Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > Les conditions posées par les waqifs
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Mis à jour le 07 octobre 2026
Le waqf est une quête d'agrément parmi celles qui relèvent du choix, par laquelle le serviteur se rapproche d'Allah : il la place sur qui il veut et de la manière qu'il choisit. Il lui est permis de poser, à l'initiation du waqf, les conditions qu'il veut, pourvu que ces conditions ne contreviennent pas aux règles de la charia islamique ni ne contredisent le sens du waqf. Il est obligatoire de s'en remettre à toute condition du waqif et d'agir selon elle, et il n'est pas permis de la contrevenir tant qu'elle ne contredit pas un texte ni le sens du waqf : c'est un lieu d'accord entre les juristes.
Les hanafites disent : les conditions du waqif sont prises en compte si elles ne contreviennent pas à la charia ; il est propriétaire : il peut placer son bien où il veut, tant que ce n'est pas un péché, et peut réserver une catégorie parmi les pauvres, alors même que la mise à la disposition de tous serait une qurba (Ibn Abidin 4/343).
Les malikites disent : la condition du waqif est suivie de manière obligatoire si elle est permise ; le permis désigne ce qui est l'opposé de l'interdit et englobe le déconseillé (makruh). Si elle n'est pas permise, qu'elle soit un péché ou une condition contraire à l'intérêt, elle n'est pas suivie. Quant au cas divergent, comme la condition d'exclure ses filles de son waqf si elles se marient, on ne peut s'y engager ; si elle a lieu, elle prend effet (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/475 ; Mawahib al-Jalil 7/493 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/578 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/93 ; Sharh Miyara 2/234 ; al-Fawa'id al-Dawani 2/161 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/654 ; al-Sawi 9/167).
Les shafi'ites disent : les conditions du waqif sont suivies hors de l'état de nécessité ; leur respect est obligatoire pour accomplir son dessein que le Législateur a rendu possible, tant qu'il n'y a rien qui contredise le waqf ; si le waqif exprime dans la formule de son waqf une conjonction impliquant association ou ordonnancement, on agit selon elle comme selon ses autres conditions non contraires à la charia, en raison de l'intérêt qui en retourne au waqif. Ce qui contrevient à la charia, comme la condition de célibat pour les résidents de l'école, n'est pas valide, car contraire au Livre, à la sunna et au consensus, c'est-à-dire contraire à l'incitation au mariage et à la dépréciation du célibat (Mughni al-Muhtaj 3/469 ; I'anat al-Talibin 3/319).
Les hanbalites disent : le respect des conditions du waqif est obligatoire et l'action selon elles requise, car Omar (que Allah l'agrée) a endetté et y a posé des conditions ; si suivre sa condition n'était pas obligatoire, sa condition n'aurait aucun intérêt, tant qu'elle ne mène pas à manquer au but visé ou qu'elle n'est pas déconseillée ou interdite.
Il n'est pas permis de préserver certaines conditions après la perte de leur finalité. Si le waqf a besoin d'une mise en valeur qui n'est possible qu'en allongeant la durée conditionnée d'une durée supplémentaire, il est permis de l'allonger dans la seule mesure du besoin : par exemple si la mise en valeur exige un prêt de dirhams et que nul ne prête à quiconque ne loue plus longtemps, ou si sa remise en état après ruine s'acquiert par le loyer et n'est possible qu'avec cette extension. Car la mise en valeur du waqf est obligatoire, et ce sans quoi l'obligation ne s'accomplit pas doit être fait : c'est une obligation d'ordre légal.
On se réfère à la condition du waqif dans son partage entre les bénéficiaires, dans l'avancement et le report, la réunion, l'ordonnancement, l'égalisation et la préférence, l'exclusion de qui il veut par une description et l'inclusion par une description, dans le nadhir qu'il désigne, les dépenses et les autres modalités ; de même s'il conditionne la non-location ou fixe une durée.
Al-Mardawi a dit : remarque : l'apparent des paroles du compilateur et d'autres est que la condition permise de laquelle n'apparaît pas l'intention de qurba doit être prise en compte dans les paroles du waqif. Al-Harithi a dit : c'est l'apparent des paroles des compagnons, et le bien connu dans le madhhab est l'obligation ; il dit : c'est le juste. Dans « al-Fa'iq » : notre shaykh, je veux dire le shaykh Taqi al-Din (que Allah lui fasse miséricorde), a dit : du fait que le waqf est une qurba découle la condition de la qurba dans l'origine : les conditions permises sont obligatoires.
Dans « al-Furu' » : notre shaykh, je veux dire le shaykh Taqi al-Din, a choisi l'obligation d'agir selon une condition recommandée en particulier, et l'auteur de « al-Madhhab » l'a mentionné, car elle ne lui profite pas et il en est excusé : dépenser son bien là-dedans est de l'insouciance (safh) et n'est pas permis. Al-Harithi dit : parmi les compagnons tardifs, certains ont dit que la conditionner n'est pas valide selon l'apparent du madhhab, et l'ont motivé ; il dit : cela a plus de force que l'avis de la qurba dans l'origine de l'affectation, qui est l'apparent du madhhab ; et c'est lui qu'il vise par « dans l'apparent du madhhab », à mon avis ; l'appui se trouve dans le texte d'Ahmad, dont le texte est mentionné dans la wasiyya. Il a visé par « les compagnons tardifs » le shaykh Taqi al-Din, qui vivait à son époque, et les paroles de l'auteur de « al-Furu' » y font allusion. Le shaykh Taqi al-Din a dit aussi : celui dont le waqif a fixé la part peut prendre davantage s'il y a droit selon la charia.
Il dit aussi : la condition déconseillée est nulle par consensus (al-Insaf 4/53-55 ; al-Furu' 4/454 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/352, 356 ; Kashshaf al-Qina' 4/381-382 ; al-Rawd al-Murbi' 2/174 ; Matalib Uli al-Nuha 4/316, 320 ; Manar al-Sabil 2/331-332).
Shaykh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : on n'est tenu de tenir les conditions que si cela ne mène pas à manquer au but légal, lequel est soit obligatoire, soit recommandé (la suite vient dans les feuilles suivantes).
Dans « al-Durr al-Mukhtar » : « la condition du waqif est comme le texte du Législateur », c'est-à-dire dans le concept, la signification et l'obligation d'agir selon elle : il est tenu d'assurer sa fonction ou de la laisser à qui l'accomplit, sinon il est en faute, surtout lorsque son abandon entraîne la paralysie de l'ensemble. Ibn Abidin a développé cette formule : dans « al-Khayriyya » il est dit explicitement que la prise en compte des conditions vaut pour ce qui se réalise réellement, non pour ce qui est écrit dans l'acte du waqf ; si une preuve est établie pour ce qui ne figure pas dans l'écrit du waqf, on agit selon elle sans doute possible, car l'écrit n'est qu'un tracé sans valeur, étranger aux preuves légales.
Question : éclaircir le concept de la contrariété. La formule « c'est-à-dire dans le concept et la signification » est ainsi exprimée dans « al-Ashbah » ; ce qui figure dans « al-Bahr » du savant Qasim est : dans le sens et la signification, ce qui est le plus approprié ; car le concept (al-mafhum) n'est pas pris en compte chez nous dans les textes, et l'on vise par lui le concept par contrariété, appelé preuve du discours (dalil al-khitab), lequel se divise en catégories : le concept de la description, de la condition, de la limite, du nombre et du titre, c'est-à-dire le nom concret comme « vêtement ».
Le fait qu'il ne soit pas pris en compte dans les textes signifie qu'une parole comme « donne au savant », « donne à Zayd s'il te demande », « donne-lui jusqu'à ce qu'il soit satisfait », « donne-lui dix » ou « donne-lui un vêtement » n'indique pas la négation du jugement pour le cas contraire à la lettre, au sens où donner au savant ignorant ne serait pas interdit ; il est plutôt laissé dans le silence, demeurant sur le statut originel d'absence, jusqu'à ce que vienne une preuve commandant de lui donner ou l'interdisant ; il en va de même pour les autres catégories, et le détail complet s'en trouve dans les livres des fondements (usul).
Question : le concept est admis dans la coutume des gens, les transactions et les réalités rationnelles. Ibn Amir al-Hajj a dit dans son commentaire de « al-Tahrir » sur la hachiya d'al-Khabbazi, d'après Shams al-A'imma al-Kurdi : la spécification d'une chose par la mention n'indique pas la négation du jugement pour ce qui la dépasse dans les discours du Législateur ; mais dans ce que les gens se font comprendre et leur coutume, dans les transactions et les réalités rationnelles, elle l'indique. Il est dit dans le commentaire de « al-Tahrir » : les tardifs l'ont répandue, et selon « Khizanat al-Akm » et « al-Khaniyya », si quelqu'un dit « tu ne me dois rien de plus que cent dirhams », cela vaut reconnaissance de la centaine.
On sait donc que les tardifs admettent le concept hors des textes légaux ; et là où le concept est admis dans ce que les gens se font comprendre et leur coutume, sa prise en compte dans les paroles du waqif est obligatoire, car il parle selon sa coutume. C'est dans ce sens que s'exprime le savant Qasim, et Abu Abdallah al-Dimashqi l'a explicité dans son livre du waqf d'après son shaykh, Shaykh al-Islam : la parole des juristes « ses textes sont comme le texte du Législateur » signifie dans le sens et la signification, non dans l'obligation d'agir ; la vérification est que la formule du waqif, comme celle du légataire, du contractant, de celui qui fait vœu et de tout contractant, est interprétée selon son habitude de discours et sa langue, qu'elle coïncide ou non avec la langue des Arabes et la langue de la charia.
Le savant Qasim dit : si le sens est celui-là, ce qui relève, dans la formule du waqif, de l'explicite qui n'admet ni spécification ni interprétation est appliqué ; de même ce qui relève de l'apparent ; ce qui admet un sens et comporte une indication connexe est interprété par elle ; ce qui est équivoque (mushtarak) n'est pas appliqué, car il n'a pas de généralité chez nous et le mujtahid n'y a pas porté son regard pour préférer l'une de ses significations ; de même ce qui relève du résumé (mujmal) si le waqif est mort ; s'il est vivant, on s'en remet à son éclaircissement. Telle est la substance de ce qu'il a indiqué.
Les mots « et l'obligation d'agir selon elle » contredisent ce qui a été rapporté à l'instant, bien que « al-Bahr » l'ait aussi transmis ; et il ajoute : selon ce fondement, si le titulaire de la fonction laisse de l'accomplir en certains des moments conditionnés, il n'est pas en faute auprès d'Allah : il ne perd au plus que la rétribution. Or dans « al-Ashbah » ce propos est affirmé avec fermeté, renforcé dans « al-Nahr », et attribué dans « Qada' al-Bahr » au « Sharh al-Majma' ». Ibn Abidin répond : aucune contradiction ne m'apparaît ; l'absence d'obligation d'agir selon la condition en elle-même est démontrée par le fait que s'il abandonnait la fonction entièrement et qu'un autre l'accomplissait, il ne serait pas en faute, sans doute possible ; et l'obligation d'agir selon elle se prend en compte quant à la licéité de percevoir la rétribution : s'il n'agit pas selon elle et perçoit la rétribution, il est en faute pour avoir perçu sans droit (Ibn Abidin 4/433-434).
Il dit encore : question : quand le waqif mentionne deux conditions contradictoires, on agit selon la seconde. Dans « al-Is'af » : s'il écrit au début de l'acte du waqf « il n'est ni vendu, ni donné, ni aliéné », puis dit à la fin « à condition qu'un tel puisse le vendre et en substituer le prix par ce qui serait waqf à sa place », la vente est permise et la seconde abroge la première ; s'il inverse en disant d'abord « à condition que tel puisse le vendre et en disposer » puis en finissant par « il n'est ni vendu ni donné », la vente n'est pas permise, car il revient sur ce qu'il avait conditionné d'abord : tel est le cas lorsque les deux conditions se contredisent.
Mais si elles ne se contredisent pas et qu'il est possible d'agir selon toutes deux, l'obligation est établie, comme l'a mentionné al-Biri dans la neuvième règle de « al-Ashbah » ; et ce qu'ils en mentionnent relève de leur parole « la condition du waqif est comme le texte du Législateur » : lorsque deux textes se contredisent, on agit selon le plus tardif (Ibn Abidin 4/444).
Ibn Nujaym dit : le propos porte maintenant sur les conditions des waqifs : ils ont indiqué ici que toute condition n'oblige pas à la suivre, et que sa condition que le cadi ne le révoque pas est une condition nulle contraire à la charia. On sait donc que leur parole n'est pas générale. Le savant Qasim dit dans ses fatawa : la communauté s'est unie sur le fait que parmi les conditions des waqifs il y en a de valides, appliquées, et d'autres non.
Abu Abdallah al-Dimashqi l'a explicité dans son livre du waqf d'après son shaykh Shaykh al-Islam, c'est-à-dire Ibn Taymiyya le hanbalite : la parole des juristes « ses textes sont comme le texte du Législateur » signifie dans le sens et la signification, non dans l'obligation d'agir ; la vérification est que la formule du waqif, comme celle du légataire, du contractant, de celui qui fait vœu et de tout contractant, est interprétée selon son habitude de discours et sa langue, qu'elle coïncide ou non avec la langue des Arabes et celle de la charia ; il n'y a pas de divergence sur le fait que celui qui endette pour une prière, un jeûne, une lecture ou une expédition non légale et ce qui y ressemble : cela n'est pas valide.
Le savant Qasim répète ensuite son propos sur l'explicite qui n'admet ni spécification ni interprétation, l'apparent, ce qui comporte une indication connexe, l'équivoque et le résumé si le waqif meurt, puis Ibn Abidin conclut : si le titulaire de la fonction laisse de l'accomplir en certains des moments conditionnés, il n'est pas en faute auprès d'Allah, et ne perd au plus que la rétribution (al-Bahr al-Ra'iq 5/265-266).
Shaykh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : l'origine est que tout ce qui est conditionné comme action dans les waqfs endettés sur des actions doit être une qurba, obligatoire ou recommandée ; conditionner une action interdite n'est pas valide par l'unanimité des musulmans, et de même l'action déconseillée, et de même l'action permise selon le juste. Les musulmans se sont unis sur le fait que les conditions du waqif se divisent en valides et en nulles comme pour les autres contrats. Celui qui dit « les conditions du waqif sont comme les textes du Législateur » veut dire qu'elles sont comme les textes dans la signification de l'intention du waqif, non dans l'obligation d'agir selon elles : l'intention du waqif se déduit de ses paroles conditionnées comme l'intention du Législateur se déduit de ses paroles ; de même qu'on connaît le spécifique et le général, l'absolu et le restreint, le partagé, à partir des paroles du Législateur, de même on le connaît dans le waqf à partir des paroles du waqif.
La vérification est que la formule du waqif est comme celle du contractant et du légataire : la parole de tout contractant est interprétée selon son habitude de discours et sa langue, qu'elle coïncide avec l'arabe pur, l'arabe dérivé, l'arabe corrompu ou qu'elle soit non arabe, et qu'elle coïncide ou non avec la langue du Législateur ; car le but des paroles est leur signification de l'intention de ceux qui parlent : nous nous référons pour connaître la parole du Législateur à sa langue, sa coutume et son habitude ; de même dans le discours de toute nation et de tout peuple. Quand ils se parlent dans une vente, une location, un waqf, une wasiyya, un vœu ou autre, nous nous référons pour connaître leur intention à leur habitude de discours et à ce qui s'y attache.
Quant à faire des textes du waqif, ou de tout autre contractant, comme les textes du Législateur dans l'obligation d'agir selon eux, c'est une mécréance par l'unanimité des musulmans, car nul parmi les hommes n'est obéi en tout ce qu'il commande après le Messager d'Allah ; les conditions qui coïncident avec le Livre d'Allah sont valides, celles qui le contredisent sont nulles.
Ce jugement est établi dans la vente, la location, le waqf et le reste par l'unanimité des imams, que la lettre du Législateur l'enveloppe ou non. Quand les conditions du waqif se divisent en valides et nulles par consensus, s'il conditionne un acte interdit, il apparaît nul, car il n'y a pas d'obéissance à la créature dans la désobéissance au Créateur ; s'il conditionne un permis sans qurba, il est aussi nul, car il a conditionné une condition sans profit pour lui ni pour le bénéficiaire : il ne profite lui-même que de l'aide à la bienfaisance et à la piété.
Quant à dépenser son bien dans un permis, s'il le fait de son vivant, comme l'achat ou la location, cela est permis, car il profite des permis durant sa vie. Quant au waqif et au légataire, ils ne profitent pas de ce que le bénéficiaire fait des permis en ce monde, ni récompensés d'avoir dépensé leur bien là-dedans dans l'au-delà ; s'il a dépensé son bien là-dedans en pure perte et insouciance, il n'y a là aucune preuve pour l'usage du bien ; comment alors s'il est tenu à un permis sans dessein ? Il n'en profite ni en ce monde ni dans l'au-delà, et il demeure dépensier du bien en vanité, exploité, châtié, consommant le bien en vanité.
Puisque le Législateur a dit :
« Pas de course excepté avec sabot, semelle ou lame »
Rapporté par Abu Dawud
sans permettre de dépenser la récompense (ju'l) dans ce qui ne sert pas l'expédition, fût-ce un permis, alors qu'il peut y avoir profit, comme la lutte et la course à pied, comment dépenser la contrepartie à perpétuité dans une action sans profit ? Surtout que le waqf est un habas à perpétuité : comment endetter un bien de façon permanente pour une action dont ne profite ni lui ni l'agent ? Il en résulte un préjudice pour les héritiers et le reste des hommes, en endettant le bien sur eux sans profit réalisé pour quiconque, et un préjudice pour ceux qui le perçoivent, employés à une action qui les retient de leurs intérêts religieux et mondains : aucun intérêt ne se réalise pour lui ni pour eux (Majmu' al-Fatawa 31/48-50).
Ibn al-Qayyim a dit : puis, de l'étonnement des étonnements, est la parole de celui qui dit « les conditions du waqif sont comme les textes du Législateur » ; nous nous en désavouons auprès d'Allah et demandons pardon pour celui qui l'a dite ; nous ne préférons jamais les textes du Législateur à autre chose. Même si l'on a bonne opinion de ceux qui ont dit cette parole, ses propos s'interprètent comme suit : comme les textes dans la signification, la spécification du général par le spécifique, le report de l'absolu sur le restreint, et la prise en compte du concept comme celle de la lettre ; mais qu'elles soient comme ses textes dans l'obligation de suivre et la faute de qui y manque, cela n'est pas pensé de quiconque a un rapport avec la science. Si le jugement du gouverneur n'est pas comme le texte du Législateur, mais que ce qui contredit le jugement d'Allah et de Son Messager en est révoqué, la condition du waqif, si elle en est ainsi, mérite d'avantage la révocation et l'annulation (I'lam al-Muwaqqi'in 4/397).
Ibn al-Qayyim dit avant cela : vous avez fait de l'accomplissement de la condition du waqif contraire au dessein du Législateur, comme le fait de quitter le mariage, ou la condition de la prière dans le lieu conditionné, même en solitaire et à côté de lui la Grande Mosquée et la congrégation des musulmans, alors que le Législateur a abrogé cette condition dans le vœu, qui est une qurba pure et une obéissance : nul lieu fixé par celui qui fait vœu pour y prier n'est déterminé, hormis les trois mosquées. Même si celui qui fait vœu a conditionné la détermination dans son vœu, le Législateur l'a annulée en faveur de ce qui lui est supérieur ou équivalent ; comment alors la condition du waqif, alors qu'une autre est plus excellente et plus aimée d'Allah et de Son Messager, serait-elle obligatoire au point qu'il faille l'accomplir ? La détermination de la prière en un lieu précis que le Législateur n'a pas recommandé n'est pas une qurba ; ce qui n'est pas qurba n'oblige pas à l'accomplir dans le vœu et n'est pas valide comme condition dans le waqf.
Si vous dites : le waqif n'a sorti son bien que sur une voie déterminée, suivre ce qu'il a déterminé du waqf est donc obligatoire ; celui qui fait vœu visait la qurba et les qurub sont équivalentes dans les mosquées autres que les trois, la détermination de l'une d'elles est donc vaine ; nous répondons : cette différence même vous oblige à annuler les conditions des waqifs qui n'ont pas de qurba et à prendre en compte celles qui en ont. Car le dessein du waqif dans son waqf est de se rapprocher d'Allah, et son rapprochement par son waqf est comme par son vœu ; l'homme raisonnable ne dépense son bien que pour un intérêt immédiat ou différé ; durant sa vie il peut dépenser son bien dans des buts permis ou autres, et dans ce qui le rapproche d'Allah ; après sa mort il ne le dépense que dans ce qu'il croit le rapprocher d'Allah ; si on lui disait « cette voie ne rapproche pas d'Allah, ou bien une autre est plus excellente, plus aimée d'Allah et de plus grande récompense », il s'y empresserait.
Sans doute, si on dit à l'homme raisonnable « si tu dépenses ton bien contre cette condition tu obtiens une récompense, si tu la laisses tu en obtiens deux », il choisit la récompense supérieure ; comment alors si on lui dit « il n'y a en cela aucune récompense » ? Comment alors si on lui dit « cela contredit le dessein du Législateur, s'y oppose, Allah et Son Messager le désapprouvent » ? C'est comme la condition de célibat et le fait de quitter le mariage : condition de quitter un devoir ou une sunna supérieure à la prière surérogatoire et son jeûne, ou une sunna moindre que la prière et le jeûne ; comment l'accomplissement de la condition de quitter les obligations et les sunnas serait-il obligatoire en suivant la condition du waqif, en délaissant la condition d'Allah et de Son Messager dont le jugement est plus digne et la condition plus ferme ?
Cela s'éclaircit en ceci : s'il conditionne dans son waqf que ce soit au profit des riches à l'exclusion des pauvres, ce serait une condition nulle selon la majorité des juristes. Abu al-Ma'ali al-Juwayni, l'imam des deux lieux saints, a dit : la plupart de nos compagnons ont tranché la nullité, alors même que la richesse est une description permise et une grâce d'Allah, et que son détenteur, s'il est reconnaissant, est supérieur au pauvre endurant selon un grand nombre de juristes et de soufis ; comment cette condition serait-elle annulée alors que la condition du renoncement monastique en islam serait valide, alors que le Prophète l'a annulée par sa parole :
« Il n'y a pas de monachisme en islam »
Rapporté par Ahmad
Celui qui conditionne le célibat n'a visé que ce que son abandon est supérieur et plus aimé d'Allah : il a visé que le bénéficiaire du waqf se dédie par son abandon ; c'est là précisément ce dont le Prophète s'est désavoué en disant :
« Quiconque s'écarte de ma sunna n'est pas des miens »
Rapporté par Boukhari et Mouslim
Et le dessein de ces compagnons était exactement le même que celui de ces waqifs : ils visaient à discipliner leurs âmes à l'adoration en quittant le mariage qui les occupait, pour se rapprocher d'Allah par son abandon ; le Prophète a dit à leur sujet ce qu'il a dit et a informé que quiconque s'écarte de sa sunna n'est pas des siens ; cela est des plus évidents. Comment la contrainte d'abandonner quelque chose dont le Prophète a informé que quiconque s'en écarte n'est pas des siens serait-elle permise ? C'est de ce que la charia ne peut admettre en aucune manière.
Le juste, que la charia ne permet pas de dépasser, est de présenter la condition des waqifs au Livre d'Allah et à Sa condition : ce qui coïncide avec Son Livre et Sa condition est valide, ce qui les contredit est une condition nulle et révoquée, fût-ce cent conditions. Cela n'est pas plus grave que la révocation du jugement du gouverneur contredisant le jugement d'Allah et de Son Messager, ni que la révocation de la fatwa du mufti ; Allah a explicitement prescrit la révocation de la wasiyya du déviant et du pécheur dans sa wasiyya, alors que la wasiyya est valide hors de la qurba et plus vaste que le waqf ; et le détenteur de la charia a explicitement prescrit la révocation de tout acte sur lequel il n'y a pas son ordre. Cette condition est donc révoquée par le texte du Messager d'Allah : il n'est permis à personne de l'accepter, de la prendre en compte ou de la déclarer valide.
Comment alors obligent-ils à l'accomplissement des conditions pour lesquelles le waqif a sorti son bien pour qui les accomplit, fussent-elles sans qurba, alors que les waqifs n'ont aucun dessein valide en elles sinon ce qui les rapproche d'Allah ; et qu'ils n'obligent pas à l'accomplissement des conditions pour lesquelles la femme a dépensé son intimité au mari à condition qu'il l'en remplisse, alors qu'elle a en cela le dessein le plus juste et le but le plus ferme, et qu'elle est plus digne que toute condition d'être accomplie par le texte du Messager d'Allah ? N'est-ce là que sortie de l'analogie pure et de la sunna ? (I'lam al-Muwaqqi'in 4/397).
Taqi al-Din al-Subki a dit : les juristes disent « les conditions du waqif sont comme les textes du Législateur » ; et moi je dis, par la voie de la courtoisie (adab) : les conditions du waqif font partie des textes du Législateur, d'après la parole du Prophète :
« Les croyants sont tenus par leurs conditions »
Rapporté par Tirmidhi
Lorsque la contrariété au texte exige la révocation du jugement, la contrariété à la condition du waqif exige la révocation du jugement (Fatawa al-Subki 2/13).
Il n'y a pas de divergence entre les juristes des écoles sur le fait que toute condition du waqif n'oblige pas à la suivre : parmi les conditions du waqif il y a la condition valide qu'il faut appliquer, et parmi elles la condition nulle qu'il ne faut pas appliquer ; tout ce que le waqif conditionne de valide n'oblige pas à le suivre. Le savant Qasim a dit : la communauté s'est unie sur le fait que parmi les conditions des waqifs il y en a de valides, appliquées, et d'autres non (al-Bahr al-Ra'iq 5/265). Shaykh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : les conditions du waqif se divisent en valides et en nulles par unanimité ; s'il conditionne un acte interdit, il apparaît nul, car il n'y a pas d'obéissance à la créature dans la désobéissance au Créateur (Majmu' al-Fatawa 31/49).
L'imam Ibn al-Qayyim (que Allah lui fasse miséricorde) a divisé les conditions des waqifs en quatre catégories :
Ibn al-Qayyim dit : les trois premières catégories n'ont ni interdiction ni considération ; la quatrième est la condition suivie et digne de considération. Le Prophète a annulé toutes ces conditions par sa parole :
« Quiconque accomplit une action qui n'est pas conforme à notre ordre verra celle-ci rejetée »
Rapporté par Mouslim (n° 1718)
Ce que le Messager d'Allah a rejeté, il n'est permis à personne de le prendre en compte, d'y obliger ou de l'exécuter. Quiconque saisit les détails de cette parole, qui fait partie des exigences de la foi, se libère de fardeaux dans ce monde, et de faute, de châtiment et de diminution de récompense dans l'au-delà ; le succès vient d'Allah (I'lam al-Muwaqqi'in 3/97-98).
Les juristes ont divergé sur les conditions à prendre en compte et à suivre, et sur celles qui contreviennent à la charia ou contredisent le sens du waqf et ne sont pas appliquées. Ces conditions se divisent en trois catégories :
Ces conditions diffèrent d'une école à l'autre : entre celui qui les valide et celui qui les annule, et entre celui qui valide le waqf et annule la condition. Il s'agit des conditions qui contredisent le caractère obligatoire du waqf et son sens. En voici des exemples :
Conditionner le retrait du waqf, ou sa vente, sa donation ou son gage quand il veut. Ibn Qudama a dit : s'il conditionne de vendre le waqf quand il veut, ou de le donner ou d'y revenir, ni la condition ni le waqf ne sont valides ; nous ne connaissons aucune divergence, car cela contredit le sens du waqf. Il est possible que la condition s'annule et que le waqf demeure valide, sur le modèle des conditions nulles dans la vente (al-Mughni 5/353).
Les shafi'ites disent : s'il endette quelque chose avec l'option (khiyar) pour lui-même de maintenir son waqf et d'y revenir quand il veut, ou conditionne pour autrui, ou conditionne son retour d'une manière quelconque, comme conditionner de le vendre, d'y faire entrer qui il veut et d'en sortir qui il veut, ou d'en changer par une description ou une addition, le waqf est nul selon l'avis le plus probable, à l'image de la vente et de la donation, car le sens du waqf est l'obligation et l'option y contrevient : le waqf est annulé par cette condition.
Selon l'avis opposé au juste : le waqf est valide et la condition annulée, comme le divorce sans retour ; et comme dans le hadith du habas viager (al-'umra), selon lequel le Prophète a dit :
« Retenez vos biens et ne les faites pas périr : quiconque consent un habas viager ('umra), celui-ci revient à son bénéficiaire de son vivant et après sa mort, puis à sa descendance »
Rapporté par Mouslim (n° 1625)
Il en a fait la part du bénéficiaire de son vivant et celle de ses héritiers après sa mort, retirant ainsi la propriété au constituant et annulant sa condition. Les deux avis se rejoignent tant qu'aucun gouverneur n'a prononcé la validité du waqf ; s'il a prononcé, le waqf est valide sans divergence et ratifié (Mughni al-Muhtaj 3/467 ; Nihayat al-Muhtaj 5/431 ; al-Najm al-Wahhaj 5/487-488 ; al-Dibaj 2/524).
Les hanafites disent : si le waqif conditionne de vendre le waqf au prix qui lui plaît, ou d'acheter avec son prix un esclave, ou de le vendre sans augmentation, le waqf est annulé (al-Is'af p. 31 ; al-Bahr al-Ra'iq 5/239).
La condition d'option (khiyar) dans le waqf
La majorité des juristes, Muhammad ibn al-Hasan et Hilal parmi les hanafites, les shafi'ites selon le juste, et les hanbalites, estiment que conditionner l'option dans le waqf n'est pas valide : s'il endette et conditionne l'option, le waqf n'est pas valide, que la durée de l'option soit connue ou inconnue. Abu Yusuf a dit : si le délai est connu, le waqf et la condition sont permis comme dans la vente ; sinon le waqf est nul. Al-Samti l'a déclaré valide en absolu et a annulé la condition. Ibn Nujaym dit : l'apparent de « al-Khaniyya » est que s'il fait de sa maison une mosquée à condition d'option, le waqf est valide et la condition nulle sans divergence (al-Bahr al-Ra'iq 5/203-204 ; « Ahkam al-Waqf » de Hilal 149, 161 ; al-Hidaya 3/18 ; al-'Inaya 8/352).
Ibn Qudama dit : s'il conditionne l'option dans le waqf, il est annulé ; Ahmad l'a explicité, et al-Shafi'i le dit aussi.
Abu Yusuf, selon une transmission : le waqf est valide, car il est un transfert d'utilités : l'option y est permise comme dans la location. Notre réponse : c'est une condition qui contredit le sens du contrat, non valide, comme s'il conditionnait de le vendre quand il veut, car c'est le retrait d'une propriété pour Allah ; conditionner l'option n'y est donc pas valide, à l'image de l'affranchissement ; et parce que ce n'est pas un contrat d'échange : l'option n'y est donc pas valide, à l'image de la donation. Il diffère de la location, qui est un contrat d'échange et une sorte de vente ; car l'option entrant dans le contrat empêche l'établissement de son jugement avant l'échéance de l'option ou la disposition, tandis qu'ici, si l'option s'établissait, elle s'établirait avec le jugement du waqf et n'empêcherait pas la disposition : les deux se distinguent (al-Mughni 5/353).
Les malikites selon le fondement retenu, les shafi'ites selon l'avis opposé au juste, et al-Samti parmi les hanafites, estiment que s'il conditionne l'option dans le waqf, le waqf est valide et la condition annulée, comme le divorce sans retour, et comme dans le hadith du habas viager cité plus haut : le Prophète en a fait la part du bénéficiaire de son vivant et de ses héritiers après sa mort, retirant la propriété au constituant et annulant sa condition. Ibn Abd al-Salam, parmi les malikites, dit : le waqf est valide et sa condition est accomplie (la hachiya d'al-Dasuqi avec le Sharh al-Kabir 5/455 ; Mughni al-Muhtaj 3/467 ; Nihayat al-Muhtaj 5/431 ; al-Najm al-Wahhaj 5/487-488 ; al-Dibaj 2/524).
S'il endette sur son fils et conditionne de revenir à lui s'il meurt : le waqf est nul selon le juste chez les shafi'ites ; selon un avis, il est valide comme le habas viager (Rawdat al-Talibin 4/146).
Si le waqif conditionne que le bénéficiaire ne profite pas du waqf, le waqf est annulé, la condition contredisant son sens chez les hanbalites (al-Mubdi' 5/344 ; Kashshaf al-Qina' 4/317 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/355 ; Matalib Uli al-Nuha 4/318).
Le waqf est nul si le waqif conditionne de modifier une condition du waqf chez les hanbalites, que ce soit pour lui-même ou pour le nadhir après lui, car c'est une condition qui contredit le sens du waqf et l'annule, comme s'il conditionnait qu'on n'en profite pas.
La condition d'exclusion et d'inclusion de qui il veut
L'exclusion et l'inclusion ont deux formes. La première : faire entrer qui il veut et en sortir qui il veut de l'extérieur des ayants droit du waqf.
Les hanbalites et les shafi'ites l'ont explicité selon l'avis le plus juste : s'il conditionne dans le waqf d'exclure qui il veut des ayants droit et d'y inclure qui il veut d'autres que eux, ce n'est pas valide, car c'est une condition qui contredit le sens du waqf et l'annule, comme s'il conditionnait qu'on n'en profite pas.
Al-Nawawi a dit : s'il endette et conditionne pour lui-même de priver qui il veut, d'avancer ou de retarder, la condition est nulle selon l'avis le plus juste ; cela si le waqf est fondé avec cette condition ; s'il l'a formulé en absolu puis veut changer ce qu'il a mentionné par privation, addition, avancement ou retard, cela ne lui est absolument pas permis. Si nous validons sa condition pour lui-même, sa condition pour autrui est nulle selon l'avis le plus juste ; si nous l'annulons, sa nullité du waqf diverge selon que le waqf est comme l'affranchissement ou non. Telle est la somme de ce qui m'est venu des livres des compagnons : leur majorité a tranché la nullité de la condition et du waqf dans toutes ces formes.
Al-Ghazali seul a rangé ces formes en trois degrés : première : « j'endette à condition de revenir quand je veux, ou de priver l'ayant droit et de transférer le droit à un autre quand je veux » : nul ; deuxième : « à condition de modifier la part de l'ayant droit selon l'intérêt » : permis ; troisième : « je modifie son détail » : deux avis. Cet ordonnancement ne se trouve guère chez un autre et comporte une confusion, car le transfert mentionné dans le premier est la modification mentionnée dans le deuxième ; le madhhab est ce qu'a mentionné la majorité (Rawdat al-Talibin 4/146-147 ; al-Wasit 5/190 ; al-Iqna' 2/363 ; Mughni al-Muhtaj 3/467 ; al-Siraj al-Wahhaj p. 304).
Les hanafites (et les shafi'ites selon un avis) disent : s'il conditionne pour lui-même de diminuer les affectations quand il veut, d'augmenter, d'exclure qui il veut et de le remplacer, cela lui est permis ; son successiveur ne peut que le fixer pour lui ; une fois qu'il l'a fait, il ne peut plus le changer ; s'il veut cela pour lui-même à vie, augmentant, diminuant, incluant et excluant de manière répétée, il conditionne cela. Les shafi'ites ajoutent sur cet avis : si l'on dit que cela est permis, c'est valide s'il a nommé, à la conclusion du contrat, des personnes, puis peut inclure qui il veut et exclure qui il veut ; s'il l'a fait une fois, la question de savoir s'il peut encore le faire comporte deux avis : non, car il a fait ce qu'il voulait selon sa condition qui s'est stabilisée ; ou oui, de manière répétée tant qu'il vit, en vertu de la généralité de la condition ; s'il meurt, le statut se fixe sur ceux qui y sont à sa mort : celui qui y est entré ne peut en être exclu, et celui qui en a été exclu ne peut y être inclus (al-Hawi al-Kabir 7/531).
Shaykh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : tout administrateur détenteur d'autorité à qui l'on dit « il fait ce qu'il veut » ne vise qu'un intérêt légal ; même si le waqif déclare explicitement qu'il fait ce qu'il désire et juge, en absolu, c'est une condition nulle contraire à la charia ; au plus c'est une condition permise, nulle selon le juste et le célèbre ; même si deux actions sont équivalentes, on tire au sort ; si l'on dit ici de choisir entre elles, cela a un fondement (al-Fatawa al-Kubra 4/510).
La deuxième forme : faire entrer qui il veut et en sortir qui il veut parmi les ayants droit du waqf. Les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites, estiment que si le waqif conditionne à l'initiation du waqf l'exclusion de qui il veut des ayants droit par une description et l'inclusion de qui il veut par une description, le waqf est valide, comme : « je l'endette pour les pauvres de Banu Tamim » : celui des riches qui devient pauvre y est inclus après en avoir été exclu, et celui des pauvres qui devient riche en sort après y avoir été inclus.
Les hanafites ajoutent : s'il conditionne dans son waqf d'augmenter la fonction de celui qu'il juge digne d'augmentation, de diminuer celle qu'il juge digne de diminution parmi les ayants droit, d'y inclure celui qu'il veut inclure et d'en exclure celui qu'il veut exclure, cela est permis. Une fois qu'il a augmenté l'un, diminué, inclus ou exclu une fois, il ne peut plus changer, car sa condition portait sur un acte qu'il juge : quand il l'a jugé et ratifié, ce qu'il a jugé a pris fin.
S'il veut que cela lui soit permis à vie, il dit : « à condition que tel fils de tel puisse augmenter le rang de celui qu'il juge digne d'augmentation, diminuer celui qu'il juge digne de diminution, retirer celui qu'il a augmenté et augmenter celui qu'il a diminué, inclure et exclure quand il veut, une fois après l'autre, un jugement après l'autre, une volonté après l'autre, tant qu'il vit » ; s'il modifie ensuite quelque chose de ce qu'il avait conditionné pour lui-même ou meurt avant, le statut du waqf se stabilise selon l'état du jour de sa mort, et son successiveur n'a plus ce pouvoir, sauf si le waqif l'a conditionné pour lui dans l'origine du waqf. S'il a conditionné ces choses, ou certaines, pour l'administrateur après lui sans les conditionner pour lui-même, il lui est permis de les faire tant qu'il vit, car la condition en faveur d'autrui est une condition de sa part pour lui-même ; à sa mort, l'administrateur peut faire ce qui lui a été conditionné.
S'il a conditionné ces choses à l'administrateur tant que lui-même vit, il lui est permis à lui et à l'administrateur tant qu'il vit. S'il a conditionné pour lui-même dans l'origine du waqf la substitution, l'augmentation ou la diminution et ne l'a pas fait, il ne peut pas l'attribuer à l'administrateur, car la condition dans l'origine est restreinte à lui-même ; il ne peut faire que ce qu'il a conditionné au moment du contrat (al-Is'af p. 34-35 ; Sharh Fath al-Qadir 6/228 ; al-Bahr al-Ra'iq 5/242 ; Ibn Abidin 4/385 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 2/258 ; al-Fatawa al-Hindiyya 2/402).
Les malikites disent : si le waqif conditionne dans son waqf une description pour les bénéficiaires, celui dont la description disparaît ensuite sort du waqf ; s'il n'a pas conditionné de description, il n'en sort pas même s'il n'en a plus besoin. Celui qui habite le habas de sa part avec la description du besoin, puis devient riche, ne sort pas du habas pour laisser place à un autre, même si cet autre en a besoin et même si l'habitation n'a pas de place, car il y habite de plein droit : il n'en sort que de son consentement, la considération étant le besoin à l'origine ; sauf si le waqif a conditionné que celui qui devient riche sort pour un autre : on agit selon cela.
S'il endette et conditionne une description, comme habiter le waqf, ou que les pauvres prennent du produit, ou les étudiants en science, ou les jeunes ou les enfants, celui dont la description disparaît après son installation sort du waqf. La différence entre la première et la deuxième catégorie : dans la deuxième, le droit est suspendu à une description qui a disparu, et le droit disparaît avec elle ; dans la première, le droit n'est pas suspendu à la pauvreté mais à autre chose, les pauvres n'étant qu'une simple condition d'antériorité, et le sens auquel le droit est suspendu subsiste (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/489 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/593 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/101 ; al-Fawa'id al-Dawani 2/164 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/669 ; al-Sawi 9/196).
Quant aux shafi'ites, al-Mawardi rapporte que al-Shafi'i a dit : « parmi les exclusions par description et les retours par description ». Al-Mawardi dit : c'est valide, selon deux modes : exclure qui il exclut et inclure qui il inclut par description, en la conditionnant : quand la description est présente, il y entre ; quand elle disparaît, il en sort ; cela est permis, porté sur sa condition, comme : « je l'endette pour les riches de Banu Tamim » : celui des pauvres qui devient riche y entre après en avoir été exclu, celui des riches qui devient pauvre en sort après y avoir été inclus. Al-Nawawi dit : s'il dit « j'endette pour mes fils les pauvres, ou pour mes filles veuves », celui d'entre eux qui devient riche, ou celle qui se marie, sort du droit ; s'il redevient pauvre ou que le mariage cesse, le droit revient.
Je n'ai pas vu nos compagnons traiter de son droit pendant la période d'attente ('idda) ; il convient de dire : si le divorce est définitif, ou si elle se sépare par résiliation ou par la mort, elle a droit, car elle n'est pas épouse pendant l'attente ; s'il est révocable, non, car elle est épouse ; Allah est le plus savant. Al-'Abbadi dit dans « al-Ziyadat » : s'il endette sur les mères de ses enfants sauf celle d'entre elles qui se marie, celle qui se marie sort et ne revient pas par le divorce ; la différence tient à la formule : il a fixé le droit pour ses filles veuves, et par le divorce elle redevient veuve ; ici il l'a rendue bénéficiaire sauf si elle se marie, et par le divorce elle ne sort pas de ce qu'elle s'est mariée. Quant au sens : son dessein est que la mère de son enfant s'acquitte de lui sans qu'aucune autre la remplace : celle qui se marie ne s'acquitte pas, même divorcée (Rawdat al-Talibin 4/158-159).
Les hanbalites disent : si le waqif conditionne d'exclure qui il veut des ayants droit et d'inclure qui il veut par une description, c'est valide : il suspend le droit et la privation à une description conditionnée ; celui qui a une description de droit obtient ce qui lui est conditionné ; si cette description disparaît, son droit disparaît ; si elle revient, son droit revient. La suspension du droit est comme endetter sur ses enfants à condition qu'ils soient pauvres ou vertueux. La suspension de la privation par description est de dire : « voici un waqf sur mes enfants, ou les enfants de Zayd ; celui d'entre eux qui désobéit ou devient riche, et ce qui y ressemble comme le fait de cesser de s'occuper de la science, n'a rien » : cela est valide selon sa parole.
Ou s'il conditionne d'exclure qui il veut des ayants droit et d'inclure qui il veut parmi eux : c'est valide, car ce n'est pas exclure le bénéficiaire du waqf, mais suspendre le droit à sa description ; c'est comme s'il lui donnait un droit dans le waqf tant qu'il a cette volonté, sans lui donner de droit si la description disparaît ; ce n'est pas suspendre le waqf à une description, mais un waqf absolu dont le droit est conditionné à une description. Il n'y a pas de différence entre conditionner cela pour lui-même ou pour le nadhir après lui (al-Mughni 5/353 ; al-Sharh al-Kabir 6/197 ; al-Insaf 7/57 ; Kashshaf al-Qina' 4/316-317 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/354-355 ; al-Rawd al-Murbi' 2/174 ; Matalib Uli al-Nuha 4/317-318 ; Manar al-Sabil 2/332-333).
S'il endette quelque chose sur ses enfants et conditionne que celle des filles qui se marie n'ait aucun droit dans le waqf, cela est valide, comme il est venu de la parole d'Ibn al-Zubayr ; de même s'il endette sur son épouse tant qu'elle est sans époux : quand elle se marie, elle n'a plus de droit. Et le propos de Shaykh al-Islam Ibn Taymiyya sur l'administrateur détenteur d'autorité, cité plus haut, revient dans cette même section (al-Mughni 5/353 ; al-Sharh al-Kabir 6/197 ; al-Insaf 7/57 ; Kashshaf al-Qina' 4/316-317 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/354-355 ; al-Rawd al-Murbi' 2/174 ; Matalib Uli al-Nuha 4/317-318 ; Manar al-Sabil 2/332-333 ; al-Fatawa al-Kubra 4/510).