Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La hiba : la donation > Les obstacles au retour chez les chaféites
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette troisième partie du chapitre de la hiba (donation) achève l'exposé des obstacles au retour (ruju') chez les chaféites et les hanbalites, puis traite les formules valables du retour, le sort de l'aumône (sadaqa) donnée puis regrettée, et les règles d'équité entre les enfants, les épouses et les autres parents. Viennent ensuite la donation de l'enfant discernant, la donation avec contrepartie et la capacité de disposition du donateur. Les positions des quatre écoles sont rapportées avec leurs preuves coraniques et prophétiques, leurs numéros de takhrij et leurs références classiques.
Ou bien la maladie de celui à qui l'option avait été consentie prend fin : lorsque la maladie du père, de la mère ou de l'enfant disparaît, il redevient possible d'agir selon l'avis retenu par al-Lakhmi, tandis que pour le mariage et l'endettement, une fois qu'ils ont cessé, il fait consensus que le retour n'est plus possible. La différence tient à ce que la maladie n'est pas un acte sur lequel les gens se règlent : elle vient d'Allah, et dès qu'elle cesse, le retour revient ; le mariage et l'endettement sont au contraire des actes accomplis par les hommes, et une fois disparus, le retour ne revient pas. Al-Lakhmi n'y a rapporté aucune divergence, et cette distinction est transmise dans « at-Tawdih » d'après Ibn al-Qasim (al-Istidhkar 7/235-236 ; al-Ishraf ila nukt masail al-khilaf 3/261-262, no 1104 ; al-Sharh al-kabir avec la hawashi d'ad-Dasuqi 5/512-514 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/114-115 ; Mawahib al-Jalil 8/22 ; at-Taj wa-l-iklil 5/22-24 ; Tathbir al-Mukhtasar 5/21-24 ; al-Fawakih ad-Dawani 2/158 ; hawashiy as-Sawi ala ach-Cherh as-saghir 9/222-230 ; Manh al-Jalil 8/207-208).
Troisièmement : les obstacles au retour dans la donation selon les chaféites. Les chaféites mentionnent plusieurs obstacles qui empêchent le père, de même que tout autre donateur d'origine, de revenir d'une donation faite à son enfant :
L'avis opposé du madhhab est celui de l'imam : si nous authentifions la vente faite par le bailleur, il revient ; sinon non.
Avertissement : on excepte du retour, même si la maîtrise demeure, les cas où un empêchement s'y oppose ; cela se produit dans plusieurs situations :
S'il a donné quelque chose à son fils et que ce fils l'a donnée à son propre fils, le premier n'a pas de retour selon l'avis le plus juste, la propriété ne procédant pas de lui ; si le fils l'a vendue à son père ou qu'elle lui est parvenue à sa mort, le père n'a jamais de retour, car celui-ci (le fils) n'a pas de retour, ce qui renforce l'exclusion du père ; si le fils l'a donnée au frère de son père (son oncle paternel), le père n'a pas de retour, car le donateur ne détient pas le droit de retour ; si le fils l'a donnée à son grand-père et le grand-père au petit-fils de son propre fils, le retour n'appartient qu'au grand-père.
Si la propriété de l'enfant a cessé sur la chose donnée puis lui est revenue par héritage ou autrement, par résiliation mutuelle (iqala) ou par restitution pour vice, il n'a pas de retour selon l'avis le plus juste, la propriété ne procédant pas de l'acte initial ; l'avis second, opposé au plus juste, admet le retour, en considération de la propriété antérieure et du fait qu'il retrouve son bien entre les mains de celui sur la donation duquel il détient un droit de retour.
S'il a donné du jus de raisin devenu vin puis vinaigre, le retour est possible selon le madhhab : la propriété existant dans le vinaigre tire sa cause de la propriété du jus. Si l'enfant a semé le grain ou si l'œuf a éclos, la chose d'origine ne revient pas, comme l'a jugé de façon décisive Ibn al-Muqri, contrairement à al-Bulqini qui l'a affirmé tout aussi fermement : la chose donnée est devenue consommée. Si elle a augmenté, la chose d'origine revient avec l'augmentation continue, comme l'engraissement ou le labour d'une terre en vue de culture, car elle suit l'origine.
On excepte de cela deux situations. Première : s'il a donné une esclave ou une bête enceinte puis y est revenu alors qu'elle porte : le retour ne porte que sur la mère, non sur le fœtus, si l'on tient que le fœtus est connu (avis le plus juste) ; le retour sur la mère est possible même avant la mise bas, selon l'un des deux avis. Deuxième : s'il a donné un palmier qui a produit des dattes non encore abrissées, pas de retour selon le madhhab, faute d'échange ni de consentement, comme pour le douaire.
L'augmentation séparée, comme l'enfant nouveau-né de la bête ou le gain, ne fait pas revenir l'origine : elle demeure au bénéficiaire, s'étant produite dans sa propriété, à la différence de la grossesse advenue avec la donation, qui revient même après la séparation, car elle fait partie de la chose donnée ; si la grossesse accompagnait la donation et qu'il ne revient que sur la mère, son retour vaut aussi pour le fœtus. Si l'enfant a teint le vêtement, l'a raccourci, moulu le blé ou filé, il partage avec son père, après le retour, le vêtement dans ce qui excède sa valeur ; sans augmentation, pas de partage.
Si la chose d'origine revient sur une terre donnée que l'enfant a plantée ou bâtie, le donateur, après son retour, choisit entre l'arracher avec indemnité de la moins-value, l'acquérir à sa valeur, ou le laisser sur place au profit de l'enfant moyennant un loyer, à la manière de l'objet prêté (ariya) ; si la chose donnée a perdu de la valeur, il y revient sans indemnité. Si l'enfant a été mis sous interdiction pour dettes, pas de retour selon l'avis le plus juste, comme pour le gage : l'interdiction y a attaché les droits des créanciers.
On dit aussi : le retour est possible parce que le droit du père est antérieur : il s'établit dès le moment de la donation. S'il a été interdit pour prodigalité, le retour demeure catégoriquement, aucun droit d'autrui ne s'étant attaché à la chose. Si des témoins ont déposé au profit des autres héritiers que le père est revenu sans que l'on précise sur quoi, leur témoignage n'est pas admis et la chose n'est pas retirée de l'enfant, puisqu'elle ne faisait peut-être pas partie du retour (al-Muhadhdhab 1/447 ; al-Bayan 8/126-129 ; Rawdat at-talibin 4/192-193 ; an-Najm al-wahhaj 5/558-561 ; Kanz ar-raghibin 3/277-278 ; Asna al-matalib 2/484 ; al-Iqna 2/368 ; Mughni al-muhtaj 3/496-497 ; Tuhfat al-muhtaj 7/586-591 ; Nihayat al-muhtaj 5/478-482 ; ad-Dibaj 2/545-546).
Quatrièmement : les obstacles au retour dans la donation selon les hanbalites. Les hanbalites mentionnent des conditions au retour du père sur sa donation à son enfant :
Toute disposition n'empêchant pas le fils de disposer de la personne n'empêche pas le retour : le legs, la donation avant prise de possession (pour ce qui en a besoin), la consommation du mariage, le mariage lui-même, la location, le contrat d'affranchissement (kitaba), l'affranchissement à terme (tadbir), si l'on estime qu'il n'empêche pas la vente, le métayage (muzara'a), l'engagement en mudaraba ou en société : rien de cela n'empêche le retour ; de même l'affranchissement conditionné à une qualité. Lors du retour, les dispositions contraignantes (location, mariage, kitaba) demeurent en l'état, le fils ne pouvant les annuler ; celles qui sont révocables (legs, donation avant prise de possession) tombent.
La vente assortie d'une option au profit du fils, par stipulation, par vice du prix ou autre, empêche le retour : revenir implique la résolution de la propriété du fils sur la contrepartie, ce qui ne lui est pas établi. Si le fils a donné la chose à son propre fils, le père ne peut revenir : ce serait annuler la propriété d'un autre que son fils ; si le fils revient sur sa propre donation, deux hypothèses : soit le père peut alors revenir (il a résolu sa donation et la propriété est revenue à sa cause première), soit non (il est revenu après que la propriété d'autrui s'est fixée, comme si le petit-fils avait donné à son père).
Troisième condition : qu'aucun intérêt d'autrui ne s'y soit attaché, comme si les gens, le voyant donner, se mettaient à traiter avec lui, à lui prêter ou à le marier (ou à marier leur fille à lui). Ahmad a deux narrations. La première : pas de retour ; Ahmad dit dans la narration d'Abu al-Harith au sujet de l'homme qui donne de l'argent à son fils : « le retour lui est possible, sauf s'il a abusé des gens (en les poussant à traiter avec lui) : alors il n'a pas le droit d'y revenir » : c'est le madhhab de Malik, car un droit d'autrui s'est attaché et le retour l'annulerait, conformément à la parole : « pas de tort, et pas de tort en retour » ; le retour comporte un tort ; et c'est un moyen détourné de nuire aux musulmans, ce qui n'est pas permis. La seconde, qui est le sahih du madhhab : le retour lui est possible, en vertu de la généralité du hadith et parce que le droit de l'époux ou du créancier ne s'est pas attaché au corps même du bien.
Quatrième condition : que la chose n'ait pas connu d'augmentation continue, comme l'engraissement, la croissance ou l'apprentissage d'un métier. Si elle a augmenté, Ahmad a deux narrations : l'une : l'augmentation n'empêche pas le retour, étant une augmentation dans la chose donnée même, comme l'augmentation avant la prise de possession ou l'augmentation séparée ; l'autre : elle empêche le retour, l'augmentation appartenant au bénéficiaire comme croissance de sa propriété, sans lui avoir été transférée par le père ; si le retour est empêché sur l'augmentation, il l'est aussi sur l'origine, pour éviter la mauvaise société et le tort du démembrement ; revenir, c'est aussi récupérer un bien en résolvant un contrat sans vice de la contrepartie, comme récupérer le douaire en rompant le mariage, ou la moitié par divorce, ou le retour du vendeur pour l'insolvabilité de l'acheteur. Aucune différence entre l'augmentation du corps (engraissement, taille) et l'augmentation abstraite (apprentissage d'un métier, de l'écriture, du Coran, d'une science, la conversion à l'islam, la remise d'une dette).
Si l'augmentation ou l'instruction ne rajoute rien à la valeur, ou la diminue, le retour n'est pas empêché : ce n'est pas une augmentation de valeur. L'augmentation séparée (le petit de la bête, le fruit de l'arbre, le gain de l'esclave) n'empêche pas le retour ; Ibn Qudama dit : sans divergence connue ; l'augmentation appartient au fils, advenue dans sa propriété, et comme elle n'est pas suivie dans les résolutions, elle ne l'est pas ici ; le qadi mentionne un autre avis qui la donne au père, mais il est loin. Si la chose a été raccourcie ou taillée sans gain de valeur, pas d'empêchement ; si la valeur a augmenté, c'est une augmentation continue : on tranche selon les deux narrations sur l'engraissement ; il est possible qu'elle empêche le retour en tout état de cause, car elle résulte de l'acte du fils, comme le corps de la chose modifié par son acte, contrairement à l'engraissement qui peut appartenir au père comme croissance de la chose et qui la suit donc.
S'il a donné l'esclave enceinte et qu'elle a enfanté dans la main du fils, c'est une augmentation continue sur l'enfant ; elle peut être considérée comme séparée si l'on tient que le fœtus n'a pas de statut. S'il l'a donnée enceinte puis y est revenu alors qu'elle l'était, c'est possible si la valeur n'a pas augmenté ; si elle a augmenté, c'est une augmentation séparée. S'il l'a donnée non enceinte et qu'elle est devenue enceinte, c'est une augmentation séparée : le retour porte sur la mère, non sur le fœtus ; si l'on tient que le fœtus n'a pas de statut et que la valeur a augmenté grâce à lui, c'est une augmentation continue ; sinon le retour est possible. S'il a donné un palmier qui a porté, c'est avant l'abris (maturité des dattes) une augmentation continue, après une augmentation séparée. Si une partie de la chose s'est perdue ou a perdu de la valeur, le retour n'est pas empêché, ni la responsabilité du fils sur ce qui s'est perdu, car cela se perd dans sa propriété, que ce soit par son acte ou autrement.
Notre dire « sauf du consentement des deux parties » signifie : même si le père reprend subrepticement le vêtement donné et le consomme, il garantit sa valeur au bénéficiaire, car le retour n'est valable que du consentement des deux parties ou par jugement du juge, et aucune des deux n'est intervenue (al-Hidaya 3/229 ; al-Ikhtiyar 3/64 ; Mukhtasar al-wiqaya 2/106 ; al-Jawhara an-nira 4/84-85 ; al-Lubab 1/611 ; Ibn Abidin 8/484). La majorité des juristes, malékites, chaféites et hanbalites, estime que le jugement du juge n'est pas requis pour le retour dans la donation : c'est une faculté de résolution d'un contrat, qui n'exige pas de sentence, comme la résolution par option stipulée (al-Sharh al-kabir 5/511 ; al-Bayan 8/131 ; Rawdat at-talibin 4/195 ; al-Mughni 5/393 ; Kashshaf al-qina 4/381 ; Matalib uli an-nuha 4/409).
Les hanafites disent : les formules du retour sont « je reviens sur ma donation, je la reporte à ma propriété, je l'annule, je la révoque ». S'il n'a pas prononcé mais a vendu, engagé, affranchi l'esclave donné ou ordonné sa gestion (tadbir), ce n'est pas un retour ; de même s'il a teint le vêtement ou mêlé la nourriture donnée à la sienne. S'il dit « quand viendra le début du mois, j'y serai revenu », ce n'est pas valable : les résolutions n'admettent pas la suspension quand elles impliquent un transfert de propriété. S'ils se mettent d'accord sur un retour là où il est invalide, comme la donation aux parents utérins et semblables, c'est permis ; puis, quand la donation se résout par jugement ou par consentement, elle retourne à la propriété du donateur, la prise de possession n'étant pas prise en compte dans le transfert de propriété, comme dans la vente (al-Jawhara an-nira 4/84-85 ; Ibn Abidin 8/461 ; al-Hindiyya 4/386).
Les malékites disent : le retour est valable par toute formule indiquant la reprise de la donation faite à son enfant, que ce soit par le mot « i'tisar » ou autre ; la formule technique n'est pas requise selon l'apparent, les gens du commun l'ignorant le plus souvent, et le hadith n'indique nullement son exigence. Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
Il n'est pas permis à un homme de faire un présent ou une donation puis d'y revenir, hormis le père au sujet de ce qu'il donne à son enfant.Hadith sahih, rapporté par Abou Daoud (3539), at-Tirmidhi (1298), an-Nasa'i (3960), Ibn Hibban dans son Sahih (5123) et l'imam Ahmad dans son Musnad (2119)
(al-Sharh al-kabir 5/511 ; hawashiy as-Sawi 9/225).
Les chaféites disent : le retour s'obtient par « je reviens sur ce que j'ai donné, je le reprends, je le reporte à ma propriété, je révoque la donation » ou semblable, comme « je l'annule, je la résous », toutes formules explicites ; il s'obtient aussi par allusion avec l'intention, comme « je l'ai repris, je l'ai saisi », et tout ce qui fait obtenir au vendeur son retour après l'insolvabilité de l'acheteur fait obtenir le retour ici. La chose donnée, après un retour effectué sans qu'elle soit récupérée, demeure un dépôt dans la main de l'enfant.
Le retour n'est valable qu'immédiat : « quand viendra le début du mois, j'y serai revenu » est invalide, car les résolutions n'admettent pas la suspension, comme les contrats. Le retour ne s'obtient pas par la vente de la chose donnée, ni par son waqf, sa donation, son affranchissement, ni par la consommation du mariage selon l'avis le plus juste : la propriété de l'enfant est complète et sa disposition pleine ; l'avis second : le retour s'obtient par chacune de ces choses comme il s'obtient du vendeur pendant le délai d'option.
Branches. La première : si l'enfant a vendu la chose donnée par son père et que le père prétend y être revenu avant la vente, sa prétention n'est admise qu'avec preuve. La deuxième : celui qui équipe sa fille d'ameublement ne la lui rend propriétaire que par offre et acceptation si elle est majeure ; son serment qu'il ne lui a pas transféré la propriété est admis ; de même s'il achète son ameublement, elle ne le possède pas par là, contrairement à la fillette pour qui il achète des matériaux de construction, lesquels lui appartiennent de ce fait ; ensuite, s'il rembourse le prix avec l'intention du retour, il revient, sinon non. La troisième : si une chose est dans la main du père, reconnue comme dépôt et propriété de son fils, et qu'il prétend ensuite que sa reconnaissance visait une donation dont il serait revenu, et que le fils le dément, la majorité donne raison au fils : pas de retour pour le père ; l'avis retenu : le père est celui qu'on fait jurer. La quatrième : celui qui donne en aumône un vêtement en croyant le déposer ou le prêter : le bénéficiaire le possède en considération de l'intention du donneur ; si le bénéficiaire le lui rapporte, le donneur ne peut le reprendre, sa propriété ayant cessé (al-Hawi al-kabir 7/549 ; al-Bayan 8/130-131 ; Rawdat at-talibin 4/195 ; an-Najm al-wahhaj 5/562-563 ; Kanz ar-raghibin 3/278 ; Asna al-matalib 2/484 ; Mughni al-muhtaj 3/498 ; Tuhfat al-muhtaj 7/592 ; Nihayat al-muhtaj 5/482-483 ; ad-Dibaj 2/547).
Les hanbalites disent : la formule du retour du père sur ce qu'il a donné à son fils est « je reviens sur ma donation, je la reprends, je la reporte », et semblable, comme « j'y suis retourné, je l'ai reportée à ma propriété », et tout ce qui indique le retour ; la plus complète : « je reviens sur ce que je t'ai donné de telle chose », que l'enfant ait su le retour de son père ou non.
Le retour ne s'établit pas par un acte du père sur ce qu'il a donné, vente ou donation, après la prise de possession du fils, même avec l'intention du retour : la propriété du bénéficiaire est établie de façon certaine et ne disparaît que par une certitude : c'est le sens explicite. S'il reprend ce qu'il a donné : avec l'intention du retour, c'est un retour, sa parole sur son intention fait foi ; si l'on ne sait pas s'il a eu l'intention du retour, par exemple après la mort du père, et sans indice du retour, on ne juge pas que ce fut un retour, car la reprise admet le retour comme autre chose, et on ne retire pas un statut certain par une chose douteuse.
Si des indices du retour l'accompagnent, deux avis : le premier : c'est un retour, avis choisi par Ibn Aqil : dans le contrat, l'indice de situation suffit, et à plus forte raison dans la résolution ; le mot « retour » n'est retour que par ce qu'il indique, il en va de même de tout ce qui l'indique. Le second :
Le second avis : ce n'est pas un retour, la propriété du bénéficiaire étant certaine et ne disparaissant que par l'explicite. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) ajoute que cela peut se fonder sur le contrat lui-même : celui qui a exigé offre et acceptation dans le contrat n'admet ici qu'une formule exigeant sa disparition ; celui qui s'est contenté dans le contrat de la remise de la main indiquant le consentement, à plus forte raison ici. L'intention seule, sans acte ni parole, ne produit pas le retour d'un seul avis : il s'agit d'établir une propriété sur un bien appartenant à autrui, ce que la seule intention ne produit pas, comme les autres contrats ; et le retour conditionné (« quand viendra le début du mois, je reviens sur la donation ») est invalide : la résolution du contrat ne se suspend pas par condition, comme le contrat lui-même (al-Mughni 5/393 ; Kashshaf al-qina 4/381 ; Sharh muntaha al-iradat 4/413 ; Matalib uli an-nuha 4/409 ; Munar as-sabil 2/357).
La Jamahor des gens de science, au point que certains rapportent un consensus, a estimé que l'aumône donnée pour la face d'Allah, à un autre que son enfant, n'admet pas de retour : la récompense auprès d'Allah y est complète. L'imam Ibn Rushd dit : ils ont convenu que la donation faite en visant l'aumône, c'est-à-dire la face d'Allah, n'admet le retour de personne (Bidayat al-mujtahid 2/249). L'imam Ibn Abd al-Barr : quant à l'aumône, pas de retour, ni pour le père ni pour un autre, en aucun cas : l'aumône n'est visée que pour la face d'Allah le Très-Haut, et dans ce qui est visé pour Sa face, ni saisie ni retour (al-Istidhkar 7/229). Ibn Qudama : le donneur d'aumône ne peut y revenir, de l'avis de tous : Omar a dit dans son hadith : « celui qui fait un don dans l'intention de l'aumône n'y revient pas », avec la généralité de nos hadiths : leur preuve et la nôtre se rejoignent, et c'est pourquoi leur dire et le nôtre se rejoignent (al-Mughni 5/398).
Les savants ont argumenté l'impossibilité du retour dans l'aumône par ce qu'a rapporté Mouslim d'après Ibn Abbas : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
La ressemblance de celui qui revient sur son aumône est la ressemblance du chien qui vomit puis retourne à son vomit pour le manger.Rapporté par Mouslim (1622)
L'imam an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ceci est apparent sur l'interdiction du retour dans la donation et l'aumône après leur prise de possession (Sharh sahih Mouslim 11/64). Et le Prophète a dit à Omar :
Ne reviens pas sur ton aumône.Rapporté par Boukhari (1418) et Mouslim (1621)
Les juristes divergent si le parent donne l'aumône à son fils : a-t-il le droit d'y revenir ? Les hanéfites, les malékites, les chaféites selon un avis et les hanbalites selon un avis estiment qu'il n'y a pas de différence entre le père et l'étranger : le retour dans l'aumône n'est pas valable, le but de l'aumône étant la quête de la proximité d'Allah ; il ne peut revenir après qu'elle est devenue contraignante, comme l'affranchissement ; la donation vise pour sa part les liens de parenté et l'amélioration de la situation de l'enfant. Les chaféites selon l'avis le plus juste explicitement rapporté, et les hanbalites selon le sahih du madhhab, estiment que le père peut revenir dans l'aumône comme il peut revenir dans la donation : l'aumône a besoin de ce dont la donation a besoin, l'offre, l'acceptation et la permission de prendre possession, de sorte que son statut égale celui de la donation dans le retour, contrairement à l'affranchissement ; et par la généralité de la parole du Prophète : « Il n'est pas permis à un homme de faire un présent ou une donation puis d'y revenir, hormis le père au sujet de ce qu'il donne à son enfant ».
Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte d'après l'imam Ahmad : celui qui donne l'aumône à son enfant a le droit d'y revenir ; il y a deux narrations, selon que l'aumône est une espèce de la donation ou une espèce indépendante ; sur cela se fonde le cas de celui qui jure de ne plus donner puis donne l'aumône : l'expiation est-elle due ? Deux avis (al-Fatawa al-kubra 4/517 ; pour le hadith, voir les références données plus haut).
Le célèbre chez les malékites est qu'il en a le droit : si le donneur stipule qu'il reviendra sur son aumône faite à son fils, ou sur ce qu'il lui a donné à titre de maintien des liens, le retour lui en est possible en agissant selon sa stipulation, comme celui qui stipule dans la séquestration (habas) sa vente en a le droit. De même celui qui donne l'aumône ou fait un don à un étranger en stipulant qu'il y reviendra s'il le veut. L'avis opposé au célèbre : la stipulation n'est pas suivie (al-Sharh al-kabir 5/513 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/114 ; al-Bahja fi charh at-tuhfa 2/406 ; Tathbir al-Mukhtasar 5/21-22 ; at-Taj wa-l-iklil 5/22 ; voir al-Jawhara an-nira 4/91 ; al-Lubab 1/614 ; hawashiy Ibn Abidin 8/497 ; al-Bayan 8/126 ; Rawdat at-talibin 4/192 ; Mughni al-muhtaj 3/495 ; al-Mughni 5/390 ; al-Insaf 7/149 ; Kashshaf al-qina 4/377).
Le retour dans l'aumône donnée à un riche : les hanéfites disent que le retour dans l'aumône après la prise de possession n'est pas valable : la récompense auprès d'Allah y est complète. Ils divergent ensuite sur le retour dans l'aumône donnée à un riche : les uns disent qu'il n'y a pas de retour dans l'aumône quand le bénéficiaire est pauvre ; quant au cas où un pauvre donne l'aumône à un riche, voir la feuille suivante.
Si un pauvre donne l'aumône à un riche, le donneur a le droit du retour par analogie : l'aumône donnée au riche est une donation, comme la donation faite au pauvre est une aumône. D'autres égalisent pauvre et riche : pas de retour dans l'aumône, qu'elle soit donnée à un pauvre ou à un riche, car il l'a exprimée par le mot aumône et aurait employé le mot donation s'il l'avait voulue ; et la récompense peut être quêtée par l'aumône donnée aux riches : considère celui qui possède le nisab mais dont les personnes à charge ne suffisent pas : l'aumône sur lui comporte une récompense, raison pour laquelle il n'y revient pas ; c'est l'istihsan, et le premier avis (l'analogie) est le premier (al-Muhit al-burhani 6/200 ; Tabyin al-haqaiq 5/105 ; al-Jawhara an-nira 4/91 ; al-Lubab 614).
Les juristes s'accordent qu'il est déconseillé à celui qui a donné une aumône puis la retrouve en vente de l'acheter, d'après ce qu'ont rapporté les deux cheikhs (Boukhari et Mouslim) d'après Salim : Abdallah ibn Omar a raconté qu'Omar ibn al-Khattab avait fait l'aumône d'un cheval dans le sentier d'Allah ; il l'a trouvé en vente et voulut l'acheter ; il vint trouver le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) et le consulta ; il dit :
Ne reviens pas sur ton aumône.Rapporté par Boukhari (1418) et Mouslim (1621)
« C'est sur cette base qu'Ibn Omar ne cessait d'acheter ce qu'il avait donné en aumône, sauf à en faire lui-même une aumône. » Nafi a rapporté d'Ibn Omar qu'Omar ibn al-Khattab avait dédié un cheval dans le sentier d'Allah et l'avait trouvé en vente ; il voulut l'acheter et interrogea le Messager d'Allah, qui dit : « Ne l'achète pas et ne reviens pas sur ton aumône » (Mouslim 1621).
Omar avait dédié un cheval dans le sentier d'Allah et le trouva chez son propriétaire, qui l'avait laissé dépérir et était de peu de bien ; il voulut l'acheter et vint trouver le Messager d'Allah pour le lui rapporter ; il dit : Ne l'achète pas, même si on te le cède pour un dirham : la ressemblance de celui qui revient sur son aumône est la ressemblance du chien qui retourne à son vomit.Rapporté par Mouslim (1621)
Abdallah ibn Amir a rapporté d'az-Zubayr ibn al-Awwam (qu'Allah l'agrée) qu'il avait dédié un cheval nommé Ghamr, ou Ghamra ; il vit une pouliche issue de sa lignée mise en vente et rattachée à son cheval, et il l'interdit (hadith faible : Ibn Majah 2393).
La raison de l'interdiction faite par le Prophète à Omar de revenir sur son aumône : celui qui veut racheter son aumône se montrera accommodant sur son droit, ou sollicitera cette accommodance, annulant ainsi l'aumône dans cette mesure ; l'esprit de l'aumône est de purifier le cœur de son attachement au bien, et l'inclination à la récupérer à prix réduit trahit une purification inachevée ; préserver la forme de l'acte est requis, et la récupération la contredit : c'est le secret de la détestation de mourir dans une terre dont on a émigré, et Allah sait mieux (Hujjat Allah al-baligha, p. 517).
Ils divergent ensuite : est-ce interdit ou simplement déconseillé ? La vente est-elle résolue ou non ? La Jamahor estime que l'interdiction dans le hadith d'Omar est une interdiction d'incitation (tanzih) et non un interdit : l'imam an-Nawawi dit que sa parole « ne l'achète pas et ne reviens pas sur ton aumône » est une interdiction d'incitation : il est déconseillé à celui qui a fait l'aumône d'une chose, ou l'a sortie en zakat, en expiation, en vœu ou autre acte d'approche, de l'acheter de celui à qui il l'a donnée, de la lui offrir ou de se l'approprier de son plein gré ; s'il l'a héritée de lui, pas de déconseil ; de même si la chose est passée à un tiers que le donneur achète : ce madhhab est le nôtre et celui de la Jamahor (Sharh sahih Mouslim 11/62 ; Tarh at-tathrib 4/86 ; Oumdat al-qari 6/294). Une partie des savants estime que l'interdiction d'acheter son aumône est un interdit, et Allah sait mieux.
L'imam Abou Ja'far at-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde), au sujet de la récupération de son aumône par achat, rapporte : nos compagnons disent qu'il n'y a pas de mal à ce que celui qui a acquitté sa zakat ou l'expiation de son serment l'achète de celui à qui il l'a donnée : c'est l'avis d'al-Awza'i. Malik et al-Hasan ibn Hayy désapprouvent cela, de même al-Layth ; al-Hasan ajoute que si l'on hérite d'elle, on la réoriente vers le but visé la première fois, et il ne désapprouve pas cela dans la donation. Ach-Chafi'i dit : je désapprouve que l'homme achète son aumône mais je n'en résous pas la vente ; au sujet de l'expiation du serment : s'il s'en abstient, cela m'est plus aimé.
Abou Ja'far rapporte l'histoire du cheval qu'Omar avait donné puis voulut racheter : le Prophète dit : « Ne reviens pas sur ton aumône et ne l'achète pas » ; cela est préférable au dire de celui qui l'a autorisé. Quant à l'héritage, celui qui hérite peut l'acheter, d'après le hadith d'Amr ibn Chou'ayb d'après son père d'après son grand-père : un homme dit : Messager d'Allah, j'ai donné à ma mère un jardin de son vivant ; elle est morte sans laisser d'héritier autre que moi ; le Messager d'Allah dit : « Ton aumône est acceptée et ton jardin t'est revenu » (hadith sahih : Ahmad 6731 ; Ibn Majah 2395) ; cela implique que l'héritage ne lui interdit pas d'en refaire l'aumône (Mukhtasar ikhtilaf al-ulama 1/439-440).
L'imam al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde), après le hadith d'Omar, dit que c'est une interdiction d'encouragement : le bénéficiaire, honteux, se montrera accommodant sur le prix et deviendra semblable à celui qui revient sur une partie ; or le retour est déconseillé (Badai as-sanai 6/132). As-Sarakhsi, après la parole « ne reviens pas sur ton aumône », dit que l'achat n'est pas un retour dans l'aumône au regard du statut légal : le sens est que le retour n'est pas permis par la voie de la piété et du sens de l'honneur, comme dans la parole du Prophète : « Il n'est pas permis à un homme qui croit en Allah et au Jour dernier de dormir rassasié tandis que son voisin, à ses côtés, a faim » : cela ne sied pas à la piété et à l'honneur, quand bien même ce serait permis au regard du statut s'il n'y a pas de droit obligatoire (al-Mabsut 12/54).
Ibn Abd al-Barr : les juristes divergent sur la désapprobation faite à l'homme d'acheter son aumône, obligatoire ou surérogatoire, qu'il a sortie de sa main pour son but puis veut racheter de celui entre les mains de qui elle est passée. Malik dit dans « al-Mouwatta », au sujet d'un homme qui a fait une aumône et la retrouve chez un autre que son bénéficiaire en vente : l'abandon m'est plus aimé ; il a aussi été rapporté de lui : qu'il ne l'achète pas. Ibn Abd al-Hakam rapporte de Malik : celui qui a dédié un cheval et dont l'acheteur l'a revendu : s'il le retrouve dans la main de l'acheteur, il ne l'achète jamais ; il en va de même des dirhams et du vêtement ; et ailleurs dans son livre : l'abandon de son achat est préférable.
Abou Omar dit que Malik, al-Layth, al-Hasan ibn Hayy et ach-Chafi'i ont désapprouvé l'achat de l'aumône par son donneur, et qu'ils n'ont rapporté de personne qu'il achète son aumône ; si l'un l'achète, ils ne résolvent pas le contrat ni ne rejettent la vente, et ils recommandent l'abstention ; il en va de même pour l'achat de ce qu'on a sorti en expiation du serment, à l'instar de l'aumône. Ils ont désapprouvé sa vente à cause de ce hadith sans la résoudre, car elle revient de toute façon au donneur sans ce sens ; et nous avons explicité ce hadith dans l'histoire du don fait à Barira avec ce qu'il lui a donné en aumône ; le hadith admet l'incitation et le blocage du moyen de vendre l'aumône avant sa sortie, ou il est restreint au surérogatoire.
Abou Hanifa et ses compagnons, ainsi qu'al-Awza'i, disent qu'il n'y a pas de mal à ce que celui qui a acquitté sa zakat ou l'expiation de son serment l'achète à un prix qu'il lui verse. Qatada dit : la vente en cela est corrompue et rejetée, car je ne connais des biens de conquête que l'interdit. Les Zahirites disent que la vente est résolue en pareil cas, car il a rejoint l'interdiction, interprétée selon le sens apparent : « ne l'achète pas et ne reviens pas sur ton aumône » ; ils ne divergent pas sur le fait que celui qui a fait l'aumône puis la reçoit en retour : elle lui est licite. Abdallah ibn Bourayda a rapporté de son père qu'une femme vint trouver le Prophète et dit : Messager d'Allah, j'ai fait l'aumône à ma mère d'une servante, et elle est morte ; il dit : « Qu'Allah te récompense et te rende l'héritage » (Mouslim 1149 ; Ibn Majah 2394) ; le hadith de ce chapitre admet l'incitation, selon la narration sur la vente de l'aumône avant sa sortie, ou il est restreint au surérogatoire dans l'abstention de son achat.
At-Tahawi dit qu'il vaut mieux en revenir au hadith du cheval d'Omar qu'au dire de celui qui a autorisé l'achat de son aumône. Abou Omar rapporte que ceux qui ont autorisé le donneur après la prise de possession du bénéficiaire ont argumenté que l'interdiction de l'achat est une incitation par la parole du Prophète au sujet des cinq catégories auxquelles l'aumône est licite : « ou un homme qui l'a achetée de son bien », sans qu'il ne spécifie le donneur ; et dans ce hadith : « ou un homme qui avait un voisin pauvre, fit l'aumône au pauvre, et le pauvre en fit un don au riche » : c'est le sens de l'histoire de Barira (hadith sahih : Abou Daoud 1635-1636 ; Ibn Majah 1841 ; Ahmad 11555 ; Ibn Khuzayma 2368 ; al-Hakim dans al-Mustadrak 1840 ; selon sa formule : « L'aumône n'est pas licite au riche, hormis cinq cas : le combattant dans le sentier d'Allah, l'agent chargé d'elle, le débiteur, l'homme qui l'a achetée de son bien, ou l'homme qui avait un voisin pauvre, fit l'aumône au pauvre, et le pauvre en fit un don au riche »).
Ce que le Tahdhib al-athar (d'Ibn Abd al-Barr) rapporte là-dessus appuie selon moi l'avis selon lequel l'achat de ce qu'on a donné en aumône n'est pas permis : la spécification prévaut sur la généralité car elle lui est postérieure et l'emporte sur elle ; considère : dans un seul hadith « hormis celui qui l'a achetée de son bien » sans la restriction du donneur : cela n'est ni contradictoire ni opposé : les deux hadiths sont mis en œuvre sans que l'un soit rejeté par l'autre ; ainsi le donneur est empêché d'acheter son aumône (al-Istidhkar 3/257-258 ; at-Tamhid 3/260-262).
Az-Zurqani (qu'Allah lui fasse miséricorde), dans son commentaire du Mouwatta de l'imam Malik : Yahya dit que Malik fut interrogé au sujet d'un homme qui a fait une aumône puis la retrouve chez un autre que son bénéficiaire en vente : peut-il l'acheter ? Il dit : l'abandon m'est plus aimé ; car il n'y a pas de différence, quant au sens, entre l'acheter du bénéficiaire ou d'un autre : il revient sur ce qu'il a laissé pour Allah le Très-Haut, comme Allah a interdit aux émigrants de résider à la Mecque après avoir émigré pour Lui ; la vente, si elle a lieu, n'est pas résolue, l'interdiction impliquant la corruption d'après le consensus sur la validité de la vente, comme l'a dit Ibn al-Mundhir rapportant Ibn Abd al-Barr : vu la possibilité que le hadith vise l'incitation et le blocage du moyen ; ce que conforte sa parole au sujet des cinq catégories : « ou un homme qui l'a achetée de son bien », sans spécifier le donneur ; or, selon moi, la spécification prévaut sur la généralité car elle en est exceptée ; si l'on disait : l'aumône n'est pas licite au riche hormis celui qui l'a achetée de son bien, pourvu qu'il ne soit pas le donneur, il n'y aurait pas de contradiction : les deux hadiths sont mis en œuvre sans que l'un rejette l'autre, et le donneur est empêché d'acheter son aumône. Tu peux aussi dire : oui, la spécification prévaut sur le général, mais nous n'admettons pas qu'elle fasse dériver l'interdit : notre maximum est que, s'il est le donneur, l'aumône ne lui est pas licite ; et la non-licité est vraie par la désapprobation même si elle admet l'interdit : en admettant l'interdit, l'argument tombe (charh az-Zurqani 2/194).
L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte qu'ach-Chafi'i a dit : « Je désapprouve que l'homme achète son aumône une fois parvenue à ses bénéficiaires, mais je n'en résous pas la vente. » Al-Mawardi explique : c'est pour cela que j'ai désapprouvé l'achat de l'aumône, obligatoire ou surérogatoire, d'après ce qui a été rapporté qu'Omar ibn al-Khattab avait dédié un cheval dans le sentier d'Allah nommé al-Ward ; il le vit en vente au marché et voulut l'acheter ; le Messager (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui dit : « Ne reviens pas sur ton aumône, même si on te la cède pour moitié, et laisse-la : elle et sa progéniture seront pour toi au Jour de la Résurrection » (hadith sahih, formule proche déjà mentionnée) ; car il ne se montrera pas accommodant sur son prix, ce qui diminuerait sa récompense, et il ne la suivra pas de regrets ; s'il l'achète, la vente est permise bien que déconseillée.
Malik dit : la vente est invalide, en argumentant par le hadith d'Omar et l'interdiction du Prophète d'y revenir. La preuve de sa licéité : ce que le Prophète a rapporté : « L'aumône n'est pas licite au riche hormis cinq cas », parmi lesquels l'homme qui l'a achetée de son bien, selon sa généralité ; et son retour au donneur sans le sens par lequel le bénéficiaire en devient propriétaire n'est pas interdit : si elle lui revient par héritage, c'est permis, d'après ce qui a été rapporté : un homme fit l'aumône à son père d'un jardin ; celui-ci mourut et le jardin lui revint ; le Prophète dit : « Ton aumône est acceptée, elle a atteint sa place et cela est devenu un héritage » ; si son retour par héritage est permis, son retour par achat l'est aussi : tout ce qui peut être possédé par héritage peut l'être par achat, comme les autres biens.
Deux réponses au hadith d'Omar : la première : Omar avait fait de son cheval un waqf (habas), et l'achat du waqf est invalide d'un commun accord. La deuxième : le hadith est porté sur la désapprobation et l'encouragement : l'interdiction implique la désapprobation du contrat, non sa corruption, comme l'interdiction de vendre l'impur ou celle de vendre par-dessus la vente de son frère (al-Hawi al-kabir 3/331-332).
Ibn Qudama : celui qui a acquitté la zakat ne peut l'acheter de celui entre les mains de qui elle est passée ; cela a été rapporté d'al-Hasan : c'est l'avis de Qatada et de Malik ; les compagnons de Malik ajoutent : s'il l'achète, la vente n'est pas annulée. Ach-Chafi'i et d'autres autorisent, d'après la parole du Prophète : « L'aumône n'est pas licite au riche hormis cinq cas... un homme qui l'a achetée de son bien. » Sa'id a rapporté dans son Sunan : un homme fit l'aumône à sa mère ; elle mourut ; il interrogea le Prophète qui dit : « Allah a accepté ton aumône et te l'a rendue en héritage » : cela va dans le sens de son achat, car ce qui peut être possédé par héritage peut l'être par achat, comme les autres biens.
Notre argument : ce qu'Omar a rapporté : j'ai dédié un cheval dans le sentier d'Allah et l'ai trouvé chez son propriétaire qui l'avait laissé dépérir, étant de peu de bien ; je voulus l'acheter et vins trouver le Messager d'Allah pour le lui rapporter ; il dit : « Ne l'achète pas, même si on te le cède pour un dirham : la ressemblance de celui qui revient sur son aumône est la ressemblance du chien qui retourne à son vomit » (Mouslim 1621, muttafaq alayh). Si l'on objecte que le cheval était peut-être une séquestration (habas) dans le sentier d'Allah et qu'il en fut empêché pour cette raison, nous répondons : s'il s'était agi d'une séquestration, le vendeur ne l'aurait pas vendue à celui qui la détenait et Omar n'aurait pas songé à l'acheter : il aurait désapprouvé le vendeur et l'en aurait empêché ; or il ne s'associe pas à ce qu'il désapprouve. Le Prophète n'a pas désapprouvé la vente du cheval : il a désapprouvé l'achat par Omar, en le motivant par son retour sur l'aumône.
Deuxièmement : nous argumentons par la généralité de la formule sans considérer la spécificité de la cause : le Prophète dit « ne reviens pas sur ton aumône », c'est-à-dire par l'achat ; or prendre la généralité de la formule est préférable à s'accrocher à la spécificité de la cause. Si l'on objecte que la formule ne couvre pas l'achat : le retour sur l'aumône est une récupération sans contrepartie ni résolution du contrat, comme le retour sur la donation, et la preuve est la parole du Prophète : « celui qui revient sur sa donation est comme celui qui retourne à son vomit » ; et si quelqu'un a donné une chose puis l'a achetée de son bénéficiaire, c'est permis. Nous répondons : le Prophète l'a mentionné en réponse à Omar qui l'interrogeait sur l'achat du cheval : si la formule ne couvrait pas l'achat sollicité, elle ne serait pas une réponse ; et il n'est pas permis de sortir la spécificité de la cause de la généralité de la formule, afin que la question ne demeure pas sans réponse. On a rapporté de Jabir : « Quand vient le collecteur véridique, remets-lui ton aumône et ne l'achète pas ; ils disaient : achète-la ; je dis : elle n'est qu'à Allah. » Et d'Ibn Omar : « N'achète pas la pureté de ton bien. » L'achat est un moyen de récupérer une partie de la chose : le pauvre, honteux, ne marchande pas son prix, ou le rabaisse dans l'espoir d'une autre aumône, ou craint que le donneur ne la récupère s'il ne la vend pas : pareille voie doit être évitée, comme si on le conditionnait à lui revendre la chose. C'est aussi un moyen d'en soutirer la valeur, alors qu'on l'en a interdit ; quant à leur hadith, nous l'appliquons, et le retour par héritage ne fait pas débat.
Ibn Abd al-Barr : tous les savants disent que si l'aumône lui revient par héritage, elle lui est bonne, hormis Ibn Omar et al-Hasan ibn Hayy ; or la vente n'est pas le sens de l'héritage : la propriété par héritage s'établit par statut légal, sans choix, et n'est pas un moyen vers ce que nous avons mentionné ; l'autre hadith est mursal et général, le nôtre est spécifique et authentique : l'appliquer est préférable sous tout rapport. Dissection : si le besoin impose l'achat de son aumône, comme lorsque la part obligatoire est une part d'animal que le pauvre ne peut utiliser et qu'il ne trouve d'acheteur que le propriétaire du reste (pour éviter la mauvaise société), ou lorsque l'obligatoire porte sur des fruits de palmier ou de vigne, raisins et dattes fraîches, imposant la vente avant la coupe : al-Qadi mentionne que la vente par le propriétaire du bien est permise en ce cas ; il en va de même dans la première situation et en tout lieu de nécessité : l'empêchement d'achat n'avait d'autre but que de détourner le tort du pauvre, et le tort est plus grand à empêcher la vente : la permettre est préférable (al-Mughni 2/271-272).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) : le quatre-vingt-douzième cas est qu'il a interdit au donneur d'acheter son aumône quand bien même il la trouverait en vente au marché, afin de bloquer le moyen de revenir sur ce qui l'a quitté, même avec contrepartie ; celui qu'on empêche d'acquérir son aumône avec compensation, à plus forte raison l'acquiert-il sans compensation, ce qui détourne davantage les âmes de s'attacher à ce qu'elles ont dépensé pour Allah ; le juste est ce que le Prophète a statué : l'empêchement absolu de son achat.
Nul doute que l'autoriser ouvre un moyen de tromper le pauvre : lui verser l'aumône de son bien puis la lui racheter à moins que sa valeur ; le pauvre, dans le besoin, croit obtenir quelque chose et consent à la vente ; Allah connaît les secrets : parmi les mérites de cette charia parfaite : bloquer le moyen et empêcher le donneur d'acheter son aumône ; qu'Allah accorde le succès (I'lam al-muwaqqi'in 3/156).