Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > Deuxième catégorie : les conditions nulles où le waqf reste valide
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Mis à jour le 27 septembre 2026 à 03h52
Cette partie fait partie de la section : Toutes les parties.
Ces conditions sont en partie celles de la première catégorie selon ceux qui valident le waqf et annulent la condition. En font aussi partie : conditionner que la chose ne soit prêtée qu'avec un gage, ou qu'elle ne sorte de son lieu de habas qu'avec un gage, ou qu'elle n'en sorte pas du tout : le waqf est valide et la condition nulle ; les hanafites, les malikites et les shafi'ites selon le juste l'ont explicité.
Ibn Nujaym le hanafite dit : une branche : à des époques récentes, on a vu des waqfs de livres avec pour condition qu'ils ne soient prêtés qu'avec un gage, qu'ils ne sortent du lieu du habas qu'avec un gage, ou qu'ils n'en sortent pas du tout. Voici mon avis : le gage n'est pas valide sur ces livres, car ils ne sont pas garantis dans la main du bénéficiaire, et on ne peut non plus les qualifier de prêt (ariyya) ; celui qui les prend, s'il est parmi les ayants droit, a droit d'en profiter et sa main sur eux est une main de confiance : conditionner de prendre un gage est nul ; s'il en donne un, c'est un gage nul ; les livres demeurent dans la main du gardien comme un dépôt de confiance, car les contrats nuls et les contrats valides se valent en matière de garantie, et le gage est un dépôt. Cela si l'on entend le gage légal ; si l'on entend son sens linguistique, à savoir un objet-rappel (tadhkira), la condition est valide car le but est valide.
Et quand l'intention du waqif n'est pas connue, on peut dire la nullité de la condition en l'interprétant selon le sens légal, ou sa validité selon le sens linguistique, qui est le plus proche de la validation chaque fois que c'est possible.
Dans ce cas il n'est pas permis de sortir les livres sans l'objet-rappel ; et si l'on dit la nullité, il n'est pas permis de les sortir avec, par impossibilité, ni sans, soit parce que cela contredit la condition du waqif, soit pour la nullité de l'exception : comme s'il avait dit « ils ne sortent jamais » ; s'il avait dit cela, ce serait valide, car c'est une condition au but valide, leur sortie étant un lieu probable de perte ; l'administrateur du waqf doit plutôt mettre en mesure quiconque veut profiter de ces livres de le faire sur place. Dans certains waqfs il est dit : « ils ne sortent qu'avec un récépissé » ; cela ne pose aucun problème et il n'y a aucune raison de l'annuler.
C'est comme nous avons interprété son « excepté avec un gage » au sens linguistique : c'est valide, et le but est que l'autorisation du waqif de profiter soit conditionnée à ce que celui qui sort le livre dépose dans le magasin du waqf ce qui lui rappellera de restituer le bien et rappellera au gardien de le réclamer : il convient que cela soit valide ; s'il le prend autrement que selon la condition du waqif, il en est empêché. Nous ne disons pas que ce récépissé demeure un gage, mais il peut le reprendre ; quand il le prend, le gardien lui réclame le livre, qu'il doit restituer même sans réclamation.
Et il est possible d'interpréter la parole du waqif « gage » en ce sens, de sorte que la condition soit valide quand il l'exprime par le mot « gage », par application de la lettre à la validité chaque fois que possible ; dans ce cas il est permis de sortir le livre avec la condition mentionnée et interdit sans elle ; mais les règles du gage ne s'établissent pas pour lui, et il n'a pas le droit de vendre le gage ni le livre endetté si celui-ci périt sans négligence ; s'il périt par sa négligence, il le garantit ; mais le gagé ne devient pas déterminé pour son remboursement, et son détenteur n'est pas empêché d'en disposer (al-Ashbah wa-l-Naza'ir p. 355-356 ; Majma' al-Damanat p. 247 ; Ibn Abidin 4/352).
Al-Hattab rapporte, quatrième point, que dans « al-Masa'il al-Malqut » on a interrogé le shaykh Taqi al-Din : si quelqu'un endette un livre sur l'ensemble des musulmans en conditionnant qu'il ne soit prêté qu'avec un gage, ce gage est-il valide ? Il répondit : ce gage n'est pas valide, car le livre n'est pas garanti dans la main du bénéficiaire, et on ne peut le qualifier de prêt ; celui qui le prend, s'il est parmi les ayants droit, a droit d'en profiter et sa main est une main de confiance : conditionner le gage est nul ; les livres demeurent dans la main du gardien comme un dépôt de confiance, car les contrats nuls et les contrats valides se valent en garantie. Cela si l'on entend le gage légal ; si l'on entend son sens linguistique, un objet-rappel, la condition est valide car le but est valide ; et si l'intention du waqif n'est pas connue, on peut dire la nullité selon le sens légal, ou la validité selon le sens linguistique, qui est plus proche de la justesse (Mawahib al-Jalil 7/498 ; Sharh Miyara 2/236).
Al-Ramli dit : al-Qaffal a donné pour avis, quand on endette un livre ou autre et conditionne qu'il ne soit prêté qu'avec un gage, l'obligation de cette condition ; certains tardifs l'ont affaiblie pour trois raisons : c'est un gage sur une chose même non garantie, dont la nullité ne fait pas de doute ; le gagiste est l'un des ayants droit, or le gagiste n'est pas ayant droit ; le but du gage est le remboursement sur le prix du gagé en cas de perte, or ce bien endetté, s'il périt sans agression ni négligence, n'est pas garanti : cette condition est donc nulle et ne doit pas être suivie. Al-Zarkashi a dit : la parole d'al-Qaffal est révoquée (la hachiya d'al-Ramli sur Asna al-Matalib 2/150).
Ibn Hajar al-Haytami fut interrogé sur le gage sur les livres endettés, selon l'usage établi : est-il valide ? Il répondit : ils ont explicité que parmi les conditions du gagé figure d'être une dette, ce qui requiert la nullité de cela comme pour les autres biens ; al-Mawardi l'a explicité ; mais al-Qaffal a donné son avis en faveur de l'obligation de la condition, et al-Subki a examiné la question, dont le résumé est : si le waqif entend le gage légal, le gage n'est pas valide ; s'il entend le sens linguistique, à savoir que le gagé soit un objet-rappel, c'est valide ; si son intention est inconnue, la nullité de la condition est possible par interprétation selon le sens légal ; alors il n'est pas permis de sortir le livre avec gage, par impossibilité, ni sans, soit parce que cela contredit la condition du waqif, soit pour la nullité de l'exception, comme s'il avait dit « il ne sort jamais », ce qui serait valide car le but est valide, la sortie étant un lieu probable de perte.
La validité de la condition est possible par interprétation selon le sens linguistique ; il a dit : c'est ce qui est le plus proche de la validation chaque fois que possible. Al-Zarkashi lui a objecté : les règles légales ne suivent pas la langue ; comment prononcer la validité alors que le habas n'est pas permis ; quelle utilité à la validité dans ce cas ? On peut répondre : qualifier la condition de gage alors que le gagé est un bien indique l'intention du waqif d'un gage au sens linguistique, non légal ; la parole d'al-Subki est alors orientée : le waqif a conditionné la permission de profiter du bien par une condition, à savoir le dépôt d'un objet auprès du nadhir ou d'un autre jusqu'à l'accomplissement de son but, à titre de garantie et de sécurité contre la négligence menant à la perte ; c'est un sens valide recherché par la charia : suivre sa condition est donc obligatoire. C'est ainsi qu'on répond à l'affaiblissement de certains de la parole d'al-Qaffal (al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra 2/281).
Dans « al-'Ubab » : si l'on conditionne dans le waqf d'un livre qu'il ne soit prêté qu'avec un gage, la condition est suivie : si le livre périt chez l'emprunteur sans négligence, il ne le garantit pas et récupère son gage (al-'Ubab 859).
Les hanafites ont mentionné des exemples de validité du waqf avec nullité de la condition :
Le waqif conditionne la révocation, la nomination et toutes les dispositions pour celui qui administrera parmi ses enfants, et que nul des juges ni des émirs ne s'en mêle ; s'ils s'en mêlent, la malédiction d'Allah soit sur eux : c'est une condition nulle. Ibn Abidin rapporte les réponses du mufti Abu al-Su'ud : si le waqif conditionne que nul juge ni émir ne s'en mêle, sous peine de malédiction, peuvent-ils s'en mêler ? Il répond : en l'an 944 de l'Hégire, ces waqfiyyat conditionnées ont été rédigées ainsi ; les administrateurs, fussent-ils des émirs, se présentent à l'État suprême selon les exigences de la charia, et ceux de rang inférieur présentent leurs avis avec les juges du pays selon les articles en vigueur ; les juges ne contreviennent pas aux administrateurs ni les administrateurs aux juges : c'est par cela que l'ordre noble est venu.
Il poursuit : si les waqifs voulaient une corruption quelconque, elle se produirait ; quand les juges et les émirs s'en mêlent, la malédiction est sur eux : ce sont eux les maudits, car il est établi que toutes les conditions contraires à la charia sont vaines et nulles. Qu'on le retienne (Ibn Abidin 4/388).
Si le waqif conditionne que le sultan ou le cadi ne révoque pas le nadhir du waqf : il peut révoquer celui qui n'est pas digne, même s'il s'agit du nadhir lui-même l'ayant conditionné pour lui-même : il peut le révoquer et le destituer s'il est traître, comme les hanafites l'ont explicité (al-Ashbah p. 195 ; Ibn Abidin 4/387).
Les hanafites disent aussi : si le waqif conditionne que ni le cadi ni le sultan n'aient à dire mot sur ce waqf, c'est une condition nulle ; au cadi revient le droit de parole, car son examen est supérieur ; c'est une condition qui fait perdre l'intérêt aux bénéficiaires et paralyse le waqf : une condition sans utilité ni intérêt, non acceptée ; si le cadi juge d'y adjoindre un associé, cela lui est permis, comme le tuteur qui y adjoint un autre quand c'est valide (al-Bahr al-Ra'iq 5/241 ; Ibn Abidin 4/388).
Parmi les exemples chez les malikites :
Si le waqif conditionne que la réfection du waqf soit à la charge du bénéficiaire, comme celui qui habas une maison sur un homme, son fils et son petit-fils en conditionnant au bénéficiaire la réfection de ce qui se dégrade sur son propre bien : la condition n'est pas valide, car c'est une location inconnue, ne sachant pas à combien la réfection s'élèvera ; le waqf est valide, car la nullité vise la condition, non le waqf, et parce que le bien a été dépensé dans la voie d'Allah ; sa réfection relève du produit du waqf (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/477 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/580 ; Mawahib al-Jalil 7/495 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/93 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/656).
Celui qui endette une terre sur laquelle il y a une charge annuelle (wazifa) et conditionne que cette charge soit prise sur le bénéficiaire et non sur le produit : la condition est nulle et le waqf valide ; s'il conditionne que la réfection soit sur le produit et la charge annuelle sur le produit, cela est permis selon le célèbre ; d'autres disent que cela n'est pas permis. S'il conditionne de la prélever sur ce que le produit rapporte, l'apparent est qu'il n'y a pas de divergence sur la permission.
Si le waqif conditionne de ne pas commencer par la réfection de ce qui s'est brisé dans le waqf, ou de laisser les dépenses si c'est un animal, et de commencer par son produit au profit des ayants droit : suivre la condition du waqf n'est pas permis, car cela mène à la nullité du waqf dès l'origine ; le waqf est valide et la condition nulle. Il en va de même de toute condition qui mène à cela : on n'y conforme pas, mais on commence par la réfection du waqf et les dépenses, car il y a là permanence du bien et pérennité de son utilité.
Parmi les exemples chez les shafi'ites selon l'avis opposé au juste, comme il est venu dans la première catégorie : s'il endette quelque chose avec l'option pour lui-même de maintenir son waqf et d'y revenir quand il veut, ou conditionne pour autrui, ou conditionne son retour d'une manière quelconque, la condition est nulle et le waqf valide, comme le divorce sans retour, et comme dans le hadith du habas viager (Mouslim n° 1625) : le Prophète en a fait la part du bénéficiaire de son vivant et de ses héritiers après sa mort, retirant la propriété au constituant et annulant sa condition (Mughni al-Muhtaj 3/467 ; Nihayat al-Muhtaj 5/431 ; al-Najm al-Wahhaj 5/487-488 ; al-Dibaj 2/524). Et s'il endette sur son fils en conditionnant d'y revenir s'il meurt : le waqf est valide et la condition nulle chez les shafi'ites, comme le habas viager (Rawdat al-Talibin 4/146).
Quant aux hanbalites : on n'est tenu aux conditions que si elles ne mènent pas à manquer au but légal, et il n'est pas permis de préserver certaines d'elles après la perte du but légal. Parmi les exemples de validité du waqf et d'annulation de la condition chez les hanbalites :
S'il fixe l'imamat de la mosquée, du ribat ou de l'école, ou la prédication (khataba), à une personne contraire à la sunna explicite ou à son apparent, que sa contrariété soit par manque de connaissance de la sunna ou par une interprétation faible : conditionner cela n'est pas permis.
S'il réserve les fidèles de la mosquée à un madhhab qui ne leur est pas propre : car l'établissement du statut de mosquée requiert la non-réservation, comme le dit « al-Tahrir » ; conditionner la réservation y contrevient selon le juste du madhhab. Selon un avis, c'est valide et la mosquée leur est réservée selon l'avis le plus probable, en raison de la divergence des écoles sur les règles de la prière ; elle devient comme une école ou un ribat.
Celui qui conditionne dans les qurub la préférence de la catégorie inférieure a conditionné contrairement à la condition d'Allah, comme conditionner dans l'imamat l'avancement de celui qui sait moins.
Si le waqif conditionne qu'un pervers (fasiq) habite son waqf, que sa perversité soit l'injustice envers les créatures et leur transgression par la parole et l'acte, comme l'injure ou les coups, ou la transgression des limites d'Allah : la condition n'est pas valide.
Si le waqif déclare dans son waqf que le nadhir peut faire ce qu'il veut, en absolu, ou ce qu'il juge bon, en absolu, la condition est nulle, contraire à la charia ; le nadhir doit exposer l'intérêt, le vérifier, le rechercher et agir selon ce qui apparaît comme intérêt.
Si le waqif conditionne le célibat pour le droit au revenu du waqf : celui qui est marié a plus de droit que celui qui vit en célibataire, à égalité des autres descriptions (Kashshaf al-Qina' 4/318, 320 ; al-Insaf 7/55-56 ; Matalib Uli al-Nuha 4/321 ; Manar al-Sabil 2/333).
Il n'y a pas de divergence entre les juristes sur le fait qu'il faut respecter les conditions du waqif quand elles sont valides et ne contreviennent pas à la charia islamique ni au sens du contrat du waqf, car il est propriétaire : il peut placer son bien où il veut tant que ce n'est pas un péché, et réserver une catégorie parmi les pauvres alors même que la mise à la disposition de tous serait une qurba. Omar (que Allah l'agrée) a endetté et posé des conditions : si suivre sa condition n'était pas obligatoire, sa condition n'aurait aucun intérêt.
Al-Boukhari (n° 34) a rapporté un chapitre : « s'il endette une terre ou un puits en se conditionnant à lui-même quelque chose comme les seaux des musulmans » ; Anas a endetté une maison et, quand il y arrivait, il y logeait ; al-Zubayr a fait l'aumône de ses maisons et a dit à ses filles divorcées d'y habiter sans causer ni subir de nuisance : si elle se suffisait avec un mari, elle n'avait aucun droit ; et Ibn Omar a affecté sa part de la maison d'Omar au logement des besogneux de la famille de Abdallah.
Toutes ces conditions, si elles n'étaient pas valides, permises et à suivre, leur conditionnement n'aurait aucun intérêt (Ibn Abidin 4/343 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/475 ; Mawahib al-Jalil 7/493 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/578 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/93 ; Sharh Miyara 2/234 ; al-Fawa'id al-Dawani 2/161 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/654 ; al-Sawi 9/167 ; Mughni al-Muhtaj 3/469 ; I'anat al-Talibin 3/319 ; al-Insaf 4/53-55 ; al-Furu' 4/454 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/352, 356 ; Kashshaf al-Qina' 4/381-382 ; al-Rawd al-Murbi' 2/174 ; Matalib Uli al-Nuha 4/316, 320 ; Manar al-Sabil 2/331-332).
Les conditions du waqif reviennent en général à la répartition et au partage du revenu du waqf, à la détermination des ayants droit et de leurs descriptions, de l'échéance du droit, du montant alloué, de l'égalisation et de la préférence, et autres conditions de ce type : il faut s'en remettre à sa condition. Voici quelques exemples de cette catégorie.
Les juristes des quatre écoles ont explicité que si le waqif conditionne de commencer, sur le produit du waqf, par une personne déterminée avant les autres, ou par le plus proche puis le suivant parmi les pauvres de ses proches, ou conditionne que le produit de la première année aille à des gens et celui de la deuxième année à d'autres, il faut agir selon sa condition.
Les hanafites disent : si le waqif conditionne que le produit du waqf soit donné aux gens qui lui sont les plus proches par filiation ou parenté, le plus proche puis le suivant, ou dit « le plus proche puis le suivant » : al-Hasan a jugé, pour un homme qui lègue le tiers de son bien au plus nécessiteux puis au suivant parmi ses proches, et qui a parmi ses proches quelqu'un qui possède cent dirhams et d'autres qui possèdent moins, qu'on donne à celui qui possède le moins jusqu'à ce qu'il atteigne cent dirhams, puis le reste est réparti entre eux tous à égalité. Al-Khassaf a dit : le waqf est pour moi comme la wasiyya.
S'il dit « à condition de commencer par le plus proche puis le suivant parmi les pauvres de mes proches, qu'on lui donne du produit de quoi s'enrichir » : on donne au plus proche d'entre eux deux cents dirhams, puis au suivant de même, jusqu'à la fin des lignées ; s'il reste quelque chose, il est entre eux ; si le produit est insuffisant, on commence par la lignée supérieure en donnant à chacun son seuil (nisab), et ainsi de suite jusqu'à épuisement du produit : le waqf est valide et le produit est orienté selon ce qui est conditionné.
S'il dit « à condition de commencer par le plus proche de moi par filiation ou parenté » : on donne du produit de ce waqf chaque année mille dirhams, puis au suivant neuf cents, puis au suivant huit cents, selon cette proportion décroissante jusqu'à la fin des lignées ; la lignée supérieure reçoit mille, et ainsi de suite selon ce qui est conditionné jusqu'à épuisement du produit ; celui pour qui rien ne reste est écarté, et tout ce que le produit excède la parole du waqif revient aux nécessiteux, une fois que les proches ont reçu ce qui leur a été désigné.
S'il dit « aux pauvres de mes proches, le plus proche puis le suivant » : on commence par celui qui lui est le plus proche par lignée, chacun recevant deux cents dirhams, puis le suivant de même jusqu'à épuisement du produit ; cela est un istihsan (préférence juridique) : selon l'analogie, tout le produit serait donné à la lignée la plus proche, sans rien donner à ceux qui suivent tant que les plus proches ne s'éteignent pas ; c'est ce qu'a mentionné Hilal (al-Is'af p. 118).
S'il dit : « cette terre de mienne est une aumône endettée pour Allah à perpétuité sur Zayd et 'Amr tant qu'ils vivent, puis après eux sur les nécessiteux, à condition de commencer par Zayd : qu'on lui donne du produit de cette aumône chaque année mille dirhams, et qu'on donne à 'Amr sa subsistance pour une année », le waqf est permis : on commence par Zayd à qui on donne mille, puis on donne à 'Amr sa subsistance annuelle ; tout le reste est entre eux à parts égales, car il les a d'abord associés par sa parole « sur Zayd et 'Amr » ; s'il n'avait rien ajouté, tout aurait été à parts égales entre eux ; quand il a détaillé une part, on agit selon ce détail pour elle. Si le produit ne suffit pas à ce qu'il a dit, Zayd est servi en premier, puis, si quelque chose reste, on donne à 'Amr, sinon il n'a rien.
Si le produit survient après la mort de Zayd et s'élève à trois mille, et que la subsistance de 'Amr équivaut à mille : on lui donne mille pour sa subsistance, puis cinq cents supplémentaires pour compléter la moitié du produit, comme si Zayd était vivant et que quelque chose restait ; le reste pour les nécessiteux. Et si 'Amr meurt et que Zayd reste, le jugement est pareil : il prend mille cinq cents, le reste pour les nécessiteux. Cela quand le waqif a d'abord associé les deux ; s'il n'avait pas dit « sur Zayd et 'Amr » mais : « cette terre est une aumône endettée pour Allah à perpétuité : on commence par Zayd, à qui on donne du produit mille, puis on donne à 'Amr sa subsistance annuelle », et que le produit est de trois mille alors que la subsistance de 'Amr équivaut à mille : chacun reçoit mille, et le troisième mille va aux nécessiteux, car il a fixé à chacun une mesure déterminée.
S'il dit : « sur Zayd, 'Amr et Bakr : on commence par Zayd, le produit est pour lui tant qu'il vit, puis pour 'Amr de même, puis pour Bakr de même », son waqf prend effet selon sa parole, en avançant les uns sur les autres, puis, quand ils s'éteignent, le produit revient aux nécessiteux.
S'il dit : « cette terre est une aumône endettée pour Allah à perpétuité sur Zayd et 'Amr tant qu'ils vivent : pour Zayd mille dirhams de son produit chaque année, et pour 'Amr deux cents », et que le produit s'élève à mille : on le répartit en sixièmes, cinq sixièmes pour Zayd, car sa part est multipliée par les mille entiers, et un sixième pour 'Amr, car sa part est multipliée par deux cents. S'il dit « pour Zayd sa moitié et pour 'Amr son tiers », le produit se répartit en sept parts : trois pour Zayd et quatre pour 'Amr. S'il dit « pour Zayd sa moitié et pour 'Amr son tiers » (douze parts), le produit se divise en douze parts : sept pour Zayd et cinq pour 'Amr, car le détenteur de la moitié prend six parts sur douze, le détenteur du tiers quatre, et il reste deux parts sur lesquelles le waqif n'a rien dit : elles sont entre eux à parts égales, non pour les nécessiteux, car il a attribué tout le produit aux deux au début de sa parole ; s'il s'était arrêté là, tout aurait été à parts égales ; mais quand il a détaillé, on agit aussi selon le détail.
Ne vois-tu pas que s'il dit « son produit court chaque année sur tel et tel : à tel le tiers », et se tait sur l'autre, le reste est à lui ? Cela trouve son origine dans la parole d'Allah :
« Et si ses deux parents héritent de lui, le tiers revient alors à sa mère »
Sourate Les Femmes, 11
Et s'il dit « son produit court chaque année sur Zayd et 'Amr : pour Zayd cent dirhams de cela » et se tait sur le reste, Zayd reçoit cent chaque année et le reste revient à 'Amr ; si le produit n'est que de cent, il est pour Zayd et 'Amr n'a rien (al-Is'af p. 122, 124 ; al-Muhit al-Burhani 5/724).
Les malikites disent : si le waqif conditionne dans son acte de waqf de commencer par un tel parmi les ayants droit avec telle part du produit, puis de répartir le reste entre les autres, ou de lui donner chaque mois tel montant, on lui donne cette part en premier, avant les autres, et on le dédommage de la première année sur le produit de la deuxième ; de même en sens inverse : s'il n'y a pas de produit la deuxième année, on le donne sur l'excédent du produit de la première, s'il n'a pas dit « du produit de chaque année ». S'il dit « du produit de chaque année » et qu'il survient une année sans produit, ni commencement ni dédommagement : on ne donne pas du revenu futur pour le passé non payé, car il a rapporté le produit à chaque année.
La substance : quand il rapporte le produit au waqf ou au pronom, et qu'une année ne produit pas ce qui doit être donné ou versé, alors qu'une autre année produit son droit ou le versement après attribution de ce qu'il mérite cette année-là, on lui donne ce qui n'a pas été obtenu dans l'autre ; mais quand il rapporte le mot « produit » à chaque année, on ne donne pas du revenu d'une année sur une autre (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/476 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/579 ; Mawahib al-Jalil 7/503 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/92-93 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/655 ; al-Sawi 9/166, 168).
Les shafi'ites disent : s'il conditionne le produit de la première année à des gens, celui de la deuxième à d'autres, et ainsi de suite tant qu'ils demeurent, sa condition est suivie (Rawdat al-Talibin 4/159 ; al-'Ubab 858).
Les hanbalites disent : on se réfère à la condition du waqif dans l'avancement, comme commencer par une partie des ayants droit : « j'endette sur Zayd, 'Amr et Bakr, et on commence par donner à Zayd », ou « j'endette sur tel groupe et on commence par le plus vertueux, le plus savant, le malade ou le pauvre ». On se réfère aussi à sa condition dans le report, qui est l'inverse de l'avancement : « j'endette sur Zayd, 'Amr et Bakr, et Zayd est servi en dernier », ou « j'endette sur tel groupe et le lent d'esprit est servi en dernier » (al-Insaf 7/53 ; Kashshaf al-Qina' 4/315 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/354).
La plupart des juristes estiment qu'il est permis au waqif de conditionner dans son waqf l'égalité dans le droit entre les bénéficiaires, ou la préférence de certains sur d'autres, qu'ils soient hommes ou femmes, mineurs ou majeurs.
Les hanafites disent : s'il dit « cette terre est une aumône endettée sur les enfants d'un tel, à condition que je puisse préférer qui je veux d'entre eux », et meurt avant d'avoir préféré les uns aux autres, le produit est entre eux à égalité, car la préférence ne s'est rattachée à aucun. S'il dit « j'ai préféré un tel en lui attribuant tout le produit », cela n'est pas valide, car c'est une spécification et non une préférence : il faut donner à chacun quelque chose, puis augmenter celui qu'il veut, avec peu ou beaucoup, en absolu ou pour une durée déterminée. S'il ajoute « sur les enfants d'un tel et leur descendance » et préfère l'un d'eux, son fils et sa descendance tant qu'ils se perpétuent, cela est permis : cela est pour lui et sa descendance à jamais, sans retrait possible, car la préférence se rattache à l'origine du waqf par son conditionnement. S'il préfère l'un d'eux avec la moitié du produit pendant une année, cela est permis et constitue un précédent pour ses associés dans ce qui advient ensuite, la volonté de préférence lui revenant.
S'il dit « j'ai préféré un tel à ses frères avec la moitié du produit » et qu'ils sont trois : le préféré a droit aux deux tiers et ses deux frères au tiers, car la moitié lui est acquise par préférence et l'autre moitié se répartit en tiers entre eux pour égalité : chacun un sixième ; la moitié avec le sixième font les deux tiers (al-Is'af p. 126).
Les malikites disent : quand le waqif dit « ma maison est un waqf sur mes enfants » sans préciser de préférence, l'égalité entre l'homme et la femme dans l'affectation est obligatoire ; s'il précise en préférant la femme à l'homme ou l'homme à la femme, on agit selon cela (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/474 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/576 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/91 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/653 ; al-Sawi 9/166, 168).
Les shafi'ites disent : la condition du waqif est respectée dans les mesures, les descriptions des ayants droit et l'échéance du droit ; s'il endette sur ses enfants en conditionnant l'égalité entre homme et femme, ou la préférence de l'un, on suit cela (Rawdat al-Talibin 4/158).
Les hanbalites disent : on se réfère à la condition du waqif dans son partage en matière d'égalité, en rendant le revenu égal entre les ayants droit : « l'homme et la femme sont égaux » ; et en matière de préférence, en le rendant inégal : « à l'homme la part de deux femmes ». Ibn Qudama dit : s'il préfère les uns aux autres, cela se fait selon sa parole : s'il dit « j'endette sur mes enfants et les enfants de mes enfants : à l'homme deux parts et à la femme une part, ou à l'homme la part de deux femmes, ou selon leur héritage, ou selon leurs parts successorales, ou l'inverse, ou au grand le double de ce qui est au petit, au savant le double de l'ignorant, à celui qui a des charges le double de ce qui est au riche », ou l'inverse, ou s'il désigne par préférence une personne déterminée, ou son fils, ou ce qui y ressemble : cela se fait selon sa parole, car l'initiation du waqf lui est déléguée : il en va de même de sa préférence et de son ordonnancement (al-Mughni 5/360 ; al-Sharh al-Kabir 6/212 ; al-Insaf 7/53-54 ; Kashshaf al-Qina' 4/316 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/353).
Les juristes des quatre écoles se sont unis sur le fait que si le waqif conditionne dans son waqf que le revenu ou le logement soit réservé aux adeptes d'un madhhab déterminé parmi les quatre, il les réserve exclusivement et n'y inclut pas les autres ; celui qui quitte le madhhab sort du waqf et du droit.
Les hanafites disent : si le waqif désigne un madhhab et conditionne que celui qui le quitte en sorte, sa condition est prise en compte : s'il conditionne dans le waqf que quiconque quitte le madhhab d'Abu Hanifa sorte du waqf, il en est ainsi ; si l'un d'eux passe au madhhab d'al-Shafi'i, il sort du waqf ; si l'un d'eux prétend contre un autre qu'il est passé du madhhab d'Abu Hanifa à celui d'al-Shafi'i et que le mis en cause le nie, sa parole est retenue, la preuve pesant sur le prétendant. S'il endette sur ses enfants en conditionnant que celui qui passe au madhhab des mu'tazilites en sorte, et que l'un d'eux y passe, il en sort ; si l'on prétend contre l'un d'eux qu'il est devenu mu'tazilite, la preuve pèse sur le prétendant et la parole revient au dénégateur.
De même si le waqif est mu'tazilite et conditionne que celui qui passe au madhhab des gens de la sunna en sorte : sa condition est prise en compte. S'il conditionne que celui qui quitte le madhhab des gens de la sunna pour devenir kharidjite ou rafidite sorte, et s'il apostasie (que Allah nous en protège) de l'islam, il sort, la femme comme l'homme. S'il conditionne que celui qui quitte le madhhab de l'affirmation (ithbat) en sorte, et que l'un sorte puis revienne à l'affirmation, il ne revient pas au waqf, car le madhhab des gens de l'affirmation est l'islam même et la reconnaissance des lois de l'islam : celui qui le quitte a quitté l'islam et ses lois ; s'il revient à l'affirmation après en être sorti, son droit au waqf ne revient pas, sauf si le waqif a conditionné que celui qui revient à l'affirmation retrouve son droit.
Cela, contrairement à celui qui endette sur ceux des pauvres de ses proches qui habitent Bagdad : si certains d'entre eux déménagent à Koufa puis reviennent s'y installer, leur droit revient, car on considère leur état le jour du partage du produit. Ne vois-tu pas que s'il endette sur les pauvres de ses proches alors qu'il y a parmi eux pauvres et riches, le produit est pour les pauvres ; puis si les riches deviennent pauvres et les pauvres riches, le produit est pour ceux qui sont devenus pauvres, à l'exclusion de ceux qui se suffisent ; si on ne considérait pas leur état le jour du partage, il faudrait parfois donner le produit aux riches à l'exclusion des pauvres, ce qui n'est pas permis car contraire à la condition du waqif ; et si certains de ses proches habitaient Koufa au moment du waqf puis déménagèrent et s'installèrent à Bagdad, ils ont droit au produit (al-Bahr al-Ra'iq 5/266 ; al-Is'af p. 106-107 ; al-Fatawa al-Hindiyya 2/406-407).
Les malikites disent : si le waqif conditionne la réservation d'un des quatre madhhabs par l'orientation du produit du waqf vers lui ou par l'enseignement dans son école, sa condition est suivie de manière obligatoire et il n'est pas permis de s'en détourner pour d'autres (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi 5/475 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/579 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/92 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/655).
Les shafi'ites disent : la condition du waqif est respectée : s'il endette sur des savants à condition qu'ils soient du madhhab d'un tel, ou sur des pauvres à condition d'exil ou de vieillesse, sa condition est suivie, comme l'école, le ribat et le cimetière quand il les réserve à un groupe : ils leur sont réservés, l'utilité leur revenant. S'il conditionne chez l'enseignant qu'il soit shafi'ite, il n'est pas permis de confier cet enseignement à un non-shafi'ite, ni d'enseigner autre chose dans un lieu ainsi réservé (Rawdat al-Talibin 4/158 ; Mughni al-Muhtaj 3/468 ; Nihayat al-Muhtaj 5/431 ; Kanz al-Raghibin avec les hachiyas de Qalyubi et 'Umayra 3/253 ; al-Najm al-Wahhaj 5/489-490 ; al-Dibaj 2/525).
Les hanbalites disent : si le waqif réserve l'école aux adeptes d'un madhhab, comme les hanbalites ou les shafi'ites, elle leur est réservée ; s'il la réserve aux gens d'un pays ou à une tribu, elle leur est réservée ; il en va de même du ribat et de la khanqa, comme du cimetière réservé aux gens d'un madhhab, d'un pays ou d'une tribu : en application de la condition, sauf si la réservation se fait par une innovation (bid'a). Ibn Qudama dit : s'il préfère les uns aux autres, cela se fait selon sa parole, comme il a été cité : « celui qui se marie parmi eux a part, celui qui se sépare n'a rien », « celui qui mémorise le Coran a part, celui qui l'oublie n'a rien », « celui qui s'occupe de la science a part, celui qui la délaisse n'a rien », « celui qui est du madhhab d'un tel a part, celui qui en sort n'a rien » : tout cela est valide selon la condition.
Hisham ibn Urwa a rapporté : « al-Zubayr a fait de ses maisons une aumône sur ses enfants, qui ne sont ni vendues ni données, et il a été accordé à ses filles divorcées d'y habiter sans causer ni subir de nuisance : si l'une se suffisait avec un mari, elle n'avait aucun droit dans le waqf » ; ce n'est pas suspendre le waqf à une description, mais un waqf absolu dont le droit est conditionné à une description ; tout cela est le madhhab d'al-Shafi'i sans divergence connue (al-Mughni 5/360 ; al-Insaf 7/55 ; Kashshaf al-Qina' 4/318 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/355-356).
Les juristes ont divergé dans le cas où le waqif conditionne dans la mosquée qu'il endette qu'un groupe, une secte déterminée ou les adeptes d'un madhhab déterminé lui soient réservés. Les shafi'ites selon l'avis le plus juste, et certains hanbalites, estiment que si le waqif conditionne à l'initiation du waqf de la mosquée sa réservation à une secte, comme les shafi'ites, elle leur est réservée, par égard pour le dessein du waqif, en suivant sa condition et en coupant le différend dans les rites : les autres n'y prient ni n'y font retraite (i'tikaf), cela leur étant interdit ; tant qu'un des leurs est présent, il peut en éloigner les autres ; cette condition est néanmoins déconseillée même si elle est valide ; quand ils s'éteignent, la mosquée redevient générale.
Selon l'avis opposé au plus juste : la mosquée ne leur est pas réservée et sa condition n'est pas suivie, car faire d'un lieu une mosquée est comme l'affranchissement : nul sens à la réserver à un groupe. L'imam, al-Ghazali et le shaykh l'ont déclaré valide, en vertu de la parole d'Allah :
« Et que les mosquées sont réservées à Allah »
Sourate Al-Djinn, 18
Et de la parole du Prophète : « Ces mosquées n'ont pas été bâties pour cela : elles ont été bâties pour l'évocation d'Allah et la prière en général ». Sur cette base, al-Mutawalli a dit : le waqf s'annule par l'annulation de la condition ; l'imam a dit : il ne s'annule pas, car les conditions nulles n'ont aucun effet dans l'affranchissement (Rawdat al-Talibin 4/158 ; al-Najm al-Wahhaj 5/489 ; Mughni al-Muhtaj 3/468 ; Nihayat al-Muhtaj 5/431 ; Kanz al-Raghibin avec les hachiyas de Qalyubi et 'Umayra 3/253 ; al-Dibaj 2/525 ; al-Insaf 7/55).
Les hanbalites, et un avis chez les shafi'ites comme il est venu, disent : si le waqif réserve les fidèles de la mosquée, du ribat ou de l'école aux adeptes d'un madhhab, ils ne leur sont pas réservés, car l'établissement du statut de mosquée requiert la non-réservation. Mais s'il fixe une personne pour l'imamat, la supervision ou la prédication, la désignation d'un autre n'est pas valide, en application de la condition. Et s'il réserve l'imamat d'une mosquée, d'un ribat ou d'une école, ou la prédication, à un madhhab, cela lui est réservé, tant que l'imamat conditionné ne porte pas sur une des règles de la prière contraire à la sunna explicite ou à son apparent, que la contrariété soit par manque de connaissance ou par interprétation faible : conditionner cela n'est pas permis (al-Insaf 7/55 ; Kashshaf al-Qina' 4/318 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/356).
L'imam al-Suyuti pose une question : ils ont dit que la mosquée endettée sur des gens déterminés ne peut être fréquentée ni recevoir la prière sans leur autorisation : les écoles et les ribat en sont-ils de même ? Et le bénéficiaire peut-il autoriser le profit en général, dormir, s'asseoir, manger, que les plaideurs s'y réunissent, y juger entre eux, y instruire les enfants ? Ou est-ce restreint à ce qui concorde avec la condition du waqif ? Réponse : al-Asnawi a rapporté dans « al-Alghaz » que les propos d'al-Qaffal dans ses fatawa laissent entendre l'interdiction ; puis al-Asnawi dit de lui-même : l'analogie est la permission.
Et je dis : le détail est préférable : si la mosquée est endettée sur des personnes déterminées, comme Zayd, 'Amr et Bakr, ou leur descendance, ou la descendance d'un tel, l'entrée avec leur autorisation est permise ; si elle est endettée sur des catégories déterminées, comme les shafi'ites, les hanafites et les soufis, l'entrée n'est pas permise aux autres catégories, même avec l'autorisation des bénéficiaires ; et si le waqif a explicitement déclaré interdire l'entrée aux autres, il n'y a aucun différend. Et quand on dit que l'entrée avec autorisation est permise, dans la première catégorie de la mosquée, de l'école et du ribat, ils en profitent selon ce que le waqif a conditionné aux personnes désignées, car ils sont à leur suite et tenus à ce que le waqif a conditionné (al-Hawi li-l-Fatawi 1/149).
La majorité des juristes estime en général que si la condition du waqif est inconnue, le produit est réparti entre les ayants droit à égalité, sans préférer les uns aux autres.
Les malikites disent : s'il connaît la condition du waqif dans l'affectation, on la suit dans l'égalisation et la préférence ; sinon, le produit est orienté à égalité, car c'est l'origine ; et si ses bénéficiaires l'ignorent, il est comme un waqf dont l'affectation n'a pas été déterminée (al-Dhakhira 6/329).
Les shafi'ites disent : si la condition du waqif, dans l'ordonnancement entre les bénéficiaires ou dans les mesures, est inconnue par perte de l'acte du waqf et absence des témoins, le produit est réparti entre eux à égalité, faute de priorité. Certains ont rapporté que le plus juste est le waqf jusqu'à ce qu'ils s'arrangent ; al-Nawawi dit : c'est l'analogie. Le lieu du partage à égalité est quand le bien est entre leurs mains ; s'il est dans la main de certains d'entre eux, leur parole l'emporte avec le serment, leur prétention étant appuyée par la possession ; si le waqif est vivant, on s'en remet à sa parole sans serment ; à sa mort, on se tourne vers ses héritiers ; s'il n'a pas d'héritiers mais un nadhir nommé du côté du waqif, on se tourne vers lui, non vers celui nommé du côté de l'héritier ou du gouverneur ; si le nadhir et le waqif divergent, on se tourne vers le nadhir ou vers le waqif : deux avis ; si le nadhir et le bénéficiaire divergent : les deux avis. Al-Nawawi dit : on se réfère à la coutume des nadhir qui l'ont précédé si leur coutume concorde.
Si nous connaissons le waqf mais pas ses bénéficiaires : al-Ghazali et d'autres ont dit qu'il est traité comme un waqf dont l'affectation n'a pas été mentionnée, donc comme un waqf absolu. Al-Hisni dit : c'est ainsi qu'al-Nawawi l'a transmis d'al-Ghazali, mais c'est une erreur : al-Ghazali a dit qu'il est comme celui dont le terme est rompu (munqati' al-akhir), et le waqf est valide ; le rattacher au waqf absolu requiert l'invalidité, car l'avis le plus juste dans le waqf absolu est qu'il n'est pas valide ; Allah est le plus savant (Kifayat al-Akhyar p. 360-361 ; Rawdat al-Talibin 4/168-169 ; Asna al-Matalib 2/473 ; Mughni al-Muhtaj 3/484-485 ; Fatawa al-Ramli 1/356).
Les hanbalites disent : si sa condition est inconnue parce qu'une preuve s'est établie pour le waqf sans sa condition, on agit selon une coutume en cours, si elle existe, puis selon l'usage établi ('urf) dans le waqf pour les mesures de l'affectation, comme les juristes des écoles ; car la coutume en cours et l'usage établi dans le waqf indiquent la condition du waqif davantage que la lettre du récit répandu. Le shaykh Taqi al-Din l'a dit, et on lui a rapporté qu'il a donné pour avis, pour celui qui endette sur l'un de ses enfants alors qu'il a plusieurs enfants et que le nom est inconnu, qu'on tire au sort.
De plus, l'origine est la non-restriction du waqf : il est absolu, et l'absolu reçoit le jugement de l'usage. Ensuite, s'il n'y a ni coutume ni usage dans le pays du waqif, comme dans un village : l'égalité : on égalise entre les ayants droit, car le partage est établi et la préférence ne l'est pas. Si les bénéficiaires du waqf ne sont pas connus, il est traité comme un waqf absolu dont l'affectation n'a pas été mentionnée (Sharh Muntaha al-Iradat 4/356 ; Kashshaf al-Qina' 4/316 ; al-Fatawa al-Kubra 4/510 ; al-Mubdi' 5/336 ; al-Insaf 7/78 ; Manar al-Sabil 2/331).
Les hanafites disent : s'il dit « cette terre est une aumône endettée sur les enfants d'un tel, à condition que je puisse préférer qui je veux d'entre eux », et meurt avant d'avoir préféré, le produit est à égalité, car la préférence ne s'est rattachée à aucun. De même s'il les endette et meurt avant d'avoir nommé quoi que ce soit à l'un d'eux : le produit est à égalité, du fait de son interruption par sa mort (al-Is'af p. 36, 38). Et la hachiya d'Ibn Abidin dit : si la condition du waqif est inconnue, on agit selon les coutumes antérieures en cours, comme c'est le jugement pour les autres waqfs (Ibn Abidin 2/624).
Les juristes ont divergé sur la violation de la condition du waqif : est-elle permise sans besoin ni nécessité ? Permise seulement en cas de besoin ou de nécessité ? Permise pour l'intérêt ? Ou absolument interdite ?
Ibn Hajar al-Haytami le shafi'ite a mentionné dans son livre « al-Zawajir » que violer la condition du waqif est un grand péché : c'est le deux-cent-trente-troisième grand péché (n° 233) ; sa mention parmi les grands péchés est apparente même s'ils ne l'ont pas explicité, car sa violation entraîne la consommation injustifiée des biens des gens, qui est un grand péché (al-Zawajir 1/508). Cela hors état de nécessité ; al-Ramli le shafi'ite dit : en cas de nécessité, violer la condition du waqif est permis, car on sait qu'il ne vise pas à paralyser son waqf ni sa récompense (Nihayat al-Muhtaj 5/454).
Quant aux hanafites, ils ont permis de violer la condition du waqif pour l'intérêt dans les cas suivants :
Premier cas : s'il a conditionné de ne pas substituer le waqf : le cadi peut le substituer pour l'intérêt, à condition que le bénéficiaire sorte entièrement du profit, qu'il n'y ait pas de revenu pour entretenir le waqf, et que la vente ne soit pas gravement déficitaire ; « al-Is'af » conditionne que le substituteur soit un cadi du paradis, c'est-à-dire doté de science et de pratique, afin qu'on ne s'attaque pas à l'annulation des waqfs des musulmans, comme c'est le plus souvent le cas à notre époque.
Ibn Nujaym dit : il faut ajouter à notre époque qu'on substitue par un immeuble et non par des dirhams et des dinars, car nous avons vu les administrateurs les consommer et rarement acheter un remplaçant ; aucun cadi n'a enquêté là-dessus malgré la multiplicité des substitutions à notre époque, bien que j'aie alerté certains juges qui ont voulu enquêter puis ont renoncé (al-Ashbah p. 195 ; al-Bahr al-Ra'iq 5/241 ; Ibn Abidin 4/387).
Deuxième cas : s'il a conditionné que le cadi ne révoque pas le nadhir : il peut révoquer celui qui n'est pas digne.
Troisième cas : s'il a conditionné de ne pas louer son waqf plus d'un an alors que les gens ne veulent pas louer pour un an, ou si la prolongation profite aux pauvres : le cadi peut contrevenir, non le nadhir.
Quatrième cas : s'il a conditionné qu'on lise sur sa tombe : la désignation est nulle, selon l'avis qui déconseille la lecture sur les tombes, l'avis retenu étant le contraire.
Cinquième cas : s'il a conditionné de distribuer l'excédent du produit en aumône à qui mendie dans telle mosquée : l'administrateur peut distribuer à un mendiant hors de cette mosquée, hors de la mosquée, ou à qui ne mendie pas.
Sixième cas : s'il a conditionné pour les ayants droit du pain et de la viande déterminée chaque jour : l'administrateur peut leur verser la valeur en espèces ; il est dit ailleurs : ils peuvent exiger l'espèce et prendre la valeur : le choix est à eux, non à lui.
Septième cas : l'augmentation par le cadi avec la connaissance de l'imam est permise si ce qui est alloué ne suffit pas, et qu'il soit savant et pieux.
Huitième cas : le sultan peut contrevenir aux conditions si l'origine du waqf est le trésor (al-Ashbah p. 195 ; al-Bahr al-Ra'iq 5/241 ; Ibn Abidin 4/387 ; al-Fatawa al-Hindiyya 2/401).
Shaykh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : il est permis de changer la condition du waqif pour ce qui est meilleur, même si cela varie selon les époques, au point que s'il endette pour les juristes et les soufis et que les gens ont besoin de l'expédition, on oriente vers l'armée ; et s'il endette pour les intérêts du Sanctuaire et sa mise en valeur, on peut orienter vers ceux qui assurent les fonctions dont la mosquée a besoin : nettoyage, gardiennage, tapis, ouverture et fermeture des portes.
La parole des juristes « les textes des waqifs sont comme les textes du Législateur » signifie dans le sens et la signification, non dans l'obligation d'agir ; la vérification est que la lettre du waqif, du légataire, de celui qui fait vœu, du contractant et de tout contractant est interprétée selon son avis et son habitude de discours et de langue, qu'elle coïncide avec la langue des Arabes ou celle de la charia ou non ; et la coutume en cours et l'usage établi dans le waqf indiquent la condition du waqif davantage que la lettre du récit répandu (al-Fatawa al-Kubra 4/509). Il dit aussi : on n'est tenu aux conditions que si cela ne mène pas à manquer au but légal, obligatoire ou recommandé : préserver certaines conditions après la perte du but n'est pas permis (Majmu' al-Fatawa 31/16).
Il dit : celui qui conditionne dans les qurub la préférence de la catégorie inférieure a conditionné contrairement à la condition d'Allah, comme conditionner dans l'imamat l'avancement de celui qui sait moins ; le nadhir exécute ce que le waqif a conditionné (al-Furu' 4/455 ; al-Insaf 4/56 ; Kashshaf al-Qina' 4/318-319 ; Matalib Uli al-Nuha 4/320).
Ibn al-Qayyim a dit : les textes des waqifs sont sujets à contradiction et divergence ; il faut les annuler quand ils contreviennent aux textes du Législateur et les abroger ; il n'y a alors aucune interdiction les concernant ; contredire ces conditions pour ce qui est plus aimé d'Allah et de Son Messager et plus utile au waqif et au bénéficiaire est permis et préférable ; les prendre en compte et s'en détourner quand les deux options sont équivalentes est permis, et s'y arrêter n'est pas déterminé (I'lam al-Muwaqqi'in 3/293).