Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > Le premier pilier : la formule du waqf (la siyagha)
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Le waqf repose, selon les fuqaha, sur des piliers (arkan) dont la formule (la declaration) constitue le premier. Cette partie examine en profondeur le premier pilier (la formule de l'offrande, ses termes explicites et allusifs, ce qui tient lieu de la formule), puis le second pilier du consentement (l'acceptation, le refus du bénéficiaire), le caractère obligatoire du waqf et la question de sa propriété, avant de traiter les conditions de la formule et la capacité du fondateur. Les positions des quatre écoles sont rapportees avec leurs preuves, leurs divergences internes et leurs références classiques.
Les fuqaha sont d'accord sur le fait que l'offrande (al-ijab) est un pilier du waqf et que le waqf ne se conclut pas sans elle. Ils ont en revanche diverge sur l'acceptation (al-qabul) : faut-il l'exiger ou non, question detaillee plus loin. Par formule de l'offrande, on entend tout ce qui atteste la volonté du fondateur (al-waqif), qu'il s'agisse d'une parole, ou de ce qui en tient lieu : un geste intelligible d'un muet, une écriture ou un acte. La parole se divise en expression explicite (sarih) et expression allusive (kinaya), et les fuqaha ont discute de ce qui appartient a l'une ou l'autre catégorie.
Le consensus (al-jumhur) admet que les expressions explicites sont au nombre de trois : «waqawtu» (j'ai constitué un waqf), «habbastu» (j'ai mis en habous) et «sabbaltu» (j'ai libéré en sabîl). Le detail s'etablit comme suit.
Les hanafites disent : les termes du waqf sont six : «waqawtu, habbastu, sabbaltu, tasaddaqtu (j'ai fait aumône), abbabtu (j'ai rendu perpetuel) et harramtu (j'ai consacré par interdiction)». Les trois premiers sont explicites par eux-mêmes, le reste est allusif et ne vaut qu'avec l'intention (Al-Jawhara an-Nira, 4/102). Et le hanafite at-Trabulusi (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : «son pilier» est le terme du waqf ou ce qui en a le sens, comme dire «aumône consacrée et interdite», «aumône mise en habous», «aumône rendue perpetuelle», «aumône qui ne se vend, ne se donne et ne se légue pas», ou «aumône mise en waqf» (al-Is'af, p. 10).
Les malikites disent : le terme du waqf et celui du habous sont tous deux explicites quant a la perpétuité. Si l'on dit «j'ai constitué un waqf de cette maison», «cette maison est un waqf» ou «j'ai mis cette maison en habous», ce niveau suffit a consacrer definitivement son interdiction, si bien que la propriété n'y revient jamais. Et si l'on ajoute «un waqf ou un habous qui ne se vend, ne se donne et ne se légue pas», c'est une confirmation, mais se limiter au terme du waqf ou du habous suffit. C'est parce que le sens de ce terme dans l'usage, c'est la voie (le chemin), la consecration perpetuelle du bien et l'attribution permanente de son utilite : le jugement en decoule donc obligatoirement.
Il est pareil que l'on restreigne par une fin non comptable, par une personne déterminée ou par un nombre connu de personnes : «j'ai constitué un waqf ou mis en habous ma maison pour les pauvres, ou pour Zayd, ou pour les enfants d'untel», sauf si l'on fixe un délai au waqf ou qu'on le limite à la vie d'une personne.
Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : le habous et le waqf ont un seul et même sens et ne se separent en aucun cas. Et al-Qadi Abdal-Wahhab (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : les termes par lesquels le waqf se concluent sont de dire «j'ai constitué un waqf, j'ai mis en habous, j'ai fait aumône» et tout ce qui en transmet le sens. Quant au terme du waqf, il est explicite quant a la perpétuité : si l'on dit «j'ai constitué un waqf de cette maison» ou «cette maison est un waqf», ce niveau suffit a consacrer son interdiction et la propriété n'y revient jamais ; ajouter «un waqf qui ne se vend, ne se donne et ne se légue pas» n'est qu'une confirmation. Quant au terme du habous, il s'agit de dire «cette maison est un habous pour telle fin», ou même sans cela ; mais s'il dit seulement «un habous» ou «je l'ai mis en habous», cela devient un habous pour la fin qu'il a indiquée, et s'il n'indique aucune fin, le bien est orienté vers les voies de la piété et du bien.
Quant au jugement de perpetuite, on examine : s'il n'a pas ajoute de formule de perpetuite comme «un waqf qui ne se vend et ne se donne pas», et que le habous porte sur une personne déterminée ou sur un groupe identifie nommement, sans mention de descendance ni de lignee (comme «un habous pour untel», pour tel homme en particulier, ou pour des gens nommés sans mention de leur posterite), son avis diverge : est-ce que cela devient perpetuel ou non ? Deux transmissions existent.
Mais si le terme du habous se trouve complétée par une formule de perpetuite (comme «un habous, ou un waqf, consacré et interdit, rendu perpetuel, qui ne se vend ni ne se donne»), ou si l'on vise des personnes non denombrables ou désignées par une qualité, comme les pauvres, les savants, la tribu de Tamim, untel et sa descendance, ou mes enfants et leur posterite, sans désignation precise ni lieu de retour, le madhhab ne diverge pas sur le fait que ces deux formules produisent la perpétuité et l'interdiction (Al-Ma'una, 2/487-488 ; Al-Mukhtasar al-fiqhi, 13/40-41 ; Adh-Dhakhira, 6/316 ; Ash-Sharh al-kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/469 ; Mawahib al-Jalil, 7/487 ; At-Taj wal-Iklil, 4/571 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/88-89 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/650).
Les chafeites dans le madhhab disent : le waqf n'est pas valide de la part d'un locuteur qui ne sait pas écrire sauf par un terme qui laisse comprendre le but, comme celui de l'affranchissement, car le waqf est un transfert du corps et de l'utilite, ou de l'utilite seule : il ressemble aux autres transferts de propriété et differait de la vente, laquelle se concluait déjà par la simple livraison ; la vente existait a l'epoque de la jahiliyya et la charia est venue en autoriser l'usage, qui s'y est donc appliqué ; quant au waqf, il n'était pas connu, et l'on y a suivi ce par quoi la charia est venue. Exception : s'il construit une mosquée dans une terre deserte dans cette intention, elle devient mosquée et l'acte joint a l'intention tient lieu du terme, sa propriété quittant le bien une fois celui-ci fixé à son emplacement. On comprend par la que s'il construit une mosquée et autorise la prière en elle, elle ne devient pas mosquée ; de même s'il autorise l'ensevelissement dans sa propriété, elle ne devient pas cimetière.
Et si nous voyons une mosquée ou les gens prient, son statut se maintient et n'est pas change, car elle est aux mains de ceux qui l'ont ainsi désignée. Tout cela concerne le locuteur ; quant au muet, le waqf de sa part est valide par son geste intelligible comme ses autres donations, et celui de l'ecrivain par son écriture jointe a l'intention.
Le terme du fondateur se divise en expression explicite et expression allusive. L'explicite est ce qui derive du terme du waqf, comme «j'ai constitué un waqf de tel bien pour telle fin», ou «ma terre ou mes biens sont mawqufa (un waqf) pour telle fin», car dans l'usage linguistique il ne sert qu'a cela. La mise en habous (at-tahbis) et la liberation en sabîl (at-tasbil) et ce qui en derive, comme «mes biens sont un habous pour telle fin», sont explicites selon l'avis correct pour leur grande frequence d'emploi et leur célébrité légale et coutumière : on le voit dans le hadith d'Omar (qu'Allah l'agree) : «Mets le corps en habous et libère le fruit en sabîl». Et ils ne servent, dans l'usage linguistique, qu'a cela.
Al-Mutawalli dit : et on ne rapporte des compagnons aucun waqf sinon par ces deux termes.
Une deuxième opinion tient le terme du sabîl et du habous pour des allusions, car ils n'ont pas la même célébrité que le waqf. Une troisième : le habous est explicite et le sabîl allusif, car le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) les a différenciés dans le hadith : «Mets le corps en habous et libère le fruit en sabîl», le fruit n'étant pas mis en waqf par consensus. Le point de divergence ne se pose que si l'on se limite à un seul terme : si l'on confirme par le nom verbal en disant «je l'ai mis en habous par une mise en habous perpetuelle et consacrée», son caractère explicite ne fait l'objet d'aucune divergence.
Les avis se repartissent donc en quatre : tous explicites, tous allusifs, seul le waqf explicite, seul le sabîl allusif.
Ad-Damiri (qu'Allah lui fasse misericorde) rapporte de l'imam : quiconque rédige un acte de waqf et le fait attester doit annexer aux termes du fondateur la reconnaissance de l'intention, afin de sortir de la divergence et de trancher la validite du waqf. Les termes mentions dans ce chapitre sont : le waqf, le habous (at-tahbis), le sabîl (at-tasbil), l'interdiction (at-tahrim), la perpétuité (at-ta'bid) et l'aumône (as-sadaqa) : six termes dont l'origine est l'aumône ; mais comme elle se partage entre elle et d'autres sens, elle a recule du rang de l'expression explicite, et le terme le plus élevé est celui du waqf, puis le habous, puis le sabîl, puis l'interdiction et la perpétuité, puis l'aumône (An-Najm al-Wahaj, 5/477 ; Al-Muhadhdhab, 1/442 ; Al-Bayan, 8/73 ; Al-Wasit, 5/183-184 ; Rawdat at-Talibin, 4/141 ; Mughni al-Muhtaj, 3/461-462 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/425 ; Kanz ar-Raghibin, 3/247 ; Ad-Dibaj, 2/520).
As-Suyuti (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : le waqf correct sur lequel le consensus a tranche est que «waqawtu, habbastu, sabbaltu» sont explicites ; il a été dit qu'ils sont allusifs, il a été dit que «waqawtu» seul est explicite, il a été dit : lui et «habbastu» (Al-Ashbah wan-Nazair, p. 299).
Les hanbalites disent : le waqf se realise par une seule parole, dont l'explicite est «waqawtu, habbastu, sabbaltu» : quiconque emploie l'un de ces trois mots, son waqf est valide, car ils n'admettent pas d'autre sens selon l'usage des gens et l'usage de la charia ; le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a dit : «Si tu veux, mets le corps en habous et libère son fruit en sabîl». Ces termes en matière de waqf sont donc comme le terme de repudiation en matière de divorce. Le fait de rattacher le habous au corps et le sabîl au fruit n'implique aucune différence de sens : le fruit aussi est retenu selon la destination prevue. Si le proprietaire dit «j'ai mis en habous le fruit de mes palmiers pour les pauvres», c'est un waqf obligatoire d'après quiconque tient le habous pour explicite en matière de waqf.
Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : quant a «sabbaltu», il est explicite selon l'avis correct du madhhab, suivi par les compagnons.
Al-Harithi dit : l'avis correct est que le sabîl n'est pas explicite, en vertu de la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) : «Mets le corps en habous et libère le fruit en sabîl», ou il a différencié le sens du habous de celui du sabîl, ce qui empêché chacun d'être explicite par rapport a l'autre. Or on sait que le waqf est la retention du corps contre les voies d'appropriation, tandis que le sabîl est la liberation de la propriété : comment serait-il explicite pour le waqf ? (Al-Insaf, 7/5 ; voir Al-Mughni, 5/350-351 ; Al-Kafi, 2/454 ; Al-Muharrar, 1/370 ; Al-Mubdi', 5/314 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/331 ; Kashshaf al-Qina', 4/294-295 ; Ar-Rawd al-Murbi', 2/169 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/273 ; Manar as-Sabil, 2/320).
Les fuqaha ont diverge sur certains termes : sont-ils explicites ou allusifs ? Le consensus les tient, eux, pour des allusions, comme «tasaddaqtu, abbabtu, harramtu», qui requierent une circonstance ou une intention pour que le waqf en soit valide. Le detail s'etablit ainsi.
Les hanafites disent : les termes du waqf sont six : «waqawtu, habbastu, sabbaltu, tasaddaqtu, abbabtu, harramtu» : les trois premiers y sont explicites et le reste allusif, sans validite qu'avec l'intention (Al-Jawhara an-Nira, 4/102). Et at-Trabulusi (qu'Allah lui fasse misericorde) rappelle : «son pilier» est le terme du waqf ou ce qui en a le sens, comme «aumône consacrée, ou mise en habous, ou rendue perpetuelle, ou qui ne se vend, ne se donne et ne se légue pas, ou aumône mise en waqf» (al-Is'af, p. 10).
Les malikites disent : le terme de l'aumône ne produit pas la perpétuité sauf s'il est joint à une restriction comme «qui ne se vend et ne se donne pas», ou «c'est une aumône pour lui et sa posterite», ou s'il porte sur une personne déterminée ou sur une fin sans fin, comme «j'ai fait aumône pour les pauvres et les necessiteux, ou pour les mosquées, ou pour les étudiants en science», et de même quand une telle fin est elle-même accompagnee d'une restriction du type «qui ne se vend et ne se donne pas». Sinon c'est une propriété du bénéficiaire qu'il vend, et le prix en est réparti par l'effort du tuteur. De même le waqf est valide et devient perpetuel s'il est fait au profit d'un groupe denombable : «pour untel et sa posterite, ou pour ses fils, ou pour sa lignee, ou pour sa descendance», sans avoir besoin d'une restriction supplementaire, car la mention de la posterite est une restriction en faveur du droit de ceux qui viendront après. Quant au groupe non denombable, comme les pauvres et les necessiteux, la restriction est obligatoire comme il a été dit.
Est denombable celui dont les individus peuvent être recenses ; et ce qui n'en fait pas partie est celui dont les individus ne peuvent être recenses.
Al-Qadi Abdal-Wahhab (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : quant au terme de l'aumône, «cette maison est une aumône pour untel», il relève de deux voies : la première, le donateur vise le transfert du corps ; l'autre, il vise le habous. S'il vise le transfert du corps, cela est permis et le bien devient propriété du bénéficiaire comme le don ; s'il vise le habous, deux cas : si l'aumône porte sur un homme ou un groupe déterminés et identifies, sans mention de posterite, deux transmissions existent, comme pour le terme du habous : la première, cela ne devient pas perpetuel : le bien est d'abord versé à celui qui a été désigné, puis la propriété revient quand cette fin s'epuise ; la seconde, cela devient perpetuel, orienté vers la fin prevue, puis vers les pauvres et les necessiteux une fois la fin épuisée.
Mais si l'aumône est faite à des gens non denombrables ou inconnus dans leur nombre, comme la tribu de Tamim ou la tribu de Taghlib, ou à des personnes désignées par une qualité comme les savants et les pauvres, ou si l'on a rattache leur posterite dans ces deux cas, elle devient perpetuelle et n'est pas une propriété. Ibn Abdal-Hakam rapporte même de certains de nos compagnons que dans ce cas, si l'on dit «une aumône pour untel et sa posterite tant qu'ils vivent» sans dire «en habous», elle serait propriété du dernier descendant, homme ou femme, qui en disposerait par vente ou autrement ; mais la plupart de nos compagnons en font un habous et cette opinion n'est rien : l'avis correct est que ce soit un habous. Quant au cas ou l'on emploie le terme d'aumône seul, sans rien de ce qui indiqué le habous ni par formule de perpetuite ni par qualité des bénéficiaires, il n'y a pas de sens de habous, car l'apparence de l'aumône requiert le transfert du corps : elle ne va au habous que par une circonstance qui s'y joint.
Si l'on réunit le terme du habous et celui de l'aumône en disant «cette maison est un habous aumône» ou «un habous», et que l'on ajoute «qui ne se vend et ne se donne pas», «consacrée, ou perpetuelle, ou un waqf», le madhhab ne diverge pas : elle devient perpetuelle par cela. Mais s'il dit seulement «un habous aumône» ou «une aumône habous» sans mentionner de groupe indéfini ni de posterite, nos compagnons divergent sur l'exegese de la parole de Malik : pour les uns, deux transmissions, comme pour «un habous» seul ; pour les autres une seule : le bien retourne en habous et ne redevient pas propriété (Al-Ma'una, 2/488-489 ; et voir les mêmes références que plus haut).
Les chafeites disent : qui dit seulement «tasaddaqtu» n'emploie ni un terme explicite pour le waqf ni une allusion : le waqf ne s'ensuit pas même avec l'intention, car le terme se balancant entre l'aumône obligatoire, l'aumône volontaire et le waqf, il est explicite pour autre chose que le waqf et ne saurait donc en être l'allusion. Sauf s'il le rattache à une voie générale, comme «j'en ai fait aumône pour les pauvres ou pour les combattants», en ayant l'intention du waqf : il devient alors allusif. S'il le rattache à une voie particulière, «j'en ai fait aumône pour toi ou pour eux», ce n'est pas un waqf selon l'avis correct, car le terme ne le laisse pas entendre. A l'apparent : s'il a l'intention du waqf, cela devient waqf entre lui et Allah (exalte soit-Il) sans effet juridique, sauf s'il dit «j'ai eu l'intention du waqf» : le waqf devient alors effectif entre lui et Allah et dans le jugement aussi.
S'il joint au terme d'aumône un terme du waqf («une aumône mawqufa, mise en habous, libérée en sabîl, consacrée ou perpetuelle») ou une règle du waqf («une aumône qui ne se vend, ne se donne et ne se légue pas»), c'est un waqf selon l'avis correct du madhhab, car cette jonction au terme d'aumône n'admet pas autre chose que le waqf.
Les hanbalites disent : le terme «tasaddaqtu» est une allusion au waqf, non une expression explicite, car l'aumône est un terme ambigue employé pour la zakat, apparente pour l'aumône volontaire, et le waqf n'en est pas valide seul, dans ce qui en est la destination, comme les allusions au divorce, car aucun usage linguistique ni legal ne lui est établi en dehors de l'intention du waqf. Quiconque emploie une allusion et reconnaît avoir eu l'intention du waqf est engage juridiquement, car avec l'intention elle en devient l'apparence ; et s'il dit «je n'ai pas voulu le waqf», sa parole est acceptee, car nul autre que lui ne connaît son intention. Ou bien l'on joint au terme de l'allusion l'un des cinq termes, les trois explicites et les deux allusifs : «j'ai fait aumône d'une aumône mawqufa, ou mise en habous, ou libérée en sabîl, ou consacrée, ou rendue perpetuelle».
Ou bien l'on joint l'allusion a une règle du waqf : «j'en ai fait aumône d'une aumône qui ne se vend, ou qui ne se donne, ou qui ne se légue pas, ou j'ai fait aumône de ma maison pour telle tribu, ou pour telle catégorie», car tout cela n'est employé que pour le waqf : l'ambiguite disparaît. Ou bien l'on decrit l'allusion par les attributs du waqf. Ou bien l'on joint l'allusion a une règle du waqf en disant : «j'en ai fait aumône de ma terre pour untel, la gestion m'en appartenant les jours de ma vie», ou «la gestion a untel puis après lui a tel autre», et de même : «j'en ai fait aumône pour untel puis après lui pour son fils, ou pour untel puis pour untel, ou pour telle tribu, ou pour telle catégorie comme les pauvres ou les combattants», car ces termes ne sont employés que pour le waqf : on se trouve comme si l'on avait employé le terme explicite.
Si le proprietaire d'une maison dit «j'en ai fait aumône pour untel», puis le bénéficiaire declare après cela «il voulait le waqf», et que celui-ci ne le soutienne pas en disant «ce n'est qu'une aumône et j'en dispose du corps comme je l'entends», la parole du bénéficiaire n'est pas acceptee juridiquement, car elle contredit l'apparence (Al-Mughni, 5/350-351 ; Al-Kafi, 2/454 ; Al-Mubdi', 5/314 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/332-333 ; Kashshaf al-Qina', 4/295 ; Ar-Rawd al-Murbi', 2/169 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/274 ; Manar as-Sabil, 2/320).
Ash-Shafi'i (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : si l'on fait aumône de sa maison pour des gens, ou pour un homme connu vivant le jour du don, en disant «une aumône consacrée et interdite», ou «mawqufa», ou «une aumône libérée en sabîl», le bien quitte sa propriété et n'y revient jamais en héritage. Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse misericorde) confirme cette position : les termes du waqf sont six, dont «tasaddaqtu, waqawtu, habbastu», car l'aumône admet le waqf, l'aumône volontaire avec transfert et l'aumône obligatoire ; si l'on la joint à un indice qui pointe le waqf, elle y revient et toute autre possibilite disparaît : l'indice est de dire «j'ai fait aumône d'une aumône mawqufa, ou mise en habous, ou libérée en sabîl, ou consacrée, ou perpetuelle», ou «une aumône qui ne se vend, ne se donne et ne se légue pas».
De même, s'il a l'intention du waqf, l'aumône lui revient entre lui et Allah sans effet juridique, et elle ne devient waqf dans le jugement qu'apres sa reconnaissance : comme «tu es repudiee» avec l'intention du divorce, qui se realise entre lui et Allah, puis devient effectif dans le jugement quand il reconnaît l'intention. Mais s'il dit «waqawtu», c'est explicite, car la charia l'a employé quand le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) dit à Omar : «Mets le corps en habous et libère le fruit en sabîl», et l'usage de la charia vaut l'usage coutumier (Al-Hawi al-Kabir, 7/581).
Les hanbalites disent : qui dit «harramtu» un bien : le waqf n'en est pas valide seul, sans l'intention du waqf ; quiconque emploie une allusion et reconnaît l'avoir voulue pour le waqf est engage juridiquement, et s'il nie, sa parole est acceptee. Ou bien il joint l'allusion a l'un des cinq termes : «j'ai fait aumône d'une aumône consacrée», ou a une règle du waqf : «une aumône qui ne se vend, ne se donne, ne se légue pas», ou «j'ai fait aumône de ma maison pour telle tribu ou telle catégorie», car tout cela n'est employé que pour le waqf. Ou bien il la decrit par les attributs du waqf, ou il la joint à une règle du waqf comme : «j'en ai fait aumône de ma terre pour untel, la gestion m'appartenant de mon vivant», ou la gestion a untel puis a tel autre, et toutes les formes citées.
Les hanafites rappellent leurs six termes, les trois premiers explicites et le reste allusif requierant l'intention (Al-Jawhara an-Nira, 4/102). Les chafeites, à l'encontre de l'avis le plus correct, tiennent «j'ai consacré ce bien aux necessiteux» pour explicite, car il atteint le but comme le habous et le sabîl, et parce que le terme d'interdiction, sur les choses inanimees, ne sert qu'au waqf (Al-Hawi al-Kabir, 7/518 ; Al-Muhadhdhab, 1/442 ; Al-Bayan, 8/73 ; Al-Wasit, 5/184 ; Rawdat at-Talibin, 4/141 ; Mughni al-Muhtaj, 3/461 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/425 ; Kanz ar-Raghibin, 3/248 ; An-Najm al-Wahaj, 5/478-479 ; Ad-Dibaj, 2/520). Ibn as-Sabbagh (qu'Allah lui fasse misericorde) ajoute : ash-Shafi'i a fait des termes d'interdiction et de perpetuite, joints à celui d'aumône, des termes explicites pour le waqf ; s'ils étaient allusifs, l'aumône ne deviendrait pas explicite par eux, car l'allusion ajoutee a l'allusion ne produit jamais l'explicite (Al-Bayan, 8/73 ; voir Al-Hawi al-Kabir, 7/518).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : quant a l'allusion : «tasaddaqtu, harramtu, abbabtu», ils ne sont pas explicites, car l'aumône et l'interdiction sont ambigues : l'aumône s'emploie pour les zakat et les dons, l'interdiction pour le zihar et les serments, sur soi comme sur autrui, et la perpétuité admet celle de l'interdiction comme celle du waqf ; aucun usage n'est établi pour ces termes, et le waqf n'en resulte pas seul, comme les allusions du divorce. S'y joint l'une de trois choses, le waqf s'ensuit : la première, un autre terme qui les purifie des cinq termes : «une aumône mawqufa, ou mise en habous, ou libérée en sabîl, ou consacrée, ou perpetuelle», ou «ce bien est consacré mawquf, ou en habous, ou en sabîl, ou perpetuel». La deuxième, la description par les attributs du waqf : «une aumône qui ne se vend, ne se donne et ne se légue pas», car cette circonstance leve l'ambiguite.
La troisième, l'intention du waqf : le waqf s'ensuit selon ce qu'il a voulu, l'intention le faisant waqf au dedans seulement, car ce qu'il y a dans les consciences n'est pas observable ; s'il le reconnaît, il y est engage juridiquement par suite de son apparition, et s'il dit «je n'ai pas voulu le waqf», sa parole est retenue, car c'est lui le mieux informe de son intention (Al-Mughni, 5/351 ; voir Al-Kafi, 2/454 ; Al-Mubdi', 5/314 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/332-333 ; Kashshaf al-Qina', 4/295 ; Ar-Rawd al-Murbi', 2/169 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/274 ; Manar as-Sabil, 2/320).
Les hanafites ont mentionné vingt-six termes pour le waqf, cites par Ibn al-Humam et Ibn Nujaym. Ibn Nujaym (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : quant a son pilier, ce sont les termes specifiques qui le designent, et ils sont vingt-six :
Qadikhan rapporte encore du livre des testaments l'homme qui a dit «le tiers de mon bien est un waqf» sans plus. Abu Nasr dit : si son bien était en espèces, cette parole est nulle, comme «ces dirhams sont un waqf» ; s'il s'agissait de domaines, ils deviennent waqf pour les pauvres (Al-Bahr ar-Ra'iq, 5/205-206 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/202-203).
Les fuqaha ont diverge sur le waqf : s'accomplit-il par un acte accompagne d'indices qui le designent, comme construire une mosquée et autoriser les gens a y prier, un cimetière et autoriser l'ensevelissement, une fontaine et autoriser d'y puiser, ou non ?
Les hanafites, sur un detail long rapporte plus bas, les malikites et les hanbalites dans le madhhab vont vers : il devient ainsi waqf sans retour possible, le waqf s'accomplit par l'acte joint aux indices comme par la parole, car l'usage coutumier court ainsi et il désigné le waqf : il peut donc le produire comme la parole. Est pareil celui qui sert de la nourriture a son hote : c'est une autorisation d'en manger ; celui qui remplit d'eau une abreuvoir sur la route : c'est un sabîl ; celui qui jette des grains aux gens : c'est une autorisation de les ramasser et les prendre est permis ; de même l'entree au bain et l'usage de son eau sans permission sont licites par l'indice de la situation.
Les hanafites disent : quiconque construit une mosquée ne quitte sa propriété qu'en l'isolant de son bien par la voie qu'il choisit et en autorisant la prière en elle. Quant a l'isolement, c'est parce qu'elle ne devient pure pour Allah que par lui : tant que le droit du serviteur y demeure attache, elle ne se libère pas pour Allah. Quant a la prière en elle, c'est parce que la livraison est exigée selon
Abu Hanifa et Muhammad, et la livraison, c'est d'autoriser les gens a y prier : cela vaut comme la prise en main, et quand ils y prient c'est comme s'ils la prenaient. Des qu'un seul y prie, sa propriété quitte le bien selon
Abu Hanifa et Muhammad, car l'acte de tous les gens est impossible a réunir : le minimum est donc exige.
Selon eux aussi, la prière en groupe a voix haute avec adhan et iqama est exigée : même une prière secrète, sans adhan ni iqama, ne fait pas de l'endroit une mosquée ; mais s'il lui établit un imam et un muezzin, même si l'homme est seul, et prie en elle avec adhan et iqama, elle devient mosquée par consensus, car la prière ainsi accomplie vaut la prière en groupe : ne vois-tu pas que si le muezzin prie en la mosquée de cette manière, celui qui vient après ne peut plus y faire la prière en groupe ? Cette transmission est l'avis correct, car les mosquées se bâtissent pour y etablir les prières en groupe : l'endroit ne devient mosquée qu'apres avoir atteint ce but. S'il confie la mosquée à un tuteur qu'il établit pour en assurer les intérêts, l'avis correct est que cela est permis, car une mosquée peut avoir un serviteur qui balaye et ferme la porte.
Abu Yusuf (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : sa propriété quitte le bien par sa parole «j'en fais une mosquée», car la livraison n'est pas, selon lui, une condition : c'est l'abolition de la propriété du serviteur, le bien devenant pur pour Allah par la chute du droit du serviteur, comme l'affranchissement. Une fois devenu mosquée selon tous, sa propriété quitte le bien, sa vente est interdite, il ne se légue pas et aucun retour n'y est possible, car il est devenu la propriété d'Allah par Sa parole :
et aucun retour n'a lieu dans ce qui est devenu propriété d'Allah, comme l'aumône obligatoire.«Et que les mosquées soient pour Allah»
Sourate Al-Jinn, 18
Quiconque fait de la mosquée le sous-sol de sa maison ou une chambre au-dessus, en ouvrant sa porte sur la rue et en l'isolant, ou qui fait de la mosquée le centre de sa demeure en autorisant les gens a y entrer : il lui est permis de la vendre et elle se légue, car elle n'est pas devenue pure pour Allah, le droit du serviteur y demeurant. Or la mosquée n'est mosquée que purifiee pour Allah, et tant que le droit du serviteur subsiste sous elle, au-dessus ou autour d'elle, la purification n'est pas totale. Si c'est le niveau inférieur qui est mosquée, c'est parce que le proprietaire de l'etage a un droit sur le niveau inférieur, au point que celui-ci ne peut y rien innover sans l'agrément du proprietaire de l'etage. Si c'est l'etage qui est mosquée, c'est parce que la terre de l'etage est propriété du détenteur du bas, sans qu'il puisse y rien entreprendre sans son agrément, comme bâtir.
A la différence de la mosquée de Bayt al-Maqdis : son sous-sol n'appartient a personne, il est aux intérêts de la mosquée, au point que si un autre du même type apparaissait, nous dirions qu'il devient mosquée. Si l'on fait de la mosquée le centre de sa demeure, c'est parce que sa propriété l'entoure : il garde le droit d'empêcher l'entree, et la mosquée exige qu'aucun droit d'empêchement n'y demeure, Allah (exalte soit-Il) dit :
et parce qu'il ne l'a pas isolee en se reservant un passage : elle n'est donc pas devenue pure pour Allah, jusqu'à ce qu'il déplace sa porte vers la grande rue : elle devient alors mosquée.«Et qui est plus injuste que celui qui empêché que dans les mosquées d'Allah on invoque Son nom ?»
Sourate Al-Baqara, 114
Al-Hasan rapporte d'Abu Hanifa qu'il permet que le niveau inférieur soit mosquée et le supérieur propriété, car l'inferieur est la base et il devient perpetuel, et l'inverse n'est pas permis. De Muhammad, l'inverse : la mosquée est magnifiee et nul magnifialement s'il y a au-dessus d'elle un etage habite ou une installation, contrairement a l'autre cas. D'Abu Yusuf, les deux cas sont permis depuis qu'il a vu la etroitesse des lieux en arrivant à Baghdad ; une transmission semblable de Muhammad à son arrivée à Rayy. D'Abu Yusuf et de Muhammad : s'il fait de la mosquée le centre de sa demeure, elle devient mosquée même sans deplacer sa porte vers la rue, car en ayant agre son statut (et nulle mosquée sans rue), la rue y entre par necessite, comme la location sans mention, attendu qu'il ne peut en bénéficier sans voie d'acces, le bénéfice en étant le but.
S'il fait de sa terre une mosquée, aucun retour ni vente n'y est possible, et elle ne se légue pas, le bien s'étant libéré pour Allah. Contrairement au waqf selon
Abu Hanifa, ou le retour est possible tant que le juge n'a pas tranche : la différence a été indiquée. Si ce qui entoure la mosquée tombe en ruine et que l'on s'en passe, elle demeure mosquée selon Abu Yusuf, car c'est une abolition de propriété qui ne revient pas, comme l'affranchissement : ne vois-tu pas que les gens de la mosquée sacrée s'en sont passés au temps de la fitna sans qu'elle retourne aux héritiers du batisseur ?
Selon Muhammad, elle retourne en sa propriété ou à ses héritiers après sa mort, car il l'a destinée à une fin qui s'est terminée, comme le linceul qui retourne a son proprietaire une fois sorti.
Pareil le tapis et l'herbe de la mosquée : une fois inutiles, ils retournent au proprietaire selon Muhammad et passent a une autre mosquée selon Abu Yusuf : telle est la divergence aussi pour le ribat et le puits quand leur profit cesse.
Il est dit : quiconque construit une fontaine, un khan, un ribat ou un cimetière ne quitte sa propriété que par le jugement d'un gouverneur selon
Abu Hanifa ; sa propriété quitte le bien par la parole selon Abu Yusuf ; et selon Muhammad, quand les gens puisent de la fontaine, logent au khan et au ribat et se font ensevelir au cimetière, la propriété quitte le bien : chacun des trois s'est fonde sur son principe, l'exigence du jugement du gouverneur, la livraison ou la parole seule. Si le fondateur livre le bien au tuteur, la livraison est valide selon ceux qui en font une condition. S'il fait de sa terre une voie, la même divergence court.
Quant au bénéfice, aucune différence entre riche et pauvre pour ces objets : tous peuvent loger au khan et au ribat, boire de la fontaine et se faire ensevelir au cimetière, contrairement au rendement (la ghalla) qui n'est licite qu'aux pauvres, car le riche se passe de l'aumône grace a son bien, alors qu'il ne se passe pas de ces services en temps ordinaire : il ne peut les emporter avec lui en usage habituel, il en a donc besoin comme le pauvre ; le rendement, lui, ne lui est pas necessaire, son bien le dispensant. Tel est le statut du waqf : même s'il constitue un waqf d'une terre pour orienter son rendement vers le pèlerin, le combattant ou l'etudiant en science, il ne peut l'orienter vers ceux d'entre eux qui sont riches. Et sur ce principe, s'il fait de sa maison une residence pour les voyageurs, dans n'importe quelle ville, le riche et le pauvre s'y valent. Le rapport d'Osman (qu'Allah l'agre) dit :
Si le fondateur peut y boire, qu'en est-il des autres riches ? (Al-Hidaya, 3/19-20 ; Al-'Inaya, 8/356, 359 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/233-234 ; Al-Ikhtiyar, 3/53-54 ; Tibyin al-Haqa'iq, 3/329-331 ; Al-Bahr ar-Ra'iq, 5/268-269 ; Al-Jawhara an-Nira, 4/110, 115 ; Al-Lubab, 1/626-628 ; Al-Hindiyya, 2/454-455 ; Ahkam al-Waqf de Hilal ar-Ra'y, p. 41-43).Le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) est entré à Médine et il n'y avait d'eau douce que le puits de Rumah.
Il a dit : «Qui acheté le puits de Rumah pour y mettre son seau avec les seaux des musulmans, aura mieux que cela au Paradis ? Je l'ai donc acheté sur mes propres biens.
Rapporte par an-Nasa'i (3608), at-Tirmidhi (3703), Ibn Hibban dans son Sahih (2492), Ibn Abi Asim dans As-Sunna (1005) et ad-Daraqutni (4/197) ; hadith hasan
Les malikites disent : le waqf est valide par «j'ai mis en habous, j'ai constitué un waqf» ou par ce qui en tient lieu, comme la mise a l'ecart d'une mosquée pour les gens, même sans privilege d'un groupe sur un autre ni l'obligatoire sur la surérogation. S'il construit une mosquée et autorise les gens a y entrer, c'est comme s'il declarait que c'est un waqf, sans qu'il ait besoin d'indiquer un temps, un groupe ou une restriction de la prière a l'obligatoire ou au surerogatoire : son statut de waqf leur est juge (Hashiyat ad-Dasuqi sur Ash-Sharh al-Kabir, 5/469 ; Al-Mukhtasar al-fiqhi d'Ibn Arafa, 13/40).
Les hanbalites disent : le waqf est valide par la parole et par un acte significatif du waqf selon l'usage, comme la parole, car tous deux le designent : rendre sa terre cimetière et autoriser l'ensevelissement publiquement, l'autorisation privee pouvant porter sur autre chose que le waqf ; bâtir un edifice en forme de mosquée et autoriser publiquement la prière, même en ouvrant les portes, par l'adhan, l'inscription d'une pancarte d'autorisation ou de waqf, ou prier soi-même ou par celui qu'on y établit avec adhan et iqama dans ce qu'on a batit en forme de mosquée, l'adhan et l'iqama valant l'autorisation publique de la prière. Ash-Shaykh Taqi ad-Din dit : même s'il a l'intention du contraire (une intention contredisant ce que l'acte désigné), elle n'a aucun effet. De même s'il adjoint une chambre à la mosquée et y fait l'adhan, ou batit des latrines ouvertes sur la rue, ou remplit d'eau un abreuvoir sur la route ou dans sa mosquée : l'indice de la situation désigné le sabîl.
S'il fait de la mosquée le bas de sa maison et beneficie de l'etage : valide ; l'inverse aussi : valide ; s'il fait de la mosquée le centre du logis en beneficiant du haut et du bas, même sans en retirer une part reservee, le waqf est valide, comme la vente d'une chambre de sa maison ou sa location sans part reservee, valides et tolerees par l'usage. Les chafeites, et Ahmad dans une transmission rapportee de lui, vont vers : il ne devient waqf que par la parole. Le waqf ne s'accomplit pas par l'acte, car cela est une mise en habous d'un corps pour une voie de rapprochement : il fallait donc qu'il ne soit pas valide sans le terme, comme le waqf pour les pauvres et les necessiteux. Sur ce principe, s'il construit une mosquée et autorise la prière, ou autorise l'ensevelissement dans sa terre, aucun des deux ne devient waqf par la.
Les chafeites dans le madhhab ajoutent : le waqf du locuteur qui ne sait pas écrire n'est valide que par un terme signifiant le but, comme l'affranchissement ; sinon ce qui a été dit plus haut : l'acte joint a l'intention tient lieu du terme, sa propriété quitte le bien une fois fixé à son emplacement, et si nous voyons une mosquée ou les gens prient, son statut se maintient car il est aux mains de ceux qui l'ont désignée ; le muet : valide par son geste, l'ecrivain : par son écriture avec l'intention (Al-Muhadhdhab, 1/442 ; Al-Bayan, 8/73 ; Al-Wasit, 5/183-184 ; Rawdat at-Talibin, 4/141 ; Mughni al-Muhtaj, 3/461-462 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/425 ; Kanz ar-Raghibin, 3/247 ; An-Najm al-Wahaj, 5/477 ; Ad-Dibaj, 2/520).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : l'apparent du madhhab d'Ahmad est que le waqf s'accomplit par l'acte accompagne d'indices : construire une mosquée et autoriser la prière, un cimetière et l'ensevelissement, une fontaine et l'acces ; dans la transmission d'Abu Dawud et d'Abu Talib : qui adjoint une chambre à la mosquée et y fait l'adhan n'y revient pas ; de même qui fait des cimetieres et autorise les gens, et la fontaine : aucun retour n'est possible. Tel est l'avis d'Abu Hanifa. Le qadi rapporte aussi une autre transmission : le waqf ne s'ensuit que par la parole, tel le madhhab d'ash-Shafi'i ; le qadi l'a tire d'une parole d'Ahmad quand al-Athram lui a demandé l'avis sur l'homme qui entoure d'un mur une terre pour en faire un cimetière, avec l'intention du coeur, puis a voulu revenir en arrière : Ahmad a dit : «s'il l'a destinée à Allah, il n'y revient pas».
Cela ne contredit pas la première transmission : par «s'il l'a destinée à Allah», il a peut-être voulu dire qu'il a eu l'intention, par l'enceinte, d'en faire un bien pour Allah : ce serait alors une confirmation de la première transmission et un ajout, car il lui a interdit le retour par la seule enceinte avec l'intention. Mais s'il a voulu dire que des indices accompagnant l'acte designaient cette volonté, comme l'autorisation publique d'ensevelissement, c'est exactement la première transmission. Et si l'on entend un waqf prononcé par la langue, son sens implique que le waqf ne s'accomplit pas par la seule enceinte avec l'intention, ce qui ne contredit pas la première, car dans celle-ci l'autorisation d'ensevelissement s'ajoutait a l'acte, ce qui manque ici : nulle contradiction donc. Comme son intention n'est pas déterminable par ces lectures, cette transmission tombe et le madhhab devient unique, et Allah est le plus savant.
Ils ont argue : c'est une mise en habous d'un corps pour une voie de rapprochement, donc il ne saurait être valide sans le terme, comme le waqf pour les pauvres. Nous répondons : l'usage court ainsi et il désigné le waqf, il peut donc le produire comme la parole ; est pareil celui qui sert la nourriture a son hote : autorisation d'en manger ; celui qui remplit un abreuvoir d'eau sur la route : sabîl ; celui qui jette des grains aux gens : autorisation de ramasser ; et de même l'entree au bain et l'usage de son eau sans permission, licites par l'indice de la situation. Nous avons déjà établi dans la vente qu'elle est valide par la simple livraison sans terme, de même le don et le cadeau, par l'indice de la situation : il en va de même ici. Quant au waqf pour les necessiteux, aucune habitude n'y court sans terme ; et si quelque chose peut être produit par l'habitude ou l'indice de la situation, il est comme notre question, et Allah est le plus savant (Al-Mughni, 5/350-351 ; voir Al-Insaf, 7/4).