Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Le sariqa : le vol dans le fiqh > Le lieu de garde (hirz) selon les 4 écoles
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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...La Loi n'en a pas donné de spécification : il est donc établi qu'Il a renvoyé cela aux gens de l'usage, car il n'existe aucun moyen de le connaître sinon par leur biais. On s'y réfère donc, comme on se réfère à l'usage pour connaître la prise de possession et la séparation dans la vente, et les cas analogues.
Nous constatons, dans l'usage et la coutume, que les lieux de garde varient selon les biens : c'est donc cela qui est pris en compte dans le jugement de l'amputation (Ahkam al-Quran 4/64 et 65 ; voir al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 236, al-Bayan 12/444, Asna al-Matalib 4/141, Mughni al-Muhtaj 5/468, al-Mughni 9/98).
Les hanafites ont dit : le lieu de garde est de 2 sortes : un lieu gardé par lui-même et un lieu gardé par autre que lui.
Le lieu gardé par lui-même est toute zone préparée pour la conservation des biens, dont l'entrée est interdite sans permission, comme les maisons, les échoppes, les tentes, les abris de toile, les armoires et les coffres.
Le lieu gardé par autre que lui est tout endroit non préparé pour la conservation, où l'on entre sans permission et d'où l'on n'est pas chassé, comme les mosquées et les voies publiques. Son statut est celui du désert s'il n'y a pas de gardien ; s'il y a un gardien, c'est un lieu gardé. C'est pour cela qu'il est appelé « gardé par autre que lui » : son devenir lieu de garde dépend de l'existence d'un autre, à savoir le gardien.
Ce qui est lieu gardé par lui-même ne requiert pas l'existence d'un gardien pour devenir lieu de garde, et s'il en existe un, son existence n'a aucune portée : sa présence et son absence se valent. Chacune de ces 2 sortes de lieux gardés est prise en compte pour elle-même, indépendamment de son détenteur, car le Prophète, que la paix et les prières d'Allah soient sur lui, a rattaché l'amputation à la mise à l'abri dans l'enclos du soir (murah) et dans l'aire de séchage (jarin), sans conditionner à l'existence d'un gardien.
On rapporte de Safwan ibn Umayya :
« Son manteau lui fut dérobé de sous sa tête alors qu'il dormait dans la mosquée du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui. Le voleur fut saisi et amené au Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, qui ordonna de lui couper la main. Safwan dit : "Tu vas lui couper la main ?!" Il répondit : "Pourquoi ne l'as-tu pas abandonné avant de me l'amener ?!" »Hadith authentique, rapporté par l'imam Ahmad dans al-Musnad (27644) et an-Nasa'i (4884)
Il n'a pas été tenu compte du lieu gardé par lui-même : c'est la preuve que chacune des 2 sortes de lieux gardés est prise en compte pour elle-même.
Si l'on vole dans la première sorte, la main est amputée, qu'il y ait ou non un gardien, car la prise depuis le lieu gardé est réalisée. Et peu importe que la porte soit fermée ou qu'il n'y ait pas de porte, du moment que l'endroit est délimité par la construction, car la construction vise la conservation, quel qu'en soit l'état.
Si l'on vole dans la deuxième sorte, la main est amputée si le gardien est proche, dans un endroit d'où il peut assurer la garde et où ce qui est volé est habituellement conservé. Peu importe que le gardien soit éveillé à cet endroit ou endormi, car l'homme vise la conservation dans les 2 cas, et la prise n'est possible que par son fait. Ne vois-tu pas que le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a fait amputer le voleur de Safwan alors que Safwan dormait ?
Et si le propriétaire d'une maison autorise un homme à y entrer et que l'autorisé vole quelque chose de la maison, il n'est pas amputé, même s'il y a un gardien ou que le propriétaire du logement dort sur le bien, car la maison est un lieu gardé par elle-même, non par le gardien, et elle a cessé, par la permission donnée, d'être un lieu gardé : l'existence du gardien n'est donc pas prise en compte. Et parce que, lorsqu'il lui a donné la permission d'entrer, il est devenu au rang des gens de la maison : s'il prend quelque chose, il est un traître. Or on rapporte du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, qu'il a dit :
« Il n'y a pas d'amputation pour le traître. »Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (4391 et 4392), an-Nasa'i (4973 et 4974) et Ahmad (15112)
De même, s'il vole dans l'une des pièces de la maison où il est autorisé à entrer alors qu'elle est fermée, ou dans un coffre qui se trouve dans la maison, ou dans un coffre dans l'une des pièces alors qu'elle est fermée, la pièce faisant partie de la maison où il est autorisé à entrer, il n'est pas amputé, car la maison unique est un lieu gardé unique, et par la permission qui lui a été donnée, elle a cessé d'être un lieu gardé à son égard, et il en va de même de ses pièces.
On rapporte d'Abu Yusuf qu'il a dit, au sujet d'un homme qui se trouvait dans un bain public ou un caravansérail, ses vêtements sous la tête, et auquel un voleur les déroba : il n'y a pas d'amputation pour le voleur, que l'homme dormît ou fût éveillé. En revanche, s'il était dans le désert, son vêtement sous sa tête, la main du voleur est amputée.
Il en est de même de ce qui est rapporté de Muhammad au sujet d'un homme qui a volé un homme alors qu'il était avec lui dans le bain public, ou qui a volé un homme alors qu'il était avec lui sur un bateau, ou de gens descendus dans un caravansérail dont certains ont volé les autres : il n'y a pas d'amputation pour le voleur. Il en est de même de l'échoppe, car le bain public, le caravansérail et l'échoppe sont chacun un lieu gardé par lui-même : lorsque les gens y sont autorisés à entrer, il cesse d'être un lieu gardé, le gardien n'y est plus pris en compte, et il ne devient pas lieu gardé par le gardien. C'est pourquoi ils ont dit : si l'on vole dans le bain public de nuit, la main est amputée, car les gens n'y sont pas autorisés à entrer de nuit.
Quant au désert ou à la mosquée, bien que l'entrée y soit autorisée, ce n'est pas un lieu gardé par lui-même mais par le gardien, et la permission du gardien n'existe pas : le sens du lieu gardé n'y est donc pas annulé (Bada'i' al-Sana'i' 7/73 et 74 ; voir al-Jawhara an-Nayyira 5/384).
Les malikites ont dit : le lieu gardé est tout endroit qui constitue un lieu gardé pour l'équivalent du bien selon l'usage et la coutume, et cela varie selon les habitudes des gens dans la conservation de leurs biens.
En réalité, c'est toute chose telle que le détenteur du bien n'est pas considéré, selon l'usage, comme négligent envers son bien en l'y plaçant.
Le point décisif est l'extraction du nisab hors du lieu de garde : il n'y a pas d'amputation pour celui qui a déplacé le nisab à l'intérieur du lieu de garde d'un endroit à un autre sans l'extraire, ou qui l'a extrait d'un lieu de garde qui n'est pas l'équivalent du sien. La seule condition exigée est l'extraction de la marchandise hors du lieu de garde, même si le voleur n'en sort pas, car la cause est réalisée. Peu importe que le nisab demeure hors du lieu de garde ou périsse par le feu, ou qu'un animal le détruise, ou que ce soit du verre qui se brise, et les cas analogues.
L'entrée du voleur dans le lieu de garde n'est pas exigée : s'il a introduit, par exemple, un bâton et en a tiré un nisab, sa main est amputée.
De même, est amputé celui qui a avalé à l'intérieur du lieu de garde une perle, un dinar ou un analogue de ce qui ne se gâte pas par l'ingestion, lorsqu'il est sorti du lieu de garde, car il est établi qu'il en est sorti avec. Ce n'est pas comme celui qui a mangé de la nourriture à l'intérieur du lieu de garde : dans ce cas, il n'est pas amputé, même s'il en est sorti, mais il en garantit la valeur au propriétaire, comme s'il avait brûlé des effets à l'intérieur du lieu de garde, et il sera réprimé.
De même, est amputé celui qui s'est oint à l'intérieur du lieu de garde d'une substance dont on peut tirer l'équivalent d'un nisab par prélèvement, comme le musc, le beurre et leurs analogues. Le prélèvement vaut le lavage ou l'écumage à la surface de l'eau.
De même, est amputé celui qui a fait signe à une brebis ou à un animal analogue et l'a fait sortir d'un lieu de garde de son équivalent, ou a fait signe à un jeune enfant ou à un non-arabe jusqu'à les avoir fait sortir.
De même, est amputé celui qui a volé le lahd lui-même, qui est le revêtement de la tombe avec lequel on referme l'accès au défunt, car la tombe est un lieu de garde pour ce qu'elle contient.
De même, est amputé celui qui a volé la tente ou volé ce qu'elle contient, que ses occupants y soient ou non, qu'on soit en ville ou en voyage, car la tente de poils est un lieu de garde pour elle-même et pour ce qu'elle contient. Et le mot « tente » n'a pas de portée restrictive : tout endroit que l'homme aménage en logement, y laisse ses effets et s'en va vaquer à ses occupations, par exemple, et dont quelqu'un s'empare par vol, est amputé.
De même, est amputé celui qui a volé dans une échoppe un nisab, ou dans la cour de la tente, ou dans la cour de l'échoppe, ou dans le coffre du changeur qu'il laisse, de nuit ou de jour, construit ou non, sauf s'il le remporte avec lui chaque nuit : dans ce cas, il n'y a pas d'amputation. C'est ce qu'a dit Ibn Qasim.
De même, est amputé celui qui a volé la litière (mahmil) ou ce qui est sur le dos d'une monture, que la monture soit en marche ou arrêtée, de nuit ou de jour.
De même, est amputé celui qui a volé des dattes ou des céréales dans l'aire de séchage (jarin). Selon le sens apparent, même si elle est éloignée des maisons : c'est l'un des 2 avis. Et si l'on a transporté les céréales vers l'aire et qu'un vol a eu lieu en chemin, le voleur est amputé, en raison de celui qui est avec elles.
De même, est amputé celui qui a volé dans une cour ou dans la cour d'une maison dont l'entrée a été interdite. Par « étranger », on entend celui qui n'est pas codomicilié : il est amputé pour ce qu'il a volé dans la cour, que ce soit ou non de ce qui y est habituellement déposé, comme un vêtement. Quant au codomicilié, il n'est amputé que s'il a volé dans la cour de ce qui y est déposé, comme une monture, et rien d'autre.
Quant au vol commis dans une pièce de la maison, celui qui l'a extraite de la pièce vers sa cour est amputé, qu'il soit codomicilié ou étranger, et cela vaut pour la maison en indivision. Quant à la maison d'occupation exclusive, il n'y a pas d'amputation sauf si le voleur est sorti avec le bien hors de la maison entière, qu'il l'ait volé dans l'une de ses pièces ou dans sa cour, et peu importe que ce qu'il a volé dans la cour soit ou non de ce qui y est habituellement déposé.
Quant au vol commis dans un bateau, il y a un détail : s'il a volé en présence du propriétaire du bien, il est amputé, qu'il sorte ou non du bateau, qu'il fasse partie de ceux qui s'y trouvent ou non. S'il a volé en l'absence du propriétaire, alors si le voleur est un étranger, il est amputé s'il est sorti avec le bien ; s'il fait partie des passagers, il n'y a pas d'amputation, même s'il en est sorti avec. Et s'il a volé dans la cabine ou l'analogue, il est amputé même s'il n'en est pas sorti.
Le caravansérail est un lieu de garde pour les choses lourdes, comme les grandes barques et les bêtes de somme chargées et leurs analogues : dès qu'on les déplace de leur place, la main est amputée même sans les extraire, lorsqu'elles y sont vendues ; sinon, il n'y a pas d'amputation tant qu'on ne les a pas extraites. Et il n'y a pas d'amputation si l'on a volé de lui une chose légère.
De même, est amputé celui qui a volé une monture de son emplacement de stationnement où elle fut placée en vue de la vente, qu'elle soit attachée ou non, et que son propriétaire soit avec elle ou non. De même si elle était attachée en permanence dans la ruelle et qu'il l'a volée de son emplacement : c'est son lieu de garde.
De même, est amputé celui qui a volé le bateau lui-même alors qu'il est immobilisé au mouillage ou sur un rivage. On entend par mouillage l'endroit où il a jeté l'ancre dès lors qu'il est apte à l'amarrage, qu'il soit aménagé pour cela ou non, proche d'une localité ou non, proche des zones habitées ou non.
De même, est amputé celui qui a volé une chose en présence de son propriétaire, car il est un lieu de garde pour elle, même dans une terre déserte. De même, est amputé celui qui a volé des céréales des silos où l'on stocke le blé, à condition que le silo soit proche de l'habitation, au point que son propriétaire garde conscience de lui ; s'il est éloigné, il n'y a pas d'amputation, car il n'a en aucune façon mis sa nourriture à l'abri.
De même, est amputé celui qui a volé dans le convoi de chameaux attachés les uns aux autres, qu'il soit en marche ou arrêté. Si le voleur en a détaché un et l'a pris, il est amputé même s'il ne s'en est pas éloigné. Sont analogues au convoi les chameaux ou les bêtes menés au pâturage sans être attachés en file.
Celui qui a retiré la porte de la mosquée de son emplacement, même sans la prendre, est amputé, car il l'a retirée de son lieu de garde.
Celui qui est entré dans le bain public en vue du vol et y a volé est amputé. Mais s'il a été autorisé à y entrer, y est entré et a volé, il n'y a pas d'amputation pour lui. On le sait par les indices circonstanciels. De même, est amputé celui qui a percé le bain public ou en a escaladé le mur, y est descendu et a volé pour une valeur de 3 dirhams, lorsqu'il est saisi hors du bain public. Quant au simple percement, il n'y a pas d'amputation.
De même, est amputé celui qui a pris des vêtements du bain public sans que le gardien l'ait autorisé à retourner les vêtements. Mais s'il a été autorisé à retourner les vêtements et qu'il a pris autre chose que les siens, il n'y a pas d'amputation pour lui, qu'il soit entré en vue du vol ou non, car il est un traître. Et lorsque nous admettons l'amputation, c'est à condition qu'il ne prétende pas s'être trompé ; s'il le prétend, il est cru lorsque sa parole est plausible.
Pour la maison dont l'entrée est autorisée à tout le monde, comme la maison du savant, celle du médecin et leurs analogues, si quelqu'un y a volé un nisab et l'a extrait hors de la maison entière, il est amputé.
Il n'y a pas d'amputation pour celui qui a volé dans un endroit où il est autorisé à entrer, comme la personne qui héberge un invité et le fait entrer dans sa maison, ou qui envoie quelqu'un dans sa maison pour lui rapporter quelque chose de l'une des pièces, et les cas analogues : s'il vole dans un endroit fermé qui lui a été interdit, même s'il sort de la maison entière, il n'y a pas d'amputation, car il est un traître, non un voleur. Tel est l'avis correct de l'école.
Sahnun a dit : il est amputé même s'il n'a pas fait sortir le bien de l'endroit où il lui a été permis d'entrer. Il a été dit aussi : il n'est pas amputé tant qu'il n'est pas sorti avec le bien de la maison entière.
De même, il n'y a pas d'amputation pour celui qui est entré dans le lieu de garde et y a déplacé le nisab d'un endroit à un autre sans l'extraire.
De même, il n'y a pas d'amputation pour celui qui a volé les bijoux et les vêtements portés par l'enfant, car l'enfant n'est un lieu de garde ni pour ce qu'il a avec lui ni pour ce qu'il porte, sauf s'il y a avec l'enfant quelqu'un qui le garde ou s'il se trouve dans un lieu de garde de son équivalent : dans ce cas, celui qui le vole est amputé. L'atteint de folie est au même rang que l'enfant.
De même, il n'y a pas d'amputation pour la personne entrée dans le lieu de garde qui en a pris le nisab et l'a élevé dans ses mains vers une personne située hors du lieu de garde, laquelle a étendu la main vers l'intérieur, a pris le nisab de la main de celle qui est dedans et l'a extrait hors du lieu de garde : l'amputation s'applique plutôt à celle qui est dehors, car il est établi que c'est elle qui, seule, a extrait le nisab du lieu de garde. Mais si elles se sont rejointes au milieu de l'ouverture, toutes 2 sont amputées ; et si la remise a eu lieu hors du lieu de garde, celle qui est dedans est amputée (at-Taj wa-l-Iklil 5/351 et 357 ; voir Sharh Mukhtasar Khalil 8/97 et 100, ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi 6/343 et 351, Tahbir al-Mukhtasar 5/371 et 382).
Les chafiites ont dit : le lieu de garde varie selon les situations et les biens, et la protection du bien et sa conservation reposent sur 2 choses : la première est la surveillance et la vigilance ; la deuxième est la solidité et la fiabilité de l'endroit. Si l'endroit n'a pas de solidité, comme pour un bien placé dans le désert, une mosquée ou une rue, la permanence de la surveillance est exigée. S'il a de la solidité, à quoi s'ajoute la surveillance habituelle, cela suffit, et sa permanence n'est pas exigée. C'est l'usage qui tranche en la matière, et le détail se fait en plusieurs questions.
Première : l'écurie est le lieu de garde des montures, compte tenu de leur valeur et du prix élevé qu'elles atteignent, mais elle n'est pas un lieu de garde pour les vêtements et les numéraires. La galerie couverte qui précède la maison, et sa cour, sont des lieux de garde pour la vaisselle et les vêtements ordinaires, non pour les bijoux et les numéraires, car l'usage est de les conserver dans les magasins. De même, les vêtements de valeur se conservent dans les maisons, dans les chambres des caravansérails et dans les souks bien protégés. Le grenier à paille est un lieu de garde pour la paille, non pour la vaisselle et les tapis. Ce qui est lieu de garde pour une catégorie de biens l'est aussi pour ce qui lui est inférieur, sans l'être pour ce qui lui est supérieur.
Deuxième : si quelqu'un dort dans le désert, une mosquée ou une rue sur son vêtement, ou prend son coffre de voyage pour oreiller, ou s'y appuie, et que le vêtement lui soit dérobé de dessous lui, ou le coffre, ou que le mouchoir soit pris de sa tête, la chaussure de son pied ou la bague de son doigt, l'amputation est obligatoire, car le bien est gardé par sa personne. Mais si sa tête s'est écartée de ce dont elle avait fait son oreiller, ou s'il s'est retourné dans son sommeil à côté du vêtement et l'a délaissé, il n'y a pas d'amputation pour son vol. Et si le voleur a soulevé l'endormi du vêtement puis l'a pris, il n'y a pas d'amputation.
Et s'il a placé ses effets ou son vêtement près de lui, dans le désert ou la mosquée, alors s'il s'endort, lui tourne le dos ou s'en laisse distraire par une occupation, le bien n'est pas gardé. S'il est éveillé et le surveille, et que le voleur profite d'un instant d'inattention et prend le bien, il est amputé selon l'avis correct. Doit-on exiger qu'il n'y ait pas, à cet endroit, la foule des passants ? Deux avis : le premier : non, la surveillance suffit, mais la foule exige une surveillance et une précaution accrues ; le plus correct : oui, la foule l'empêche d'être un lieu gardé. Les 2 avis ont été étendus au boulanger, au drapier et aux autres lorsque la foule se presse à leur échoppe.
L'imam (ach-Chafi'i) a dit : si les effets sont placés dans une rue et qu'un groupe les surveille, le nombre des surveillants entre en concurrence avec le nombre des passants, comme un surveillant dans le désert face à un passant. Il est exigé que le surveillant soit en mesure d'empêcher s'il aperçoit un voleur, soit par lui-même, soit en appelant au secours. S'il est faible, que le voleur n'en fait aucun cas et que l'endroit est éloigné de tout secours, ce n'est pas un lieu de garde : la personne est plutôt à découvert avec son bien. Et il n'y a pas lieu de distinguer selon que le désert est une terre morte ou non.
Sache que le premier pilier pour qu'un endroit soit gardé est la surveillance : la solidité de l'endroit ne suffit pas, à la base, sans surveillance, au point que la maison isolée à l'extrémité de la ville n'est pas un lieu gardé, même extrêmement solide, et de même la forteresse bien construite. Cependant, avec la solidité, on n'a pas besoin de la permanence de la surveillance, contrairement à ce que nous avons mentionné pour le désert.
Et si quelqu'un a introduit sa main dans la poche d'autrui ou dans sa manche et pris le bien, ou a déchiré sa poche, c'est-à-dire l'a fendue, et pris le bien, il est amputé, car le bien est gardé par sa personne. Peu importe qu'il l'ait nouée depuis l'intérieur de la manche ou depuis l'extérieur, ou qu'il ne l'ait pas nouée.
Et s'il a pris le bien d'un mouchoir porté sur une tête : si son porteur l'avait fermement noué, la main est amputée, sinon non.
Troisième : la maison détachée des autres constructions, qu'elle soit dans la campagne, dans les rues ruinées de la ville ou dans un jardin, n'est pas un lieu gardé s'il n'y a personne, que la porte soit ouverte ou fermée. S'il y a son propriétaire ou un autre gardien, on regarde : s'il dort et que la porte est ouverte, ce n'est pas un lieu gardé ; si elle est fermée, il y a 2 avis : le premier : c'est un lieu gardé ; le deuxième : ce n'en est pas un. Si celui qui s'y trouve est éveillé, les effets y sont gardés, que la porte soit ouverte ou fermée ; mais s'il est de ceux dont on ne fait aucun cas et que l'endroit est éloigné du secours, le jugement est celui que nous avons mentionné pour le bien surveillé, à l'identique du cas du faible dans le désert.
Et si la maison est attenante aux maisons de sa famille, on regarde : si la porte est fermée et qu'il y a son propriétaire ou un autre gardien, elle est un lieu gardé pour ce qu'elle contient, la nuit et le jour, que le gardien soit éveillé ou endormi. Si la porte est ouverte et que celui qui s'y trouve dort, elle n'est pas un lieu gardé la nuit assurément, ni le jour selon l'avis le plus correct ; il a été dit : elle est un lieu gardé le jour, en temps de sécurité contre le pillage et autres.
Et si celui qui s'y trouve est éveillé mais n'assure pas pleinement la surveillance, allant et venant dans la maison, et qu'une personne a profité de son inattention et volé, il n'y a pas d'amputation selon l'avis correct explicitement rapporté, en raison de la négligence qu'il y a à délaisser la surveillance porte ouverte. Et s'il poussait la vigilance à l'excès, au point que la garde soit réalisée par son équivalent dans le désert, et que le voleur ait saisi l'occasion, il est amputé sans divergence.
Et si le propriétaire de la maison a ouvert sa porte et autorisé les gens à entrer, comme pour l'achat de sa marchandise, à la manière de celui qui cuit du pain chez lui, il y a 2 avis, car la foule l'occupe. Quant au cas où il n'y a personne, la position de l'école est que si la porte est fermée, c'est un lieu gardé le jour en temps de sécurité, et non en temps de crainte ni la nuit ; si elle est ouverte, ce n'est pas un lieu gardé du tout.
Et si le voleur a prétendu que le propriétaire de la maison dormait, ou qu'il a négligé ce qu'elle contient et délaissé la surveillance, al-Ghazali a dit : l'amputation tombe sur sa simple prétention, comme en matière de prétention de propriété.
L'imam an-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sache que toute cette matière est bâtie sur l'usage dominant en matière de conservation. Sur ce principe, les maîtres de l'école ont dit : les numéraires, les pierreries et les vêtements ne sont gardés que par la fermeture de la porte sur eux. Quant aux effets des parfumeurs, des épiciers et des pharmaciens, s'il les laisse à la porte de l'échoppe et dort dedans ou s'absente, s'il en a rapproché une partie d'une autre et les a attachées par une corde, ou a suspendu sur elles un filet, ou a placé 2 planches en travers de la porte de l'échoppe, croisées, cela suffit comme garde le jour, car les voisins et les passants les voient. S'il les a laissées dispersées et n'a rien fait de ce que nous avons mentionné, elles ne sont pas gardées. Quant à la nuit, elles ne sont gardées que par un gardien... (Rawdat at-Talibin 6/553 et 556 ; voir al-Bayan 12/444 et 448, an-Najm al-Wahhaj 9/162 et 173, Mughni al-Muhtaj 5/468 et 473, Nihayat al-Muhtaj 7/517 et 525).
La position des hanbalites est proche de celle des chafiites. Ils ont dit : le lieu de garde varie selon les biens, les pays, l'équité ou l'injustice du souverain, sa force ou sa faiblesse, car le voleur se dissimule plus facilement dans la grande ville, du fait de l'étendue de ses quartiers, que dans la petite. De même pour le souverain : s'il est équitable et applique les peines fixes, les voleurs se raréfient et l'on n'a pas besoin d'une protection accrue ; s'il est injuste, s'associe à ceux qui se réfugient auprès de lui et les défend, leur audace grandit et les détenteurs de biens ont besoin d'une vigilance accrue. Il en est de même selon sa force ou sa faiblesse.
Le lieu de garde des numéraires, des pierreries et des étoffes, ce sont les maisons et les boutiques des zones habitées, derrière les portes et les serrures solides. Le coffre dans le souk est un lieu gardé s'il y a un gardien, car tel est l'usage ; s'il n'y a pas de gardien, le coffre n'est pas un lieu gardé. Si les portes ne sont pas fermées et qu'il n'y a pas de gardien, ce n'est pas un lieu gardé. Et si, dans la maison aux portes ouvertes, il y a des armoires fermées, les armoires sont un lieu gardé pour les biens qu'elles contiennent, et ce qui est hors des armoires n'est pas gardé lorsque les portes de la maison sont ouvertes.
Quant aux maisons situées dans les jardins, les rues et le désert, s'il n'y a personne, ce n'est pas un lieu gardé, qu'elles soient fermées ou ouvertes. S'il y a leurs occupants ou un gardien attentif, c'est un lieu gardé, fermée ou ouverte. Si un dormeur s'y trouve et qu'elle est fermée, c'est un lieu gardé ; si elle n'est pas fermée, ce n'est pas un lieu gardé, sauf si le gardien est éveillé.
De même pour une tente, une kharkah (tente de feutre) et leurs analogues, comme la tente de poils de chèvre : s'il y a quelqu'un, même endormi, elle est gardée avec ce qu'elle contient, car c'est ainsi qu'on la garde habituellement ; s'il n'y a personne, mais qu'il y a un gardien à ses côtés, elle est gardée aussi ; s'il n'y a ni gardien à ses côtés ni personne dedans, il n'y a pas d'amputation pour son voleur, car elle n'est pas gardée selon l'usage.
Et si quelqu'un porte un vêtement, ou en fait son oreiller sous sa tête, endormi ou éveillé, ou s'en fait une couche ou s'y appuie, en tout endroit, en ville ou en pleine nature, c'est un lieu gardé, car le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a fait amputer le voleur du manteau de Safwan pris dans la mosquée alors que celui-ci en avait fait son oreiller. Ou s'il dormait sur le dos de sa monture sans en descendre, ou que sa chaussure était à son pied, c'est un lieu gardé, car c'est ainsi que le bien est gardé. Si l'endormi a roulé loin du vêtement, la garde disparaît : il n'y a alors pas d'amputation pour le voleur.
Et si le vêtement ou un autre effet est devant lui, comme les étoffes du drapier, la marchandise du vendeur et le pain du boulanger, tant qu'il le voit et le regarde, c'est un lieu gardé, car tel est l'usage. S'il dort ou s'absente de l'endroit d'où il le voyait, ce n'est pas gardé. Et si le drapier ou l'analogue a mis les effets dans des sacs et les a marqués, c'est-à-dire serrés, par un fil ou l'analogue, comme une corde ou une lanière, et qu'il y a un gardien qui les voit, ils sont gardés, conformément à l'usage ; s'il n'y a alors pas de gardien qui les voit, ils ne sont pas gardés.
Le lieu de garde des bateaux sur la berge est leur amarrage, car l'usage courant le veut. Le lieu de garde des légumes, des légumes secs, des mets préparés avec leurs marmites et de la poterie, c'est d'en serrer une partie à l'autre par une corde ou autre, lorsqu'il y a un gardien au souk, car l'usage a cours de les garder ainsi.
Le lieu de garde des troupeaux parqués, au singulier subra, qui est l'enclos des brebis, et leur garde au pâturage repose sur le berger et sa vue sur eux lorsque le berger les voit le plus souvent, car l'usage est de les garder ainsi. La bête dont le berger s'est endormi ou qu'il a cessé de voir est sortie du lieu de garde : il n'y a pas d'amputation pour son voleur.
Le lieu de garde des vêtements dans le bain public repose sur un gardien, et le gardien garantit ce qui est perdu par sa négligence, même si le propriétaire des effets ne le lui a pas expressément demandé, conformément à l'usage.
Celui qui a volé du fruit d'un arbre, ou des régimes de palmier non mûrs, avant leur mise à l'abri dans le lieu de garde, comme la prise sur les sommités des palmiers et des arbres du jardin, n'est pas amputé, même s'il y a un mur et un gardien, et il garantit le double de sa valeur, en raison du hadith de Rafi ibn Khadij selon lequel le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a dit :
« Il n'y a pas d'amputation pour les fruits, ni pour les régimes de palmier non mûrs. »Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (4388), at-Tirmidhi (1449), an-Nasa'i (4960), Ibn Majah (2593) et Ahmad (3/463)
Et en raison du hadith d'Amr ibn Shu'ayb, d'après son père, d'après son grand-père :
« Un homme de la tribu de Muzayna vint auprès du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et dit : "Ô Messager d'Allah, que penses-tu du bétail parqué dans la montagne ?" Il dit : "Restitution de la bête et de son équivalent, plus le châtiment exemplaire. Il n'y a pas d'amputation pour aucune bête, si ce n'est celle que l'enclos du soir a mise à l'abri et qui atteint le prix d'un bouclier : pour elle, la main est amputée ; celle qui n'atteint pas le prix d'un bouclier, sa garantie est le double de sa valeur et des coups de châtiment exemplaire." Il dit : "Ô Messager d'Allah, que penses-tu du fruit encore suspendu à l'arbre ?" Il dit : "Restitution du fruit et de son équivalent avec, plus le châtiment exemplaire. Il n'y a pas d'amputation pour le fruit suspendu, si ce n'est celui que l'aire de séchage a mis à l'abri. Ce qui est pris de l'aire et atteint le prix d'un bouclier entraîne l'amputation ; ce qui n'atteint pas le prix d'un bouclier, sa garantie est le double de sa valeur et des coups de châtiment exemplaire." »Hadith bon (hasan), rapporté par Abu Dawud (1710), at-Tirmidhi (1289), an-Nasa'i (4959), Ibn Majah (2596) et Ahmad (6683)
Et parce que les fruits sont, d'habitude, à la portée de la main : il a donc été admis que leur valeur soit aggravée contre leur voleur, à titre de dissuasion et de rebut, contrairement aux autres biens.
Et celui qui a volé un nisab après sa mise à l'abri dans le lieu de garde, comme l'aire de séchage et l'analogue, ou qui a volé un nisab de fruits sur un arbre dans un jardin gardé, est amputé, en raison du hadith précédent. De même, la bête volée au pâturage sans être gardée se garantit par le double de sa valeur, sans amputation, comme les fruits et les régimes de palmier.
Tout le reste, c'est-à-dire autre que les fruits, les régimes de palmier et la bête, se garantit par sa valeur une seule fois s'il a une valeur estimable, ou par son équivalent s'il est fongible, car le doublement, en cela, est contraire au raisonnement juridique et repose sur le texte : on ne dépasse donc pas le domaine du texte.
Et si l'invité a volé dans le bien de son hébergeant, de l'endroit où celui-ci l'a installé ou d'un endroit non gardé vis-à-vis de lui, il n'est pas amputé, faute d'avoir violé le lieu de garde. Et si l'invité a volé dans un endroit gardé vis-à-vis de lui, alors si l'hébergeant lui avait refusé la subsistance d'hospitalité qui lui était due et qu'il a volé à hauteur de celle-ci, il n'est pas amputé, car il a pris ce qui lui était dû : il est semblable à l'épouse et au proche parent lorsqu'ils prennent ce qui leur est dû. Et si l'hébergeant ne lui avait pas refusé la subsistance qui lui est due, il est amputé s'il a volé un nisab, car l'invité n'a alors aucun doute sur le bien de l'hébergeant (al-Mughni 9/98 et 102 ; voir al-Insaf 10/270 et 275, Kashshaf al-Qina' 6/172 et 178, Sharh Muntaha al-Iradat 6/243 et 250, Manar as-Sabil 3/339).
Les juristes ont divergé sur le statut de celui qui vole les biens d'un waqf : sa main sera-t-elle amputée ou non ?
Les hanafites estiment que celui qui vole les biens d'un waqf n'est pas amputé, car si le waqf est destiné au public, son bien est comme le trésor public, et s'il est destiné à un groupe déterminé, c'est en raison de l'absence de véritable propriétaire ; et peu importe que le voleur en fasse partie ou non.
Il a été dit : il est amputé à la demande de l'administrateur du waqf. Son fondement, comme le dit Ibn Abidin, qu'Allah lui fasse miséricorde, est que le waqf demeure, par jugement, la propriété du fondateur selon l'imam (Abu Hanifa), et cela concerne le capital du waqf.
Quant au revenu, ils ont explicitement statué qu'il appartient aux ayants droit. Il faut cependant dire : si le voleur a un droit sur le revenu, il n'est pas amputé pour l'avoir volé, que le waqf soit destiné au public ou à un groupe déterminé, en raison de l'établissement de l'indivision. Il en est de même du waqf de la mosquée lorsque le voleur y exerce une fonction, contrairement au vol de ses nattes et de ses lampes, car son droit porte sur le revenu, non sur les nattes (Hashiyat Ibn Abidin 4/94 ; voir al-Bahr ar-Raiq 5/60).
Les chafiites estiment que si le waqf est destiné aux gens ou à une finalité générale et qu'une personne en vole, elle n'est pas amputée, même dhimmi, car elle fait partie des gens, et parce que le waqf suit les intérêts des musulmans.
Et si le waqf est destiné à une finalité particulière, comme les pauvres et les miséreux, et qu'un pauvre ou un miséreux a volé de son revenu, il n'est pas amputé, car il fait partie des ayants droit du waqf. De même s'il avait un doute de droit, comme le père de l'ayant droit ou son fils qui vole. Si un riche en a volé, il est amputé selon l'avis le plus correct, car il ne fait pas partie des ayants droit du waqf, et de même pour quiconque ne relève ni du droit ni d'un doute de droit.
Selon l'avis opposé au plus correct, il n'est pas amputé s'il vole sans relever des ayants droit du waqf, car si le waqf appartient à Allah le Très-Haut, il est comme les biens de libre usage, et s'il appartient à l'ayant droit ou au fondateur, c'est en raison de la faiblesse de la propriété (al-Bayan 12/472 ; voir an-Najm al-Wahhaj 9/161 et 162, Mughni al-Muhtaj 5/467 et 468).
Les hanbalites ont dit : s'il a volé du waqf ou de son revenu alors qu'il fait partie des ayants droit, par exemple s'il est miséreux et a volé du waqf des miséreux, ou d'un groupe déterminé sur lequel repose un waqf, il n'y a pas d'amputation pour lui, car il est un codétenteur ; s'il fait partie d'un autre groupe, il est amputé, car il n'a aucun droit sur lui.
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si l'on objecte : vous avez dit « pas d'amputation pour le vol du trésor public », sans distinguer riche et pauvre, pourquoi distinguez-vous ici ? Nous répondons : parce que le riche a un droit sur le trésor public, et c'est pourquoi Omar, qu'Allah l'agrée, a dit : « Il n'est personne qui n'ait un droit sur ce bien », contrairement au waqf des miséreux, sur lequel le riche n'a aucun droit (al-Mughni 9/117 et 118).
Quant aux malikites, je n'ai pas trouvé de position explicite de leur part, bien que le sens de leurs propos soit que le voleur soit amputé.
Les juristes ont divergé sur le statut de celui qui vole dans le trésor public : sera-t-il amputé ou non ?
Les malikites et les chafiites, dans un avis qui est aussi celui d'Ibn al-Mundhir, estiment que celui qui vole dans le trésor public un bien atteignant le nisab est amputé, que ce soit de manière organisée ou non. On lit dans al-Mudawwana : (Je demandai) : Que penses-tu de celui qui vole dans le trésor public, sera-t-il amputé ? (Il répondit) : Malik m'a dit : oui, il sera amputé. (Je demandai) : Que penses-tu de celui qui vole dans un butin alors qu'il fait partie des ayants droit de ce butin ? (Il répondit) : Malik m'a dit : il sera amputé. (Je demandai) : Pourquoi Malik a-t-il prononcé l'amputation alors qu'il y a une part pour lui ? (Il répondit) : Malik m'a dit : quelle est donc sa part en cela ? (al-Mudawwana al-Kubra 16/295 ; voir at-Taj wa-l-Iklil 5/350, Sharh Mukhtasar Khalil 8/96, ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi 6/341, Tahbir al-Mukhtasar 5/370, al-Bayan 12/470 et 471, Mughni al-Muhtaj 5/466).
La majorité des juristes, hanafites et chafiites selon la position retenue de leur école, selon un détail propre à ces derniers, et hanbalites, estime qu'il n'y a pas d'amputation pour celui qui vole dans le trésor public s'il est musulman, car c'est un bien appartenant à l'ensemble des musulmans et il en fait partie, en raison de ce qui est rapporté d'Ibn Abbas, qu'Allah les agrée, lui et son père :
« Un esclave parmi les esclaves du cinquième vola dans le cinquième. L'affaire fut portée devant le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, qui ne lui coupa pas la main et dit : "Les biens d'Allah : une partie a dérobé l'autre." »Hadith faible, rapporté par Ibn Majah (2590)
Et en raison de ce qui est rapporté d'Ali, qu'Allah l'agrée : on lui amena un homme qui avait volé un casque du cinquième, et il ne vit pas d'amputation à appliquer contre lui, disant : « Il y a une part pour lui dans ce cinquième. » Waki a rapporté, d'après al-Masudi, d'après al-Qasim, qu'un homme vola dans le trésor public : Sa'd écrivit à Omar à ce sujet, et Omar lui écrivit : pas d'amputation contre lui, car il y a une part pour lui. Aucun des compagnons ne les a contredits sur ces 2 jugements : c'était donc un consensus (rapporté par Ibn Abi Shayba dans son Musannaf 29156).
De plus, puisque son droit sur ce bien est égal à celui du reste des musulmans, il est comme le voleur d'un bien qu'il détient en commun avec autrui : il n'est pas amputé. Et parce que les droits sur le trésor public sont généraux, le voleur y est inclus, et l'amputation tombe donc pour lui.
Les chafiites et les hanbalites ont explicitement statué que le dhimmi qui vole un bien du trésor public des musulmans est amputé, car il n'a aucun droit sur lui (Ahkam al-Quran 4/77 ; voir al-Ikhtiyar 4/131, al-Jawhara an-Nayyira 5/395, al-Lubab 2/328, al-Hawi al-Kabir 13/350, al-Muhadhdhab 2/281, al-Bayan 12/470 et 471, an-Najm al-Wahhaj 9/160, Mughni al-Muhtaj 5/466, al-Mughni 9/117, al-Mubdi' 9/134, Kashshaf al-Qina' 6/180, Sharh Muntaha al-Iradat 6/251).
Les chafiites apportent toutefois un détail au vol dans le trésor public. Ils ont dit : celui qui vole les biens du trésor public, s'ils ont été individualisés au profit d'un groupe, comme les proches parents et les miséreux, et qu'il en fait partie, ou qu'il en est l'ascendant ou le descendant, il n'y a pas d'amputation. Et s'ils ont été individualisés au profit d'un groupe dont il ne fait pas partie, il est amputé sans divergence, car il n'a aucun doute là-dessus.
Et s'ils n'ont pas été individualisés au profit d'un groupe, en ce qu'il aurait volé de ce qui ne leur a pas été individualisé, l'avis le plus correct est que s'il a un droit sur le bien volé, comme les biens des intérêts généraux, au regard d'un musulman pauvre assurément, ou riche selon l'avis le plus correct, et comme l'aumône alors qu'il est pauvre, ou endetté pour réconcilier, ou combattant, il n'y a pas d'amputation dans les 2 questions. Pour la première, c'est parce qu'il a un droit, même s'il est riche, comme il a été dit, car ces biens peuvent être dépensés à l'entretien des mosquées, des ribats et des ponts, dont profitent le riche et le pauvre parmi les musulmans, car cela leur est propre, contrairement au dhimmi, qui est amputé pour cela, sans égard à la dépense que l'imam ferait en sa faveur en cas de besoin, car l'imam ne dépense pour lui que par nécessité et à condition d'un remboursement, comme il dépense pour celui qui est dans la nécessité à condition d'un remboursement. Son profit tiré des ponts et des ribats est purement accessoire, du fait qu'il réside en terre d'islam, et non parce qu'il aurait un droit propre sur eux.
Pour la deuxième, c'est en raison de son droit, contrairement au riche, qui est amputé faute de droit, sauf s'il est combattant ou endetté pour réconcilier : dans ce cas, il n'est pas amputé.
Et s'il n'a aucun droit sur le bien, il est amputé, par absence de doute. Selon l'avis opposé au plus correct, il y a 2 avis : le premier : il n'est pas amputé en toute circonstance, qu'il soit riche ou pauvre, et qu'il ait volé le bien de l'aumône ou celui des intérêts généraux, car il est destiné au besoin : le pauvre reçoit de lui sa subsistance, et le riche en reçoit ce qui lui incombe en raison d'une caution qu'il porte. Le deuxième : il est amputé en toute circonstance, comme pour les autres biens.
Celui qui n'est pas amputé pour vol des biens du trésor public : son ascendant, son descendant ou son esclave n'est pas non plus amputé pour l'en avoir volé. Et par trésor public, on exclut le cas où l'ayant droit de l'aumône légale vole le bien de celui sur qui elle était obligatoire : si le bien volé est d'une autre nature que celle sur laquelle elle était obligatoire, sa main est amputée,