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Mis à jour le 27 septembre 2026 à 03h52
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Deuxième situation : deux personnes ou plus le revendiquent. Si deux personnes revendiquent l'enfant ramassé, deux formes se présentent. Première forme : deux musulmans. Si deux musulmans revendiquent le laqit et que l'un des deux apporte une preuve, l'enfant appartient à celui qui a la preuve, d'un commun des quatre écoles.
Ils ont divergé ensuite : s'il n'y a pas de preuve, ou s'il y a deux preuves contradictoires, l'enfant leur est-il rattaché, ou est-il présenté au qa'if (l'expert qui reconnaît les lignages par la ressemblance) ?
Les hanafites ont dit : si l'un des deux décrit une marque sur son corps, il lui est priorisé, car la marque indique l'antériorité de la main : l'apparent est que l'être humain connaît la marque de son enfant. Si aucun des deux ne décrit de marque, il est le fils des deux, car ils sont égaux en matière de filiation. Si la revendication de l'un a précédé, il est son fils, car son droit s'est établi à un moment où nul ne le contestait, sauf si l'autre établit une preuve, la preuve étant plus forte. S'ils établissent tous deux la preuve, le jugement est rendu pour les deux.
S'ils sont plus de deux, Abu Hanifa a admis jusqu'à cinq ; Abu Yusuf a dit : cela s'établit pour deux, et pas davantage ; et selon Muhammad, cela s'établit pour trois, et pas davantage (Bada'i' al-Sana'i', 6/199-200 ; Al-Hidaya, 2/173 ; Al-Ikhtiyar, 3/35 ; Al-'Inaya, 8/189 ; Al-Jawhara al-nira, 4/182 ; Al-Lubab, 1/658 ; Majma' al-anhar dans Sharh Multaqa al-abhur, 2/522).
Les chafiites et les hanbalites ont dit : si le laqit est revendiqué par deux hommes et que l'un d'eux a une preuve, le jugement est rendu pour celui qui a la preuve, car elle est plus forte que la revendication. S'il n'y a pas de preuve, ou si deux preuves contradictoires sont apportées, elles tombent : c'est comme s'il n'y avait pas de preuve, et l'enfant est présenté au qa'if ; ce sont des gens qui connaissent les lignages par la ressemblance, sans que cela soit propre à une tribu déterminée : quiconque est connu pour cela et chez qui l'exactitude s'est répétée est un qa'if. S'il le rattache à l'un, l'enfant lui est rattaché ; s'il le rattache aux deux, il leur est rattaché chez les hanbalites ; les chafiites ont dit : on attend la majorité du laqit, et après sa majorité il lui est ordonné de s'attribuer à celui des deux vers lequel penche sa nature innée.
Si l'un des deux mentionne une marque sur le laqit et pas l'autre, le descriptif n'est pas priorisé chez les chafiites ; il l'est chez les hanbalites et les hanafites, comme il est venu et comme il viendra en détail dans la question suivante.
Les chafiites ont dit : si deux hommes habilités au ramassage se disputent le laqit en revendiquant chacun sa filiation, et qu'il n'y a pas de preuve pour l'un, ou que deux preuves contradictoires existent, le laqit est présenté avec les deux réclamants au qa'if, et il est rattaché à celui auquel le qa'if le rattache, car ce rattachement produit un effet dans l'attribution en cas de ressemblance. Si l'un des deux a une preuve, le jugement est rendu par elle, car elle prime sur le rattachement du qa'if. S'il n'y a pas de qa'if, ou qu'il hésite, ou qu'il démente les deux, ou qu'il les rattache aux deux, on attend la majorité du laqit, et après sa majorité il lui est ordonné de s'attribuer à celui des deux vers lequel penche sa nature innée : la simple inclination ne suffit pas ; celui des deux auquel il s'attribue, c'est à lui que la filiation est rattachée, d'après ce qu'al-Bayhaqi a rapporté par une chaîne authentique : deux hommes revendiquaient un homme sans qu'on sache lequel des deux était son père ; Omar (qu'Allah soit satisfait de lui) dit : « Suis celui que tu veux.
» La nature du fils penche en effet vers son géniteur, et il trouve en lui ce qu'il ne trouve pas chez l'autre ; s'attribuer en tant qu'enfant, fût-il discernant, ne suffit pas ; les deux assurent son entretien pendant le délai d'attente, et l'arrangement se fait sur celui auquel la filiation s'est rattachée ; l'autre ne se retourne que s'il a dépensé avec l'autorisation du gouverneur.
Si le laqit s'attribue à l'un et que le qa'if le rattache à l'autre, le qa'if est priorisé, car il vaut preuve ou jugement ; et si le qa'if le rattache à l'un et que l'autre établit une preuve, la preuve est priorisée, car elle fait preuve dans toute contestation. S'ils étaient deux enfants et que chacun s'attribue à l'un, le problème persiste ; si l'un des deux revient à l'autre, sa parole est acceptée après sa majorité. Si deux preuves contradictoires sont établies sur sa filiation, elles tombent toutes deux selon l'avis le plus apparent, et l'enfant est présenté au qa'if comme il est venu : on ne peut agir sur les deux preuves, car il est impossible que l'enfant vienne des deux ; et une preuve ne l'emporte pas sur l'autre par priorité de la main, car la main n'indique que la possession, non la filiation. Selon le second avis, les preuves ne tombent pas, mais l'une est préférée par la parole du qa'if.
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si deux hommes le revendiquent et que l'un a une preuve, il est son fils ; s'ils établissent deux preuves qui se contredisent et tombent, on ne peut les employer ici. S'il n'y a pas de preuve, ou si deux preuves contradictoires sont tombées, nous présentons l'enfant au qa'if avec les deux, ou avec leurs 'asaba (parents agnats) en leur absence, et nous le rattachons à celui auquel le qa'if le rattache. C'est la parole d'Anas, de 'Ata', de Yazid ibn Abd al-Malik, d'al-Awza'i, d'al-Layth, d'al-Shafi'i et d'Abu Thawr. Les tenants de l'opinion (ashab al-ra'y) ont dit : le qa'if n'a aucun jugement, et l'enfant est rattaché à tous les réclamants, car le jugement par le qa'if repose sur une simple ressemblance, une supposition et une estimation ; la ressemblance se rencontre entre des étrangers et se dément entre des parents.
C'est pourquoi il est rapporté du Prophète qu'un homme vint lui dire :
« Messager d'Allah, ma femme a donné naissance à un garçon noir ! » Il demanda : « As-tu des chameaux ? » Il répondit : oui. Il demanda : « De quelle couleur sont-ils ?
» Il répondit : rouges. Il demanda : « Y en a-t-il des foncés parmi eux ? » Il répondit : oui. Il dit : « D'où cela leur vient-il ?
» Il répondit : c'est peut-être une souche qui a prévalu. Il dit : « C'est donc peut-être une souche qui a prévalu chez lui aussi. »
Unanime : rapporté par Boukhari et Mouslim
Ils ont dit : si la ressemblance suffisait, elle suffirait pour l'enfant de la mula'ana (la femme qui a prononcé le li'an avec son mari), et pour le cas où l'un des héritiers reconnaît un frère que les autres démentent. Notre argument est ce qu'a rapporté Aïcha (qu'Allah soit satisfait d'elle) : le Prophète entra un jour auprès d'elle, joyeux, la joie se lisant sur son visage, et dit :
« Ne vois-tu pas que Muhraz al-Mudliji a levé les yeux, regardant Zayd et Usama dont les têtes étaient couvertes mais les pieds apparents, et a dit : ces pieds sont les uns des autres. »
Unanime : rapporté par Boukhari et Mouslim
Si l'on n'avait pas admis de s'appuyer sur le qa'if, le Prophète (que la paix soit sur lui) ne s'en serait pas réjoui et ne s'y serait pas appuyé. Omar (qu'Allah soit satisfait de lui) a jugé par là devant la présence des Compagnons, sans qu'aucun objecteur ne le démente : ce fut donc un consensus. Y conduit aussi la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) au sujet de l'enfant de la mula'ana :
« Considérez-la : si elle met au monde un enfant aux jambes foncées, épais de jarret, tel un petit lézard, je ne vois qu'elle ait menti contre lui ; si elle met au monde un enfant aux yeux soulignés de kohl, aux cheveux bouclés, charnu de jambes et de bras, grêle des jambes, il appartient alors à celui contre lequel elle a prononcé le li'an. »
Propos du Prophète (que la paix soit sur lui)
Elle mit au monde l'enfant sur le trait le moins favorable, et le Prophète (que la paix soit sur lui) dit : « N'eût été le serment, il y aurait eu affaire entre elle et moi. » Il a donc jugé pour celui des deux auquel l'enfant ressemblait ; et « N'eût été le serment » montre que rien ne l'a empêché d'agir sur la ressemblance sinon le serment : l'obstacle une fois écarté, agir sur la ressemblance devient obligatoire quand sa cause est réunie.
De même la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) au sujet du fils de la mère de Zam'a, quand on vit en lui une ressemblance manifeste avec 'Utba ibn Abi Waqqas : « Occulte-le de moi, ô Sawda » : il a donc agi sur la ressemblance en voilant Sawda de lui.
On objectera : ces deux hadiths sont une preuve contre vous, car le Prophète (que la paix soit sur lui) n'y a pas jugé par la ressemblance : il a rattaché l'enfant à Zam'a et dit à Abd ibn Zam'a : « Il est à toi, ô Abd ibn Zam'a : l'enfant est au lit (conjugal), et à l'adultère la privation » ; et il n'a pas agi sur la ressemblance de l'enfant de la mula'ana pour appliquer le châtiment légal (hadd) contre elle, à cause de sa ressemblance avec le dénoncé.
Nous répondons : s'il n'a pas agi sur la ressemblance pour le fils de la mère de Zam'a, c'est que le lit (firash) est plus fort ; renoncer à agir sur une preuve pour neutraliser ce qui la contredit n'oblige pas à l'ignorer quand elle est exempte de contradiction ; de même le renoncement à appliquer le châtiment à cause de son serment, comme l'indique « N'eût été le serment, il y aurait eu affaire entre elle et moi ». La faiblesse de la ressemblance pour l'application du châtiment n'entraîne pas sa faiblesse pour le rattachement de la filiation : le châtiment en fornication ne s'établit qu'avec les preuves les plus fortes et les plus nombreuses et l'aveu le plus ferme, au point que sa répétition quatre fois y est prise en compte et qu'il est écarté par les doutes ; tandis que la filiation s'établit par le témoignage d'une seule femme sur la naissance, par la seule revendication, et s'établit même avec l'évidence de son annulation : si une femme présentait un enfant alors que son mari est absent d'elle depuis vingt ans, son enfant lui serait rattaché.
Comment alors plaider contre la filiation par la non-application du châtiment ? C'est un jugement porté sur une supposition prédominante et un avis pondéré venant de gens de l'expérience, comme le jugement des experts-évaluateurs ; quant à leur dire que la ressemblance peut exister ou non, l'apparent est qu'elle existe : c'est pourquoi le Prophète (que la paix soit sur lui), quand Umm Salama dit : « Une femme ferait-elle cela ? », répondit : « D'où viendrait alors la ressemblance ? »
Le hadith par lequel ils argumentent est une preuve contre eux : l'homme qui dénie son fils pour la différence de couleur, et qui résout de le démentir pour cela, montre que l'habitude est contraire, que la nature des gens répugne à cela, et que cela ne se rencontre que rarement ; et le Prophète (que la paix soit sur lui) ne l'a rattaché à son père qu'à cause du lit conjugal. Or il est permis d'écarter l'apparent par une preuve, non de l'écarter sans cela. Et la faiblesse de la ressemblance pour nier la filiation n'entraîne pas sa faiblesse pour l'établir : la filiation est gardée dans son établissement et s'établit par la preuve la plus mince, et il s'ensuit la rigueur dans sa négation, celle-ci ne s'annulant qu'avec les preuves les plus fortes ; de même le châtiment, une fois écarté par le doute, ne s'établit que par la preuve la plus forte. Il ne s'ensuit donc pas de l'interdiction de nier la filiation par la ressemblance dans le récit mentionné qu'elle ne serve pas à l'établir dans notre question.
On objectera : ici, si vous connaissez la filiation par le qa'if, vous avez nié la filiation de celui à qui le qa'if ne l'a pas rattachée.
Nous répondons : la filiation est niée ici faute de sa preuve : il n'y avait que la seule revendication, qui a été contredite par son équivalente, de sorte que son jugement est tombé ; et la ressemblance a départagé l'un des deux, de sorte qu'une autre indication a été annulée ; la filiation s'est donc trouvée niée par l'absence de sa preuve. Et la priorité du li'an n'empêche pas d'agir sur la ressemblance en son absence, comme la main, prioritaire sur la preuve, est néanmoins suivie quand celle-ci manque.
Si deux hommes revendiquent l'enfant et que le qa'if le rattache aux deux, il leur est rattaché : il est leur fils, hérite d'eux comme un fils, et ils héritent tous deux de lui comme d'un seul père. Cela est transmis d'Omar et d'Ali (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) et c'est la parole d'Abu Thawr. Les tenants de l'opinion ont dit : il leur est rattaché par la seule revendication. Al-Shafi'i a dit : il n'est pas rattaché à plus d'un ; si le qa'if le rattache aux deux, leurs paroles tombent et aucun jugement n'est rendu pour eux.
Il a argumenté par une transmission d'Omar (qu'Allah soit satisfait de lui) selon laquelle le qa'if a dit : « Ils ont tous deux eu part en lui », et Omar a dit : « Attache-toi à celui que tu veux. » L'on ne peut en effet concevoir qu'il soit de deux hommes ; si le qa'if le rattache aux deux, nous connaissons avec certitude le mensonge des deux, leurs paroles tombent, comme s'il le rattachait à deux mères ; l'accord des deux réclamants sur cela n'établirait rien ; et si chacun des deux le revendiquait avec une preuve, elles tomberaient ; et si le rattachement aux deux était permis, il s'établirait par leur accord et aurait lieu malgré la contradiction de leurs deux preuves.
Notre argument : ce que Sa'id a rapporté dans ses Sunan (Sufyan, de Yahya, de Sa'id, de Sulayman ibn Yasar) d'après Omar au sujet d'une femme qu'approchèrent deux hommes dans un même état de pureté : le qa'if dit : « Ils ont tous deux eu part en lui. » Il le plaça donc entre les deux. Et par sa chaîne, d'après al-Cha'bi : Ali disait qu'il est le fils des deux et que les deux sont ses pères : ils héritent de lui et il hérite d'eux ; et al-Zubayr ibn Bakkar l'a rapporté par sa chaîne d'après Omar. L'imam Ahmad a dit : le hadith de Qatada, de Sa'id, d'Omar, le place entre les deux ; et Qabus, de son père, d'Ali, le place entre les deux.
Al-Athram a rapporté par sa chaîne, d'après Sa'id ibn al-Musayyab, au sujet de deux hommes qui partagèrent l'état de pureté d'une femme : elle conçut et mit au monde un garçon qui leur ressemblait ; on en informa Omar ibn al-Khattab (qu'Allah soit satisfait de lui), qui appela le qa'if ; ils examinèrent et dirent : nous le voyons leur ressembler ; il le rattacha donc aux deux et fit qu'il hérite d'eux et eux de lui. Sa'id a dit : le survivant des deux est son 'asaba. Ce qui leur est rapporté d'Omar, nous n'en connaissons pas l'authenticité ; et même si elle s'établissait, on peut comprendre qu'Omar ait abandonné la parole du qa'if pour une autre raison : soit le peu de fiabilité des deux, soit ce que leurs paroles et leur désaccord lui révélèrent de ce qui obligeait à l'abandonner ; l'obstacle à l'acceptation de leur parole ne se limite donc pas au fait qu'ils aient partagé en lui.
Ahmad a dit : si le qa'if le rattache aux deux, il hérite d'eux et ils héritent de lui ; si l'un des deux meurt, il appartient à celui qui demeure, et sa filiation du premier demeure établie, que rien ne retire. Le sens de sa parole « il appartient à celui qui demeure des deux » (Allah sait mieux) est qu'il hérite de lui de l'héritage complet du père, comme la grand-mère seule prend ce que prennent les grands-mères, et l'épouse seule ce que prennent toutes les épouses (Al-Mughni, 6/45-49 ; voir Al-Turuq al-hakimiyya, p. 312 ; Al-Mubdi', 5/306-309 ; Al-Insaf, 6/445 ; Kashshaf al-Qina', 4/287 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/323-324 ; Matalib uli al-nuhha, 4/264).
Quant aux malikites, il est venu d'eux, comme précédemment, qu'on ne remet l'enfant qu'avec une preuve, non avec la seule revendication.
Les jurisconsultes ont divergé : si l'un des deux réclamants décrit une marque et pas l'autre, la filiation lui est-elle rattachée ? Les hanafites et les hanbalites ont dit qu'il lui est rattaché. L'imam al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'ils sont deux musulmans libres et que l'un des deux décrit une marque sur son corps, le descriptif est priorisé selon nous. Al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde), lui, renvoie au qa'if dont on prend la parole.
Notre parole est la correcte : quand deux revendications se contredisent, il faut agir sur la plus pondérée, et l'une des deux s'est pondérée par la marque : il a accepté la marque quand l'autre n'a rien décrit, ce qui montre que sa main lui est antérieure, et sa suppression exige une preuve. La preuve qu'il est permis d'agir sur la marque est la parole d'Allah, immense dans Sa puissance, rapportant le jugement par la marque chez les nations passées :
« Si sa tunique est déchirée par devant, alors elle dit la vérité et il est du nombre des menteurs. Et si sa tunique est déchirée par derrière, alors elle ment et il est du nombre des véridiques. Puis, quand il vit sa tunique déchirée par derrière, il dit : c'est une ruse de vous deux. Vos ruses sont grandes.
»
Sourate Youssouf, 26-28
Allah a rapporté dans Son livre noble le jugement par la marque chez les nations anciennes sans le changer pour elles, et le Sage, quand Il rapporte un fait réprouvé, le change : le jugement par la marque est donc une législation pour nous, instaurée par cela. De même, quand deux époux divergent sur le mobilier du foyer, on départage par la marque ; il en va de même ici (Bada'i' al-Sana'i', 6/199 ; Al-Hidaya, 2/173 ; Al-Ikhtiyar, 3/35 ; Al-'Inaya, 8/189 ; Al-Jawhara al-nira, 4/182 ; Al-Lubab, 1/658 ; Majma' al-anhar dans Sharh Multaqa al-abhur, 2/522).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si le laqit est revendiqué par deux hommes et que l'un décrit une marque dissimulée sur son corps, il est priorisé et le jugement est rendu pour lui : c'est le madhhab d'Ahmad et d'Abu Hanifa. Al-Shafi'i a dit : aucun jugement n'est rendu ainsi, comme si deux hommes revendiquaient un bien et que l'un en décrivît les traits cachés. Ceux qui ont préféré ce jugement ont distingué les deux cas : le laqit est une forme de ramassage, le descriptif est donc priorisé comme pour la luqta d'un bien, et le texte authentique et explicite l'indique ; l'analogie du laqit avec la luqta d'un bien est plus forte que son analogie avec la revendication d'une autre entité ; en outre, dans la revendication d'un bien, quand l'un des deux le décrit par ce qui indique extérieurement la sincérité de sa parole, il y a examen ; et l'analogie du madhhab dans la dispute des deux époux départage par le descriptif.
Un cas équivalent nous est parvenu : deux hommes se disputèrent une bourse contenant des dirhams ; le gouverneur demanda à l'un la description de la bourse, qui en cita des particularités cachées ; puis à l'autre, qui en cita d'autres ; quand on y regarda, les particularités du premier lui correspondaient et le mensonge du second apparut : le gouverneur et les présents connurent la sincérité du premier dans sa revendication et le mensonge de son compagnon, et il la remit à celui qui disait vrai. Cela peut se renforcer au point de donner la certitude, se faiblir, ou demeurer moyen (Al-Turuq al-hakimiyya, p. 312-313 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/323).
Quant aux chafiites, l'imam al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Si deux hommes revendiquent la filiation d'un laqit et que l'un mentionne sur le laqit une marque, telle une tache de naissance sur son corps ou similaire, sans que l'autre la mentionne, le descriptif n'est pas priorisé pour cela. » Abu Hanifa a dit : « Le descriptif est priorisé pour cela. » Notre preuve : connaître la marque est une description de la chose revendiquée, et le réclamant n'est pas priorisé par la description de ce qu'il revendique, comme si les deux revendiquaient la propriété d'un bien et que l'un des deux le décrivît (Al-Bayan, 8/32).
Deuxième forme : un musulman et un dhimmi le revendiquent. Les jurisconsultes s'accordent : si un musulman et un dhimmi revendiquent la filiation d'un laqit et que l'un apporte une preuve sans que l'autre en apporte, celui qui a la preuve est priorisé, qu'il soit le musulman ou le dhimmi. Les savants ont divergé ensuite : si un musulman et un dhimmi revendiquent la filiation du laqit sans qu'aucun n'apporte preuve ni marque, le musulman est-il priorisé sur le dhimmi mécréant, ou le dhimmi a-t-il le statut du musulman de sorte qu'aucune revendication ne prime sur l'autre ?
La majorité des jurisconsultes, malikites, chafiites et hanbalites, a dit : ni l'un ni l'autre n'est priorisé, car chacun, s'il revendiquait seul, verrait sa revendication acceptée ; réunis, ils sont égaux comme deux musulmans libres ; le musulman est l'égal du dhimmi dans la cause qui rattache la filiation, à savoir le lit conjugal ou son équivalent : il lui est donc égal dans la concurrence pour la filiation, comme les musulmans entre eux (Al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/277-278, n° 1118 ; Al-Ishraf d'Ibn al-Mundhir, 6/362 ; Al-Bayan, 8/32 ; Rawdat al-talibin, 4/243 ; Al-Nihm al-Wahhaj, 6/83 ; Mughni al-muhtaj, 3/539 ; Tuhfat al-muhtaj, 7/685 ; Al-Dibaj, 2/579 ; Al-Mughni, 6/45 ; Kashshaf al-Qina', 4/287).
Les hanafites ont dit : si deux hommes revendiquent qu'il est le fils d'eux deux sans preuve, l'un étant musulman et l'autre dhimmi, le musulman est priorisé et le jugement est rendu pour lui, car cela est plus utile au laqit (Bada'i' al-Sana'i', 6/199 ; Al-Hidaya, 2/178 ; Al-Ikhtiyar, 3/35 ; Al-Jawhara al-nira, 4/182 ; Al-Fatawa al-Hindiyya, 2/286).
Troisième situation : une femme le revendique. Quand une femme revendique la filiation d'un enfant laqit et apporte une preuve qu'il est son fils, aucun désaccord entre les jurisconsultes : la filiation lui est rattachée. Ils ont divergé si elle revendique sans preuve : sa parole est-elle acceptée et la filiation lui est-elle rattachée ? Cela comporte deux cas.
Premier cas : elle est sans mari. Les jurisconsultes ont divergé au sujet de la femme non mariée qui revendique la filiation d'un enfant laqit sans apporter de preuve : Ashhab parmi les malikites, les chafiites selon un avis et les hanbalites selon une transmission disent que sa revendication est acceptée et la filiation lui est rattachée, car elle est l'un des deux parents et la filiation s'établit par sa revendication comme par celle du père ; il est possible qu'il soit d'elle comme il peut être le fils de l'homme, et même plus : elle le met au monde d'un mari ou d'un rapport dans une situation équivoque, et son enfant issu de la fornication lui est rattaché, non à l'homme. Il y a en outre l'histoire de Dawoud et Souleyman (que le salut soit sur eux) : deux femmes auxquelles on soumit le litige avaient chacune un fils ; le loup emporta l'un ; chacune revendiqua que le survivant était son fils et que celui que le loup avait pris était celui de l'autre ; Dawoud jugea pour l'aînée et Souleyman pour la cadette, par la seule revendication de chacune.
La femme est semblable à l'homme dans les voies par lesquelles la filiation s'établit, et elle y ajoute que son enfant issu de la fornication lui est rattaché ; si la filiation se rattache à l'homme par l'aveu, la femme y est plus en droit.
On objectera : l'aveu de filiation n'a été accepté de l'époux que pour l'intérêt qu'il comporte, détourner l'opprobre du garçon et le préserver d'être réputé fils de fornication ; or rien de tel ne s'obtient en rattachant la filiation à la femme : au contraire, la rattacher à elle sans son mari expose l'un et l'autre à l'opprobre. Nous répondons : nous avons accepté sa revendication parce qu'elle porte sur un droit que nul ne conteste et qui ne nuit à personne : sa parole est donc acceptée comme dans la revendication d'un bien, et cela est plus vérifié encore dans la revendication de la femme (Al-Bayan, 8/27 ; Al-Mughni, 6/44).
La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites selon le mashhur, chafiites selon l'avis le plus correct et hanbalites selon une transmission, ont dit : sa revendication n'est pas acceptée, sauf si elle établit la preuve ; car la mère peut établir une preuve catégorique que l'enfant est d'elle, et sa parole n'est donc pas acceptée sur la seule revendication ; le père, lui, ne peut établir de preuve que l'enfant est de lui : le besoin d'établir la filiation par la seule revendication a donc touché son côté. Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté cela par consensus, disant : « Tous ceux dont nous retenons les noms parmi les gens de science se sont accordés : si une femme revendique le laqit comme étant son fils, sa parole n'est pas acceptée.
» C'est la parole d'al-Thawri, d'al-Shafi'i, de Yahya ibn Adam, d'Abu Thawr et des tenants de l'opinion (Al-Ishraf, 6/361 ; Al-Ijma', 574 ; voir Bada'i' al-Sana'i', 6/200 ; Al-Jawhara al-nira, 4/182 ; Al-Mudawwana al-kubra, 8/336 ; Al-Bayan, 8/27 ; Rawdat al-talibin, 4/243 ; Al-Nihm al-Wahhaj, 6/82 ; Mughni al-muhtaj, 3/538 ; Tuhfat al-muhtaj, 7/684 ; Al-Dibaj, 2/578 ; Al-Mughni, 6/45 ; Kashshaf al-Qina', 4/287).
Deuxième cas : elle est mariée. La plupart des gens de science, hanafites, malikites selon le mashhur, chafiites selon l'avis le plus correct et hanbalites dans le madhhab, ont dit que sa revendication n'est pas acceptée, sauf si son mari la confirme ou si elle établit la preuve ; car il s'agirait d'imposer la filiation à un autre : si elle avoue la filiation, c'est comme si elle avouait un droit qui pèse sur elle et sur autrui, étant l'épouse d'un mari ; son aveu est donc annulé à l'égard du mari, ce qui annule tout l'aveu : l'aveu unique, quand une partie s'annule, s'annule en entier. Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté le consensus là-dessus, disant : tous ceux dont nous retenons les noms parmi les gens de science se sont accordés sur le fait que si une femme revendique le laqit comme étant son fils, sa parole n'est pas acceptée.
Les chafiites à l'encontre de l'avis le plus correct, les hanbalites selon une transmission et Ashhab parmi les malikites ont dit que sa revendication est acceptée et la filiation lui est rattachée, pour les raisons déjà citées : elle est l'un des deux parents et la filiation s'établit par sa revendication comme par celle du père ; il est possible qu'il soit d'elle comme le fils de l'homme, et même plus ; et l'histoire de Dawoud et Souleyman (que le salut soit sur eux) ; la femme est semblable à l'homme dans les voies d'établissement de la filiation, et son enfant issu de la fornication lui est rattaché ; si la filiation se rattache à l'homme par l'aveu, la femme y est plus en droit. Toutefois, selon l'avis le plus correct chez les chafiites et les hanbalites, la filiation ne se rattache pas à son mari : nous avons rattaché l'enfant par son aveu, et aucun aveu du mari n'a eu lieu ; de même que si le mari avouait qu'il est son fils, il ne lui serait pas rattaché à elle. Et l'avis opposé au plus correct chez les chafiites : il lui est rattaché.
Une troisième transmission est rapportée de l'imam Ahmad, citée par al-Kawsaj : quand la femme revendique un enfant, si elle a des frères ou un lignage connu, elle n'est crue qu'avec une preuve ; si elle n'a aucun obstacle, rien ne l'empêche de le revendiquer : quand elle a une famille et un lignage connus, sa naissance ne leur est pas cachée, et ils sont lésés par le rattachement de la filiation à elle, en raison de la raillerie que leur vaut sa naissance d'un autre que son mari ; il n'en va pas de même quand elle n'a pas de famille. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : on peut comprendre qu'aucune filiation ne s'établisse par sa revendication en aucune façon, et c'est la parole d'al-Thawri, d'al-Shafi'i, d'Abu Thawr et des tenants de l'opinion.
Ibn al-Mundhir a dit : tous ceux dont nous retenons les noms parmi les gens de science se sont accordés sur le fait que la filiation ne s'établit pas par la revendication de la femme, car elle peut établir la preuve de la naissance, et sa parole n'est donc pas acceptée d'elle-même, comme si son mari suspendait son divorce sur sa mise au monde. Notre argument : elle est l'un des deux parents et ressemble au père ; la possibilité de la preuve n'empêche pas d'accepter la parole, comme pour l'homme, à qui aussi il est possible d'établir la preuve que cet enfant est né sur son lit (Al-Mughni, 6/44-45).
Le propos sur la revendication du laqit par deux femmes dépend de l'acceptation de la parole de la femme dans la revendication. Les hanafites ont dit : si deux femmes revendiquent le laqit et que l'une établit la preuve, elle est priorisée. Si les deux établissent la preuve, il est le fils des deux selon Abu Hanifa : l'établissement de la filiation n'exige pas l'établissement de la naissance ; d'autres règles s'y rattachent : l'interdiction par alliance matrimoniale, le droit de garde, l'obligation de l'héritage. Selon Abu Yusuf, il n'appartient à aucune des deux, car il est impossible que deux femmes mettent au monde un seul enfant.
De Muhammad, deux transmissions : selon celle d'Abu Hafs, il est fait fils des deux ; selon celle d'Abu Sulayman, il n'est fait fils d'aucune des deux (Tuhfat al-fuqaha, 3/354 ; Bada'i' al-Sana'i', 6/200 ; Al-Jawhara al-nira, 4/182-183 ; Tabyin al-haqa'iq, 3/299 ; Al-Bahr al-Ra'iq, 5/157 ; Al-Fatawa al-Hindiyya, 2/287).
Quant aux chafiites, al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Si deux femmes revendiquent la naissance d'un laqit sans qu'il y ait de preuve pour l'une d'elles : si nous disons que la revendication de la femme en matière de filiation n'est jamais acceptée, la revendication d'aucune des deux n'est acceptée. Si nous disons que sa revendication est acceptée quand elle n'est pas en firash (lit conjugal) et refusée quand elle l'est : si elles sont toutes deux firash de deux hommes, leur revendication n'est pas acceptée ; si l'une est firash sans l'autre, la revendication de celle qui n'est pas firash est priorisée ; et si elles ne le sont pas non plus. Ou bien : la revendication de la femme est acceptée en tout état de cause : sont-elles alors présentées avec l'enfant au qa'if ?
Deux avis, rapportés par le cheikh Abu Ishaq : premièrement, elles ne sont pas présentées, car la mère peut être connue avec certitude par la vue ; on ne revient donc pas au qa'if ; deuxièmement, elles sont présentées avec l'enfant au qa'if, et Ibn al-Sabbagh n'a mentionné que ce seul avis, car elles sont deux des parents : elles sont donc présentées avec l'enfant au qa'if comme les deux hommes. »
Si l'une des deux établit une preuve de naissance, fût-elle composée de deux hommes, d'un homme et de deux femmes, ou de quatre femmes, le jugement est rendu par l'établissement de la filiation à partir d'elle, car la preuve est plus forte que la revendication. Si elle est firash d'un mari ou d'un maître, l'enfant est rattaché à lui, car la preuve a attesté qu'elle l'a mis au monde de lui : l'enfant est donc rattaché au titulaire du lit ; cela diffère du cas où nous le rattachons à elle par son aveu, car nous ne le rattachons qu'au confessant. Si chacune des deux établit une preuve de naissance : si nous disons qu'elles tombent, c'est comme s'il n'y avait pas de preuve, et cela est venu ; et si nous disons qu'elles sont employées, ni la suspension (waqf) ni la division (qisma) n'ont lieu.
Le cheikh Abu Hamid et Ibn al-Sabbagh ont dit : le tirage au sort n'a pas lieu ici non plus, car nous disposons de ce qui est plus fort que le tirage au sort, à savoir le qa'if : nous le lui présentons donc. Si le qa'if le rattache à l'une, nous renforçons par là sa preuve et le rattachons à elle et à son mari ; il n'en est retiré que par le li'an. Si le qa'if le rattache aux deux, ou le leur dénie, ou que la question demeure obscure, ou qu'il n'y ait pas de qa'if, l'enfant est laissé jusqu'à ce qu'il atteigne la majorité et s'attribue à l'une des deux, et son entretien pèse sur les deux. Quand il s'attribue à l'une, nous donnons la priorité à sa preuve et le rattachons à elle et à son mari ; il n'en est retiré que par le li'an.
Si l'une des deux femmes meurt, ou que son mari meurt avant la majorité du laqit, la part d'un enfant est mise à l'écart de l'héritage du défunt : s'il atteint la majorité en s'attribuant à la défunte, il prend ce qui a été mis à l'écart de son héritage, ou de celui de son mari ; s'il s'attribue à la vivante, ce qui avait été mis à l'écart est rendu aux héritiers de la défunte.
[Question dérivée : la revendication du laqit par un homme et une femme.] Al-Tabari a mentionné : si un homme et une femme se présentent, l'homme ayant une épouse autre que cette femme et la femme un mari autre que cet homme, et que chacun revendique la filiation du laqit et établisse une preuve, Abu al-Abbas ibn Surayj a dit : il y a quatre avis : le premier, la preuve de l'homme est priorisée, car si nous le rattachions à la femme, il s'adjoindrait à son mari sans revendication de sa part ; le deuxième, la preuve de la femme est priorisée, car la sortie de l'enfant d'elle est connue par la vue et avec certitude, tandis que la sortie de l'enfant de l'homme ne se sait que par prédominance de la supposition ; le troisième, les deux preuves se contredisent, aucune n'étant prioritaire sur l'autre ; le quatrième, l'enfant est présenté avec elles au qa'if (Al-Bayan, 8/32-34 ; Rawdat al-talibin, 4/244-245).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Si deux femmes revendiquent la filiation d'un enfant, cela dépend de l'acceptation de leur revendication. Si elles sont de celles dont la revendication n'est pas écoutée, leur revendication n'est pas écoutée. Si l'une est de celles dont la revendication est écoutée sans l'autre, il est son fils, comme si elle seule le revendiquait. Si toutes deux sont de celles dont la revendication est écoutée, elles sont égales pour l'établissement par la preuve, ou par la présentation au qa'if en son absence, comme les deux hommes.
» Ahmad a dit dans la transmission de Bakr ibn Muhammad, au sujet d'une juive et d'une musulmane qui accouchèrent et où la juive revendiquait l'enfant de la musulmane, le litige étant suspendu, et où il fut dit qu'on voie le qa'if : « Qu'y a-t-il de mieux ! » Car la ressemblance existe entre la mère et son enfant plus encore qu'entre l'homme et son fils, en raison du privilège de la grossesse et de l'allaitement ; la non-musulmane et la musulmane, la femme libre et l'esclave sont égales dans la revendication, comme nous l'avons dit pour l'homme ; et c'est la parole des compagnons d'al-Shafi'i dans l'avis où ils acceptent leur revendication. Si le qa'if le rattache à deux mères, il ne leur est pas rattaché et la parole du qa'if est annulée, car nous connaissons avec certitude son erreur.
Les tenants de l'opinion ont dit : il leur est rattaché par la seule revendication, car la mère est l'un des deux parents : il est donc permis de le rattacher à deux, comme aux pères. Notre argument : qu'il soit d'elles deux est impossible avec certitude : juger par là n'est donc pas permis, comme s'il était plus âgé qu'elles ou leur semblable ; cela diffère des deux hommes, car qu'il soit d'eux est possible : les deux gouttes séminales de deux hommes peuvent se rencontrer dans le sein d'une femme, et un enfant peut être créé d'elles comme de la goutte de l'homme et de la femme ; c'est pourquoi le qa'if dit à Omar : « Ils ont tous deux eu part en lui. » Et l'on n'est pas tenu de le rattacher à celui de qui il est impossible qu'il soit parce qu'on l'a rattaché à celui de qui c'est possible, de même que le rattacher à celui qui engendre son semblable ne l'oblige pas à le rattacher à celui qui est moindre (Al-Mughni, 6/50 ; voir Al-Mubdi', 5/308).
Quand l'un des deux parents du mineur est musulman, il est musulman par consensus, par prédominance de l'islam ; nulle apostasie survenant après la conception chez l'un des deux ne lui nuit. Les jurisconsultes ont divergé, en revanche, quand les deux parents sont non-musulmans et que leur fils mineur, s'il est discernant, embrasse l'islam de son propre chef : son islam est-il valide ? Ils s'accordent d'abord sur la nullité de l'islam du non-discernant, car l'enfant qui ne comprend ne réalise pas la croyance de l'islam, et ses paroles sont sans portée, ne révélant ni volonté ni dessein.
Les chafiites selon l'avis le plus correct, certains malikites, Ahmad selon une transmission et Zufar parmi les hanafites ont dit que l'islam du garçon embrassé de son propre chef n'est pas valide dans les règles de ce monde, car il n'est pas soumis à l'obligation (mukallaf) : il ressemble au non-discernant et au fou, dont l'islam n'est pas valide d'un commun accord ; sa prononciation des deux attestations est soit un récit (khabar), soit un acte instituant (insha') : s'il s'agit d'un récit, son récit n'est pas accepté ; s'il s'agit d'un acte instituant, il est semblable à ses contrats, qui sont nuls. Quant aux règles de l'au-delà, son islam est valide et il est du nombre des gagnants d'un commun accord (Rawdat al-talibin, 4/235-236 ; Al-Nihm al-Wahhaj, 6/73-75 ; Mughni al-muhtaj, 3/533 ; Tuhfat al-muhtaj, 8/669-674 ; Al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/275-277).
La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites selon la version correcte du madhhab, chafiites à l'encontre de l'avis le plus correct et hanbalites dans le madhhab, ont dit que son islam est valide de son propre chef, et il hérite de son parent musulman (Al-Ikhtiyar, 4/181-182 ; Al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/275-277 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/11 ; Al-Hawi al-kabir, 13/171 ; Rawdat al-talibin, 4/235-236 ; Al-Nihm al-Wahhaj, 6/73-75 ; Mughni al-muhtaj, 3/533 ; Tuhfat al-muhtaj, 8/669-674 ; Al-Ifsah, 2/67 ; Al-Mughni, 9/22-24 ; Al-Kafi, 4/155 ; Al-Sharh al-kabir, 10/83 ; Sharh al-Zarkashi, 3/92 ; Al-Mubdi', 9/174-175 ; Al-Insaf, 10/329).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a expliqué la parole des chafiites et celle de la majorité. Il a dit : l'islam du garçon s'obtient par cinq voies, dont certaines font consensus et d'autres divergent. La première : son islam par lui-même quand il comprend l'islam ; il est valide selon la majorité, madhhab d'Abu Hanifa, de Malik, d'Ahmad et de leurs compagnons. Ceux qui valident son islam disent qu'il est valide en intériorité et en apparence, au point que s'il y renonce on le contraint, et que s'il persiste dans son reniement il est apostat.
Il est textuellement rapporté d'al-Shafi'i que son islam n'est pas valide ; ses compagnons ont deux autres avis. Le premier : son islam est suspendu ; s'il atteint la majorité en demeurant sur le jugement de l'islam, nous savons avec certitude qu'il était musulman depuis ce jour-là ; s'il décrit la mécréance, nous savons que c'était de la parole oisive ; on a exprimé cela par la validité de son islam en apparence, non en intériorité. Le second : son islam est valide, au point qu'on le sépare de son épouse non-musulmane et qu'il hérite de son parent musulman : c'est le choix d'al-Isfara'ini. Ils ont dit : sur cette base, s'il apostasie, son apostasie est valide, mais il n'est pas tué avant la majorité : s'il revient à l'islam, bien ; sinon il est tué.
Et selon le texte d'al-Shafi'i, l'on peut dire : on le sépare de ses parents et de sa famille non-musulmans afin qu'ils ne le tentent pas ; s'il atteint la majorité en décrivant la mécréance, il est menacé et sommé d'embrasser l'islam ; s'il persiste, il est rendu à eux. Cette séparation est-elle recommandée ou obligatoire ? Deux avis, dont le plus correct est qu'elle est recommandée : on traite avec douceur ses parents pour le leur retirer ; s'ils refusent, pas de séparation. Cela pour les règles de ce monde ; quant à ce qui relève de l'au-delà, le maître Abu Ishaq a dit : si son intériorité est conforme à son apparence, il est du nombre des gagnants du Paradis ; on exprime cela par la validité de son islam en intériorité, non en apparence.
Dans le « Al-Nihaya » : il y a ici une difficulté : celui pour qui nous avons jugé le gain en raison de son islam, comment ne pas juger son islam ? Il a été répondu : nous pouvons juger pour lui le gain dans l'au-delà bien que les règles de l'islam en ce monde ne s'appliquent pas à lui, comme celui que l'appel n'a pas atteint.
Ceux qui disent que son islam n'est pas valide ont argumenté par la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Le calame est levé pour trois : le jeune enfant jusqu'à sa puberté, le fou jusqu'à ce qu'il retrouve sa raison, et celui qui dort jusqu'à ce qu'il se réveille. »
Hadith déclaré hasan
Ils ont dit : c'est une parole par laquelle les règles s'établissent à son sujet, donc rien de lui n'est valide, comme la donation, la vente, l'affranchissement et l'aveu ; il n'est pas soumis à l'obligation, son islam n'est donc pas valide comme celui du fou et de celui qui dort ; avant la majorité, il est sous le statut de l'enfant qui ne comprend pas ce qu'il dit, et ses paroles sont oisives ; et s'il validait son islam, son reniement serait valide.
Les tenants de la validité ont répondu : il est du peuple de « Il n'y a de divinité qu'Allah », et Allah a interdit au Feu celui qui a dit : « Il n'y a de divinité qu'Allah », et celui qui l'a dit entrera au Paradis. Il est né sur la fitra (la nature originelle) sur laquelle Allah a originé Ses serviteurs : quand il prononce la parole de l'islam, il prononce en vertu de la fitra, et la fitra et la parole ont fait leur oeuvre. Le Prophète (que la paix soit sur lui) a indiqué ce sens par sa parole : « Tout nouveau-né naît sur la fitra » ; dans une autre formulation : « sur cette religion, puis ses parents en font un juif, un chrétien ou un mazdéen, jusqu'à ce que sa langue s'exprime : alors il est reconnaissant ou ingrat. » Le terme fixé est l'expression de sa langue, c'est-à-dire son exposition : quand sa langue s'exprime, il est, d'après le texte, reconnaissant ou ingrat.
Et quand il atteint l'âge du discernement et comprend ce qu'il dit, il a volonté, choix et parole qui font découler la récompense, quand bien même le châtiment serait repoussé après la majorité : l'absence de causes valables de châtiment n'entraîne pas l'absence de causes valables de récompense ; le garçon, en effet, son pèlerinage, sa pureté, sa prière, son jeûne, sa charité et son évocation sont valides et il en est récompensé, sans qu'il soit châtié pour leur abandon : la voie de la récompense ne dépend donc pas de la majorité ; et aucune preuve légale n'annule en bloc les paroles du garçon : les preuves légales exigent plutôt la prise en compte de ses paroles dans l'ensemble.
Allah a en effet ordonné d'éprouver les orphelins, c'est-à-dire de les interroger sur leurs contrats et leurs transactions ; c'est pourquoi la parole de la majorité est que cela a lieu avec sa permission dans la conclusion du contrat, sans qu'il ait besoin d'une permission pour la négociation, puis du contrat de son tuteur. Abdallah ibn al-Zubayr, les gens de Médine et Ahmad dans l'une des transmissions ont admis le témoignage des enfants les uns contre les autres dans leurs blessures quand ils sont isolés. Des jurisconsultes ont retenu la validité du testament du garçon, de son divorce, de son zihar et de son ila' ; les enfants n'ont jamais cessé d'aller dans les affaires de leurs tuteurs et d'autres, et leurs paroles sont acceptées dans l'établissement des causes qui entraînent le licite et l'illicite ; et le rapport conjugal avec l'esclave et l'épouse s'appuie sur la parole du garçon : le Législateur n'a donc pas annulé toutes les paroles du garçon.
Si l'on contemple la shari'a, la prise en compte de ses paroles est plus fréquente que leur annulation : elles ne sont annulées que dans ce qui lui porte préjudice, comme l'aveu des châtiments légaux et des droits ; quant à ce qui est pur bénéfice pour lui en ce monde et dans l'au-delà, comme l'islam, la prise en compte de sa parole y est plus appropriée que son annulation : les fondements mêmes de la shari'a en attestent.
En outre, l'islam est une adoration pure, une obéissance à Allah et un rapprochement de Lui : la majorité n'en est pas une condition de validité, comme son pèlerinage, son jeûne, sa prière et sa récitation. Allah a appelé Ses serviteurs à la demeure de la paix et fait de l'islam son chemin, et fait que celui qui ne répond pas à Son appel est dans la Géhenne, au châtiment douloureux : comment serait-il permis d'empêcher le garçon de répondre à l'appel d'Allah alors qu'il s'y hâte et s'y précipite, parcourt son chemin, et de le contraindre au chemin des gens de la Géhenne et à être avec eux, de le juger au Feu et de fermer la voie du salut devant lui alors qu'il fuit vers Allah ? C'est de l'impossible l'impensable même. Et c'est le consensus des Compagnons : Ali (qu'Allah soit satisfait de lui) a embrassé l'islam alors qu'il était un garçon et s'en glorifiait, disant : « Je vous ai devancés tous vers l'islam, étant un garçon qui n'avait pas encore atteint l'âge de la maturité.
» C'est pourquoi plus d'un des successeurs (tabi'un) et de ceux qui vinrent après eux a dit : le premier des hommes à embrasser l'islam fut Abu Bakr, des garçons Ali, des femmes Khadija, des esclaves Bilal et des clients Zayd. Urwa ibn al-Zubayr a dit : Ali et al-Zubayr embrassèrent l'islam alors qu'ils étaient deux enfants de huit ans ; Abdallah ibn al-Zubayr prêta allégeance à sept ou huit ans, et le Prophète (que la paix soit sur lui) rit en le voyant. Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) a dit : ma mère et moi étions du nombre des plus faibles à la Mecque, et le Prophète (que la paix soit sur lui) mourut alors que je n'avais pas encore eu de songe ; le Prophète n'a jamais démenti l'islam d'aucun garçon, il a plutôt accepté l'islam du petit et du grand, du libre et de l'esclave, de l'homme et de la femme ; ni lui, ni aucun de ses califes, ni aucun de ses Compagnons n'a ordonné à un garçon qui avait embrassé l'islam avant la majorité de renouveler son islam à la majorité, et cela n'a jamais été connu dans l'islam.
Quant à sa parole (que la paix soit sur lui) : « Le calame est levé pour trois », le Prophète n'y a pas visé l'invalidité de son islam, de son évocation, de sa récitation, de sa prière ou de son jeûne : il n'a pas rapporté que le calame de la récompense soit levé sur lui ; le sens du hadith est que le calame du péché est levé et qu'aucune faute ne lui est inscrite ; or l'islam est la plus grande des bonnes actions, il est pour lui, non contre lui : comment comprendre du lever du calame sur le garçon sa nullité et son absence de prise en compte, alors que l'islam est pour lui et non contre lui, et fait son bonheur en ce monde et dans l'au-delà ? (Ahkam ahl al-dhimma, 2/901, 911.)