Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La wadî'a : le dépôt de confiance > Le propriétaire autorise l'usage du dépôt (cas 2)
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette partie du chapitre de la wadi'a (le dépôt) rassemble les règles relatives à ce que le dépositaire peut faire, ou non, du bien qui lui a été confié : l'usage autorisé par le propriétaire, les dépenses et les emprunts effectués sur le dépôt, le commerce avec lui, son déplacement d'un lieu à un autre et le voyage avec lui. Les avis des quatre écoles (hanafite, malikite, chafi'ite et hanbalite) y sont confrontés avec leurs arguments et leurs références classiques. Le principe directeur demeure constant : le dépôt est une amana, et le dépositaire n'encourt une responsabilité (daman) que par transgression ou négligence.
Il n'y a aucune responsabilité sur le dépositaire pour une simple intention de transgression dans le dépôt : il faut nécessairement une parole ou un acte, car il n'a pas trahi par parole ni par acte et n'est donc pas garant, comme celui qui n'a même pas formé d'intention. Mais s'il sort le bien avec l'intention de l'utiliser sans l'utiliser, il en est garant, car sa sortie du bien constitue déjà une transgression, semblable à celle qu'il aurait commise en l'utilisant (al-Mughni 6/308 ; Kachf al-Qina' 4/214 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/243, 245 ; Matalib Uli an-Nuha 4/160 ; Manar as-Sabil 2/280).
Cas 2 : le propriétaire l'autorise à utiliser le dépôt. Les gens de science sont unanimes : lorsque le déposant autorise le dépositaire à utiliser le dépôt, son utilisation lui est permise. L'imam Ibn al-Moundir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Ils se sont accordés sur la licéité de son usage avec l'autorisation de son propriétaire » (al-Ijma' 566).
Les fuqaha divergent toutefois sur la suite : le dépôt se corrompt-il et se transforme-t-il en prêt à usage (ariyya), ou demeure-t-il un dépôt sans responsabilité si le bien se détériore par un usage autorisé ? Les chafi'ites et les hanbalites retiennent qu'il se corrompt et devient un prêt à usage : si le bien se détériore avant l'usage, le dépositaire n'est pas garant ; s'il se détériore après, il en est garant, car le prêt à usage est, de leur point de vue, soumis à responsabilité.
Les chafi'ites disent : lorsque le déposant autorise le dépositaire à utiliser le dépôt et que celui-ci l'utilise, c'est un dépôt corrompu (fasid), parce qu'on y a introduit une condition contraire à ce qu'exige le contrat. Si l'on confie un animal avec l'autorisation de le monter, ou un habit avec l'autorisation de le porter, c'est un dépôt corrompu ; si le dépositaire monte ou porte, le bien devient un prêt à usage corrompu. S'il se détériore avant la monte ou l'usage, il n'est pas garant, comme dans le dépôt valide, par assimilation du dépôt corrompu au dépôt valide en matière de responsabilité et d'absence de responsabilité ; s'il se détériore après, il en est garant, comme dans le prêt à usage valide, par assimilation du prêt corrompu au prêt valide. La cause de la corruption du prêt dans ce cas est que le déposant n'a pas fait du prêt un but en soi, mais une condition posée en contrepartie de la garde (Mughni al-Mouhtaj 4/135 ; Touhfat al-Mouhtaj 8/313 ; Nihayat al-Mouhtaj 6/132).
Les hanbalites disent : si le propriétaire autorise celui qui a reçu le bien à en disposer, c'est-à-dire à l'utiliser, et qu'il le fait selon l'autorisation, le bien devient un prêt à usage soumis à responsabilité, comme le gage (rahn) dont le propriétaire autorise le preneur à user. S'il ne l'utilise pas, le bien demeure une amana, car le profit n'était pas visé et n'a pas eu lieu, et l'aspect visé l'emporte alors (Kachf al-Qina' 4/203).
Les hanafites, quant à eux, retiennent que le dépositaire autorisé à utiliser le dépôt peut s'en servir sans que le bien se transforme en prêt à usage, et sans responsabilité si le bien se détériore sans transgression ni négligence de sa part : l'usage ne contredit pas le dépôt, et c'est pourquoi l'ordre de garder le bien tout en l'utilisant est valable dès le départ (al-Mabsout 11/115 ; al-'Inaya 12/218 ; Majma' al-Anhar 3/473).
La Majallat al-Ahkam al-'Adliyya et son commentaire Durrar al-Houkkam disent : « De même que le dépositaire peut utiliser le dépôt avec l'autorisation de son propriétaire, il peut également le louer, le prêter à usage et le donner en gage. Mais s'il le loue, le prête ou le donne en gage, sans l'autorisation de son propriétaire, à un autre, et que le dépôt périt entre les mains du locataire, de l'emprunteur à usage ou du preneur de gage, ou qu'il se perd ou que sa valeur diminue, le dépositaire en est garant ». L'usage autorisé relève donc de l'emprunt à usage (Durrar al-Houkkam 2/267), et le bien reste en tout état de cause hors responsabilité, qu'il soit dépôt ou prêt à usage : les deux sont une amana chez les hanafites, et il n'y a responsabilité qu'en cas de transgression ou de négligence. Les malikites, pour leur part, n'ont pas de texte explicite sur cette question.
Sur la dépense du dépôt (infan), les fuqaha ne divergent pas : si le dépôt consiste en monnaie et que le dépositaire la dépense, il en est garant, ce que la majorité des fuqaha a établi de manière explicite. L'article 787 de la Majalla dit : « Si le dépositaire dépense l'argent du dépôt dans ses propres affaires ou le consomme, il en est garant ».
Une exception existe : s'il dépense, non pour lui-même, mais pour un profit qui concerne le propriétaire du dépôt, comme lorsque celui-ci est absent et a une épouse ou des personnes qu'il doit entretenir, et que le juge leur assigne une pension sur l'argent déposé : si le dépositaire verse cette pension sur ordre du juge, aucune responsabilité ne lui incombe ; s'il la verse de son propre chef, sans ordre du juge, il en est garant. L'article 799 de la Majalla précise : « Si le propriétaire du dépôt est absent et que le juge assigne, à sa demande, une pension sur les dirhams déposés pour ceux que le propriétaire du dépôt doit entretenir, et que le dépositaire verse cette pension à partir des dirhams déposés, aucune responsabilité n'est requise ; mais s'il la verse sans ordre du juge, il est garant » (voir Durrar al-Houkkam 2/280 ; Mourchid al-Hayran 3/1224).
Les malikites disent : il est détestable (makruh) pour le dépositaire solvable d'emprunter sur le dépôt qu'il détient, lorsqu'il s'agit de monnaie ou de biens fongibles ; s'il est insolvable, il lui est interdit d'emprunter sur le dépôt de manière absolue, que le bien soit fongible ou non fongible (Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/123 ; Charh Moukhtasar Khalil 6/110, 111 ; Tahrir al-Moukhtasar 4/345). Les textes des chafi'ites et des hanbalites sur cette question viennent dans la question suivante.
Si le dépositaire détient un dépôt de monnaie ou de biens fongibles et en prend une partie pour la dépenser, la question se divise en deux cas. Premier cas : il prend le tout ou une partie avec l'intention de le dépenser, ne le dépense pas, le remet à sa place, puis le bien se perd ou se détériore. Les fuqaha divergent : le dépositaire est-il garant du seul fait de la prise ?
Les hanafites et les malikites retiennent que le dépositaire qui prend une partie du dépôt pour la dépenser, puis la restitue une seconde fois à sa place, n'encourt aucune responsabilité.
Les hanafites disent : s'il prend une partie des dirhams du dépôt pour les dépenser, ne les dépense pas, puis les remet à leur place, et qu'ils se perdent des jours plus tard, aucune responsabilité ne lui incombe, car la prise en elle-même n'est pas une destruction (itlaf), et l'intention de destruction n'est pas une destruction, de sorte qu'elle n'entraîne pas de responsabilité. Le fondement en est ce qui est rapporté du Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) :
« Allah, béni et exalté soit-Il, dont l'ordre est noble, a pardonné à ma communauté ce dont les âmes s'entretiennent en elles-mêmes, tant qu'elles n'en parlent pas ou ne l'accomplissent pas. »Rapporté par Boukhari (6287)
Le sens apparent du hadith implique que ce dont l'âme s'entretient en elle-même est pardonné de manière générale, sauf ce qui est spécifié par une preuve.
Al-Kasani dit (Badai' as-Sana'i' 6/213) : selon ce principe, si l'on confie au dépositaire un sac fermé et qu'il le défait, ou une caisse verrouillée et qu'il ouvre la serrure sans rien en prendre, puis que le bien se perd ou que le déposant décède : si le dépôt subsiste en tant que corps déterminé, il est restitué à son propriétaire, car c'est le corps même de son bien, et « celui qui retrouve le corps de son bien est le plus en droit de le reprendre », selon les paroles du Messager d'Allah (paix et salut sur lui). Si le bien ne se reconnaît pas en tant que corps déterminé, il devient une dette dans la succession du dépositaire, répartie entre les créanciers, car en mourant alors qu'il ignorait l'état du dépôt, il l'a détruit par le sens : il a empêché le bien d'être profitable à son propriétaire par cette ignorance, ce qui constitue la définition de la destruction (voir aussi al-Hidaya 3/216 ; al-'Inaya 12/260 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/156 ; al-Loubab 1/646 ; Majma' al-Anhar 3/473).
Les malikites disent : s'il prend de la monnaie du dépôt sans la dépenser, puis la remet à sa place, et qu'elle se perd ou est volée avec le reste, aucune responsabilité ne lui incombe ; il en va de même pour tous les biens fongibles, que la prise ait la forme d'un emprunt ou non. La raison est que la responsabilité se rattache à la dépense et à la prise : lorsque celle-ci cesse, la responsabilité cesse avec sa cause. Les épouses des Compagnons empruntaient d'ailleurs les biens des orphelins et les prêtaient.
La parole du dépositaire, appuyée par son serment, selon laquelle il a remis le bien à sa place, est acceptée lorsque le propriétaire la conteste, sauf si le propriétaire l'avait autorisé à l'emprunter en disant : « Je t'autorise à l'emprunter ou à en emprunter », ou : « Si tu as besoin, prends ». Il n'est alors libéré qu'en restituant au propriétaire ce qu'il a pris, car son emprunt est, dans ce cas, un emprunt auprès du propriétaire : le bien passe de sa garde à sa responsabilité (dhimma) et devient comme les autres dettes (al-Ichraf 'ala noukat masa'il al-khilaf 3/110, 111, n° 968 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/263, 264 ; Charh Moukhtasar Khalil 6/110, 111 ; Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/124, 125 ; Tahrir al-Moukhtasar 4/346, 347 ; Bidayat al-Moudjtahid 2/234).
Les chafi'ites et les hanbalites retiennent que si le dépositaire sort la monnaie pour la dépenser, il en est garant même s'il ne la dépense pas réellement ; même s'il a été interrompu et a remis le bien à sa place, puis que le bien se détériore, il n'est pas libéré de la responsabilité en raison de sa transgression, et il doit, selon les hanbalites, le restituer immédiatement.
Les chafi'ites disent : s'il prend les dirhams de leur place pour les dépenser sans penser qu'ils lui appartiennent, il en est garant même s'il ne les dépense pas, car l'acte est couplé à l'intention de transgression ; si la somme prise se détériore dans sa main, il en est garant. S'il la prend en pensant qu'elle lui appartient, il n'en est garant que s'il en tire profit. Et s'il prend une partie des dirhams, comme un dirham, il n'en est garant que pour celui-ci tant qu'il n'a pas forcé un sceau ni brisé une serrure : même s'il le restitue, la responsabilité ne disparaît pas, et même si le tout se détériore, il garant le dirham ou ce qu'il a pris, sans être garant du reste.
S'il forme l'intention de prendre le dépôt pour le détériorer après en avoir pris possession, sans le faire, il n'est pas garant selon l'avis explicite le plus correct, car il n'a produit ni acte ni extension de main transgressive, mais il est fautif. S'il le fait, il est garant, comme s'il en avait formé l'intention dès le départ (an-Najm al-Wahhaj 6/367, 368 ; Kanz ar-Raghibin 3/456, 457 ; Mughni al-Mouhtaj 4/146, 147 ; Touhfat al-Mouhtaj 8/345, 346 ; Nihayat al-Mouhtaj 6/148, 149 ; ad-Dibaj 3/119).
Les hanbalites disent : si le dépositaire transgresse dans le dépôt, en sortant la monnaie pour la dépenser, ou en la sortant pour trahir dans le dépôt, ou en la sortant par désir de la regarder, puis la remet dans son lieu protégé, le caractère d'amana est rompu et il est garant de sa disposition sur le bien d'autrui sans autorisation ; il doit le restituer immédiatement, car il s'agit d'une amana pure qui a cessé par la transgression, et elle ne redevient pas une amana sans un nouveau contrat, comme s'il la remettait à son propriétaire puis que celui-ci la lui remettait à nouveau : ce serait alors un second dépôt.
Il n'y a donc aucune responsabilité sur le dépositaire pour une simple intention de transgression : il faut une parole ou un acte, car il n'a pas trahi par parole ni par acte, et il n'est pas garant, comme celui qui n'a pas formé d'intention. S'il sort le bien avec l'intention de le dépenser sans le dépenser, il en est garant, car sa sortie du bien est une transgression semblable à celle qu'il aurait commise en le dépensant (al-Mughni 6/308 ; Kachf al-Qina' 4/214 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/243, 245 ; Matalib Uli an-Nuha 4/160 ; Manar as-Sabil 2/280).
L'imam Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : celui à qui l'on confie un bien et qui en prend une partie est garant de ce qu'il a pris ; s'il le restitue, lui ou son équivalent, la responsabilité ne disparaît pas pour autant. Ach-Chafi'i l'a dit. Malik dit : aucune responsabilité sur lui s'il le restitue, lui ou son équivalent. Les gens de l'avis raisonné (ahl ar-ra'y) disent : s'il ne dépense pas ce qu'il a pris et le restitue, il n'est pas garant ; s'il le dépense puis le restitue, lui ou son équivalent, il en est garant.
Et voici notre argument (des hanbalites) : la responsabilité s'est attachée à sa responsabilité personnelle (dhimma) dès la prise, comme le prouve le fait que, si le bien se détériorait dans sa main avant la restitution, il en serait garant ; elle ne disparaît donc que par la restitution au propriétaire, comme pour le bien usurpé. Quant au reste du dépôt, il faut l'examiner : s'il se trouvait dans un sac scellé ou noué et que le sceau est forcé ou le nœud défait, il en est garant, que quelque chose en ait été pris ou non, car il a violé la protection par un acte transgressif. S'il déchire le sac au-dessus du nœud, il garant uniquement ce qu'il a déchiré, car il n'a pas violé la protection (du contenu). S'il n'y a pas de sac, ou si le sac n'est pas noué, ou s'il s'agit d'habits dont il prend une pièce puis la restitue en nature, il n'est pas garant du reste, car il n'a pas transgressé sur autre chose. S'il restitue un substitut, celui-ci étant identifiable, il n'est pas garant du reste pour autant ; s'il n'est pas identifiable, le sens apparent des paroles d'al-Kharqi est qu'il n'est pas garant du reste, car la transgression a été spécifique à ce qu'il a pris, et la responsabilité lui est donc spécifique.
Quant au mélange du bien restitué avec d'autres, il n'entraîne pas la responsabilité, car le dépositaire doit le restituer avec eux et ne s'est donc pas privé de la possibilité de les restituer, contrairement au cas où il aurait mélangé le dépôt à d'autres. Si le propriétaire l'avait autorisé à prendre du dépôt sans lui ordonner de restituer un substitut, et qu'il prend puis restitue un substitut de ce qu'il a pris, cela revient à restituer le substitut de ce dont la prise n'était pas autorisée.
Le qadi dit : il est garant du tout, et c'est l'avis d'ach-Chafi'i, car il a mélangé le dépôt avec ce qui ne s'en distingue pas, et il est donc garant du tout, comme s'il l'avait mélangé à autre chose que le substitut ; mais nous avons établi une différence entre le substitut et ce qui ne l'est pas, si bien que l'analogie ne tient pas.
Abou Hanifa dit : s'il force le sceau du sac, la responsabilité du dépôt ne lui incombe pas, car il n'a pas transgressé sur autre chose (que ce qu'il a pris). Pour nous, il a violé la protection du bien et en est donc garant s'il se détériore, comme si on lui avait confié le bien dans une caisse verrouillée et qu'il l'ouvrait en la laissant ouverte ; et nous n'acceptons pas qu'il n'ait pas transgressé au-delà du sceau (al-Mughni 6/310, 311).
Deuxième cas : il prend le bien ou une partie, le dépense, restitue un substitut à sa place, puis le tout se détériore ou est volé. Les fuqaha divergent : le dépositaire qui prend une partie des dirhams du dépôt puis la dépense est-il garant de la totalité ou seulement de la somme prise ? La question comporte elle aussi deux cas.
Premier cas : il restitue l'équivalent, puis celui-ci se perd ou est volé. Les fuqaha divergent : si le dépositaire prend une partie des dirhams du dépôt, la dépense, puis restitue l'équivalent à sa place, et que le tout se perd ou est volé avec le reste, est-il garant du tout ou seulement de ce qu'il a pris ?
Les malikites retiennent l'absence de responsabilité : s'il prend de la monnaie du dépôt, la dépense, la remet à sa place, puis qu'elle se perd ou est volée avec le reste, aucune responsabilité ne lui incombe ; il en va de même pour tous les biens fongibles, que la prise ait la forme d'un emprunt ou non. La raison est que la responsabilité se rattache à la dépense et à la prise : lorsque celle-ci cesse, la responsabilité cesse avec sa cause. Les épouses des Compagnons empruntaient les biens des orphelins et les prêtaient. La parole du dépositaire, appuyée par son serment, selon laquelle il a remis le bien à sa place, est acceptée si le propriétaire la conteste, sauf si le propriétaire l'avait autorisé à l'emprunter en disant : « Je t'autorise à l'emprunter ou à en emprunter », ou : « Si tu as besoin, prends » : il n'est alors libéré qu'en restituant au propriétaire ce qu'il a pris, car son emprunt est alors un emprunt auprès du propriétaire : le bien passe de sa garde à sa responsabilité et devient comme les autres dettes (al-Ichraf 'ala noukat masa'il al-khilaf 3/110, 111, n° 968 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/263, 264 ; Charh Moukhtasar Khalil 6/110, 111 ; Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/124, 125 ; Tahrir al-Moukhtasar 4/346, 347 ; Bidayat al-Moudjtahid 2/234).
La Mudawwana rapporte, au chapitre : « de celui à qui l'on confie des dirhams ou du blé, qui les dépense, puis le bien se détériore, qu'il ait restitué l'équivalent de ce qu'il a dépensé ou non », ce dialogue : « J'ai confié des dirhams et du blé à un homme ; il a dépensé une partie des dirhams ou mangé une partie du blé : est-il garant de la totalité du blé et des dirhams selon l'avis de Malik ? » Réponse : « Il n'est garant que de ce qu'il a mangé ou dépensé, non du reste ». « S'il restitue l'équivalent du blé mangé et l'équivalent des dirhams dépensés dans le dépôt, la responsabilité retombe-t-elle ? » Réponse : « Malik a dit : oui, la responsabilité retombe pour les dirhams, et le blé, chez moi, a le même statut ». « Sa parole selon laquelle il a remis cela dans le dépôt est-elle acceptée ? » Réponse : « Oui, ainsi a dit Malik ». « Pourquoi Malik accepte-t-il cette parole ? » Réponse : « Ne vois-tu pas que s'il avait dit qu'il n'avait rien pris de cela, peu ou beaucoup, ou que cela s'était détérioré, sa parole serait acceptée ? » « S'il a emprunté la totalité du dépôt puis en restitue l'équivalent à sa place, est-il libéré de la responsabilité selon l'avis de Malik ? » Réponse : « Oui, ainsi Malik me l'a dit pour les dirhams ; tous les dépôts sont de cet ordre : s'il restitue l'équivalent, à condition qu'il soit capable de produire l'équivalent, comme une mesure ou un poids, selon mon avis » (al-Moudawwana al-Koubra 15/147).
La majorité des fuqaha, les hanafites, les chafi'ites et les hanbalites selon un avis, retiennent que si le dépositaire dépense une partie du dépôt puis restitue l'équivalent de ce qu'il a dépensé en le mélangeant au reste, sans que l'on puisse le distinguer, et que le tout se détériore, il est garant du tout : il a été rendu destructeur du dépôt en dépensant une partie et en mélangeant son bien au sien, car l'équivalent qu'il a versé est son propre bien, et le mélange équivaut à la consommation (istihlak). S'il le restitue et que le bien reste distinguable du reste des dirhams, aucune responsabilité ne lui incombe si ce n'est pour ce qu'il a pris, avec la distinction suivante.
Les hanafites disent : s'il dépense une partie du dépôt puis restitue l'équivalent en le mélangeant au reste, et que le tout se détériore, il est garant de la totalité du dépôt, car il a été rendu destructeur du bien en dépensant une partie et en mélangeant le reste avec son propre bien (al-Hidaya 3/216 ; al-'Inaya 12/260 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/156 ; al-Loubab 1/646 ; Majma' al-Anhar 3/473).
Les chafi'ites disent : s'il prend des dirhams du dépôt et en restitue un substitut, et que le substitut ne se distingue pas du reste, il est garant du tout, pour avoir mélangé le dépôt à son propre bien ; s'il s'en distingue, le reste n'est pas garanti sur lui ; s'il s'en distingue d'une partie, en vertu d'une caractéristique qui les différencie, comme la couleur noire ou blanche ou la frappe de la monnaie, il garant uniquement la part qui ne se distingue pas. S'il le restitue en nature, il n'est pas garant du reste des dirhams, même si le tout se détériore ou que lui-même ne s'en distingue plus, car ce mélange existait avant la prise ; si la moitié se détériore, il garant la moitié, c'est-à-dire la moitié des dirhams seulement. Tout cela si le bien n'est ni sous sceau ni sous serrure ; s'il force le sceau ou la serrure, il est garant du tout, la violation du sceau entraînant la responsabilité (Asna al-Matalib 3/80 ; Mughni al-Mouhtaj 4/147).
Le Kitab al-Oumm d'ach-Chafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Lorsqu'un homme confie des dinars ou des dirhams à un homme, que celui-ci en prend un dinar ou un dirham puis en remet un substitut à sa place : si ce qu'il a remis se distingue de ses dinars et de ses dirhams, et que la totalité des dinars se perd, il n'est garant que de ce qu'il a emprunté ; si ce qui a été mis à la place de ce qu'il a pris ne se distingue pas et ne se reconnaît pas, et que les dinars se détériorent, il les garant tous » (al-Oumm 4/137).
Les hanbalites, selon un avis, retiennent que s'il prend des dirhams du dépôt, les dépense puis les restitue, et que la totalité du dépôt se perd ou est volée, aucune responsabilité ne lui incombe si ce n'est pour la somme prise seulement, car il est transgresseur par sa prise et n'est donc garant que de celle-ci.
Le commentaire d'az-Zarkachi reprend la question en citant al-Kharqi : « Celui à qui l'on confie un bien, qui en prend une partie puis la restitue, lui ou son équivalent, et que le tout se perd, doit la valeur de ce qu'il a pris ». Le commentaire précise : si l'on confie un bien à quelqu'un, qu'il en prend une partie puis la restitue, et que le tout se perd ou se détériore, il ne doit que la valeur de ce qu'il a pris, car c'est la mesure de sa transgression. C'est le célèbre des deux récits, au point que le qadi, dans son commentaire, ainsi qu'Abou al-Barakat et Abou Mouhammad dans al-Kafi et al-Mughni, n'en ont mentionné aucun autre. Le second récit : il est garant du tout, rapporté par l'auteur d'at-Talkhis et d'autres, car c'est un dépôt dans lequel il a transgressé et il en est donc garant, comme s'il avait tout pris (Charh az-Zarkachi 2/300-302). Le qadi y est à nouveau cité : il garant le tout, avis d'ach-Chafi'i, car il a mélangé le dépôt à ce qui ne s'en distingue pas ; et l'on a déjà établi une différence entre le substitut et ce qui ne l'est pas, si bien que l'analogie ne tient pas.
Si le dépositaire n'a pas restitué ce qu'il a pris mais un substitut, les compagnons ont quatre voies :
Sache que la condition de cette question, chez Abou Mouhammad et Abou al-Barakat, est que les dirhams et assimilés ne soient ni scellés ni noués. S'ils sont scellés ou noués et qu'il défait le nœud ou brise le sceau, il est garant du tout sans contestation, pour avoir violé la protection : c'est l'avis correct selon le qadi, qui l'assimile à celui qui ouvre une cage et laisse s'envoler l'oiseau. Aucun texte explicite d'Ahmad ne l'établit en ce sens, et Mouhanna a transmis d'Ahmad ce qui implique qu'il n'est garant que de ce qu'il a pris : dans le cas d'un homme qui confie dix dinars dans une bourse, si le dépositaire en prend un dinar, le dépense puis en remet un autre à sa place, et que les dix se perdent, il garant le dinar et non les neuf. At-Talkhis mentionne aussi qu'al-Baghawi a rapporté d'Ahmad ce qui l'établit, et il en découle : s'il déchire la bourse au-dessus du nœud, il ne garant que l'indemnité de la déchirure ; s'il déchire en dessous du nœud, il garant le tout, selon l'avis célèbre des compagnons.
La force des paroles d'al-Kharqi implique que la seule intention de transgression n'entraîne pas de responsabilité, et c'est le madhhab affirmé, l'imputabilité étant levée tant qu'il n'a ni parlé ni agi. C'est pourquoi, s'il l'emmène au marché avec l'intention de le dépenser puis le restitue, il en est garant selon l'avis le plus juste des deux, en raison de l'acte accompli. Le qadi dit : il a été dit qu'il garant par la seule intention, parce qu'elle est couplée à la rétention du bien, qui est un acte ; et cet avis peut conduire à dire que la pensée fugace n'engage pas, tandis que la résolution ferme ('azm) engage selon l'un des deux avis. Et Allah sait mieux.
L'imam Ibn Houhayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ils ont divergé dans le cas où le dépositaire sort quelque chose du dépôt avec l'intention de le détériorer puis le dépense, puis que sa foi revienne à lui et qu'il en restitue l'équivalent, et que le dépôt se détériore ensuite.
Abou Hanifa dit : s'il restitue le bien en nature, il n'est pas garant ; s'il restitue son équivalent alors qu'il se distingue du reste, et que la totalité du dépôt se détériore, il garant la mesure de ce qu'il avait pris ; si ce qu'il a restitué ne se distingue pas du reste, il garant le tout.
Malik dit : s'il restitue le bien en nature ou son équivalent, lorsque celui-ci en a un, il n'est pas garant ; et il est rapporté de lui qu'il en est garant. Ach-Chafi'i dit : il en est garant en tout état de cause. Ahmad dit, d'après ce qu'a rapporté al-Kharqi : il garant la mesure de ce qu'il a pris, même s'il le restitue, lui ou son équivalent (al-Ifsah 2/8).
Deuxième cas : il vole le reste avant de restituer ce qu'il a pris ou son équivalent. Les fuqaha divergent : si le dépositaire prend une partie des dirhams déposés chez lui, puis que le reste est volé avant qu'il n'ait restitué ce qu'il a pris ou son équivalent, est-il garant de la totalité du dépôt (ce qu'il a pris et ce qui a été volé) ou seulement de ce qui a été volé ?
La majorité des fuqaha, les hanafites, les malikites, les chafi'ites et les hanbalites selon le madhhab, retiennent que si le dépositaire prend une partie des dirhams du dépôt, la dépense, puis que le reste se détériore ou est volé avant qu'il n'ait restitué ce qu'il a pris, il garant ce qu'il a pris seulement, sans responsabilité pour le reste. La raison est que la responsabilité découle de la mesure de la trahison, et il n'a trahi que dans une partie, pas dans le reste ; dans le reste, il préserve la propriété, et ce qu'il a dépensé n'entache pas le reste : il est comme si l'on lui avait confié deux dépôts et qu'il avait dépensé l'un, sans être garant de l'autre. Sa parole sur la dépense, appuyée par son serment, est acceptée (al-Hidaya 3/216 ; al-'Inaya 12/260 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/156 ; al-Loubab 1/646 ; Majma' al-Anhar 3/473 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/263, 264 ; Charh Moukhtasar Khalil 6/110, 111 ; Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/124, 125 ; Tahrir al-Moukhtasar 4/346, 347 ; an-Najm al-Wahhaj 6/367, 368 ; Kanz ar-Raghibin 3/456, 457 ; Mughni al-Mouhtaj 4/146, 147 ; Touhfat al-Mouhtaj 8/345, 346 ; Nihayat al-Mouhtaj 6/148, 149 ; ad-Dibaj 3/119 ; al-Mughni 6/308 ; Kachf al-Qina' 4/214 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/243, 245 ; Matalib Uli an-Nuha 4/160 ; Manar as-Sabil 2/280).
Les hanbalites, selon un récit, retiennent que si l'on confie un bien à quelqu'un, qu'il en prend une partie puis la restitue, et que le tout se perd ou se détériore, la responsabilité du tout lui incombe : c'est un dépôt dans lequel il a transgressé, et il en est donc garant, comme s'il avait tout pris.
Az-Zarkachi rapporte dans son commentaire qu'al-Kharqi a dit : « Celui à qui l'on confie un bien, qui en prend une partie puis la restitue, lui ou son équivalent, et que le tout se perd, doit la valeur de ce qu'il a pris ». Le commentaire précise que c'est le célèbre des deux récits, au point que le qadi, dans son commentaire, ainsi qu'Abou al-Barakat et Abou Mouhammad dans al-Kafi et al-Mughni, n'en ont mentionné aucun autre.