Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > Le deuxième consentement : l'acceptation (al-qabul)
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Mis à jour le 27 septembre 2026 à 03h52
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Le waqf connaît deux situations : il porte soit sur une fin ou l'acceptation est inconcevable, comme les mosquées et les ponts, ou sur une fin non comptable, comme les pauvres et les necessiteux ; soit le bénéficiaire est une personne déterminée comme Zayd, ou un groupe denombable. Dans la première situation, l'acceptation n'est pas exigée selon les hanafites, les malikites, les chafeites et les hanbalites dans le madhhab, car cela est impossible pour les mosquées et leurs semblables ; et si l'on exigeait l'acceptation de l'ayant droit, le waqf ne serait pas valide sur les mosquées et les pauvres.
An-Nazim, des hanbalites, rapporte par possibilite que le representant de l'imam l'accepte (voir Hashiyat Ibn Abidin, 4/342 ; At-Tawdih, 7/281 ; Ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/478-479 ; At-Taj wal-Iklil, 4/577 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/92 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/654 ; Minhaj al-Jalil, 8/146 ; Rawdat at-Talibin, 4/142 ; Al-Mughni, 5/349-350 ; Al-Mubdi', 5/324 ; Kashshaf al-Qina', 4/306-307 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/296 ; Al-Insaf, 7/26). Dans la seconde situation, les fuqaha ont diverge : l'acceptation du bénéficiaire est-elle exigée ?
La majorite des fuqaha, hanafites, malikites et chafeites selon l'avis correct, et les hanbalites selon un avis, exigent l'acceptation, car c'est une donation faite à un humain déterminé, dont l'acceptation fait donc partie des conditions, comme le don et le legs ; le fait que le legs fait à un humain déterminé soit suspendu à son acceptation, alors que celui fait à une fin indéfinie comme les necessiteux, ou à une mosquée, n'en a pas besoin, en apporte la preuve.
Les hanafites disent : l'acceptation n'est pas exigée quand le bénéficiaire est indéfini, comme les pauvres ; mais s'il s'agit d'une personne déterminée et ensuite des pauvres, son acceptation est exigée a son egard : s'il accepte, le rendement lui appartient ; s'il refuse, il va aux pauvres. Qui a accepté ne peut plus refuser ensuite, et qui a refusé des le debut ne peut plus accepter après (Hashiyat Ibn Abidin, 4/342 ; Al-Ishaf, p. 17).
Les malikites disent : quand le waqf porte sur un bénéficiaire indéfini, comme les pauvres, les mosquées et les semblables, l'acceptation n'est pas exigée, car cela est impossible pour les mosquées. Mais s'il porte sur une personne déterminée comme Zayd, capable d'accepter et de refuser, son acceptation est exigée pour la validite du waqf ; s'il en est incapable, comme le fou ou l'enfant, son tuteur accepte pour lui ; a defaut de tuteur, on lui établit celui qui accepte en son nom, comme pour le don. Si le bénéficiaire déterminé refuse, du vivant du fondateur ou après sa mort, le waqf retourne en habous aux pauvres et aux necessiteux dont le rendement est réparti par l'effort du tuteur ; selon un avis, il retourne en propriété au fondateur ou à ses héritiers (At-Tawdih, 7/281 ; Ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/478-479 ; At-Taj wal-Iklil, 4/577 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/92 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/654 ; Minhaj al-Jalil, 8/146).
Les chafeites disent : si le waqf porte sur une fin indéfinie comme les pauvres, les mosquées ou le ribat, l'acceptation n'est pas exigée categoriquement, par impossibilite, et le juge n'est pas leur representant pour l'acceptation. Si l'on dit «j'ai destine ce bien a la mosquée», c'est un transfert de propriété, non un waqf : l'acceptation du tuteur et sa prise en main sont exigées, comme le don fait à un enfant. Si le waqf porte sur une personne comme Zayd ou un groupe déterminé, deux voies existent : la plus correcte exige l'acceptation, car il est improbable qu'un corps ou un bénéfice entre dans la propriété d'une personne sans son agrément ; l'acceptation, si le bénéficiaire en est capable, est connexe a l'offre, sinon celle de son tuteur, comme pour le don et le legs. La seconde voie ne l'exige pas, comme l'affranchissement.
Si le bénéficiaire déterminé refuse le corps mis en waqf, son droit est perdu, qu'on ait exige son acceptation ou non, comme le legs et le mandat ; s'il revient sur son refus, il ne lui revient plus. La prise en main n'est pas exigée sur l'avis le plus repandu ; selon l'autre, le waqf ne se conclut qu'avec elle, comme le don (Rawdat at-Talibin, 4/142-143 ; Mughni al-Muhtaj, 3/463-464 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/426, 428 ; Kanz ar-Raghibin avec la hashiya de Qalyubi et Umayra, 3/249 ; An-Najm al-Wahaj, 5/480-481 ; Ad-Dibaj, 2/521-522).
Les hanbalites dans cette transmission exigent l'acceptation, car c'est une donation à un humain déterminé, comme le don et le legs, avec la même preuve par le legs. Sur ce principe, s'il refuse, le waqf est perdu pour lui sans l'etre pour les suivants, et il devient comme le waqf de depart interrompu : sa validite est établie au profit des autres bénéficiaires, et deux avis existent sur sa nullite, selon la separation de l'opération. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : si nous tenons le waqf pour valide, passe-t-il du premier bénéficiaire à celui qui suit, ou oriente-t-on le bien, dans l'intérim, vers une destination du waqf interrompu jusqu'à la mort du refuseur, puis passe-t-il au suivant ? Deux voies existent (Al-Mughni, 5/350 ; Ash-Sharh al-Kabir, 6/200 ; Al-Mubdi', 5/324 ; Al-Insaf, 7/26).
Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse misericorde) rapporte d'al-Harithi, sur l'avis de l'exigence d'acceptation : l'acceptation doit être connexe a l'offre, sinon l'opération est nulle, comme dans la vente et le don ; il en decoule que l'acceptation du deuxième et du troisième bénéficiaires n'est pas exigée, leur droit étant separe de l'offre. Quelques compagnons rapportent que cela pose problème par analogie avec l'acceptation retardee du legs.
Ash-Shaykh Taqi ad-Din (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : quand l'acceptation du bénéficiaire déterminé est exigée, il ne faut pas exiger la seance ; le waqf est rattache au legs et au mandat et il est valide immédiat ou différé, par la parole et l'acte : percevoir son rendement est une acceptation. Et il a tranche, dans la règle 55, que la gestion du bénéficiaire déterminé tient lieu de l'acceptation par la parole (Al-Insaf, 7/28). Les hanbalites dans le madhhab et les chafeites selon un avis vont vers : si le waqf porte sur une fin indéfinie comme les necessiteux, les combattants, les savants, ou sur ce dont l'acceptation est inconcevable comme les mosquées et les ponts, le waqf n'a pas besoin d'acceptation de la part de ce sur quoi il porte, ni de l'acceptation d'autrui comme les representants de l'imam, car en l'exigeant sa validite serait empêchée.
De même pour l'humain déterminé : son acceptation n'est pas requise selon l'avis correct du madhhab, car le waqf est une suppression de propriété qui empêche la vente, et l'acceptation n'y a pas été prise en compte, comme l'affranchissement ; et c'est l'un des deux modes du waqf, dont l'acceptation n'a pas été exigée comme pour l'autre mode. Le waqf ne se perd donc pas par le refus, comme l'affranchissement : refus et acceptation ont même statut. Dans Al-Insaf, Abu l-Ma'ali dit dans An-Nihaya qu'il retourne par le refus, comme le mandataire qui refuse le mandat même si l'acceptation n'en est pas exigée ; al-Harithi dit : c'est l'avis le plus correct (Al-Insaf, 7/28 ; voir Al-Mughni, 5/349-350 ; Ash-Sharh al-Kabir, 6/200 ; Al-Mubdi', 5/324 ; Kashshaf al-Qina', 4/306-307 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/296 ; Rawdat at-Talibin, 4/142-143 ; Mughni al-Muhtaj, 3/463-464 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/426, 428 ; Kanz ar-Raghibin, 3/249 ; An-Najm al-Wahaj, 5/480-481).
La majorite des fuqaha, comme on l'a vu, n'exige pas l'acceptation quand le waqf porte sur une fin générale indéfinie ; quand il porte sur une fin déterminée, comme Zayd ou un groupe délimité, la majorite (hanafites, malikites, chafeites selon l'avis correct, hanbalites dans le madhhab) exige l'acceptation. Ils ont diverge ici sur le cas ou le bénéficiaire déterminé refuse le bien mis en waqf : le waqf retombe-t-il et retourne-t-il en propriété du fondateur, ou passe-t-il à une autre fin ?
Les hanafites disent : si le waqf est pour une personne déterminée puis pour les pauvres, son acceptation est exigée : s'il accepte, le rendement lui appartient ; s'il refuse, il va aux pauvres et il devient comme s'il était mort. Qui a accepté ne peut refuser ensuite, et qui a refusé au debut ne peut accepter après. Si l'on dit «j'ai constitué un waqf de cette terre pour les enfants de Zayd, leur descendance et leur posterite, puis pour les necessiteux», et que certains acceptent et d'autres refusent, tout le rendement va à ceux qui ont accepté ; s'ils refusent tous, il va aux necessiteux ; si chacun accepte une part et refuse le reste, la part refusee va aux necessiteux. Si Zayd a ensuite des enfants ou une descendance qui acceptent en totalité ou en partie, le bien retourne aux acceptants ; s'ils refusent tous, il va aux necessiteux, et ainsi de suite jusqu'à leur extinction.
Si l'on dit «cette terre est une aumône mawqufa pour Allah, à jamais, pour Zayd et Amr tant qu'ils vivent, puis pour les necessiteux», et que l'un meurt ou refuse, sa part va aux necessiteux et l'autre n'y a pas droit, car le fondateur a fait le waqf pour Allah d'abord, puis l'a rendu obligatoire pour eux deux : ce qui est à Allah revient aux necessiteux. Celui des deux qui accepte et vit ne prend en avance que sa part, contrairement a la première question ou il les a rendus obligatoires d'abord avant d'affecter le reste aux necessiteux : ils n'ont donc droit a rien tant qu'ils n'ont pas tous refuse ou disparu. Si l'on dit «j'ai constitué un waqf de cette terre pour Zayd et ses enfants, puis pour les necessiteux», et que Zayd dit «je refuse pour moi et pour mes enfants», son refus est valide pour sa part seulement ; ses enfants, s'ils sont majeurs, acceptent ou refusent eux-mêmes, et s'ils sont mineurs, leur part leur revient.
Si l'on dit «j'ai constitué un waqf de cette terre pour Zayd, puis pour les necessiteux», et que Zayd dit «j'accepte le rendement de cette année et je refuse la suite», ou «j'accepte son tiers ou sa moitie et je refuse le reste», ce qu'il a accepté lui revient et le reste va aux necessiteux. Si l'on dit «cette terre est une aumône mawqufa pour Allah à jamais, pour Zayd et Amr tant qu'ils vivent et acceptent, puis pour les necessiteux», et que l'un accepte et l'autre refuse, l'acceptant garde sa part et la part du refuseur va aux necessiteux. Si l'un des deux est déjà mort, tout le rendement revient au vivant, le waqf sur un mort n'étant pas permis ; à la mort du vivant, le rendement passe aux necessiteux (Al-Ishaf, p. 17-18 ; Hashiyat Ibn Abidin, 4/342).
Les malikites disent : si le bénéficiaire déterminé refuse, du vivant du fondateur ou après sa mort, trois avis existent : le premier, le waqf retourne en habous aux pauvres les plus proches du groupe de parente du fondateur, comme le waqf dont le bénéficiaire s'est éteint ; il a aussi été dit qu'il retourne aux pauvres dont le rendement est réparti par l'effort du tuteur, sans retour en propriété au fondateur ; le troisième avis : il retourne en propriété au fondateur ou à ses héritiers.
En resume : s'il est accepte par le bénéficiaire sain d'esprit ou par le tuteur d'un incapable, la situation est évidente ; s'il est refuse, il devient habous pour autrui par l'effort du juge, et cela quand le fondateur l'a fait habous absolu, accepte ou non par le désigné ; s'il visait specifiquement le bénéficiaire déterminé et que celui-ci refuse, le bien retourne en propriété au fondateur (At-Tawdih, 7/281 ; Ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/474-475 ; At-Taj wal-Iklil, 4/577 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/92 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/654 ; Minhaj al-Jalil, 8/146 ; Ash-Sharh as-saghir, 9/141).
Les chafeites disent : si le bénéficiaire déterminé refuse le corps mis en waqf, son droit est perdu, qu'on ait exige son acceptation ou non, comme le legs et le mandat, et s'il revient sur son refus il ne lui revient plus. Ar-Ruyani (qu'Allah lui fasse misericorde) ajoute : s'il revient avant le jugement du juge en faveur d'autrui, le bien lui revient ; si le juge a tranche pour autrui, son droit est perdu. L'imam an-Nawawi (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : cela concerne la première génération ; la deuxième et la troisième : l'imam et al-Ghazali rapportent que leur acceptation n'est jamais exigée, leur droit n'étant pas connexe a l'offre ; ils rapportent deux avis sur son retour par leur refus, car le waqf s'est établi et lie, son interruption étant donc improbable.
Le tuteur a appliqué la divergence sur l'exigence de leur acceptation et son retour par leur refus, selon qu'ils reçoivent le droit du fondateur ou de la première génération : si c'est du fondateur, leur acceptation et leur refus valent ceux des premiers ; sinon ils ne sont pas pris en compte, comme l'héritage : c'est le meilleur avis. Et il n'est pas improbable que leur droit ne soit pas connexe a l'offre tout en exigeant leur acceptation, comme dans le legs (Rawdat at-Talibin, 4/142-143 ; voir Mughni al-Muhtaj, 3/463-464 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/426, 428 ; Kanz ar-Raghibin, 3/249 ; An-Najm al-Wahaj, 5/480-481 ; Ad-Dibaj, 2/521-522).
Les hanbalites dans le madhhab disent : l'acceptation n'est pas exigée, le waqf ne se perd donc pas par le refus, comme l'affranchissement. Dans Al-Insaf, Abu l-Ma'ali dit dans An-Nihaya qu'il retourne par le refus comme le mandataire ; al-Harithi dit : c'est l'avis le plus correct (Al-Insaf, 7/28). Selon la deuxième transmission, l'acceptation est exigée : s'il refuse, le waqf est perdu pour lui sans l'etre pour les suivants, et il devient comme le waqf de depart interrompu, sa validite établie pour les autres, deux avis sur sa nullite selon la separation de l'opération. Ibn Qudama dit : si nous le tenons pour valide, passe-t-il au suivant, ou oriente-t-on le bien vers une destination du waqf interrompu jusqu'à la mort du refuseur puis passe-t-il au suivant ?
Deux voies (Al-Mughni, 5/350 ; Ash-Sharh al-Kabir, 6/200 ; Al-Mubdi', 5/324 ; Al-Insaf, 7/26 ; Kashshaf al-Qina', 4/306-307 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/296).
Les fuqaha ont diverge sur le waqf emis par un fondateur réunissant toutes ses conditions : devient-il obligatoire, sans droit de retour, ou reste-t-il dans la propriété du fondateur avec droit de retour ? La majorite des fuqaha, les deux compagnons Abu Yusuf et Muhammad parmi les hanafites, les malikites, les chafeites et les hanbalites, vont vers : le waqf est obligatoire, le droit du fondateur sur le corps du waqf s'interrompt par tout acte qui le compromet, et sa propriété le quitte comme dans la vente : il ne se vend, ne se donne et ne se légue pas.
La preuve en est ce que Nafi' rapporte d'Ibn Omar (qu'Allah les agree les deux) :
Omar ibn al-Khattab obtint une terre à Khaybar et vint trouver le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) pour lui en demander conseil. Il dit : «O messager d'Allah, j'ai obtenu à Khaybar une terre telle que je n'ai jamais obtenu de bien plus precieux. Que m'ordonnes-tu ? Il dit : «Si tu veux, retiens le corps en habous et fais-en aumône».
Omar en fit donc aumône : le bien ne se vendra pas, ne se donnera pas et ne se leguera pas.
Rapporte par Boukhari (2586, chapitre des conditions dans le waqf) et Mouslim (1632)
Dans une autre transmission de Boukhari, par Sakhr ibn Juwayriya de Nafi' d'Ibn Omar (qu'Allah les agree les deux) :
Cela montre que la formule «fais-en aumône : le corps ne se vendra pas, ne se donnera pas et ne se leguera pas, mais son fruit sera depense» est de la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui), et non de celle d'Omar (qu'Allah l'agre).Omar fit aumône d'un bien a lui du temps du messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui), appele Thamgh, qui était des palmiers. Omar dit : «O messager d'Allah, j'ai obtenu un bien très precieux et je veux en faire aumône». Le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) dit : «Fais-en aumône : le corps ne se vendra pas, ne se donnera pas et ne se leguera pas, mais son fruit sera depense». Omar en fit aumône, et cette aumône alla dans la voie d'Allah, pour les captifs, les necessiteux, l'hote, le voyageur et les proches ; nul grief à celui qui en a la charge d'en manger avec bienséance ou d'en faire manger un ami sans s'en enrichir.
Rapporte par Boukhari (2613)
Dans une transmission : «Retiens le corps en habous et libère son fruit en sabîl» (rapporte par an-Nasa'i (3603) et Ibn Majah (2397)), ce qui requiert que le bien soit retenu en habous, tout acte de vente ou de modification en étant coupe. Al-Hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse misericorde) rapporte dans Fath al-Bari (5/401) ces paroles d'as-Subki : «Je me rejouis de ce qu'on trouve dans la transmission de Yahya ibn Sa'id par al-Bayhaqi : "Fais aumône de son fruit et retiens le corps en habous : il ne se vendra pas et ne se leguera pas", dont l'apparent est que la restriction est de la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui), contrairement aux autres transmissions ou elle apparaît d'Omar.
Or elle figure, cinq chapitres avant, par la voie de Sakhr ibn Juwayriya de Nafi', avec la formule : le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) dit : "Fais-en aumône : le corps ne se vendra pas, ne se donnera pas et ne se leguera pas, mais son fruit sera depense", la plus complète des transmissions et la plus claire sur le but : c'est donc à Boukhari qu'il vaut mieux la rattacher, et Boukhari l'a rapporte en forme suspendue dans le chapitre de la muzara'a : "Le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) dit à Omar : fais-en aumône : le corps ne se vendra pas et ne se donnera pas, mais son fruit sera depense, et Omar en fit aumône". J'ai note la que le commentateur ad-Dawudi avait contesté cette formule sans que la cause de sa contestation m'apparaisse ; elle m'a ensuite apparue : c'est l'attribution explicite de la restriction au Prophète (que la paix et le salut soient sur lui).
Et quand bien même la restriction serait d'Omar, il ne l'a faite que par ce qu'il avait compris du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) quand celui-ci lui a dit : "Retiens le corps en habous et libère son fruit en sabîl".»
On sait aussi qu'Omar (qu'Allah l'agre) visait le rapprochement d'Allah et est retourne vers le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) pour la manière de faire : quand il a dit «retiens le corps en habous», il ne lui était plus permis de s'en ecarter. Et de même la charte par laquelle Omar a établi que le bien ne se vend pas et ne se donne pas, laquelle n'aurait pu être redigee que par son ordre, car c'est lui qui orientait et gerait l'affaire. Et parce que les compagnons font consensus : Abu Bakr, Omar, Osman, Ali, Talha, az-Zubayr, Aicha, Zayd ibn Thabit, Rafi' ibn Khadij, Khalid ibn al-Walid, Jabir, Ibn Omar, Umm Salama et Hafsa (qu'Allah les agrée tous) l'ont fait, et l'on n'a retenu d'aucun d'eux de refus. Et parce que le besoin est pressant que le waqf soit obligatoire, pour que sa recompense lui parvienne de façon continue ; et ce besoin a pu être satisfait par la sortie de la propriété et son attribution à Allah, comme dans le cimetière.
Et parce que tout ce qui peut obliger par legs après la mort peut obliger par parole du vivant, comme l'affranchissement. Et parce que c'est l'une des voies de la piété : il peut donc obliger sans le jugement du gouverneur, comme le don et l'aumône obligatoire (Al-Mabsut, 12/34 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/19-20 ; Al-Hidaya, 3/19 ; Al-'Inaya, 8/356 ; Tibyin al-Haqa'iq, 3/325-326 ; Al-Ikhtiyar, 3/49-50 ; Al-Jawhara an-Nira, 4/97-98 ; Al-Ishraf, 3/245-246, no 1091 ; Al-Ma'una, 2/489 ; Adh-Dhakhira, 6/323 ; Ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/455 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/79 ; Al-Iqna' d'al-Mawardi, p. 119 ; Al-Hawi al-Kabir, 7/515, 521 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/344 ; Kashshaf al-Qina', 4/309 ; Al-Ifsah, 2/45).
Al-Qadi Abdal-Wahhab (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : le sens de «elle devient un habous consacré et interdit» vient de la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) à Omar : «Mets le corps en habous et libère le fruit en sabîl». Omar voulait faire aumône du corps, une aumône a initier, c'est-à-dire transférer son corps : le Prophète lui a donc indiqué de retenir son corps en habous et de libérer son fruit en sabîl, ce qui montre que le corps est consacré et interdit à perpétuité ; sinon le but n'aurait pas été atteint, le bien retournant en sa propriété et annulant ainsi son desir d'en faire aumône. Et l'absolu de la parole, «c'est un habous de ses utilites», requiert la perpétuité, car il n'a limite cela à aucun moment : l'absolu requiert donc la perpétuité.
Et le fait qu'il precise le bénéficiaire en disant «un habous pour untel» ne l'en sort pas, car cela ne limite pas le habous : il ne fait qu'initier la donation ; et parce que c'est un terme qui requiert la mise en habous, son absence de restriction requiert donc la perpétuité, a l'origine du terme du waqf ; et parce que le terme «habous» est absolu, il requiert donc l'interdiction, quand il porte sur des bénéficiaires indéfinis (Al-Ma'una, 2/489-490).
L'imam Abu Hanifa va vers : le waqf est permis et non obligatoire, et il reste dans la propriété du fondateur, pour ce qui est rapporte d'Abdallah ibn Abbas (qu'Allah les agree les deux) : quand la sourate des Femmes descendit et que les parts d'héritage y furent rendues obligatoires, le messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui) dit :
C'est-a-dire : aucun bien n'est retenu, du vivant de son proprietaire, hors du partage entre ses héritiers ; et le waqf est un habous sur les parts d'Allah : il est donc ecarte par la charia, et sa vente, son retour et son héritage sont permis. Et de Shurayh : «Muhammad est venu avec la vente de l'habous (al-habis)», ce qui est de lui une transmission du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) autorisant la vente du bien mis en waqf : le habis est le bien mis en waqf, forme d'agent au sens de forme d'objet, le waqf étant en langue un habous : le bien mis en waqf est donc habous et sa vente est permise. Par la on comprend que le waqf n'entraine pas la sortie du corps de la propriété du fondateur.Nul habous sur les parts d'Allah.
Rapporte par al-Bayhaqi dans Al-Kubra (11688) et ad-Daraqutni (4/78) du hadith d'Ibn Abbas ; ad-Daraqutni a dit : seul Ibn Lahi'a l'a rapporte par son frère, et tous deux sont faibles
Abu Hanifa argumenté encore : les conditions du fondateur sont prises en compte dans le waqf, ce qui ne serait pas le cas s'il quittait sa propriété, comme la mosquée ; et le fondateur a besoin de faire aumône du rendement en continu, ce qui n'est possible que si le corps reste sa propriété ; et le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a dit à Omar : «Retiens le corps en habous et libère son fruit en sabîl», c'est-à-dire : retiens-le dans ta propriété et fais aumône de son fruit, sinon tout serait libéré en sabîl.
Car la sortie de la propriété vers qui n'est pas un proprietaire prevu n'est pas licite : Allah (exalte soit-Il) nous a interdit la sa'iba, cette bête que son proprietaire libererait de sa propriété, selon leur affirmation, sans qu'en profitent que les pauvres ou les hotes, contrairement a l'affranchissement ou a la mosquée, ou le droit du serviteur est secure jusqu'à ce qu'il ne puisse plus en bénéficier : voila pourquoi le droit du serviteur ne s'y interrompt pas, et il garde même la gestion du bien en orientant ses rendements vers ses destinations et en etablissant le tuteur. Et parce que c'est une aumône du rendement ou de l'utilite inexistante, ce qui n'est permis que dans le legs. C'est pour cela qu'Omar (qu'Allah l'agre) voulut vendre ce bien après la mort du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui), puis détesta rompre ce qui le liait au messager d'Allah et y renonca, ainsi que le rapporte at-Tahawi ; s'il avait été obligatoire, il ne lui aurait pas été permis de le rompre.
At-Tahawi (qu'Allah lui fasse misericorde) rapporte par Yunus d'Ibn Wahb que Malik lui a rapporte de Ziyad ibn Sa'd d'Ibn Shihab qu'Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agre) dit :
Quand Omar dit cela, cela montre que la mise en waqf de la terre seule ne l'empechait pas d'y revenir ; ce qui l'en empechait, c'est que le messager d'Allah lui avait ordonné quelque chose et l'avait quitte sur l'engagement de l'accomplir : il détesta donc revenir, comme Abdallah ibn Amr détesta revenir, après la mort du messager d'Allah, sur le jeune auquel il s'était engage alors qu'il lui était permis de ne pas jeuner. Et voici Shurayh, juge d'Omar, d'Osman et d'Ali, les califes bien guides (qu'Allah les agrée tous) : on lui rapporte aussi par Sulayman ibn Shu'ayb de son père, d'Abu Yusuf, de Ata' ibn as-Sa'ib qu'il dit :Si je n'avais pas mentionné mon aumône au messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui), ou des paroles semblables, je l'aurais reprise.
Isnchad interrompu : Ibn Shihab az-Zuhri n'a pas connu Omar ; Sharh Ma'ani al-Athar (4/96)
Cela n'epargne aux juges ni l'ignorance de cette parole, ni aux imams le suivi de qui l'ignore, et nul contradicteur parmi les compagnons du messager d'Allah ni leurs successeurs (qu'Allah leur fasse misericorde) ne l'a nie. Et la parole du messager d'Allah :J'ai interroge Shurayh sur l'homme qui fit de sa maison un habous pour les derniers puis les derniers de ses enfants. Il dit : je juge mais je ne rends pas de fatwa. Il l'a sollicite a nouveau, il dit : nul habous sur les parts d'Allah.
Sharh Ma'ani al-Athar (4/96)
Le reste est bien de l'héritier : le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a donc montre que l'héritage ne disparaît que dans l'aumône confirmee, laquelle ne se produit qu'apres le transfert à autrui.Le fils d'Adam dit : mon bien, mon bien. As-tu autre bien, o fils d'Adam, que ce que tu as mange et consume, porte et use, ou donné en aumône et garde ?
Rapporte par Mouslim (2958)
Le waqf n'est obligatoire selon l'imam Abu Hanifa que dans trois cas :
Les fuqaha ont diverge : le waqf s'oblige-t-il par la seule parole ou exige-t-il la prise en main (qabd) ? Muhammad ibn al-Hasan et les hanbalites dans une transmission vont vers : le waqf ne s'oblige que par la prise en main, car c'est une donation d'un bien non sorti de la propriété : il ne s'oblige donc pas par lui seul, comme le don (Al-Mubdi', 5/328). Muhammad ibn al-Hasan (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : il ne quitte pas avant d'avoir établi un tuteur pour le waqf et de le lui avoir livre, car c'est une aumône dont la livraison fait partie des conditions, comme l'aumône obligatoire exécutée ; et le transfert d'Allah (exalte soit-Il) est inconcevable, car Il est le proprietaire de toute chose : il s'etablit donc par la livraison au serviteur, comme la zakat et les autres aumônes exécutées (Bada'i' as-Sana'i', 6/19-20 ; Al-Hidaya, 3/19 ; Tibyin al-Haqa'iq, 3/325-326 ; Al-Ikhtiyar, 3/49-50 ; Al-Jawhara an-Nira, 4/98).
Les malikites, les hanbalites dans le madhhab, les chafeites et Abu Yusuf des hanafites (sur lequel va leur fatwa) vont vers : le waqf quitte la propriété par la seule parole et la prise en main n'est pas exigée, pour la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) à Omar : «Retiens le corps en habous et libère son fruit en sabîl» (an-Nasa'i (3603), Ibn Majah (2397)), sans lui ordonner la prise en main ; et parce qu'il lui a rendu obligatoire la mise en habous ; et parce que c'est une donation qui empêche la vente et le don : elle s'oblige donc par lui seul, comme l'affranchissement ; et parce qu'Omar a constitué un waqf des parts qu'il avait obtenues de la terre de Khaybar tout en gérant son aumône jusqu'à ce qu'Allah le prenne, sans la sortir de ses mains ; Ali (qu'Allah l'agre) de même a géré son aumône jusqu'à ce qu'Allah (qu'Il soit exalte) le prenne ; et Fatima (qu'Allah l'agre) a géré son aumône jusqu'à sa rencontre avec Allah : cela montre que le waqf s'oblige avant la prise en main.
Et nous n'admettons pas qu'il s'agisse d'un don, car le waqf est comme l'affranchissement, et l'affranchissement ne s'appelle pas don : le waqf non plus. Le sens premier est que cela est un transfert, la preuve étant que le donee dispose du bien donné par vente et autre ; or le waqf n'en est pas un, la preuve étant que le bénéficiaire n'en dispose ni par vente ni par autre (Tibyin al-Haqa'iq, 3/325-326 ; Al-Ikhtiyar, 3/49-50 ; Al-Jawhara an-Nira, 4/98 ; Al-Hawi al-Kabir, 7/514-515 ; Al-Mughni, 5/349 ; Ash-Sharh al-Kabir, 6/206 ; Al-Mubdi', 5/328 ; Al-Insaf, 7/100 ; Kashshaf al-Qina', 4/309 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/344 ; Al-Muharrar fi l-fiqh, p. 370).
Ad-Dasuqi (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : le waqf s'oblige même sans prise en main : si le fondateur veut y revenir, il en est empêché ; et s'il n'a pas été pris, il est contraint de le sortir de ses mains vers le bénéficiaire (Hashiyat ad-Dasuqi sur Ash-Sharh al-Kabir, 5/455 ; Al-Ma'una, 2/489). Et al-'Adawi (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : s'il veut revenir sur le caractère de waqf, cela ne lui est pas permis, car le waqf s'oblige par la parole (Hashiyat al-'Adawi en marge d'al-Kharashi, 7/84).
Les fuqaha ont diverge sur le fondateur : son retour sur le waqf est-il valide ? La majorite des fuqaha, les hanafites (sur lesquels va la fatwa), les malikites, les chafeites et les hanbalites, vont vers : le retour sur le waqf n'est pas valide une fois qu'il s'est conclu, car il est obligatoire selon eux, par la prise en main ou par la parole ; leurs preuves ont été citées à l'instant dans la question de l'obligation.
Abu Hanifa va vers : le waqf n'est pas obligatoire, il reste donc dans sa propriété, avec droit de retour et de vente, sauf si un gouverneur le juge, ou qu'il le suspende a sa mort en disant «si je meurs, j'aurai fait un waqf de ma maison pour telle fin», ou qu'il en fasse une mosquée en l'isolant de sa propriété et en autorisant la prière : le retour ne lui est alors plus permis et le waqf s'oblige (Al-Lubab, 1/617 ; et voir Al-Mabsut, 12/34 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/19-20 ; Al-Hidaya, 3/19 ; Al-'Inaya, 8/356 ; Tibyin al-Haqa'iq, 3/325-326 ; Al-Ikhtiyar, 3/49-50 ; Al-Jawhara an-Nira, 4/97-98 ; Al-Ishraf, 3/245-246, no 1091 ; Al-Ma'una, 2/489 ; Adh-Dhakhira, 6/323 ; Ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/455 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/79 ; Al-Iqna' d'al-Mawardi, p. 119 ; Al-Hawi al-Kabir, 7/515, 521 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/344 ; Kashshaf al-Qina', 4/309 ; Al-Ifsah, 2/45).
At-Tahawi (qu'Allah lui fasse misericorde) rapporte la même chaine (Yunus, Ibn Wahb, Malik, Ziyad ibn Sa'd, Ibn Shihab) et la parole d'Omar : «Si je n'avais pas mentionné mon aumône au messager d'Allah, je l'aurais reprise» (isnad interrompu), avec le même raisonnement : la mise en waqf seule ne l'empechait pas de revenir, c'est l'engagement aupres du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) qui l'en empechait (Sharh Ma'ani al-Athar, 4/96). Al-Hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : at-Tahawi a argué de la parole d'Omar pour Abu Hanifa et Zufar : la mise en waqf de la terre n'empêche pas le retour, et ce qui en a empêché Omar est qu'il l'avait mentionnée au Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) et détestait le quitter sur un ordre pour le contredire.
Cela n'a pas force d'argument pour deux raisons : la première, l'isnad est interrompu, car Ibn Shihab n'a pas connu Omar ; la seconde, la parole supporte ce qui vient d'être dit, et supporte aussi qu'Omar tenait le waqf pour valide et obligatoire sauf si le fondateur posait comme condition le retour, auquel cas il pouvait y revenir : at-Tahawi rapporte pareillement d'Ali une parole en ce sens, et elle n'est donc pas un argument pour qui tient le waqf pour non obligatoire, cette lecture étant possible. Et si cette lecture s'etablit, elle est un argument pour qui tient pour valide le waqf suspendu à une condition, comme chez les malikites et Ibn Suryaj, qui dit que ses utilites retournent a lui après le terme fixe puis à ses héritiers : si la suspension a une fin legitime, le waqf est valide par consensus, comme «j'en ai fait un waqf pour Zayd une année, puis pour les pauvres». Et ce hadith d'Omar est la base de la legalite du waqf.
Ahmad a dit : Hammad ibn Khalid nous a rapporte d'Abdallah al-Umari de Nafi' d'Ibn Omar :
Omar ibn Shabba rapporte d'Amr ibn Sa'd ibn Mu'adh : «Nous avons interroge sur le premier habous de l'islam : les emigres dirent : l'aumône d'Omar ; les auxiliaires dirent : l'aumône du messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui)», avec dans son isnad al-Waqidi. Et dans les expeditions d'al-Waqidi : la première aumône mise en waqf de l'islam fut les terres de Mukhayriq, que le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a mises en waqf après son legs. At-Tirmidhi a dit : nous ne connaissons aucune divergence parmi les compagnons et les anciens savants sur la legalite du waqf des terres. Shurayh a reprouve le habous et certains l'ont interprete. Abu Hanifa a dit : il n'oblige pas, et tous ses compagnons l'ont contredit sauf Zufar ibn al-Hudhayl. At-Tahawi rapporte d'Isa ibn Aban qu'Abu Yusuf permettait la vente du waqf ; puis le hadith d'Omar lui parvint et il dit : «Qui a entendu cela d'Ibn Awn ?» Ibn Ulayya le lui raconta, et il dit : «Nul ne peut contredire cela ; si Abu Hanifa l'avait su, il aurait juge par la», et il abandonna la vente du waqf jusqu'à ce qu'il n'y eut plus de divergence entre quiconque sur elle.La première aumône (mise en waqf) de l'islam fut l'aumône d'Omar.
Transmis par Ahmad
Malgre ce rapport d'at-Tahawi, il a defendu sa these a sa manière et dit : la parole du recit d'Omar «mets le corps en habous et libère le fruit en sabîl» n'exige pas la perpétuité : il se peut qu'il ait voulu la durée de son libre choix. Rien n'est plus faible que cette lecture : on ne comprend du «j'ai constitué un waqf et mis en habous» que la perpétuité, jusqu'à la mention explicite de la condition chez ceux qui la soutiennent ; comme s'il n'avait pas connaissance de la transmission ou figure «un habous tant que durent les cieux et la terre». Al-Qurtubi dit : le retour sur le waqf contredit le consensus et ne merite pas qu'on s'y arrêté ; et la meilleure excuse de qui l'a fait, c'est la parole d'Abu Yusuf, le mieux informe sur Abu Hanifa.
Ash-Shafi'i a signale que le waqf est une particularite des gens de l'islam (le waqf des terres et des immeubles) : «nous ne savons pas que cela ait eu lieu a la jahiliyya ; la réalité du waqf en charia est l'emanation d'une formule qui coupe toute gestion du fondateur sur le corps du bien mis en waqf, dont le bénéfice dure, et qui fixe l'orientation de son utilite vers une voie de bien» (Fath al-Bari, 5/402-403). Ibn Nujaym (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : en resume, nulle divergence sur sa validite, la divergence portant sur son obligation : les uns l'ont nie, les deux autres (Abu Yusuf et Muhammad) l'affirment, la parole du fondateur englobant les deux, et la préférence venant de la preuve. Al-Khassaf a beaucoup argue de leur avis par le waqf du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) et de ses compagnons (qu'Allah les agrée) ; et Abu Yusuf, qui avait suivi son imam, partit au pèlerinage avec ar-Rashid, vit les waqfs des compagnons à Médine et ses environs, revint et rendit la fatwa sur son obligation.
Muhammad a rejeté l'avis d'Abu Hanifa sur cette question et l'a appele un contrôle arbitraire des gens sans argument, disant : les gens n'ont pas suivi l'avis d'Abu Hanifa et de ses compagnons que pour leur abandon de ce contrôle arbitraire ; si le suivi d'Abu Hanifa ici était permis, ceux qui l'avaient precede, comme al-Hasan al-Basri et Ibrahim an-Nakha'i, auraient plus droit d'être suivis ; et Muhammad ne serait pas loue pour sa parole par suite de son maitre. On dit que sa pensee s'en trouva coupe et qu'il ne put deriver les questions du waqf comme al-Khassaf et Hilal ; et si Abu Hanifa avait été vivant quand il dit cela, il lui aurait du s'y tenir, car Malik a dit d'Abu Hanifa : «J'ai vu un homme qui, s'il disait : ce cylindre est en or, on le suivrait». Les shaykhs ont préféré l'avis des deux compagnons (Abu Yusuf et Muhammad) et dit : la fatwa porte sur lui. Dans Fath al-Qadir : c'est la verite, et il n'est pas improbable que le consensus des compagnons et de ceux qui les ont suivis soit transmise contre l'avis d'Abu Hanifa (Al-Bahr ar-Ra'iq, 5/209-210).
Le waqf entre-t-il dans la propriété du bénéficiaire ? Reste-t-il propriété d'Allah ? Ou demeure-t-il propriété du fondateur ? Les fuqaha ont diverge : le waqf passe-t-il a la propriété du bénéficiaire, ou reste-t-il propriété d'Allah (exalte soit-Il), après leur accord sur le fait que la mosquée passe a la propriété d'Allah, ainsi que les écoles, les ponts, les fontaines et les semblables ?
Les hanafites, les chafeites dans le madhhab et Ahmad dans une transmission vont vers : il quitte la propriété du fondateur et devient un habous selon le statut de propriété d'Allah, sans entrer dans la propriété du bénéficiaire, car s'il y entrait sa vente serait exécutée comme ses autres biens : il devient donc habous selon le statut de propriété d'Allah, d'une manière ou son profit atteint Ses serviteurs ; il doit donc sortir de la propriété du fondateur, se purifier pour Allah et se libèrer de toute appropriation, afin que son profit se perpetue et que son waqf se maintienne pour les serviteurs. Et parce que c'est une suppression de propriété du corps et du bénéfice pour se rapprocher d'Allah : la propriété passe donc à Allah, comme l'affranchissement.
Les utilites du waqf sont propriété du bénéficiaire, qui en dispose comme un proprietaire : il les recueille lui-même ou par autrui par pret ou location, par consensus, car c'est le but du fondateur (Al-Hidaya Sharh al-Bidaya, 3/13 ; Al-'Inaya, 8/319, 321 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/206 ; Al-Jawhara an-Nira, 4/97 ; Al-Ikhtiyar, 3/49 ; Al-Lubab, 1/619 ; Al-Hawi al-Kabir, 7/515 ; Al-Muhadhdhab, 1/422 ; Mughni al-Muhtaj, 3/474 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/445 ; Ad-Dibaj, 2/529 ; An-Najm al-Wahaj, 5/504-505).
Les malikites, les chafeites selon un avis, les hanbalites selon un avis et Ibn al-Humam des hanafites vont vers : il reste propriété du fondateur, pour sa parole au Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) à Omar : «Mets le corps en habous et libère le fruit en sabîl», ce qui requiert qu'il demeure ce qu'il était ; et parce que le proprietaire a fait aumône des utilites et s'y est engage, ce qui ne sort pas le corps de sa propriété, comme le pret (l'ariya).
Al-Qadi Abdal-Wahhab (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : notre preuve qu'il ne passe pas aux bénéficiaires est ce que nous avons cité de «mets le corps en habous et libère le fruit en sabîl», qui contient deux indices : le premier, la mise en habous nie le transfert de propriété, car on ne dit pas de qui a transfère à autrui qu'il l'a mis en habous ; le second, aucune différence entre le corps et le fruit, alors qu'il est établi que le fruit sort de sa propriété à celle des bénéficiaires : cela montre que le corps n'est pas leur propriété, car s'il l'etait, la condition de les empêcher de vendre, donner et gerer, et de l'orienter vers une autre fin après leur mort, ne serait pas valide, et il leur serait permis de convenir de sa dissolution, ce qui est nul. Et notre preuve qu'il ne peut passer à qui n'est pas proprietaire est que tout ce qui ne peut être affranchi ni vendu doit avoir un proprietaire, en tenant compte de l'animal et des biens meubles (Al-Ishraf, 3/249-250).
Al-Kamal ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : chez Malik, c'est le habous du corps dans la propriété du fondateur : sa propriété ne quitte pas le bien, mais il ne se vend, ne se légue et ne se donne pas. Certains chafeites ont rapporte que c'est un autre avis d'ash-Shafi'i et d'Ahmad, car le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a dit : «Mets le corps en habous et libère le fruit en sabîl». Et c'est le meilleur des avis, car la divergence entre le corps et la mesure est établie dans les deux avis : sa sortie vers qui n'est pas proprietaire, et l'établissement de sa propriété ou de celle d'autrui avec empêchement de vente et de don ; et chacun des deux a son analogue dans la charia : du premier cas, la mosquée et ses semblables ; du second, l'umm walad chez qui la propriété demeure sans vente, don ni héritage, et de même le tadbir absolu selon nous.
Chacun des deux avis peut donc se produire par la preuve, et il n'y a aucun doute que la propriété du fondateur est certainement établie, et ce qui est connu du waqf par ses conditions est l'empêchement de vente et les semblables : cet effet seul est donc établi, le reste demeurant ce qu'il était, la cause de suppression ne s'etant pas realisee. Car le hadith, dans certaines transmissions, dit «fais aumône de son corps», ce qui n'est pas son apparent, sinon il serait sorti vers un autre proprietaire ; et d'autres l'ont explique par «si tu veux, retiens le corps en habous et fais-en aumône», c'est-à-dire du fruit ou du rendement, dont l'apparent est de le retenir tel qu'il était : aucune preuve ne requiert donc la sortie de la propriété. Et de même le sens invoque par l'auteur, «le besoin est pressant que le waqf soit obligatoire», n'indique que son obligation.
En resume : la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) à Omar «fais aumône» et sa parole «retiens en habous» sont établies, et les deux sens divergent : le sens de «fais aumône de son corps» est «transfère-le au pauvre pour Allah», et le sens de «retiens en habous» est «retiens-le tel qu'il était» ; ils ne peuvent viser qu'un seul des deux sens, sinon le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) aurait répondu à Omar dans une seule affaire par deux ordres contradictoires. Soit on porte «retiens en habous» au sens de «fais aumône», sur quoi le consensus porte la negation, car nul des trois n'admet la propriété du pauvre sur le corps : il faut donc porter «fais aumône» au sens de «retiens en habous» (Sharh Fath al-Qadir, 6/204).
Les chafeites selon un avis et les hanbalites dans le madhhab vont vers : le waqf passe a la propriété du bénéficiaire quand il s'agit d'un humain déterminé ou d'un groupe denombable, car le waqf ne sort pas le bénéficiaire de la propriété : ne vois-tu pas qu'il peut être contesté par usurpation et que sa main y est établie ? Il n'y a la que le fait qu'il n'en dispose pas par vente, ce qui ne montre pas qu'il ne l'a pas acquis : le maitre ne vend pas l'umm walad qui est pourtant sa propriété ; et parce que le waqf est une cause qui supprime la gestion du corps : le bénéficiaire l'acquiert donc par transfert, comme le don. Et s'il s'agissait d'un transfert de la seule utilite, il ne s'obligerait pas, comme le pret et la residence.
Quant au bénéficiaire qui n'est pas appropriable, comme la mosquée et les semblables, la propriété dans le waqf passe à Allah (exalte soit-Il) (Al-Hawi al-Kabir, 7/515 ; Al-Muhadhdhab, 1/422 ; Al-Kafi, 2/455 ; Ash-Sharh al-Kabir, 6/207 ; Kashshaf al-Qina', 4/309-310 ; Majmu' al-Fatawa, 29/179 ; Sharh az-Zarkashi, 2/197 ; Al-Ifsah, 2/46).