Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Le qisas et la diyat : homicide et indemnisation > Deuxième cas : présenter le poison sans contraindre à le consommer
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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S'il lui présente le poison sans le contraindre à le consommer, mais se contente de le lui tendre, et qu'il le boit en connaissance de cause, il n'y a pas de garantie contre celui qui le lui a tendu, car il s'est tué lui-même de son plein gré ou par sa négligence ; ainsi en ont statué textuellement les hanafites, les malikites, les shafi'ites et les hanbalites.
Et s'il le mélange à une nourriture ou une boisson et le lui présente et qu'il le consomme, ou s'il le lui offre, ou s'il le mélange à la nourriture de quelqu'un qui l'ignore, le talion est obligatoire contre lui selon les malikites, les shafi'ites dans un avis et les hanbalites, en raison de ce qu'a rapporté Abu Dawud d'après Abu Salama :
Une femme juive de Khaybar offrit au Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, une brebis rôtie ; Bishr ibn al-Bara' ibn Ma'rur, l'Ansari, en mourut ; il envoya chercher la femme juive, puis le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, ordonna qu'elle soit mise à mort.
Hadith de qualité hasan : rapporté par Abu Dawud (5411)
Et parce que ceci tue le plus souvent et est fréquemment employé comme voie vers le meurtre, le qisas a été rendu obligatoire, comme s'il l'avait contraint à le boire. Et parce que l'usage veut que celui à qui l'on présente de la nourriture en mange : c'est comme s'il l'avait contraint à la manger ; le talion est donc obligatoire contre lui comme s'il l'y avait contraint.
Le deuxième avis chez les shafi'ites : le talion n'est pas obligatoire contre lui, car il l'a mangé de son plein gré, c'est comme s'il s'était tué lui-même avec un couteau. La diya est-elle due ? Deux avis. Le premier : la diya n'est pas due, car c'est lui l'auteur du tort contre lui-même. Le deuxième, qui est l'avis de l'école : la diya est due, car la mort est survenue par une cause venant de lui, comme s'il avait creusé un puits sur le chemin des gens et qu'un homme y avait péri.
Et s'il mélange le poison à une nourriture, la présente à quelqu'un et dit : « Elle contient un poison qui tue le plus souvent », et que celui-ci la mange et en meurt, il n'y a contre lui ni talion ni diya, car il s'est tué lui-même, et cela d'un commun accord des 4 écoles.
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à celui qui mélange le poison à sa propre nourriture et le laisse dans son domicile, si quelqu'un entre et le mange, il n'est garant ni du qisas ni de la diya, car il ne l'a pas tué : c'est l'entrant qui s'est tué lui-même, comme s'il creusait un puits dans sa demeure et qu'un homme y tombait. Et qu'il vise ou non par cela la mort du mangeur : comme de savoir qu'un tyran veut forcer sa demeure et laisser le poison dans la nourriture pour le tuer ; c'est comme s'il creusait un puits dans sa demeure pour que le voleur y tombe en y entrant pour voler.
Et si quelqu'un entre avec sa permission et mange la nourriture empoisonnée sans sa permission, il n'en est pas garant pour cela. Et s'il le mélange à la nourriture de quelqu'un, ou lui présente une nourriture empoisonnée en l'informant de son poison, et qu'il la mange, il n'en est pas garant, car il l'a mangée en connaissance de cause, comme s'il lui tendait un couteau et qu'il s'en entailait lui-même.
Et s'il fait boire du poison à quelqu'un, ou le mélange à sa nourriture, et qu'il le consomme sans le savoir, et que c'est de ce qui ne tue pas le plus souvent : c'est un homicide quasi volontaire. Si l'on diverge sur la question de savoir si cela tue le plus souvent ou non, et qu'il existe une preuve qui témoigne, on la suit ; si la preuve dit : « cela tue le faible et l'émacié, pas le fort », ou autre chose, on agit en conséquence. S'il n'y a pas de preuve pour l'un des 2, la parole retenue est celle de celui qui a fait boire, car le principe est l'absence d'obligation du qisas, qui ne s'établit pas par le doute, et parce qu'il est le mieux informé de la nature de ce qu'il a donné.
Et s'il est établi que c'est un poison qui tue et qu'il dit : « Je ne savais pas qu'il tue », il y a 2 opinions. La première : le talion est contre lui, car le poison est du genre de ce par quoi l'on tue le plus souvent, comme s'il le blessait et disait : « Je ne savais pas qu'il en mourrait. » La deuxième : il n'y a pas de talion contre lui, car il peut lui être caché qu'il tue, et c'est une ambiguïté qui fait tomber le talion (1).
(1) « al-Mughni » (8/212) ; voir aussi « al-Muhadhdhab » (2/176), « al-Bayan » (11/345, 348), « al-Hawi al-Kabir » (12/85, 86), « an-Najm al-Wahhaj » (8/334, 335), « Mughni al-Muhtaj » (5/218, 219), « Kashshaf al-Qina' » (5/599, 600) et « Sharh Muntaha al-Iradat » (6/10).
Le détail de l'école hanafite a été rapporté par Ibn Nujaym, qu'Allah lui fasse miséricorde, lorsqu'il a dit : si un homme fait boire du poison à quelqu'un et que celui-ci en meurt, cela se présente sous 3 figures : ou bien il le lui verse de force dans la gorge, ou bien il le contraint à le boire jusqu'à ce qu'il boive, ou bien il le lui tend et il le boit sans contrainte.
S'il le lui verse de force, ou le lui tend en le contraignant à le boire jusqu'à ce qu'il boive : pas de qisas, et la diya incombe à sa 'aqila.
Dans « ad-Dhakhira », la question est mentionnée dans « al-Asl » de façon absolue, sans divergence, sans distinguer selon que la quantité est de celles dont l'équivalent tue le plus souvent ou non. Cette réponse ne pose pas de difficulté selon l'avis d'Abu Hanifa, et c'est parce que la mort est survenue dans un état qui ne sort pas, ni en réalité ni en considération légale, du champ de la contrainte : c'est donc une erreur volontaire selon lui.
Quant aux avis d'Abu Yusuf et de Muhammad, certains de nos maîtres ont dit : la réponse chez eux suit le détail : si ce qu'il lui a versé de poison est une quantité dont l'équivalent tue le plus souvent, c'est un homicide purement volontaire ; si c'est une quantité dont l'équivalent ne tue pas le plus souvent, c'est une erreur volontaire. Et d'autres de nos maîtres ont dit que, selon leur avis à tous 2, c'est une erreur volontaire, que cela tue le plus souvent ou non, comme celui qui verse à quelqu'un une scammonée que les organismes ne supportent pas et qui en meurt : ce n'est pas un homicide purement volontaire.
Et s'il l'a consommé en buvant sans y avoir été contraint, il n'y a contre celui qui le lui a tendu ni qisas ni diya, que le buveur ait su ou non que c'était du poison.
Les gens de savoir sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier volontaire n'hérite pas, en raison de la parole du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui :
Le meurtrier n'hérite pas.
Cité dans « al-Hawi al-Kabir » (8/84)
Car Allah, exalté soit-Il, a fait de l'héritage un lien entre les vivants et les morts du fait de leur union dans l'alliance mutuelle, et le meurtrier coupe l'alliance et se détourne du lien : il est devenu de pire condition que l'apostat. Et parce que si le meurtrier héritait, cela deviendrait un moyen de tuer tout défunt dont l'héritier voudrait hâter l'héritage ; et ce qui mène à cela, la Loi l'empêche (1).
L'imam al-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : je n'ai pas entendu de divergence sur le fait que le meurtrier volontaire d'un homme n'hérite rien de sa victime, ni de sa diya ni de son bien (2).
L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens de savoir sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier volontaire n'hérite rien du bien de sa victime ni de sa diya. Et ils sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier par erreur n'hérite rien de la diya de sa victime (3).
L'imam Ibn 'Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier volontaire n'hérite rien du bien de la victime ni de sa diya (4).
(1) « al-Hawi al-Kabir » (8/84).
(2) « al-Umm » (4/72).
(3) « al-Awsat » (7/467, 468), « al-Ishraf » (4/356) et « al-Ijma' » (p. 70), num. 320 et 321.
(4) « at-Tamhid » (23/443).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens de savoir sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier volontaire n'hérite rien de la victime, sauf ce qui est rapporté de Sa'id ibn al-Musayyab et d'Ibn Jubayr, qui le faisaient hériter, et c'est aussi l'opinion des kharijites, car le verset de l'héritage le couvre par sa généralité et doit donc s'appliquer à lui. On ne s'appuie pas sur cet avis, vu son caractère marginal et les preuves qui s'y opposent.
'Umar, qu'Allah l'agrée, a donné la diya d'Ibn Qatada al-Madhiji à son frère à l'exclusion de son père, qui l'avait frappé de son épée et tué ; cette histoire devint célèbre parmi les Compagnons, qu'Allah les agrée, sans être réprouvée : elle fit donc consensus. 'Umar dit : j'ai entendu le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dire :
Rien pour le meurtrier.
Rapporté par Malik dans « al-Muwatta' » et par l'imam Ahmad dans son « Musnad »
'Amr ibn Shu'ayb a rapporté de son père, de son grand-père, du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, quelque chose de semblable ; rapporté par Ibn al-Labban avec sa chaîne, et Ibn 'Abd al-Barr les a rapportés tous 2 dans son livre.
Ibn 'Abbas, qu'Allah les agrée, a rapporté : le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :
Quiconque tue quelqu'un ne l'hérite pas, même s'il n'a pas d'autre héritier que lui, et même s'il est son père ou son fils : il n'y a pas d'héritage pour le meurtrier.
Hadith faible : rapporté par 'Abd al-Razzaq dans son « Musannaf » (17786) et par al-Bayhaqi dans « as-Sunan al-Kubra » (12022)
Rapporté par l'imam Ahmad avec sa chaîne. Et parce que faire hériter le meurtrier conduit à multiplier les meurtres, car l'héritier hâte parfois la mort de celui dont il hérite afin de prendre son bien, comme le fit cet Israélite qui tua son oncle et à propos duquel Allah, exalté soit-Il, fit descendre l'histoire de la vache. On a dit : aucun meurtrier n'a hérité après 'Amil, qui est le nom de la victime (1).
(1) « al-Mughni » (6/244).
Les juristes ont divergé sur la validité d'un legs en faveur du meurtrier : est-il valable ou non ? Et y a-t-il une différence entre l'homicide volontaire et l'homicide par erreur, ou non ?
Les malikites, les shafi'ites dans l'avis prépondrant et les hanbalites dans une narration : il n'est pas conditionné, pour la validité du legs, que le légataire ne soit pas meurtrier du testateur, qu'il l'ait tué volontairement ou par erreur, en raison de la généralité de la parole d'Allah, exalté soit-Il :
après exécution du testament qu'on aura fait ou paiement d'une dette
Sourate An-Nisa, 12
sans distinction, et de Sa parole :
Quiconque donc le changera après l'avoir entendu, le péché reposera sur ceux qui le changent
Sourate Al-Baqara, 181
or annuler le legs est un changement. Et parce que le legs est une attribution de propriété qui requiert l'acceptation : le meurtre ne l'empêche donc pas, comme la vente ; et parce qu'il est une donation que le meurtre n'empêche pas, en considération de l'état de vie ; et parce qu'il est une acquisition de propriété : il est valable au profit du meurtrier, comme la renonciation aux droits.
Quant au hadith : « Pas de legs pour le meurtrier », il est nul et réprobé. L'analogie avec l'héritage est invalidée par la mère d'enfant qui tue son maître : elle est affranchie. Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : nous ne connaissons aucune preuve qui l'empêche (1).
(1) « al-Ishraf » (4/431) ; voir aussi « al-Istidhkar » (8/58), « al-Ishraf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf » (5/181), « ad-Dhakhira » (7/28, 29), « al-Hawi al-Kabir » (8/191), « al-Bayan » (8/163), « Rawdat at-Talibin » (4/371, 372), « an-Najm al-Wahhaj » (6/229, 230), « Mughni al-Muhtaj » (4/72), « al-Sharh al-Kabir » (6/478) et « al-Insaf » (7/232, 233).
Les malikites ont dit : le legs de la victime à son meurtrier est valable, à condition qu'il sache que c'est lui qui l'a tué, que le meurtre soit volontaire ou par erreur. Le legs porte, dans l'erreur, sur le bien du testateur et sur la diya prélevée sur la 'aqila du meurtrier : le legs porte donc sur le tiers des 2 ; et dans le volontaire, sur le bien seul, c'est-à-dire sur son tiers, sauf si l'on exécute le meurtrier et que l'héritier de la victime accepte la diya en connaissance de cause.
Si le testateur ne sait pas que le légataire est son meurtrier, le legs est-il exécuté ou annulé ? Deux interprétations. La plus correcte : il n'a rien, et c'est l'avis d'Ibn al-Qasim, car si le testateur avait su que cet homme est son meurtrier, il ne lui aurait pas laissé de legs : il n'est pas d'usage qu'un homme soit bienveillant envers celui qui lui a fait du mal. La deuxième : le legs est exécuté en sa faveur, qu'il ait su ou non, car le legs fut fait après les coups : il ne peut donc être soupçonné de hâte ; et il porte sur le bien et sur la diya de l'erreur seulement.
Quant au cas où il dit : « Donnez à celui qui m'a tué », le legs est valable par accord (1).
(1) « al-Sharh al-Kabir avec la Hachiya d'al-Dusuqi » (6/490, 491), « at-Taj wal-Iklil » (5/439), « Sharh Mukhtasar Khalil » (8/171) et « Tahbir al-Mukhtasar » (5/531, 532).
Les hanafites, les shafi'ites dans l'avis opposé au prépondrant et les hanbalites selon l'école : il est conditionné, pour le légataire, de ne pas être meurtrier du testateur ; s'il tue le testateur, le legs est annulé, en raison de ce qu'a rapporté al-Daraqutni de façon élevée :
Pas de legs pour le meurtrier.
Rapporté par al-Daraqutni (4628)
et parce qu'il a hâté ce qu'Allah avait différé : il est privé du legs comme il est privé de l'héritage, car la privation du meurtrier quant à l'héritage tient à la vive peine des héritiers de partager avec le meurtrier de leur père dans sa succession ; or le légataire partage avec lui ce sens : l'analogie est donc valable, et la ressemblance entre l'analogisé et la source de l'analogie sous tous les aspects n'est pas requise (1).
(1) Rapporté par al-Daraqutni (4628) ; il a dit : Mubashshir ibn 'Ubayd est un rapporteur délaissé qui forge des hadiths ; et rapporté par al-Bayhaqi dans « as-Sunan al-Kubra » (12432) ; il a dit : Mubashshir ibn 'Ubayd al-Himsi en est l'unique rapporteur, et il est réputé forger des hadiths.
Il a été rapporté du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, qu'il a dit :
Rien pour le meurtrier.
Hadith de qualité hasan : rapporté par Malik dans « al-Muwatta' » (1557), Ahmad (17781), Abu Dawud (4564) et al-Bayhaqi dans « as-Sunan al-Kubra » (6368)
Le terme « chose » est indéfini en position de négation : il englobe l'héritage et le legs ensemble. Il apparaît ainsi que le meurtrier est une exception aux généralités du legs ; parce que le legs est la sœur de l'héritage, et il n'y a pas d'héritage pour le meurtrier, et le legs vaut l'héritage ; parce que les héritiers souffrent de l'institution du legs au profit du meurtrier comme ils souffriraient de l'institution du legs au profit de l'un d'entre eux : cela conduit à rompre les liens de parenté, or cela est interdit.
Et parce que le blessé, une fois alité au seuil de la mort, le droit des héritiers s'attache à son bien par considération pour eux, afin que le défunt ne transfère pas sa propriété à d'autres qu'eux par inimitié ou préjudice venant d'eux et qu'ils n'en pâtissent ; mais sa propriété subsiste, par considération pour lui du fait de son besoin de subvenir à ses besoins essentiels ; et la cause d'établissement de leur droit dans la maladie de mort est la cause d'établissement de leur propriété après la mort : la parenté. Il aurait donc dû ne pouvoir disposer à titre gratuit d'aucune part de son bien, sauf qu'il le peut au profit de quiconque n'est ni le meurtrier ni l'héritier, par dérogation à l'analogie : la règle demeure donc, pour ces 2, conforme au principe de l'analogie.
Et parce que tuer sans droit est une atteinte immense, qui appelle la dissuasion par les voies les plus fortes : la privation du legs convient comme dissuasion en plus de la privation de l'héritage, elle s'établit donc (1).
(1) « Bada'i' al-Sana'i' » (7/339), « Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' » (5/19, 20), « al-Hidaya » (4/232), « al-'Inaya » (16/66), « Mukhtasar al-Wiqaya » (2/421), « al-Jawhara an-Nira » (6/378), « al-Ikhtiyar » (5/78, 79), « al-Hawi al-Kabir » (8/191), « al-Bayan » (8/162), « al-Mughni » (6/126), « al-Sharh al-Kabir » (6/578), « al-Insaf » (7/232, 233), « al-Qawa'id » (p. 261), « al-Mubdi' » (6/37), « Kashshaf al-Qina' » (4/434) et « Sharh Muntaha al-Iradat » (4/465).
Et Allah, exalté soit-Il, a dit :
Et Nous y avons prescrit pour eux : vie pour vie
Sourate Al-Ma'ida, 45
Et le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :
Quiconque a un proche tué dispose du meilleur des 2 partis : ou bien le meurtrier est mis à mort, ou bien il obtient une rançon.
Rapporté par al-Bukhari (112) et Muslim (1355)
D'après Abu Shurayh al-Khuza'i, qu'Allah l'agrée, le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :
Quiconque subit une atteinte de sang ou de blessure, la blessure étant la plaie, a le choix entre 3 choses ; s'il en veut une quatrième, empêchez-le : mettre à mort, pardonner ou recevoir la diya. Quiconque fait l'une de ces choses puis y revient, il lui appartient le feu de la Géhenne, y demeurant pour toujours, à jamais.
Hadith faible : rapporté par Abu Dawud (4496), Ibn Majah (2623) et Ahmad (16422)
Et le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :
Quiconque est tué de manière aveugle, par des jets survenus entre eux, avec des pierres, des fouets ou une bastonnade au bâton : c'est une erreur, et sa diya est celle de l'erreur. Quiconque est tué volontairement : c'est talion. Et quiconque s'interpose pour l'empêcher : sur lui la malédiction d'Allah et Sa colère ; on n'acceptera de lui ni compensation ni équivalent.
Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (4536), al-Nasa'i (4790) et Ibn Majah (2635)
(1) Rapporté par al-Bukhari (112) et Muslim (1355).
(2) Hadith faible : rapporté par Abu Dawud (4496), Ibn Majah (2623) et Ahmad (16422).
(3) Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (4536), al-Nasa'i (4790) et Ibn Majah (2635).
La sagesse requiert la légalité du qisas : les natures humaines et les âmes mauvaises inclinent à l'injustice et à l'agression et convoitent d'obtenir plus que la simple riposte initiale, surtout les habitants des campagnes et les gens d'ignorance qui se détournent des voies de la raison et de la justice, comme cela est rapporté de leur coutume à l'époque préislamique.
Si les peines égales dissuasives de l'agression et le qisas sans excès ni défaut n'avaient pas été prescrits, les gens d'ignorance, de fougue et aux âmes orgueilleuses se seraient enhardis à tuer et à assassiner en initiation, et à sous-estimer ce qui leur est infligé en riposte : cela mènerait à l'anéantissement mutuel, et il y a en cela...
D'après al-Hasan, d'après Jabir ibn 'Abdillah, le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :
Je ne gracie pas celui qui tue après avoir perçu la diya.
Hadith faible : rapporté par Abu Dawud (4507) et Ahmad dans son « Musnad » (14954)
Et parce qu'il a tué une personne protégée qui lui était équivalente : le qisas est donc obligatoire contre lui, comme s'il n'avait pas tué.
Section : si l'héritier pardonne au meurtrier de façon absolue, le pardon est valable et aucune sanction ne lui incombe ; c'est en ce sens qu'ont statué al-Shafi'i, Ishaq, Ibn al-Mundhir et Abu Thawr. Malik, al-Layth et al-Awza'i ont dit : il sera frappé et emprisonné un an.
Quant à nous : il n'y avait sur lui qu'un seul droit, et son bénéficiaire l'a fait tomber : rien d'autre ne lui incombe donc, comme si l'on renonçait à la diya contre le meurtrier par erreur (1).
(1) « al-Mughni » (8/279, 280).
Les juristes ont divergé sur ce qu'entraîne le meurtre : est-ce seulement le talion, la diya n'étant due que par accord mutuel ? Ou bien le détenteur du droit sur le meurtre a-t-il le choix entre le talion et la diya ?
Les hanafites, les malikites selon l'école, les shafi'ites dans un avis et l'imam Ahmad dans une narration : l'homicide volontaire entraîne le talion, et la diya n'est due que par le consentement de l'auteur ; et si l'auteur meurt, le qisas tombe pour perte de son objet, et la diya n'est pas due.
Car ce qu'entraîne l'homicide volontaire est le talion en propre : le bien pécuniaire ne s'impose que par transaction avec le consentement du meurtrier. La preuve est la parole d'Allah, exalté soit-Il :
Et Nous y avons prescrit pour eux : vie pour vie
Sourate Al-Ma'ida, 45
Si le bien pécuniaire était dû, ou l'un des 2, il n'y aurait pas « vie pour vie ». La loi de ceux qui nous ont précédés nous lie, sauf preuve d'abrogation ; et tous les hadiths du choix entre qisas et diya sont des récits isolés, par lesquels le Livre n'est pas abrogé.
Et la parole d'Allah, exalté soit-Il :
On vous a prescrit le talion au sujet des tués
Sourate Al-Baqara, 178
or le talion est l'équivalence au sens linguistique, et l'équivalence est entre vie et vie, non entre la vie et le bien. Ou nous dirons : Il a mentionné le qisas et n'a pas mentionné la diya : si le choix ou la diya étaient établis, ce serait par un récit isolé, or cela est un ajout au Livre, et l'ajout est une abrogation, et le Livre n'est pas abrogé par cela.
Le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :
L'homicide volontaire entraîne le talion, sauf si l'héritier de la victime pardonne.
Rapporté par al-Daraqutni (3/94), num. 45
Et dans une formulation :
Quiconque est tué volontairement : c'est talion.
Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (4541), al-Nasa'i (4790) et Ibn Majah (2635)
Il a dit aussi, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui :
La prescription du Livre d'Allah est le talion.
Rapporté par al-Bukhari (2557)
Il a ainsi informé que ce qui figure dans le Livre d'Allah est le qisas à l'exclusion de tout autre. Et parce que le meurtre entraîne le talion dans sa forme volontaire et la diya dans sa forme erronée : de même qu'on ne peut passer de la diya dans l'erreur à autre chose qu'elle que par consentement mutuel, le passage du talion à autre chose que lui ne peut se faire que par consentement mutuel.
Et parce que le meurtre s'obtient tantôt par le talion, tantôt par la défense de sa personne : de même que l'on ne dispose pas, à la place de la mise à mort qu'on subit en se défendant, d'une compensation, de même l'héritier ne dispose pas, à la place du talion, d'un choix substitutif.
Ensuite, si les héritiers transigent pour un bien, cela est permis, peu ou beaucoup, de la même nature que la diya ou d'une autre, immédiat ou différé. S'ils ne transigent pas mais que certains d'entre eux pardonnent, le qisas tombe ; la part de celui qui a pardonné ne se transforme pas en bien, et la part du reste se transforme en bien.
Car lorsque l'exécution du qisas devient impossible du côté de celui à qui appartient le qisas, sa part ne se transforme pas en bien ; et lorsqu'elle devient impossible du côté de celui sur qui porte le qisas, sa part se transforme en bien : ainsi, la part de celui qui a pardonné ne se transforme pas en bien car l'exécution est devenue impossible de son côté, et la part de celui qui n'a pas pardonné se transforme en bien car l'exécution est devenue impossible du côté d'autrui.
Ce bien issu de la transaction est à la charge du meurtrier, selon la parole d'Ibn 'Abbas, qu'Allah les agrée : « La 'aqila ne supporte ni l'homicide volontaire, ni l'esclave, ni la transaction, ni l'aveu » (1). Or c'est ici un homicide volontaire et une transaction : la 'aqila ne la supporte donc pas ; elle est due sur le bien du meurtrier selon ce que les 2 parties ont convenu : différé, anticipé ou fractionné. Le fondement en est la parole d'Allah, exalté soit-Il :
Mais celui à qui son frère aura pardonné en quelque façon doit faire une demande convenable et en assurer le paiement avec bienveillance
Sourate Al-Baqara, 178
il s'agit de la transaction (2).
(1) Hadith de qualité hasan : rapporté par al-Bayhaqi (8/104).
(2) « Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' » (5/171, 174), « Sharh Ma'ani al-Athar » (3/174, 178), « al-Ikhtiyar » (5/29, 30), « al-Istidhkar » (8/48, 49), « al-Ma'una » (2/253, 254), « al-Ishraf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf » (4/94, 95), « Tafsir al-Qurtubi » (2/252), « al-Muhadhdhab » (2/188) et « Sharh al-Zarkashi » (3/29).
Les malikites dans un avis, les shafi'ites selon l'école et les hanbalites selon l'école : l'homicide volontaire entraîne le talion, et il appartient à l'héritier de la victime de pardonner contre la diya, sans requérir le consentement du meurtrier : il peut lui en demander le paiement même sans l'accord de l'auteur, en raison de la parole d'Allah, exalté soit-Il :
On vous a prescrit le talion au sujet des tués : le libre pour le libre, l'esclave pour l'esclave, la femme pour la femme. Mais celui à qui son frère aura pardonné en quelque façon doit faire une demande convenable et en assurer le paiement avec bienveillance
Sourate Al-Baqara, 178
Son sens : celui à qui il a été pardonné du qisas, l'héritier doit se faire payer la diya avec convenance, et le meurtrier doit s'en acquitter avec bienveillance. Il a assigné la demande de paiement à l'héritier et l'acquittement au meurtrier ; puisque le meurtrier est seul à devoir l'acquittement, l'héritier doit être seul dans la demande, sans dépendre d'un consentement.
D'après Abu Shurayh al-Ka'bi, le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :
Vous, gens de Khuza'a, avez tué cet homme de Hudhayl, et j'en paierai la diya. Quiconque a un proche tué après aujourd'hui : sa famille a le choix entre 2 partis : soit mettre à mort, soit percevoir la diya.
Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (4504), at-Tirmidhi (1406) et Ahmad (27204)
Il a ainsi donné à l'héritier le choix entre le talion et la diya : ceci est un texte explicite. Abu Hurayra a rapporté : le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, se leva et dit :
Quiconque a un proche tué dispose du meilleur des 2 partis : ou bien le meurtrier paie, ou bien il est soumis au talion.
Rapporté par al-Bukhari (112) et Muslim (1355)
Et parce que le talion peut tomber par le pardon de l'héritier lorsqu'il est unique, et par le pardon de l'un d'eux lorsqu'ils sont plusieurs ; or il est établi que sa chute par le pardon de l'un d'eux entraîne la diya sans consentement mutuel : de même son obligation par le pardon de tous.
La formulation rigoureuse par analogie : c'est un talion tombé par le pardon : la diya n'y dépend pas d'un consentement mutuel, comme si l'un d'eux pardonnait. Et parce que le meurtre a 2 substituts, le plus sévère étant le talion et le plus léger la diya : puisque l'on dispose du talion, plus sévère, sans consentement mutuel, disposer de la diya, plus légère, sans consentement l'est à plus forte raison.
Et parce que l'homicide volontaire est le plus sévère et l'homicide par erreur le plus léger : puisque l'on dispose de la diya dans le plus léger des 2, la posséder dans le plus sévère l'est à plus forte raison. Et parce que la vie humaine a 2 substituts, le talion et la diya : il n'est pas loisible à l'héritier du sang de s'en tenir à un seul.
Et celui à qui le qisas est dû peut transiger pour plus que la diya. Si l'héritier pardonne le qisas, la diya devient le seul dû, selon les shafi'ites et les hanbalites.
Dès que l'héritier choisit la diya, elle devient le seul dû et le qisas tombe, selon les shafi'ites selon l'école et les hanbalites. Ahmad a dit : s'il perçoit la diya, il a pardonné le sang et ne peut plus réclamer le talion après avoir choisi la diya, car ce qui est tombé ne revient pas ; s'il le tue après avoir choisi la diya, il sera tué pour lui, car c'est un homicide volontaire injuste.
Selon les shafi'ites dans un avis : s'il choisit la diya, le qisas ne tombe pas, et s'il choisit le qisas, son droit à la diya ne tombe pas : son choix subsiste comme auparavant. S'il pardonne de façon absolue, sans lier le pardon au talion ni à la diya, la diya lui revient, car le pardon s'interprète comme portant sur le talion, celui-ci étant ce qui répond à la vengeance, et la vengeance ne s'accomplit que par la mort.
Ou s'il pardonne contre autre chose qu'un bien, par exemple contre du vin ou l'équivalent : la diya lui revient. Ou s'il pardonne le talion en général en disant : « Je pardonne le talion », sans le lier à rien, même si le pardon porte sur sa main, c'est-à-dire de la victime, ou son pied ou l'équivalent : la diya lui revient, car le pardon s'interprète comme portant sur le talion.
Si le détenteur du talion dit à celui contre qui il dispose du talion : « Je pardonne ton infraction », ou « je te pardonne », il est libéré de la diya comme du talion, selon les shafi'ites et les hanbalites selon l'école, car son pardon les englobe tous 2. Il a été dit : s'il visait la diya. Il a été dit : s'il prétend n'avoir visé que le talion, il est cru ; sinon il en est libéré (1).
(1) « al-Hawi al-Kabir » (12/95, 96), « al-Muhadhdhab » (2/188), « Rawdat at-Talibin » (6/259, 261), « an-Najm al-Wahhaj » (8/439, 442), « al-Mughni » (8/284, 285), « al-Kafi » (4/49), « Sharh al-Zarkashi » (3/29), « al-Mubdi' » (8/305), « Kashshaf al-Qina' » (5/640, 641) et « Matalib Uli al-Nuha » (6/61, 62).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord sur le fait que l'héritier du sang dispose de l'une de 2 choses : le qisas ou le pardon, soit contre la diya, soit sans diya.
Ils ont divergé : le passage du qisas au pardon contre perception de la diya est-il un droit obligatoire de l'héritier du sang, sans que celui sur qui porte le qisas ait un choix ? Ou bien la diya ne s'établit-elle que par le consentement des 2 parties, l'héritier et le meurtrier, de sorte que si celui sur qui porte le qisas ne veut pas verser la diya, l'héritier du sang n'a que le qisas absolu ou le pardon ?
Malik a dit : il n'est dû à l'héritier que d'appliquer le qisas ou de pardonner sans diya, sauf si le meurtrier agrée la remise de la diya ; c'est la narration d'Ibn al-Qasim de lui. En ce sens ont statué Abu Hanifa, ath-Thawri, al-Awza'i et un groupe.
Al-Shafi'i, Ahmad, Abu Thawr, Dawud et la plupart des juristes de Médine, compagnons de Malik et autres, ont dit : l'héritier du sang a le choix : s'il veut, il applique le qisas ; s'il veut, il prend la diya, que le meurtrier agrée ou non. Ashhab l'a rapporté de Malik, mais le célèbre de lui est la première narration.
La preuve de Malik dans la narration célèbre est le hadith d'Anas ibn Malik dans l'histoire de Sinn ar-Rabi', selon laquelle le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :
La prescription du Livre d'Allah est le talion.
Rapporté par al-Bukhari (2556)
on en déduit par inférence qu'il ne lui appartient que le qisas. La preuve du second parti est le hadith authentique d'Abu Hurayra : « Quiconque a un proche tué a le meilleur des 2 partis : entre prendre la diya et pardonner. »
Ce sont 2 hadiths dont l'authenticité fait l'accord ; mais le premier est faible dans sa portée quant à ce qu'il n'appartiendrait à l'héritier que le qisas, et le second est explicite sur le choix. La conciliation entre les 2 est possible si l'on renonce à l'inférence en cela : si la conciliation est obligatoire et possible, il faut s'en remettre au second hadith. La majorité tient que la conciliation est obligatoire lorsqu'elle est possible, et qu'elle prime la préférence.
Allah, exalté soit-Il, dit aussi :
Et ne vous tuez pas vous-mêmes
Sourate An-Nisa, 29
Et lorsqu'il est proposé au responsable de rançonner sa vie par un bien, il lui est obligatoire de la rançonner ; son fondement : s'il trouve de la nourriture en période de famine à son juste prix et qu'il détient de quoi l'acheter, il lui est adjugé de l'acheter ; que dire alors de l'achat de sa propre vie ?
Il résulte de cette narration, lorsque la victime a des héritiers mineurs et majeurs, que la mise à mort doit être différée jusqu'à la majorité des mineurs pour qu'ils aient le choix, surtout si les mineurs excluent les majeurs de l'héritage, comme les fils avec les frères.
Le juge a dit : cette question s'est posée à Cordoue du vivant de mon grand-père, qu'Allah lui fasse miséricorde. Les savants de son temps donnèrent des fatwas selon la narration célèbre, à savoir qu'on n'attend pas le mineur ; lui donna une fatwa prescrivant de l'attendre, par analogie, et les savants de son temps le lui reprochèrent vivement pour ce que...