte raison entre les épouses ; ils explicitèrent aussi qu'il est permis de disposer dans sa propriété pure où nul n'a de droit, et que le consensus se forme sur le fait que le père peut donner tout ou partie de son bien à un étranger sans rien donner à son enfant : il peut de même donner à une épouse en privant une autre (Bidayat al-mujtahid 2/246 ; le détail vient dans le livre du mariage et des dépenses).
(Fin de la discussion précédente :) la perte pure sans aucun profit terrestre n'est pas possédée par le garçon : sa donation n'est pas prise en compte et n'entraîne ni obligation ni engagement. Les juristes divergent sur la donation du garçon discernant : est-elle valable de lui ?
La Jamahor des juristes, hanéfites, malékites, chaféites et hanbalites dans le madhhab, estime que la donation du garçon n'est pas valable, qu'il soit discernant ou non : on exige du donneur qu'il soit de ceux qui possèdent la capacité de donation : la donation est une libéralité, et qui n'a pas la capacité de donation n'a pas la donation ; la donation du garçon n'est donc pas permise : il n'a pas la capacité de donation, s'agissant d'une perte pure sans profit terrestre, et le garçon ne la possède donc pas (Badai as-sanai 6/118 ; al-Jawhara an-nira 3/235-240 ; al-Ikhtiyar 2/113-114 ; al-Lubab 1/440-443 ; al-Inaya 13/235 ; Mukhtasar al-wiqaya 2/409 ; Tabyin al-haqaiq 5/191 ; Radd al-muhtar 6/373 ; al-Bahr ar-raiq 5/279, 7/284 ; al-Sharh al-kabir avec la hawashi d'ad-Dasuqi 5/491 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/103 ; Mughni al-muhtaj 3/487 ; al-Insaf 5/318 ; Kashshaf al-qina 4/361-365 ; les mêmes références valent pour la règle du tort pur).
Les malékites disent : s'il donne une donation de récompense sans l'autorisation de son tuteur, le tuteur est libre entre la ratification et la restitution.
(Fin de la discussion précédente :) l'enfant ne relève pas de la tutelle en vertu de la parole « pas de tort, et pas de tort en retour, en islam » et de « celui qui ne fait pas miséricorde à nos petits n'est pas des nôtres » : c'est pourquoi il ne possède ni la répudiation de son épouse, ni l'affranchissement de son esclave, ni les autres dispositions purement nuisibles. Les juristes divergent ensuite : si le père a stipulé la contrepartie et qu'il s'agit d'une donation de récompense, le père ou le tuteur peut-il donner du bien de l'enfant en stipulant la contrepartie ?
L'imam Abou Hanifa, Abou Youssouf, les malékites et les chaféites estiment que le père ne peut donner du bien de son jeune enfant, même avec contrepartie : il est interdit sur le bien au titre du droit de l'enfant lui-même ; quiconque n'a pas la capacité de donation n'a pas la donation, avec ou sans contrepartie ; et la donation avec contrepartie stipulée est une libéralité au départ qui devient vente à l'arrivée : la preuve est qu'elle transfère la propriété avant la prise de possession ; si elle eût été vente dès l'origine, la propriété n'y aurait pas attendu la prise de possession, la vente transférant la propriété par elle-même : c'est donc qu'elle fut libéralité au départ ; ces gens n'ayant pas la capacité de donation, la donation est invalide dès l'origine et ne peut devenir vente ensuite (Badai as-sanai 6/118-119 ; al-Bahr ar-raiq 7/295 ; al-Sharh al-kabir avec la hawashi d'ad-Dasuqi 5/521 ; at-Taj wa-l-iklil 5/30 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/120).
Les chaféites autorisent de donner du bien de l'enfant si la donation est par générosité joyeuse (ghibta) : le cheikh Zakariyya al-Ansari dit : il ne donne pas son bien avec récompense ou autre : c'est une libéralité ; la donation et l'affranchissement ne visent pas la contrepartie ; toutefois, si une récompense connue est stipulée dans une donation par générosité joyeuse, elle est valable, d'après ce qui est passé au sujet de l'option : conditionnée par une récompense connue, elle est vente (Asna al-matalib 2/213 ; Mughni al-muhtaj 3/488). Muhammad ibn al-Hasan estime que le père peut donner du bien de l'enfant si c'est avec contrepartie : quiconque possède la vente possède la donation avec contrepartie ; la donation est un transfert de propriété : si on y stipule la contrepartie, c'est un transfert avec compensation, et voilà le sens de la vente : seule la formule diffère, et la divergence de formule est sans effet une fois le sens convenu avec la formule de la vente et la formule du transfert.
Et pour les deux parties : la donation avec contrepartie stipulée est une libéralité au départ puis vente à l'arrivée, et la preuve est qu'elle transfère la propriété avant la prise de possession... (Badai as-sanai 6/118-119 ; al-Bahr ar-raiq 7/295 ; Durrar al-hukkam 2/398).
Al-Qurtubi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : quant au jeune enfant et au fou, il n'y a pas de divergence sur leur interdiction (Tafsir al-Qurtubi 5/29) ; la question a été détaillée dans le livre de l'interdiction de notre encyclopédie. Troisièmement : être de capacité de disposition, sans interdiction : les juristes exigent du donneur la capacité de disposition sans interdiction, et l'interdiction est de deux types. Premier type : la donation du prodigue interdit. Les juristes divergent : sa donation est-elle valable ?
Les deux compagnons chez les hanéfites, Abou Youssouf et Muhammad, les malékites, les chaféites et les hanbalites estiment que la libéralité du prodigue n'est pas valable, donation ou autre libéralité, et de même les échanges comme il est passé dans l'interdiction : il est interdit et la disposition de l'interdit n'est pas valable : sa donation est nulle, son acte étant dépourvu d'intérêt.
Les chaféites et les hanbalites disent que la donation du prodigue n'est pas valable même avec l'autorisation de son tuteur, et que le tuteur ne peut donner de son bien (Mughni al-muhtaj 3/488 ; Kashshaf al-qina 4/365). Les malékites disent : si le prodigue donne une donation de récompense sans l'autorisation de son tuteur, le tuteur est libre entre la ratification et la restitution ; sans échange, comme donner une partie de son bien ou l'aumône, ce n'est pas valable même avec l'autorisation du tuteur (ach-Cherh as-saghir avec la hawashi d'as-Sawi 7/348-349).
Abou Hanifa estime que la disposition du prodigue est valable s'il a atteint la raison puis devint prodigue : l'homme libre, majeur, raisonnable et prodigue n'est pas interdit chez lui, et sa disposition dans son bien par donation ou autre est permise, quand bien même il serait dépensier corrupteur, gaspillant son bien sans but ni intérêt, dans le bien ou le mal.
S'il n'est pas interdit chez Abou Hanifa, c'est qu'il est responsable doué de raison : retirer sa tutelle ferait outrage à son humanité en l'assimilant aux bêtes, ce qui est plus grave que le gaspillage et la perte du bien ; cela est connu des détenteurs d'intellect et d'âmes nobles, et il n'est pas permis de supporter le tort supérieur pour détourner le tort inférieur ; la question a été détaillée dans le livre de l'interdiction (al-Mabsut 24/157-158 ; Badai as-sanai 7/171 ; al-Ikhtiyar 2/115-116 ; al-Jawhara an-nira 3/244-246 ; al-Lubab 1/444-445 ; Mukhtasar al-wiqaya 2/410 ; al-Hidaya 3/282 ; Tabyin al-haqaiq 5/195 ; al-Bahr ar-raiq 8/91 ; Majma ad-damanat 2/899 ; al-Kafi 1/423 ; ahkam al-Quran d'Ibn al-Arabi 1/403-422 ; Tafsir al-Qurtubi 5/30-38 ; al-Qawanin al-fiqhiyya, p. 211 ; al-Muntaqa 6/107 ; charh hudud Ibn Arafa, p.
554 ; al-Sharh al-kabir avec la hawashi d'ad-Dasuqi 5/491 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/103 ; ach-Cherh as-saghir avec bulghat as-salik 9/201 ; al-Hawi al-kabir 6/355-356 ; Rawdat at-talibin 3/384-385 ; Sharh sahih Mouslim d'an-Nawawi 12/191 ; Mughni al-muhtaj 3/116-487 ; Nihayat al-muhtaj 4/420 ; an-Najm al-wahhaj 4/410 ; al-Mughni 4/303 ; al-Ifsah 1/430 ; Kashshaf al-qina 4/361).