Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > Le waqf du dhimmi pour les mosquées et les œuvres pies
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Cette suite du chapitre des piliers du waqf examine la validité du waqf selon la qualité de celui qui l'institue (le waqif) : le dhimmi, l'apostat, la personne non autorisée (faduli) et l'imam ou les sultans. Elle expose ensuite la deuxième condition du waqif, à savoir la propriété du bien endetté, puis le régime des conditions posées par le waqif : les conditions interdites, celles qui tombent seules et celles qu'il faut obligatoirement suivre. Toutes les positions des quatre écoles, les références classiques et les exemples chiffrés sont rapportés fidèlement d'après la Mawsu'a al-fiqhiyya.
La feuille s'ouvre sur la fin d'une liste d'œuvres : le waqf du dhimmi n'est pas valide non plus pour les œuvres analogues, ni pour aucun intérêt de ce genre, à la différence du musulman ; le texte le stipule, et al-Harithi et d'autres ont tranché. Le compilateur dit : nous ne connaissons là-dessus aucune divergence. On a néanmoins déclaré valide, dans « al-Wadih », le waqf du dhimmi pour un oratoire (bi'a) et une église ; son propos sur le waqf d'un dhimmi pour un autre dhimmi a été rapporté plus haut.
Deuxièmement : la wasiyya (legs pieux) est comme le waqf en tout cela, selon le juste du madhhab, mentionné en tête dans « al-Furu' » ; certains ont dit : de la part d'un mécréant. Il a dit dans « al-Intisar » : si quelqu'un fait vœu d'aumône au profit d'un dhimmi, cela lui devient obligatoire ; il est mentionné dans le madhhab et ailleurs que cela vaut pour tous, et un groupe l'a rapporté par transmission. Le cadi a mentionné la validité de cela pour les nattes de prière et les lampes. Il est dit dans « al-Tabira » : s'il lègue pour ce qui n'a ni caractère convenable ni bienfaisance, comme une église ou les livres de la Tora, cela n'est pas valide ; d'après lui cela est valide (al-Insaf 7/15).
Quant au waqf du dhimmi pour les mosquées et les œuvres pies (qurub), les juristes ont divergé, comme cela a été indiqué précédemment au sujet du waqf du dhimmi pour les mosquées.
Les hanafites, les malikites et Ibn Taymiyya estiment que le waqf du dhimmi pour une mosquée n'est pas valide.
Les hanafites le disent explicitement : parce que l'une des conditions de la validité du waqf du dhimmi, selon eux, est que l'œuvre soit une quête d'agrément (qurba) à la fois pour nous et pour eux. De même s'ils endettent pour le pèlerinage ou l'omra, car cela n'est pas une qurba à leurs yeux ; contrairement à celui qui endette pour une mosquée de Jérusalem (Bayt al-Maqdis), car le waqf est valide là puisque c'est une qurba pour nous et pour eux (al-Bahr al-Ra'iq 5/204-205 ; al-Muhit al-Burhani 6/134 ; Majma' al-Anhar 2/568 ; Ibn Abidin 4/341 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 2/235).
Les malikites disent : le waqf du mécréant, fût-il dhimmi, pour une mosquée des musulmans, pour un ribat ou pour une qurba religieuse est nul. C'est pour cela que l'imam Malik a renvoyé à la chrétienne le dinar qu'elle avait envoyé vers la Kaaba. Dans une transmission d'Ibn al-Qasim : si un dhimmi endette une maison pour une mosquée, elle est restituée.
Abu al-Walid Ibn Rushd (Averroes) a posé la mas'ala suivante : Ibn Abu Hassan l'a interrogé au sujet d'une femme chrétienne qui avait envoyé un dinar vers la Kaaba : faut-il le déposer dans la Kaaba ? Il répondit : on le lui rend plutôt. Ibn Abu Hassan dit : c'est ainsi que me l'a rapporté Ma'n ibn 'Isa d'après Malik. Muhammad ibn Rushd a dit : ce propos est juste, car il convient de tenir la Kaaba et ses habitants musulmans à l'écart de ce qu'on y dépenserait d'un bien chrétien ; elle n'a voulu, ce faisant, que leur imputer ce qui les affaiblit : qu'on fasse appel à son bien pour ce qui leur incombe d'assurer l'affaire de leur qibla vers laquelle ils orientent leur prière et vers laquelle ils font le pèlerinage ; qu'elle n'en tire nul profit.
Le secours vient d'Allah (al-Bayan wa-l-Tahsil 4/43-44).
Ibn Arafa a dit : le habas du mécréant en une qurba religieuse n'est pas valide, fût-elle d'un intérêt général d'ici-bas comme la construction de ponts ; sa restitution est à examiner, et l'opinion la plus probable est qu'on la restitue si on n'en a pas besoin (al-Taj wa-l-Iklil 4/565 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/460 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/82 ; la hachiya d'al-Sawi 9/162 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/644 ; Minh al-Jalil 8/117).
Shaykh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : il convient de poser comme condition au waqif qu'il soit du nombre de ceux que cette qurba est à même de concerner ; ainsi si un mécréant veut endetter une mosquée, on l'en empêche (al-Fatawa al-Kubra 4/506 ; Kashshaf al-Qina' 4/300 ; Matalib Uli al-Nuha 4/286).
Les shafi'ites et les hanbalites, eux, admettent la validité du waqf pour les mosquées, même de la part d'un dhimmi. Les shafi'ites disent : le waqf du mécréant est valide, même pour une mosquée, car le waqf n'est pas une qurba pure ; c'est là ce qui le distingue du vœu, dont la validité fait défaut (la hachiya d'Umayra sur Kanz al-Raghibin 3/239).
Les hanbalites disent : on exige que le waqf soit une bienfaisance (birr), terme global désignant tout bien ; son origine est l'obéissance à Allah, qu'elle émane d'un musulman ou d'un dhimmi. Car ce pour quoi le waqf d'un musulman n'est pas valide ne l'est pas non plus de la part du dhimmi, comme le waqf au profit de catégories non déterminées : les pauvres, les nécessiteux, les combattants, les savants, les étudiants. Le waqf peut aussi porter sur ce qui n'est pas humain : le pèlerinage, l'expédition militaire, la copie du fiqh, la copie de la science, la copie du Coran, comme les fontaines à eau (siqaya), les ponts, la réfection des routes, des mosquées et des écoles (Kashshaf al-Qina' 4/299).
Al-Mardawi a dit : la deuxième condition est que le waqf soit une bienfaisance, que le waqif soit musulman ou dhimmi ; l'imam Ahmad l'a stipulé explicitement : les nécessiteux, les mosquées, les ponts, les proches parents. C'est le madhhab, que suivent la plupart des compagnons, et beaucoup d'entre eux l'ont tranché (al-Insaf 7/12-13).
Les juristes ont divergé au sujet du waqf de l'apostat : est-il valide de sa part ou non ? Les hanafites disent : on exige que le waqif ait une religion (milla) ; le waqf de l'apostat n'est donc pas valide s'il est tué ou meurt dans son apostasie, et il devient valide s'il revient à l'islam.
S'annule aussi le waqf du musulman fait pendant sa foi s'il apostasie, et il devient une part d'héritage, qu'il soit tué dans son apostasie, qu'il meure ou qu'il revienne à l'islam, sauf s'il renouvelle le waqf après son retour à l'islam. Le waqf de l'apostate, lui, est valide, car elle n'est pas tuée. Il est dit dans « al-Durr » : et dans « al-Wahbaniyya » : les waqfs d'un homme s'annulent par son apostasie ; pendant son apostasie donc, aucun waqf n'est plus digne d'être frappé de nullité.
Ibn Abidin a dit à propos de cette parole que son contenu comporte deux questions. La première : s'il endette puis apostasie (que Allah nous en protège), son waqf est nul même s'il revient à l'islam, tant qu'il n'a pas renouvelé son waqf après son retour, car son acte est frappé de caducité par l'apostasie. Ibn al-Shihna a examiné cela dans son commentaire : la caducité vise l'annulation de la récompense, non ce à quoi est rattaché le droit des pauvres ; al-Shurunbaliyya a répondu par ce qui figure dans « al-Is'af » : comme il a fait du terme le profit des pauvres, ce qui est une qurba, cela s'est annulé.
Ibn Abidin répond : cette réponse ne répond pas à la question ; elle figure dans « al-Is'af » en réponse à une autre question, à savoir que si quelqu'un endette sur des personnes nommément désignées, le waqf n'est pas une qurba. La bonne réponse est : le waqf au profit des pauvres est une qurba subsistante jusqu'à l'apostasie, et l'apostasie annule la qurba qui y est conjointe, comme s'il apostasiait pendant sa prière ou son jeûne ; contrairement au cas où il apostasie après sa prière ou son jeûne : l'acte lui-même ne s'annule pas, seule sa récompense s'annule. Quant au droit des pauvres, il n'existe que dans l'aumône ; lorsque l'aumône, qui est le sens du waqf, s'annule, leur droit s'annule dans son sein, même si l'annulation ne peut être visée intentionnellement, comme il s'annule par la ruine du waqf ou sa sortie de l'utilité. Voilà ce qui m'est apparu, médite-le.
La deuxième question : s'il endette pendant son apostasie, le bien est mis en réserve auprès de l'imam ; s'il revient à l'islam, le waqf est valide ; sinon, c'est-à-dire s'il meurt, s'il est tué dans son apostasie ou s'il est jugé y être demeuré, il est nul. Aucune transmission d'Abu Yusuf là-dessus ; selon Muhammad : de sa part est permis ce qui est permis de la part du peuple dont il a adopté la religion. Le waqf de l'apostate est valide, car elle n'est pas tuée, sauf pour le pèlerinage ou l'omra et ce qui y ressemble : cela n'est pas permis, comme cela est résumé dans le commentaire de « al-Wahbaniyya ».
Ibn Abidin précise encore le sens de la formule : pendant l'apostasie, aucun waqf n'est plus digne de nullité que le waqf antérieur ; c'est plutôt celui-ci qui mérite davantage la nullité, du fait qu'il n'était pas conditionné à l'islam. Gloire à Allah, Il est le plus savant.
Al-Tarabulusi a dit dans « al-Is'af » : si un homme musulman endette sa terre au profit des pauvres, ou pour faire le pèlerinage en son nom chaque année, ou l'expédition en son nom, ou pour les linceuls des morts ou la creusement des tombes et ce qui y ressemble de ce par quoi on se rapproche d'Allah, puis apostasie et est tué ou meurt dans son apostasie, son waqf est nul et devient une part d'héritage, car son acte au moyen du bien est annulé et le waqf est une qurba vers Allah qui ne subsiste pas avec elle. S'il revient à l'islam, il ne revient pas au statut de waqf du seul fait de son retour ; s'il meurt avant de le renouveler, le bien fait partie de son héritage.
S'il a constitué le bien en waqf pour son fils, sa descendance et sa postérité, puis ensuite pour les pauvres, puis apostasie après cela et meurt ou est tué dans son apostasie, le waqf est nul et le bien retourne en héritage. Si l'on objecte : comment le waqf s'annule-t-il alors qu'il l'a constitué au profit de personnes nommées ? Nous répondons : il a fait du terme le profit des pauvres, ce qui est une qurba vers Allah ; quand ce par quoi on se rapproche d'Allah s'annule, le reste s'annule.
En effet, une fois annulé ce qu'il avait destiné aux pauvres par son apostasie, c'est comme s'il avait endetté sans faire du terme le profit des pauvres ; et le terme n'étant pas pour eux, le waqf n'est pas valide selon celui qui ne l'admet qu'à condition que le terme leur revienne. De même, s'il a endetté pour les gens de sa maison, ses proches, ses clients (mawali) ou les enfants d'un tel à perpétuité, puis ensuite pour les pauvres, le waqf est nul par sa mort en état d'apostasie.
S'il a endetté alors qu'il était apostat, son waqf est nul, car
Abu Hanifa (que Allah l'agrée) n'admet pas qu'il dispose du bien qui est en sa main ; au point que s'il est tué ou meurt dans son apostasie, toutes ses dispositions sur son bien sont nulles. Ce qui est préservé d'Abu Yusuf : sa vente, son achat, sa location et ce qui y ressemble sont permis. Al-Khassaf a dit : on n'a rien transmis de lui, à notre connaissance, sur ce par quoi on se rapproche d'Allah. Et il a dit : ne vois-tu pas que s'il lègue l'affranchissement d'un esclave, le pèlerinage, l'omra, ou quelque chose aux pauvres, tout cela est nul et n'est pas permis, car il ne possède rien de son bien après sa mort ; comment alors sa legs du pèlerinage, de l'expédition ou de l'aumône serait-elle permise alors qu'il est mécréant en ce vers quoi il cherche à se rapprocher ?
Nous demandons à Allah la fermeté dans la religion et la mort sur l'islam (al-Is'af p. 145).
Les malikites et les shafi'ites estiment que si l'apostat endette quelque chose puis apostasie, ce qu'il a endetté avant son apostasie ne s'annule pas. Al-Hattab a dit : ce qu'il a affranchi ou donné à autrui avant son apostasie ne s'annule pas non plus ; examine le jugement de son waqf ; l'apparence est que son waqf ne s'annule pas, par analogie avec l'affranchissement. Allah est le plus savant (Mawahib al-Jalil 8/271 ; Minh al-Jalil 9/224).
Al-Zabidi al-shafi'ite a dit dans « al-'Ubab » : s'il endette pour le pèlerinage en son nom puis apostasie, le waqf demeure et est orienté vers le pèlerinage en son nom, en raison de la validité de l'expédition de l'apostat, ou on en fait accomplir le pèlerinage en son nom, ce qui est permis car ce n'est pas un waqf sur lui-même. S'il apostasie, il est orienté vers les pauvres ; s'il revient à l'islam, il revient au pèlerinage en son nom (al-'Ubab 852).
Les juristes exigent du waqif qu'il soit propriétaire de la chose endettée au moment du waqf ; le waqf de ce que l'homme ne possède pas n'est pas valide en général. La propriété est soit celle de la chose elle-même (ayn), soit celle de son utilité (manfa'a), avec des détails qui viendront.
Les hanafites disent : parmi les conditions du waqf figure la propriété au moment du waqf ; au point que si quelqu'un usurpe une terre, l'endette, puis l'achète de son propriétaire en lui versant le prix, ou transige avec lui contre une somme qu'il lui verse, cela ne constitue pas un waqf, car il n'en est devenu propriétaire qu'après l'avoir endetté.
Ibn Nujaym a dit : si le bien fait l'objet d'une revendication (istihqaq), le waqf est nul ; de même s'il en fait une mosquée ; de même si le titulaire du droit de préemption (shafi') survient après le waqf de l'acheteur ; de même si le malade endetté, dont le bien est englouti par la dette, endette : le bien est vendu et le waqf est dénoué ; et s'il endette le bien vendu (la suite suit ci-dessous).
Ibn Nujaym poursuit : s'il endette un bien vendu défectueux après en avoir pris possession, le waqf est valide et la valeur du bien est due au vendeur ; de même s'il en fait une mosquée ; de même s'il en fait une mosquée et que le préempteur survient : le statut de mosquée est dénoué. Si l'acheteur endette avant d'en prendre possession, s'il a versé le prix, le waqf est permis ; sinon le bien est mis en réserve.
S'il achète une terre, l'endette, puis un revendicataire survient, prouve son droit et autorise la vente, le waqf est nul selon l'avis de Muhammad ; si le revendicataire tient le vendeur pour responsable, le waqf est valide selon l'avis de Muhammad ; tout cela figure dans « al-Khaniyya ». Si on lui fait don d'une terre par une donation invalide, qu'il en prenne possession puis l'endette, le waqf est valide et la valeur est à sa charge. S'il achète une terre, l'endette, puis découvre un vice, il peut se rétracter avec réduction du prix sans être tenu de racheter un bien de substitution, car la réduction due au vice n'entre pas dans le waqf, ainsi que dans « al-Is'af ». Dans « al-Dhakhira » : s'il achète avec option de résiliation (khiyar) pour le vendeur, endette, puis le vendeur ratifie la vente, le waqf n'est pas permis (al-Bahr al-Ra'iq 5/203 ; Sharh Fath al-Qadir 6/201 ; al-Is'af p.
15).
De la condition de propriété découlent trois questions : le waqf de la personne non autorisée (faduli), le waqf du gouverneur (hakim) et le waqf de l'utilité, comme la chose louée.
Les juristes ont divergé au sujet du waqf du faduli, c'est-à-dire lorsque l'homme endette la propriété d'autrui sans son autorisation, puis que le propriétaire la ratifie : est-ce valide ou non ?
Les hanafites, certains malikites, les shafi'ites dans l'ancien (madhhab qadim) et les hanbalites selon une transmission estiment que si quelqu'un endette la propriété d'autrui sans son autorisation, le waqf est suspendu à la ratification du propriétaire : s'il ratifie, le waqf est valide, sinon non ; car lorsque le propriétaire ratifie l'acte, cet acte émane en réalité de lui.
Les hanafites précisent : s'il endette le domaine d'autrui à des fins, que la nouvelle parvienne au propriétaire et qu'il ratifie, c'est valide, que la condition de jugement et de mise en possession soit requise ou non, par consensus ; c'est cela qu'on vise par la permission du waqf du faduli (al-Bahr al-Ra'iq 5/203 ; Sharh Fath al-Qadir 6/201 ; al-Is'af p. 15 ; Ibn Abidin 4/341).
Al-Dasuqi a rapporté que certains ont dit : le waqf du faduli, sa donation, son aumône et son affranchissement sont comme sa vente : si le propriétaire les ratifie, ils prennent effet, sinon ils sont restitués ; notre maître a choisi cet avis, car le propriétaire qui ratifie l'acte fait que cet acte émane en réalité de lui (la hachiya d'al-Dasuqi sur le Sharh al-Kabir 5/456 ; al-Sawi 9/131). En note : al-Suyuti a dit au sujet de la vente du faduli qu'il y a deux avis : le plus juste, explicitement rapporté dans le jadid, est la nullité ; le second est la suspension : si le propriétaire ou l'acheteur ratifie, cela prend effet, sinon cela est nul ; ces deux avis valent pour toutes les dispositions : le mariage contracté par le tuteur, le divorce de son épouse, l'affranchissement de son esclave, sa donation, la location de sa maison et le reste (« al-Ashbah wa-l-Naza'ir » p. 285).
Les malikites, les shafi'ites dans le madhhab (le plus tardif) et les hanbalites dans le madhhab estiment que le waqf du faduli n'est ni valide ni exécutoire, même si le propriétaire le ratifie, à l'image de sa vente.
Les malikites disent : le waqf du faduli n'est pas valide même si le propriétaire le ratifie, parce que la sortie du bien se fait sans contrepartie ; contrairement à sa vente, qui est valide parce que le bien sort avec contrepartie ; et à l'image de son waqf, sa donation, son aumône et son affranchissement sont nuls même si le propriétaire ratifie (Sharh Mukhtasar Khalil 7/79 ; la hachiya d'al-Dasuqi 5/456 ; al-Sawi 9/131).
La plupart des juristes admettent que le waqf de l'imam, en général à partir du bayt al-mal (trésor public des musulmans), pour les œuvres de bien et les intérêts des musulmans est permis.
Les hanafites disent : si le sultan endette du trésor pour un intérêt général, comme un waqf pour la mosquée, cela est permis et récompensé ; contrairement au waqf pour une personne déterminée et ses enfants, qui n'est pas valide même s'il fait du terme le profit des pauvres, car le trésor est destiné aux intérêts des musulmans. S'il l'affecte à perpétuité à son canal légal, il est récompensé, surtout s'il craint pour cela des émirs injustes qui le dépenseraient hors de son canal légal : il aura ainsi empêché ceux d'entre eux qui viendraient faire cette manœuvre. De même son autorisation est valide si le bien a été ouvert par la force et non par traité, car la propriété du propriétaire subsistait avant la conquête (Ibn Abidin 4/393-394).
La hachiya d'Ibn Abidin sur « al-Durr al-Mukhtar » précise : les waqfs des rois et des émirs dont on sait qu'ils ont acheté les biens : leur waqf est valide et la condition du waqf est respectée ; si on ne sait ni qu'ils les ont achetés ni le contraire, l'apparent est qu'on ne prononce pas la validité de leur waqf, car la propriété ne résulte pas du waqf, mais on juge que le sultan qui a endetté a sorti le bien du trésor et l'a assigné à ceux qui y ont droit parmi les savants et les étudiants, pour les aider à obtenir une part de leur droit sur le trésor : c'est une désignation (irsad) et non un waqf véritable.
C'est pourquoi le savant Abu al-Su'ud, mufti de la sultanat sulaymanide, a donné pour avis que la condition des waqfs des rois et émirs n'est pas respectée, car ils proviennent du trésor ou y retournent ; et dans ce cas on ne peut instituer de waqf pour ce qui est fixé dans la fonction ou tiré des dépenses du trésor. Ibn Abidin commente : nul n'ignore qu'Abu al-Su'ud connaissait mieux l'état des waqfs des rois ; de même figure dans « al-Mabsut » que le sultan peut contrevenir à la condition quand la majorité des affectations du waqf sont des villages et des fermes, car leur origine appartient au trésor. Ibn Abidin explique : quand le bien appartient au trésor et que la propriété du waqif est inconnue, c'est une désignation (irsad) et non un waqf véritable : le sultan a sorti le bien du trésor et l'a assigné à ceux qui y ont droit parmi les savants et les étudiants, pour les aider à obtenir une part de leur droit sur le trésor.
C'est pourquoi, lorsque le sultan Barquq voulut, en l'an 789 de l'Hégire, dénouer ces waqfs parce qu'ils avaient été pris sur le trésor, il convoqua un conseil plénier auquel assistèrent le shaykh Siraj al-Din al-Balqini, al-Burhan Ibn Jama'a et le shaykh des hanafites Akm al-Din, commentateur de « al-Hidaya ». Al-Balqini dit : ce qui a été endetté pour les savants et les étudiants ne peut être dénoué, car ils ont dans le khums (le cinquième) davantage que cela ; ce qui a été endetté pour Fatima, Khadija et Aïcha est dénoué. Les présents l'approuvèrent, ainsi que le rapporte al-Suyuti dans « al-Naql al-mastur fi jawaz qabd ma'lum al-waza'if bi-la hudur ».
On retrouve ensuite le même propos dans « Sharh al-Multaqa » : il y a là une preuve explicite que les waqfs des sultans issus du trésor sont des désignations (irsadat) et non des waqfs véritables, que ce qui était destiné aux dépenses du trésor n'est pas dénoué, contrairement à ce que le sultan a endetté pour ses enfants ou ses mamelouks, et que leur condition n'a pas à être respectée puisqu'ils ne sont pas un waqf valide, la condition de validité étant la propriété du waqif, et le sultan, sans achat, n'est pas propriétaire du trésor. On sait que Akm al-Din l'a approuvé, en accord avec « al-Mabsut » et avec Abu al-Su'ud, et avec ce que le commentateur rapportera de « al-Nahr » : le waqf des iqtas (concessions foncières) n'est pas permis, sauf si la terre était morte ou propriété de l'imam qui l'aurait concédée à un homme ; contrairement à ce que rapporte « al-Tuhfa al-Mardiyya » du savant Qasim : le waqf du sultan pour une terre du trésor est valide.
Ibn Abidin dit : il se peut qu'il ait voulu dire que ce waqf est obligatoire et ne peut être modifié s'il sert un intérêt général, comme l'a rapporté al-Tarsusi de Qadi Khan : si le sultan endette une terre du trésor des musulmans pour un intérêt général des musulmans, cela est permis. Ibn Wahban précise : parce que le sultan, en affectant le bien à perpétuité à son canal légal, a empêché les émirs injustes de le détourner. Le sens de ce waqf est donc la perpétuation de son affectation au canal déterminé qui constitue un intérêt général : c'est le sens de la désignation (irsad) évoquée plus haut, sans contradiction avec ce qui précède (Ibn Abidin 4/183-184).
Ces savants n'ont cependant pas permis le waqf des iqtas, c'est-à-dire ce que l'imam concède en terres, en pleine propriété (raqaba) ou en utilité, à celui qui a un droit sur le trésor, sauf si la terre était morte ou propriété de l'imam qu'il concède à un homme. Si le sultan endette une terre qui lui avait été concédée : si elle était sa propriété ou une terre morte, le waqf est valide ; si elle relevait du trésor, il n'est pas valide. La plupart des waqfs des émirs en Égypte ne sont d'ailleurs que des iqtas qu'ils présentent comme achetés, pour la forme, auprès de l'agent du trésor.
Le waqf de la terre du hawz n'est pas permis pour l'imam, car il n'en est pas propriétaire ; de même si l'endette celui que le sultan a fait entrer dans cette terre pour sa mise en valeur : ce n'est pas valide, car il est métayer du propriétaire. La terre du hawz est celle dont le propriétaire n'a pu assurer la culture ni l'impôt foncier (kharaj), de sorte qu'il l'a remise à l'imam pour que ses produits compensent le kharaj (al-Is'af p. 20-21 ; al-Bahr al-Ra'iq 5/203 ; al-Nahr al-Fa'iq 3/312 ; Ibn Abidin 4/393).
Ibn Abidin dit à propos du waqf des iqtas : ce sont les terres que l'imam concède, en pleine propriété ou en utilité, à celui qui a un droit sur le trésor. La substance de ce que rapporte l'auteur de « al-Bahr » dans son épître « al-Tuhfa al-Mardiyya sur les terres d'Égypte » : celui qui endette une terre est soit propriétaire à l'origine, étant du peuple de la terre au moment où l'imam a fait grâce à ses habitants, soit a reçu la propriété du propriétaire par un mode quelconque, soit autre chose. S'il est propriétaire à l'origine, aucune obscurité sur la validité de son waqf, la propriété existant. Sinon : soit la terre lui est parvenue par concession (iqta) du sultan, soit par achat du trésor sans qu'elle soit sa propriété ; dans le premier cas, si elle était morte ou propriété du sultan, son waqf est valide, et si elle relevait du droit du trésor, il n'est pas valide.
Le shaykh Qasim a dit : celui que le sultan a gratifié d'une terre du trésor possède l'utilité en contrepartie de ce qui lui a été assigné, et peut la louer ; elle s'annule par sa mort ou sa révocation de l'iqtas, car le sultan peut la lui retirer. Si la terre est parvenue au waqif par achat du trésor selon un mode justifié, son waqf est valide, la propriété étant établie et les conditions respectées, que le waqif soit sultan, émir ou autre. Ce qu'al-Suyuti a rapporté, à savoir que les conditions ne sont pas respectées si le waqif est sultan ou émir, s'entend du cas où la terre lui est parvenue par concession du sultan sur le trésor, ou repose sur un principe de son madhhab.
Or, dans le cas où le sultan a pris le bien du trésor sans l'acheter, Qasim a donné pour avis que le waqf est valide : il a répondu en ce sens quand on l'a interrogé sur le waqf du sultan Jaqmaq, qui avait désigné une terre du trésor pour les intérêts d'une mosquée, et il a estimé qu'un autre sultan ne peut l'annuler. Ibn Abidin objecte : ce qu'a donné pour avis Qasim est problématique au regard de ce qui précède : si le bien relève du droit du trésor, le waqf n'est pas valide ; de même que ce que le commentateur rapportera de « al-Mabsut » : le sultan peut contrevenir à la condition du waqif quand la majorité des affectations sont des villages et des fermes, car leur origine est au trésor.
Il ne s'agit donc pas d'un waqf véritable, mais de désignations (irsad) que l'imam a sorties du trésor pour les assigner à ceux qui y ont droit parmi les savants, comme nous l'avons éclairci au chapitre de la dîme, du kharaj et de la jizya ; nous avons exposé là-bas que si l'achat n'est pas connu, on ne prononce pas la validité du waqf, la condition étant la propriété et celle-ci inconnue, car la propriété ne résulte pas du waqf, l'origine étant la persistance du bien au trésor (Ibn Abidin 4/393-394).
Les malikites disent : le waqf des sultans pour les œuvres de bien est valide bien qu'ils ne soient pas propriétaires de ce qu'ils endettent, car le sultan est le représentant (wakil) des musulmans : il est comme le représentant du waqif. Al-Dasuqi rapporte que ce qu'il mentionne de la validité de leur habas a été transmis par Ibn Arafa d'après une transmission de Muhammad ibn Khalid ; mais al-Qarafi l'a réinterprété dans « al-Furuq » : c'est lorsque les rois endettent en croyant être les représentants des propriétaires ; s'ils endettent en croyant que le bien leur appartient, leur habas est nul ; ainsi a jugé al-'Abdusi, et Ibn Ghazi l'a rapporté dans « Takmilat al-taqyid » (la hachiya d'al-Dasuqi 5/456 ; al-Sawi 9/130).
Al-Qarafi a dit : une branche : si les rois endettent un waqf pour une affectation alors qu'ils sont capables de la léguer légalement à cette affectation, comme le ribat et les écoles, cela est permis ; s'ils n'en sont pas capables, comme de dépenser pour leurs propres enfants, cela n'est pas valide, car celui dont le legs est impossible, sa dépense l'est a fortiori. S'ils endettent pour une école plus que ce qui est nécessaire, le waqf est nul dans le seul excédent, car ils sont écartés de toute disposition sauf dans la voie de l'intérêt, et l'excédent est sans intérêt : il est sans administrateur et ne prend pas effet. Et s'ils endettent les fonds de la zakat à des affectations, cela n'est pas permis, car cela revient à priver les pauvres.
S'ils spolient des biens pour les endetter à des intérêts généraux ou particuliers : s'ils endettent la chose spoliée elle-même ou en achètent une par vente de main à main, le waqf n'est pas valide ; s'il a lieu à crédit, celui qui a profité du bien acheté ne le garantit pas, contrairement au premier cas. Quant à savoir si le sultan est tenu de la garantie pour avoir corrompu, ou ne l'est pas parce qu'il n'a pas profité personnellement, c'est à examiner ; cette branche contredit nos principes sur la vente de main à main, selon lesquels la vente en dinars ou dirhams n'exige pas la spécification, comme le contrat à crédit ; et de même si le sultan n'a pas profité, il garantit, car le spoliateur garantit même sans profit (al-Dhakhira 6/337).
Al-Qarafi dit dans « al-Furuq » (quatrième question) : il figure dans « al-Bayan wa-l-Tahsil » d'Abu al-Walid Ibn Rushd, des nôtres, ce dont l'apparent est que l'imam peut endetter un waqf pour une affectation, et les shafi'ites tiennent le même propos ; il en résulte que leurs waqfs, je veux dire ceux des rois et des califes, lorsqu'ils interviennent dans la voie de la validité et des dispositions légales pour les intérêts des musulmans, prennent effet, et nul ne peut en prélever quelque chose sans remplir la condition du waqif ; l'imam ne peut pas, après cela, libérer ce waqf pour qui ne remplit pas la condition, celle-ci devenant obligatoire pour les gens et pour l'imam comme pour les autres waqfs : l'imam ne peut ni le détourner de cette affectation ni le libérer pour qui ne remplit pas la fonction.
Mais s'ils endettent pour leurs enfants ou les affectations de leurs proches par passion du bas-monde pour eux et leur descendance, en suivant des dispositions non légales, ce waqf ne prend pas effet ; il est interdit à celui sur qui il a été endetté d'en prélever ; l'imam peut le lui arracher et l'orienter vers lui ou vers d'autres selon ce que requièrent les intérêts des musulmans. Quant au premier waqf, il est nul ; celui qui en a prélevé quelque chose, l'imam peut le lui reprendre, et il peut endetter cette affectation pour une autre selon les dispositions légales ; et même si le premier waqf était valide parce qu'il coïncide avec les dispositions légales, l'imam ne pourrait le modifier.
Si l'on dit : s'il endette sur son fils une partie des terres des musulmans et de leurs villages, ou un proche, et qu'il l'ait acheté de son bien acquis pendant son règne, ce waqf est-il valide ? Je réponds : les rois sont pauvres et endettés à cause de ce qu'ils ont fait subir aux musulmans par leurs dispositions sur les biens du trésor selon leurs passions : les édifices élevés et dorés, les navires précieux, les mets délicats, les dons aux amis, la plaisanterie vaine avec l'argent, et toute disposition interdite par la loi ; tout cela constitue des dettes sur eux qui se multiplient avec la longueur des jours. Deux choses en sont empêchées.
La première : les waqfs, les donations et les ventes selon le madhhab de Malik (que Allah lui fasse miséricorde) et de ceux qui le suivent, car les donations tardives de l'endetté, postérieures à la constitution de la dette, sont nulles. La deuxième : l'héritage, car il n'y a pas d'héritage avec la dette par consensus : rien n'est hérité d'eux ; ce qu'ils ont laissé d'esclaves ne prend pas effet par l'affranchissement de l'héritier : ce sont des biens du trésor qui leur sont réclamés à cause de leur dette ; n'y prend effet que l'affranchissement par l'administrateur du trésor dans la voie légale, et leur affranchissement hors des intérêts des musulmans n'est pas permis.
S'ils endettent un waqf pour des affectations de bienfaisance et d'intérêts généraux en se l'attribuant, croyant que le bien du trésor leur appartient comme le croient les rois ignorants, le waqf est nul ; il n'est valide que s'ils endettent en croyant que le bien appartient aux musulmans et le waqf aux musulmans ; croire que le bien est à eux et le waqf pour eux ne va pas, comme celui qui endette le bien d'autrui en le croyant sien : le waqf n'est pas valide ; il en va de même ici (al-Furuq 3/11-12).
Quant aux shafi'ites, ils ont divergé sur le waqf de l'imam d'une partie de la terre du trésor pour des affectations de bien ou pour ses enfants ; le juste du madhhab chez eux est que le waqf est permis, même pour ses enfants. Al-Shirbini a dit : a été excepté de la prise en compte de la propriété le waqf de l'imam d'une partie de la terre du trésor, car il est valide, comme l'a explicité le cadi Husayn, même si al-Subki s'est arrêté, que ce soit pour une personne déterminée ou une affectation générale. L'auteur en a donné pour avis, ainsi qu'Abu Sa'id Ibn Abu Asrun pour le sultan Nur al-Din al-Shahid, en s'appuyant sur le waqf d'Omar (que Allah l'agrée) du sawad d'Irak ; Ibn al-Salah l'a transmis dans les bénéfices de son livre « Fawa'id hullatihi » d'après dix ou davantage, puis les a approuvés sur sa validité ; l'auteur de « al-Matlab » a transmis sa validité au chapitre du partage du fay' et du butin d'après le texte explicite.
Dans « al-Sharh » et « al-Rawda » : si l'imam voit le waqf d'une terre de butin comme l'a fait Omar, cela est permis si le consentement des vainqueurs à s'en retirer, avec ou sans contrepartie, est établi (Mughni al-Muhtaj 3/453-454).
Al-Ramli a dit : le waqf de l'imam, comme les terres du trésor, pour une affectation et une personne déterminée, selon le fondement transmis et pratiqué, est valide à condition que l'intérêt apparaisse, car sa disposition est subordonnée à cela, comme le tuteur de l'orphelin ; de là, s'il voit leur accorder la propriété, cela est permis (Ibn Abidin 4/397). Al-Bajuri a dit : le waqf de l'imam à partir du trésor est valide, même pour ses enfants, contrairement à al-Jalal al-Suyuti et à ceux qui l'ont suivi (la hachiya d'al-Bajuri sur le sharh d'Ibn Qasim al-Ghazzi 2/88). De même 'Umayra a dit : le waqf de l'imam à partir du trésor pour une personne déterminée, même ses enfants, ou pour une affectation, est valide selon le fondement retenu (la hachiya de Qalyubi sur Kanz al-Raghibin 3/239).
Al-Jamal a dit : là où son waqf est déclaré valide, il ne peut être modifié. Quant à ce que frappe l'épreuve générale, c'est-à-dire ce qui arrive aujourd'hui en grand nombre de rétributions assignées à des lieux ou à un groupe particulier, et qu'on modifie en les affectant à autre chose que ce pour quoi elles étaient endettées à l'origine, cela est nul et il n'est pas permis d'en disposer pour d'autres que ceux qui y ont été assignés selon l'affectation première du waqif ; qu'on y prenne garde, car cela arrive souvent.
C'est de là qu'on distingue ce cas de l'invalidité de l'affranchissement d'un esclave du trésor : le bénéficiaire ici fait partie des ayants droit du bien, comme le dit explicitement la condition de l'apparition de l'intérêt ; son waqf est comme la remise du droit à son titulaire, contrairement à l'affranchissement lui-même qui est une perte de bien. Il dit aussi : oui, le waqf de l'imam à partir du trésor est valide, c'est-à-dire pour une personne déterminée ou une affectation générale, comme l'a donné pour avis Ibn Abu Asrun pour le sultan Nur al-Din al-Shahid ; mais al-Subki a dit : je n'en donne pas pour avis et ne juge pas par là ; ce qui me paraît juste est que le waqf pour une personne ou des groupes particuliers n'est pas permis. Oui : le waqf de l'imam des terres du trésor pour une affectation et une personne déterminée, selon le fondement transmis et pratiqué, est valide à condition que l'intérêt apparaisse, car sa disposition est subordonnée à l'intérêt, comme le tuteur de l'orphelin ; de là, s'il voit leur accorder la propriété, cela est permis.
Là où son waqf est valide, le titulaire d'une fonction tirée de son waqf, comme la lecture d'une leçon de science ou l'imamat d'une mosquée, doit-il agir selon sa condition ? Al-Jalal al-Suyuti et ceux qui le suivent estiment qu'il n'est pas tenu d'agir selon ces conditions quand il est parmi les ayants droit du trésor ; al-Ramli et ses partisans estiment qu'il doit agir selon sa condition et n'a droit à la rétribution que s'il accomplit lui-même la fonction ou par son délégué ; examine cela (la hachiya d'al-Jamal sur Sharh al-Manhaj 3/576-577).
Al-'Izz Ibn Abd al-Salam, al-Subki, al-Suyuti et d'autres shafi'ites ont estimé que le waqf pour leurs enfants n'est pas permis. Al-Damiri rapporte qu'Ibn Abd al-Salam a dit : les rois peuvent endetter ce qu'il leur serait permis d'acquérir à l'origine, pour une affectation de bien dans la mesure où cette affectation en est digne, comme les écoles et les ribat ; à l'exclusion de ce qu'il ne leur est pas permis d'acquérir, comme endetter des terres pour leurs enfants et leurs émirs : cela n'est pas permis. S'ils endettent pour une affectation plus qu'elle ne mérite, comme la moitié d'une région pour une école, le waqf est valide dans la mesure où elle en est digne, à l'exclusion du reste.
Le shaykh (al-Subki) a dit : ce qui me paraît juste est que endetter du trésor pour une personne ou des personnes, pour un groupe ou des groupes particuliers, n'est pas permis, en s'appuyant sur la parole des compagnons : la condition de l'endetté est qu'il soit la propriété du waqif, et le waqif ici n'est pas propriétaire : comment son waqf serait-il valide ? De même le waqf par l'imam des terres du fay', sur quoi la majorité s'accorde, le waqf par le gouverneur de la contrepartie du waqf détruit, et ce qu'il endette des revenus à condition d'acheter avec et d'endetter : tout cela est valide sans excès de la part de qui n'a pas qualité pour en disposer (al-Najm al-Wahhaj 5/455-456).
Les hanbalites disent : les waqfs tirés du trésor, comme ceux des émirs ou des rois, ne sont pas des waqfs véritables : ce sont des waqfs en apparence ; quiconque a le droit de manger du trésor peut en prélever. Al-Ruhaybani a dit : même si le bénéficiaire désigné n'accomplit pas la fonction, comme l'a donné pour avis l'auteur de « al-Muntaha », en accord avec le shaykh al-Ramli et d'autres au sujet du waqf de la mosquée de Tulun et de ce qui y ressemble.
Dans « al-Yanbu' » d'al-Suyuti : une branche : ce que nos juristes ont mentionné des fonctions liées aux waqfs des émirs et des sultans, qu'ils aient une origine dans le trésor ou y retournent : il est permis à celui qui a qualité d'ayant droit, savant des sciences religieuses ou étudiant de la science, de même qu'au soufi de la voie des soufis parmi les gens de la sunna, de manger de ce qu'ils ont endetté, sans être tenu à ce qu'ils ont conditionné ; la délégation pour excuse est permise ; il prend la rétribution même s'il n'accomplit pas et ne délègue pas ; mais celui qui n'a pas qualité d'ayant droit du trésor ne peut manger de ce waqf, même si le nadhir (administrateur) l'y a fixé et qu'il accomplit la fonction, car cela relève du trésor et son jugement légal n'est pas changé par la désignation de quiconque (Matalib Uli al-Nuha 4/339-340 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/381 ; Kashshaf al-Qina' 4/324).
Il dit encore : quant au waqf des émirs et des sultans, leurs conditions ne sont pas suivies, car ils ne possèdent rien : ce qu'ils tiennent en main provient d'injustices, de butins, de la jizya ou d'un bien sans héritier ; en tout état de cause rien de ce qu'ils tiennent ne leur appartient : c'est le bien des musulmans, orienté vers les intérêts généraux. S'ils achètent des immeubles de ce qu'ils tiennent, les endettent et posent des conditions, ces conditions ne sont pas obligatoires : celui qui a un droit sur le trésor et en est empêché peut prélever de leurs waqfs de quoi se suffire, sans agir selon leurs conditions, sauf si leurs conditions contiennent un intérêt pour les musulmans, comme enseigner telle science utile et ses étudiants.
De même leur condition portant que si le titulaire meurt sans enfant, l'enfant, s'il est au rang du père (capable d'assumer la fonction paternelle), obtient la fonction en raison de son droit : dans tout cela l'action selon leurs conditions est obligatoire, car elle comporte un intérêt pour les musulmans.
Mais l'action selon leur condition n'est pas obligatoire s'ils conditionnent la fonction du père au fils quand bien même il ne lui ressemblerait pas, car cela revient à élever la chose à qui n'en est digne et à la placer hors de son lieu ; ou s'ils conditionnent que l'un d'eux verse tel montant du revenu de son waqf à celui qui lira la leçon des sciences utiles dans son école : il n'est pas tenu de la lire dans cette école, mais de lire la leçon conditionnée en tout lieu, par application de la condition du waqif dans son ensemble ; ou s'ils conditionnent de lui verser tel montant à condition qu'il lise chaque jour ou chaque mois quelque chose du Coran sur sa tombe : l'action selon cette condition n'est pas obligatoire, car ce n'est qu'un dessein personnel du waqif ; il lit en tout lieu et lui offre la récompense.
Car toute qurba accomplie dont la récompense est offerte à un musulman vivant ou mort lui profite ; et c'est là l'une des meilleures orientations (Matalib Uli al-Nuha 4/313).
Les juristes ont divergé au sujet de la chose louée pour une durée connue : son waqf est-il valide ou non ? La majorité des juristes, hanafites, shafi'ites et hanbalites, estime que le waqf de la chose louée n'est pas valide. Les malikites estiment que le waqf de la chose louée est valide.
La cause de leur divergence : le waqf exige-t-il la perpétuité (ta'bid) ? Ceux qui exigent la perpétuité, la majorité (hanafites, shafi'ites et hanbalites, comme il est venu plus haut), disent que le waqf de la chose louée n'est pas permis. Ceux qui ne l'exigent pas, les malikites, disent que le waqf de l'utilité est valide : louer une maison pour une durée connue et endetter son utilité pendant cette durée ; le waqf s'éteint à son échéance.
Les malikites, contrairement à Ibn al-Hajib, disent que la propriété de la chose endettée par le waqif n'est pas une condition : il est permis de louer une maison pour une durée connue afin d'endetter son utilité pendant cette durée, et le waqf s'éteint à son échéance. Et même si la maison louée est un waqf : celui qui loue une maison endettée pour une durée peut habas son utilité pour un autre ayant droit que le premier pendant cette durée ; quant au bénéficiaire du habas, il ne peut habas l'utilité qu'il détient, car il ne la possède pas : le bénéficiaire du waqf ne possède que le fait de profiter (intifa'), non l'utilité (manfa'a) (al-Mukhtasar al-Fiqhi 13/10 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/456 ; Mawahib al-Jalil 7/478-479 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/561 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/79 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/641).
Il est permis de louer une terre à celui qui en fait une mosquée pour la durée du bail, car la perpétuité n'est pas exigée dans le habas ; quand la durée du bail s'achève, le droit de démolir revient au constructeur, qui en fait ce qu'il veut, et la terre retourne à son propriétaire. Si le propriétaire veut que la construction demeure habas dans sa terre, le constructeur n'y est pas contraint, sauf si le propriétaire verse la valeur de la démolition : dans ce cas il en est répondu et le constructeur ne peut plus refuser. Et si le constructeur veut qu'elle demeure habas en l'état, le propriétaire n'y est pas contraint ; contrairement à celui qui a usurpé une terre et y a bâti une mosquée, ou détenait une terre par apparence de droit (shubha), y a bâti une mosquée et dont la terre a été réclamée après construction : la démolition n'appartient pas au constructeur, qui doit la placer dans une autre mosquée d'Allah, car il a sorti le bien pour Allah en perpétuité, étant entré avec l'intention de perpétuité.
Le fondement retenu est qu'il n'est pas permis à l'homme de bâtir une mosquée pour la louer à ceux qui y prient, ni de louer sa maison à qui y prie en prenant un loyer : la location des deux à cette fin n'est pas permise, car cela ne fait pas partie des vertus morales (al-Mudawwana 11/423 ; al-Ishraf 3/222 n° 1071 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/349, 361 ; Mawahib al-Jalil 7/404, 417 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/474 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/11, 20 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/558, 567).