Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > L'ijara (la location) > Les désaccords entre bailleur et locataire
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Ce chapitre traite de la divergence entre le bailleur et le locataire. Le contrat de louage (ijara) ressemble aux autres contrats : les deux contractants peuvent s'accorder sur le louage et diverger sur autre chose, comme le loyer, ou le dommage, ou la façon, ou autre chose, comme cela va être exposé, avec l'aide d'Allah.
Si le louage a lieu de manière valide et que le bailleur et le locataire divergent sur le montant du loyer avant l'accomplissement des avantages, le bailleur disant mille et le locataire deux mille, ou le bailleur disant deux mille et le locataire mille, sans qu'aucun des deux ait de preuve : ils prêtent serment réciproquement (tahalaf), selon les hanafites, les chaféites et les hanbalites.
La raison en est que le louage est une variété de la vente : les deux parties prêtent donc serment lorsqu'elles divergent ; et si l'échange de serments s'est établi dans une catégorie par le hadith, il s'établit dans toutes les catégories par l'effet du consensus, car nul ne peut trancher entre elles.
Le serment prêté avant l'accomplissement de l'avantage est en outre conforme aux principes fondateurs (usul) : le serment, selon les fondements de la Loi, incombe à celui qui nie, et chacun des deux est ici en position de négation sous un aspect et en position de revendication sous un autre. Le bailleur, en effet, revendique du locataire un supplément de loyer, ce que le locataire nie ; et le locataire revendique du bailleur l'obligation de lui verser le loyer qu'il avance, ce que le bailleur nie. Chacun d'eux est donc en position de négation sous un aspect, et le serment incombe à celui qui nie selon les fondements de la Loi. C'est pourquoi l'échange de serments a lieu, avant la prise de possession, dans la vente d'un corps déterminé, et il a lieu ici avant la prise de possession, puisque les deux parties ont divergé avant l'accomplissement de l'avantage.
Si les deux parties prêtent serment avant l'écoulement d'une quelconque partie du délai ou du travail, le louage est résilié et chacune reprend son bien ; et celle des deux qui se rétracte se voit opposer la prétention de son associée. La rétractation est, en effet, soit une concession, soit une reconnaissance ; or la contrepartie comme ce qui lui est substitué admettent toutes deux la concession et la reconnaissance.
De même, s'ils divergent après l'écoulement d'une période de travail ou d'habitation, ils prêtent serment réciproquement selon les chaféites et les hanbalites. Lorsque le contrat est alors résilié après l'écoulement du délai ou d'une partie de celui-ci, le loyer convenu tombe et le loyer d'équivalence (ujrat al-mithl) devient dû, comme si les deux parties avaient divergé sur le prix après la perte de la chose vendue. Que le loyer d'équivalence soit inférieur ou supérieur à ce que le bailleur a revendiqué : il représente, en effet, la valeur d'une chose perdue.
Les hanafites ont dit : si la divergence survient alors que le locataire a déjà tiré une partie de l'avantage, en habitant une partie du délai la maison louée, ou en parcourant une partie de la distance sur la monture louée, la parole, pour le passé, appartient au locataire, avec son serment ; ils prêtent serment réciproquement, et le louage est résilié pour le reste.
Le contrat portant sur des avantages peut, en effet, être conclu instant après instant, au fur et à mesure que ceux-ci surviennent : chaque portion de l'avantage fait l'objet d'un contrat à son début, et ce qui reste du délai ou de la distance se trouve seul sous le coup du contrat, de sorte que les deux parties prêtent serment à son sujet. Il en va autrement de la perte partielle de la chose vendue, pour laquelle Abou Hanifa ne retient pas l'échange de serments : la vente, en effet, porte sur une totalité unique, à savoir le corps existant tel quel, et aucune partie de la chose vendue ne fait l'objet d'un contrat séparé à son début, c'est la totalité qui est contractée par un contrat unique. Lorsque la résiliation devient impossible à proportion de la partie perdue, elle tombe pour le reste.
Si la divergence survient après l'écoulement du temps du louage, ou après que la distance pour laquelle il a loué a été parcourue, ils ne prêtent pas serment réciproquement : la parole appartient au locataire quant au montant de la contrepartie, avec son serment, et aucun serment ne pèse sur le bailleur. L'échange de serments, en effet, entraîne la résiliation, et des avantages éteints ne peuvent supporter la résiliation du contrat, de sorte que l'échange de serments ne s'établit pas.
Tel est, de manière manifeste, le fondement de l'avis d'Abou Hanifa et d'Abou Youssouf : de même que l'existence de la chose vendue conditionne, au chapitre de la vente, le jeu de l'échange de serments, au point qu'il ne s'établit pas sur une chose vendue perdue, de même les avantages sont ici éteints, donc aucun échange de serments. Mouhammad exige cependant une distinction entre la chose vendue perdue et les avantages éteints.
La raison de sa distinction est que les avantages ne tirent pas leur valeur d'eux-mêmes selon notre fondement : ils ne sont valorisés que par le contrat. Lorsque le louage est résilié par l'échange de serments, les avantages demeurent consommés sans contrat : ils ne sont plus valorisés, et l'échange de serments ne s'établit donc pas. Il en va autrement des corps, qui ont une valeur en eux-mêmes : lorsque la vente est résiliée par l'échange de serments, la chose demeure valable par elle-même entre les mains de l'acheteur, et sa valeur lui devient due. Si la parole est donnée au locataire, c'est qu'il est le débiteur : chaque fois que le différend porte sur une dette, la parole appartient au débiteur.
Celui des deux qui produit une preuve testimoniale (bayyina), c'est selon elle que le jugement est rendu, à l'unanimité : la prétention ne saurait, en effet, s'opposer à la preuve.
S'ils produisent tous deux une preuve, trois avis ont été rapportés.
al-Shirazi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'avis du sursis n'est pas recevable, car les contrats ne sont pas suspendus ; et l'avis du partage n'est pas recevable non plus, car les deux parties se disputent un contrat unique, et un contrat ne peut être partagé.
Abu al-Abbas a, pour sa part, avancé un autre avis : si la divergence porte sur la durée ou sur le montant du loyer, le jugement est rendu d'après la preuve qui implique l'augmentation, comme si une preuve attestait qu'un tel doit mille à un autre, et une autre preuve qu'il lui en doit deux mille. Cet avis est erroné : le témoignage du mille, en effet, ne nie pas l'augmentation due, si bien qu'il n'y a entre lui et la seconde preuve aucune contradiction ; tandis qu'ici l'une des deux preuves nie ce que l'autre atteste, car dès que le contrat est conclu sur l'une des deux contreparties, il n'est plus permis de le conclure sur l'autre : les deux preuves sont donc contradictoires (al-Muhadhab 2/314).
Lorsque le contrat est résilié après l'écoulement du délai ou d'une partie de celui-ci, le loyer convenu tombe et devient dû le loyer d'équivalence, ou le loyer au prorata si une partie s'est écoulée ; que le loyer d'équivalence soit inférieur ou supérieur à ce que le bailleur a revendiqué, car il représente la valeur d'une chose perdue.
Les hanafites ont dit : s'ils produisent tous deux une preuve, la preuve du bailleur est préférable, car elle établit le supplément de loyer comme un droit à son profit (Bada'i' al-Sana'i' 4/218-219 ; voir aussi Majma' al-Anhar 3/365-366 ; al-Hawi al-Kabir 7/471-472 ; al-Muhadhab 1/409-410 et 2/314 ; al-Bayan 7400 ; Rawdat al-Talibin 4/64 ; al-Ashbah wa-l-Naza'ir 363 ; Asna al-Matalib 4/413-414 ; al-Mughni 5/325 ; al-Kafi 2/331 ; al-Furu' 4/338 ; Mughni al-Muhtaj 5/114 ; al-Insaf 6/80 ; Kashshaf al-Qina' 3/274 et 4/48 ; Matalib Uli al-Nuha 3/135).
Les malikites ont dit : la parole appartient à l'ouvrier loué (al-ajir) quant au montant du salaire s'il apporte la vraisemblance avec son serment, que son maître en apporte ou non. Si le maître est seul à en apporter, la parole lui appartient avec son serment ; s'il n'en apporte pas, il prête serment, et l'ouvrier reçoit le salaire d'équivalence.
Cela revient au cas où les deux se rétracteraient tous deux et où le jugement serait rendu en faveur de celui qui a juré contre celui qui s'est rétracté. Cela vaut lorsque l'ouvrage est entre les mains de l'artisan ; si son maître en a la possession, ou si l'artisan ne travaille que dans la maison de son maître sans pouvoir en sortir l'ouvrage, ou s'il s'agit d'une construction, la parole sur le montant du salaire appartient au maître, si l'artisan n'est pas seul à apporter la vraisemblance ; sinon, elle appartient à l'artisan (al-Sharh al-Kabir avec Hachiyat al-Dasuqi 5/421 ; Hachiyat al-Sawi sur al-Sharh al-Saghir 9/92-93 ; al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 2/305).
Il est dit dans al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa : la parole, dans le cas où les deux parties divergent sur le montant du loyer après l'expiration du terme de la location pour le locataire, est conditionnée par la vraisemblance, car celle-ci est prise en considération après la perte de tous les avantages ou d'une partie d'entre eux ; elle est conditionnée par le fait qu'il prête serment, et qu'il n'ait pas déjà payé une partie.
Si le locataire n'apporte pas de vraisemblance, mais que le bailleur seul en apporte, et que le locataire se rétracte devant le serment ; ou s'il a versé dix, par exemple, et prétend, après l'expiration du terme, que la location ne porte que sur cinq, les cinq autres constituant un prêt ou un dépôt : la parole appartient au bailleur, qui affirme que la totalité est loyer, avec son serment s'il apporte la vraisemblance ; s'il n'en apporte pas, il prête serment, et le loyer d'équivalence devient dû (al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 2/289-290, avec adaptation).
Mayyara al-Fasi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : lorsqu'ils divergent sur le montant de la location, le bailleur avançant dix et le locataire huit, trois cas se présentent.
al-Lakhmi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans sa Tabsira : s'ils conviennent que la location porte sur une chose déterminée et divergent sur son montant, l'habitant disant cinquante et l'autre cent, alors, s'ils divergent avant l'habitation, ils prêtent serment réciproquement et le contrat est résilié ; s'ils divergent après l'écoulement d'une année, la parole appartient à l'habitant, avec son serment, s'il apporte ce qui y ressemble ; s'ils divergent après l'écoulement de six mois, la parole appartient à l'habitant, avec son serment pour le passé, et ils prêtent serment réciproquement et le contrat est résilié pour le reste, à condition qu'il n'ait pas payé.
Il est dit dans al-Muttiyya : s'il a habité six mois, et que le bailleur, ayant reçu cinquante, dit : il me reste cinquante du loyer de l'année ; et que le locataire dit : les cinquante qui ont été versés couvrent l'année entière, alors ils prêtent serment réciproquement, les cinquante versés sont répartis sur l'année, et il doit, pour la période habitée, vingt-cinq sur la base de sa reconnaissance. On considère ensuite : si la maison supporte le partage et qu'aucun préjudice n'est causé au locataire en habitant la moitié, il l'habite pour les vingt-cinq restants, car le bailleur reconnaît ne pas lui avoir livré le reste de l'habitation ; si cela lui cause préjudice, le reste du délai est résilié.
Au passage : le nazim a énoncé sans restriction, dans son propos « et après l'expiration du terme, la parole au locataire », une règle qui est en réalité conditionnée par l'apport de la vraisemblance, comme cela a été présenté dans les propos d'al-Lakhmi (Sharh Mayyara 4/160-161 ; Tabsirat al-Lakhmi 11/5074).
Si le bailleur propriétaire et le locataire divergent sur la durée, le bailleur disant : je te l'ai louée une année pour mille ; et le locataire disant : tu me l'as plutôt louée deux années pour deux mille, les jurisconsultes ont divergé : la parole appartient-elle au propriétaire bailleur, au locataire, ou prêtent-ils serment réciproquement ?
Les hanafites ont dit : s'ils divergent avant que le locataire n'use de la chose louée, sur la durée, le bailleur revendiquant par exemple : tu as loué pour un mois, et le locataire revendiquant : j'ai loué pour deux mois ; ou sur la distance, le bailleur revendiquant avoir loué sa monture pour Damas et le locataire revendiquant l'avoir louée pour Homs : la revendication de celui des deux qui produit une preuve est acceptée. Si tous deux produisent une preuve, le jugement est rendu d'après la preuve du locataire ; s'ils sont dans l'incapacité d'établir, ils jurent ensemble, en faisant prêter serment au bailleur en premier, et celui qui se rétracte est lié par sa rétractation. Si tous deux jurent, le juge résilie le louage.
Si le bailleur et le locataire divergent après l'expiration de la durée du louage, c'est-à-dire après l'accomplissement de tout l'avantage, ou la capacité du locataire d'en jouir entièrement, aucun échange de serments n'a lieu sur le loyer : l'échange de serments, en effet, a été institué pour la résiliation du contrat, et après l'accomplissement de l'avantage, la résiliation du contrat n'est plus concevable, le contrat tenant lieu de l'existence de la chose vendue. La parole avec le serment appartient alors au locataire, car c'est lui qui nie ici le supplément de loyer. Quant à une divergence portant sur la durée, aucun échange de serments n'a lieu non plus, mais la parole avec le serment appartient au bailleur (Bada'i' al-Sana'i' 4/219 ; Majma' al-Anhar 3/365-366 ; Durrar al-Hukkam 4/507-508 ; al-Hindiyya 4/478).
Les malikites ont dit : si le bailleur et le locataire divergent sur la durée, l'un de deux cas se présente. Le premier : le bailleur a encaissé le loyer, c'est-à-dire l'a reçu : la parole lui appartient avec son serment, que le locataire ait habité ou non. Le deuxième : il ne l'a pas encaissé, et deux sous-cas se présentent, car leur divergence survient soit après l'habitation, c'est-à-dire après le début de celle-ci : les deux parties prêtent alors serment réciproquement, la location est résiliée pour le reste du délai, et le locataire paie le loyer de la période habitée sur la base de ce sur quoi il a juré ; il en va de même si les deux se rétractent. Si l'un des deux jure et que l'autre se rétracte, la parole appartient à celui qui a juré.
Soit leur divergence survient avant l'habitation, le dossier restant celui d'un locataire qui n'a pas versé le loyer : la location est alors résiliée s'ils se rétractent tous deux ou s'ils jurent ; si l'un des deux jure et que l'autre se rétracte, la parole appartient à celui des deux qui a juré.
Le nazim y a fait allusion dans ses vers : « Et s'ils divergent avant l'habitation, la résiliation, qu'ils se rétractent ou qu'ils jurent ; et la parole en cela est celle du jureur. »
Il est dit dans al-Muttiyya : s'ils divergent sur la durée de la location, que le bailleur ait encaissé ou non : s'il a encaissé, il est cru sur parole, avec son serment, que le locataire ait habité ou non ; s'il n'a pas encaissé, l'un de deux cas se présente : soit ils sont encore au contrat, avant que le locataire n'habite, et ils prêtent alors serment réciproquement ; s'ils jurent ou se rétractent, la location est résiliée entre eux, et si l'un se rétracte et que l'autre jure, la parole appartient à celui qui a juré ; soit c'est après une demi-année d'habitation : ils prêtent serment réciproquement, le contrat est résilié pour le reste du délai, et le locataire doit pour la période habitée sur la base de sa reconnaissance, si les mois sont équivalents en valeur.
Il est dit dans al-Nawadir d'al-Wadiha : les deux parties sont tenues, pour le versement du loyer, à la coutume des gens. S'ils divergent sur la durée : si le bailleur a encaissé, il est cru sur parole avec son serment, que le locataire ait habité ou non ; s'il n'a pas encaissé, et que les parties sont encore au contrat, avant l'habitation, elles prêtent serment réciproquement, et la location est résiliée si elles jurent ou se rétractent ; si toutes deux se rétractent, la parole appartient à celle qui a juré ; si elles divergent après qu'il a habité une année ou une partie de celle-ci, elles prêtent serment réciproquement, le reste du délai est résilié, et il doit pour la période habitée sur la base de sa reconnaissance.
Mayyara (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : un éclairage est à tirer de leur propos, dans le cas où il a habité une partie du délai et doit un loyer sur la base de sa reconnaissance, ce que le nazim indique par ses mots « puis il paie ce qui lui est dû pour lequel il a juré ». L'hypothèse, par exemple, est qu'il ait loué et versé quarante dirhams, ce qui ne fait pas l'objet de contestation, la contestation portant sur la durée : le bailleur dit que les quarante sont pour quatre mois, à dix dirhams par mois, et le locataire que les quarante sont pour cinq mois, à huit dirhams par mois. Tel est le scénario du nazim, dans lequel s'opère la distinction selon que le locataire a versé le loyer ou non.
Lorsqu'ils prêtent serment réciproquement et résilient le contrat, le locataire paie pour la période habitée à raison de huit dirhams par mois : la divergence porte donc sur la durée de la location, mais elle entraîne une divergence sur son montant. C'est pourquoi ils ont dit : il lui est dû à raison de ce qu'il a reconnu et sur quoi il a juré, à savoir huit par mois, et non selon la revendication du bailleur, qui est de dix par mois. Si l'hypothèse était que les deux parties conviennent que chaque mois vaut tel montant, et qu'elles divergent sur la question de savoir s'il a loué pour cinq ou pour quatre mois, et qu'il ait habité deux mois par exemple, elles diraient : il lui est dû, pour les deux mois, ce sur quoi elles sont entrées et se sont accordées, et elles ne diraient pas « à raison de ce qu'il a reconnu ». Et Allah sait mieux (Sharh Mayyara 4/159, 161).
Les chaféites ont dit : si les deux parties au louage divergent sur la durée, elles prêtent serment réciproquement ; lorsqu'elles le font, le contrat est résilié, et le locataire doit le loyer d'équivalence pour ce dont il a joui (Rawdat al-Talibin 4/64). Les hanbalites, de leur côté, estiment que la parole appartient au propriétaire, car c'est lui qui nie le supplément : sa parole prévaut donc sur ce qu'il a nié (al-Mughni 5/325 ; al-Sharh al-Kabir 6/136 ; Kashshaf al-Qina' 4/48 ; Matalib Uli al-Nuha 3/650).
Si le bailleur et le locataire divergent à la fois sur le loyer et sur la durée, le bailleur revendiquant par exemple avoir loué cette maison pour un mois contre deux cents dirhams, et le locataire l'avoir louée pour une durée de deux mois contre deux cents dirhams, ou contre cent dirhams, les savants ont divergé sur ce point.
Les hanafites ont dit : si les deux parties divergent ensemble sur le loyer et sur la durée, la preuve du bailleur l'emporte sur l'augmentation du loyer, et la preuve du locataire sur l'augmentation de la durée. Ainsi, si le bailleur revendique : je t'ai loué ma boutique-ci pour une année contre vingt dinars, et que le locataire revendique : tu me l'as louée deux années contre quinze dinars, et que tous deux établissent une preuve de leur revendication, le jugement est rendu que le loyer de la boutique en question est de vingt dinars pour deux années.
Si tous deux sont dans l'incapacité d'établir une preuve, l'échange de serments a lieu entre eux, en faisant jurer en premier celui qui a fait sa revendication en premier ; et si tous deux ont revendiqué au même moment, il appartient au juge de commencer par celui des deux qu'il veut, ou de désigner par tirage au sort celui par qui l'on commence.
Mais si la divergence survient après l'écoulement de la durée du louage, c'est-à-dire après l'accomplissement de l'avantage complet, la parole appartient au locataire, et aucun échange de serments n'a lieu. Si les deux parties divergent, de la manière précédente, après l'écoulement d'une partie de la durée du louage, ou après que le locataire a parcouru une partie de la route, l'échange de serments a lieu ; si tous deux jurent, le louage est résilié pour la durée restante, tandis que pour la durée écoulée, la parole appartient au locataire (Durrar al-Hukkam 1/609, 4/481, 507-508).
Les malikites ont dit : s'il a loué et versé quarante dirhams, le bailleur disant : les quarante sont pour quatre mois, à dix dirhams par mois, et le locataire disant : les quarante sont pour cinq mois, à huit dirhams par mois, l'un de deux cas se présente : que le bailleur ait encaissé le loyer, c'est-à-dire l'ait reçu, et la parole lui appartient avec son serment, que le locataire ait habité ou non ; ou qu'il ne l'ait pas encaissé, et deux sous-cas se présentent, car leur divergence survient soit après l'habitation, c'est-à-dire après le début de celle-ci : les deux parties prêtent alors serment réciproquement, la location est résiliée pour le reste du délai, et le locataire paie le loyer de la période habitée sur la base de ce sur quoi il a juré ; il en va de même si les deux se rétractent. Si l'un des deux jure et que l'autre se rétracte, la parole appartient à celui qui a juré. Soit leur divergence survient avant l'habitation, le dossier restant celui d'un locataire qui n'a pas versé le loyer : la location est alors résiliée s'ils se rétractent tous deux ou s'ils jurent ; si l'un jure et que l'autre se rétracte, la parole appartient à celui des deux qui a juré. Et lorsqu'ils prêtent serment réciproquement et résilient le contrat, le locataire paie pour la période habitée à raison de huit dirhams par mois.
Mayyara (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la divergence porte sur la durée de la location, mais elle entraîne une divergence sur le montant du loyer ; c'est pourquoi ils ont dit : il lui est dû à raison de ce qu'il a reconnu et sur quoi il a juré, à savoir huit par mois, et non selon la revendication du bailleur, qui est de dix par mois. Si l'hypothèse était que les deux parties conviennent que chaque mois vaut tel montant, et qu'elles divergent sur la question de savoir s'il a loué pour cinq ou pour quatre mois, et qu'il ait habité deux mois par exemple, elles diraient : il lui est dû, pour les deux mois, ce sur quoi elles sont entrées et se sont accordées ; et elles ne diraient pas « à raison de ce qu'il a reconnu ». Et Allah sait mieux (Sharh Mayyara 4/159, 161).
Les hanbalites ont dit : si le bailleur et le locataire divergent, le bailleur disant : je te l'ai louée une année contre un dinar, et le locataire répliquant : tu me l'as plutôt louée deux années contre un dinar, ils divergent ici à la fois sur le montant de la contrepartie et sur la durée : ils prêtent donc serment réciproquement, car il n'y a pas eu d'accord entre eux sur une durée contre une contrepartie, de sorte que la situation devient celle d'une divergence sur le montant du loyer alors que la durée est convenue.
Si le propriétaire dit : je te l'ai louée une année contre un dinar, et que l'habitant réplique : tu me l'as plutôt louée en garde contre un dinar, Ahmad a dit : la parole appartient au propriétaire de la maison, sauf si l'habitant possède une preuve ; car l'habitation de la maison a bien été obtenue de l'habitant, et l'accomplissement de son avantage a bien eu lieu, et elle demeure la propriété de son détenteur : la parole sur son bien lui appartient. Le fondement est toutefois que l'habitant n'a pas loué en garde : la parole appartient donc à celui qui le nie (al-Mughni 5/325 ; al-Sharh al-Kabir 6/136 ; Kashshaf al-Qina' 4/48 ; Matalib Uli al-Nuha 3/650-651).
Les chaféites ont dit : si les deux parties au louage divergent sur l'importance de l'avantage ou sur le montant du loyer sans qu'il y ait de preuve, elles prêtent serment réciproquement, car il s'agit d'un contrat d'échange qui ressemble à la vente ; lorsqu'elles prêtent serment, le contrat est résilié, et le locataire doit le loyer d'équivalence pour ce dont il a joui (al-Muhadhab 1/409 ; Rawdat al-Talibin 4/64 ; al-Bayan 7/400).
Si le bailleur et le locataire divergent au sujet de la restitution de la chose louée, le locataire revendiquant l'avoir restituée et le bailleur le niant en disant : tu ne l'as pas restituée, les savants ont divergé sur la parole de qui l'emporte : accepte-t-on la parole du bailleur, celle du locataire, ou opère-t-on dans la chose louée une distinction entre ce qui peut disparaître de sa vue et ce qui ne le peut pas ?
Abou Youssouf et Mouhammad, les deux compagnons de l'école hanafite, ainsi que les hanbalites selon le madhhab, ont soutenu que la parole appartient au bailleur, à savoir qu'elle ne lui a pas été restituée ; car le locataire a pris possession de la chose pour son propre avantage : sa parole au sujet de la restitution n'est donc pas acceptée, à l'image de l'emprunteur, sauf avec une preuve de la restitution (Bada'i' al-Sana'i' 4/211 ; al-Jawhara al-Nira 3/341-342 ; Durrar al-Hukkam 1/598 ; al-Mughni 4/259 ; al-Sharh al-Kabir 4/432).
Telle est également la position des chaféites au sujet de la restitution de la chose louée, à ceci près qu'ils divergent concernant l'ouvrier loué ordinaire (al-ajir al-mushtarak). Ils ont dit : s'ils divergent sur la restitution, le locataire la revendiquant et le bailleur la niant, la parole appartient au bailleur, à savoir qu'elle ne lui a pas été restituée ; car le locataire a pris possession de la chose pour son avantage : sa parole au sujet de la restitution n'est pas acceptée, à l'image de l'emprunteur.
Si l'ouvrier loué ordinaire et celui qui l'a loué divergent sur la restitution de la chose sur laquelle il a été loué pour travailler, l'ouvrier revendiquant l'avoir restituée et l'autre le niant : si nous soutenons que l'ouvrier garantit la chose par sa prise de possession, sa parole au sujet de la restitution n'est pas acceptée, car il est garant, et la parole du garant n'est pas acceptée au sujet de la restitution, à l'image de l'emprunteur et de l'usurpateur. Si nous soutenons qu'il ne garantit pas la chose par sa prise de possession, sa parole au sujet de la restitution est-elle acceptée ? Deux avis ont été donnés, comme pour le mandataire rémunéré (al-Muhadhab 1/409-410 ; al-Bayan 7/400).
L'imam Abou Hanifa, ainsi que les hanbalites selon un avis, ont soutenu que la parole appartient au locataire, car il est digne de confiance (amin), et la parole appartient au dépositaire de confiance, avec son serment. Ainsi, si quelqu'un réclame au tailleur le vêtement qu'il lui a confié pour le coudre, et que le tailleur revendique le lui avoir rendu, sa parole est crue, selon Abou Hanifa, sans preuve ; tandis que, selon les deux compagnons, sa parole n'est pas crue sans preuve.
al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'ouvrier est spécifique (khass), ce qui se trouve entre ses mains constitue, selon eux tous, un dépôt de confiance, au point que si la chose périt entre ses mains sans son fait, il ne la garantit pas. Selon le fondement d'Abou Hanifa, c'est qu'aucun ouvrage n'est issu de lui qui puisse constituer une cause d'obligation de garantie, la prise de possession ayant eu lieu avec le consentement du propriétaire. Selon le fondement des deux compagnons, c'est que l'obligation de garantie pesant sur l'ouvrier loué ordinaire s'est établie par istihsan, par protection des biens des gens, et qu'il n'y a pas besoin de cela pour l'ouvrier spécifique : le plus souvent, en effet, il se présente lui-même et ne prend pas possession du bien, si bien que la trahison n'est pas possible. Et Allah sait mieux (Bada'i' al-Sana'i' 4/211 ; al-Jawhara al-Nira 3/341-342 ; Durrar al-Hukkam 1/598 ; al-Mughni 4/259 ; al-Sharh al-Kabir 4/432).
Quant aux malikites, ils ont distingué entre ce qui peut disparaître de sa vue, auquel cas la parole du locataire au sujet de la restitution n'est pas acceptée, et ce qui ne le peut pas, auquel cas sa parole au sujet de la restitution est acceptée, sauf s'il a reçu la chose avec une preuve établie à des fins d'attestation ; sinon, sa revendication n'est acceptée ni pour la restitution ni pour la perte. Cette distinction est un istihsan, et elle signifie que le soupçon s'attache à ce qui peut disparaître de sa vue, et non à ce qui ne le peut pas.
Abd al-Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'artisan est cru sur parole au sujet de la restitution, car il est digne de confiance, sauf s'il a reçu la chose avec une preuve : la restitution sans preuve allant alors contre l'usage, c'est le propriétaire qui est cru sur parole (al-Tawdih 7/235 ; al-Dhakhira 5/454 ; Hachiyat al-Sawi sur al-Sharh al-Saghir 9/93 ; Bidayat al-Mujtahid 2/209).
Si le bailleur et le locataire divergent au sujet d'une atteinte portée à la chose louée, les chaféites et les hanbalites ont soutenu que la parole appartient au locataire, car il est digne de confiance, à l'image du dépositaire ; et parce que le fondement est l'innocence à l'égard de la garantie et l'absence d'agression.
Les chaféites ont dit : si la chose périt et que l'ouvrier loué revendique qu'elle a péri après le travail et qu'il a droit au salaire, tandis que celui qui l'a loué nie, la parole appartient à ce dernier ; car le fondement est l'absence de travail et l'absence de contrepartie (al-Muhadhab 1/409 ; al-Bayan 7/400 ; Asna al-Matalib 2/425 ; al-Mughni 5/326 ; al-Sharh al-Kabir 6/137 ; Mughni al-Muhtaj 5/114).
Les jurisconsultes ont divergé sur le cas où le tailleur et le propriétaire du vêtement divergent, le propriétaire disant : je t'ai ordonné de le tailler en qaba' (manteau), et le tailleur disant : tu m'as ordonné de le tailler en qamis (chemise). La parole appartient-elle au tailleur ou au propriétaire du vêtement ?
Les hanafites ont dit : la parole appartient au propriétaire du vêtement, avec son serment ; car l'autorisation découle du côté du détenteur du vêtement, et la parole sur la description de l'autorisation lui appartient. C'est pourquoi, si le différend portait sur le principe même de l'autorisation de tailler, le détenteur du vêtement disant : je n'ai pas autorisé la taille, sa parole prévaudrait ; de même s'il disait : je n'ai pas autorisé la taille en qamis. Le tailleur garantit la valeur du vêtement ; et si le propriétaire du vêtement le veut, il prend le vêtement et reçoit le salaire d'équivalence, sans dépasser le montant convenu (Bada'i' al-Sana'i' 4/219 ; al-Hidaya 3/249 ; al-'Inaya 12/457 ; al-Hindiyya 4/96).
Les malikites et les hanbalites ont soutenu que la parole appartient au tailleur, c'est-à-dire à l'artisan.
Quant aux malikites, Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit (chapitre du jugement sur ce qui est donné aux ouvriers) : Malik a été interrogé au sujet de quelqu'un qui a remis à un teinturier un vêtement à teindre, et qui l'a teint, le détenteur du vêtement disant : je ne t'ai pas ordonné cette teinture, et le teinturier répliquant : c'est toi plutôt qui me l'as ordonnée. Le teinturier est cru sur parole ; il en va de même du tailleur, et de même encore de l'orfèvre ; et ils prêtent serment à ce sujet, sauf s'ils se livrent à un travail inhabituel en lequel ils n'ont pas coutume d'oeuvrer : leur parole n'est alors pas admise ; que le détenteur du vêtement prête serment, et s'il refuse de jurer, le teinturier jure.
Abou Omar (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants ont divergé sur cette question et sur ses semblables : les uns ont dit, à l'instar de Malik, que la parole appartient aux ouvriers ; d'autres que la parole appartient au propriétaire du vêtement. Le fondement en ceci est de connaître le demandeur et le défendeur : la parole appartient, en toutes circonstances, au défendeur, si le demandeur n'a pas de preuve.
Celui qui fait du propriétaire du vêtement le demandeur justifie ainsi : il a reconnu avoir autorisé le teinturier à teindre le vêtement, puis il revendique que celui-ci n'a pas exécuté ce qu'il lui a ordonné ; de même le tailleur, dont le propriétaire du vêtement a reconnu l'autorisation de tailler, puis revendique ensuite qu'il ne l'a pas taillé de la taille ordonnée, de sorte que le travail de l'ouvrier serait annulé. Celui qui fait prévaloir la parole du propriétaire du vêtement l'appuie sur ceci : le teinturier a introduit dans le vêtement d'autrui ce que son détenteur ne lui avait pas accordé, et il n'a pas de preuve : il devient demandeur, tandis que le propriétaire du vêtement devient celui qui nie sa revendication ; la parole lui appartient donc, d'après leur consensus selon lequel, si les deux s'accordent sur le fait qu'il l'a loué pour un travail, puis que l'ouvrier revendique l'avoir exécuté et que le détenteur du bien dit : il ne l'a pas exécuté, la parole appartient au détenteur de l'ouvrage (al-Istidhkar 7/214).
al-Chafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans Kitab Ikhtilaf Ibn Abi Layla wa Abi Hanifa : s'ils divergent au sujet d'un vêtement, le détenteur disant : je t'ai ordonné de le tailler en qamis, et l'autre répliquant : plutôt en qaba', Ibn Abi Layla a dit : la parole appartient au tailleur, car les deux se sont accordés sur la taille. Abou Hanifa a dit : la parole appartient au propriétaire du vêtement, car les deux se sont bien rencontrés, puisqu'il lui a ordonné de tailler et qu'il n'a pas exécuté son ouvrage, comme si on l'avait loué pour transporter une chose et qu'il revendiquait : je l'ai transportée ; cela n'a lieu qu'avec la reconnaissance de son détenteur.
al-Chafi'i a dit : ceci est l'avis le plus vraisemblable des deux, et tous deux sont recevables. al-Muzani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il en est comme al-Chafi'i l'a dit ; aucun désaccord, à leur connaissance, sur le fait que quiconque introduit une modification dans ce qu'il ne possède pas est saisi pour sa modification, et que la revendication ne lui profite pas : le tailleur a reconnu que le vêtement appartient à son détenteur, il a introduit une modification et il revendique, et cette reconnaissance compte contre lui : s'il établit sa revendication par une preuve, sinon son associé prête serment et il garantit ce qu'il a introduit dans son vêtement.
Abou Omar a dit : lorsque l'affaire du demandeur est ambiguë au regard du défendeur, il faut considérer celui-ci : prend-il ou repousse-t-il ? réclame-t-il un droit sur autrui ou le nie-t-il ? Le réclamant est toujours demandeur, et celui qui repousse en niant est défendeur. Appuie-toi sur ce fondement et tu seras dans le vrai, si Allah le veut (al-Istidhkar 7/214).
Les hanbalites ont dit : si le tailleur dit au propriétaire du vêtement : tu m'as autorisé à le façonner en qaba', et que le propriétaire réplique : je t'ai plutôt autorisé à le façonner en qamis, la parole appartient au tailleur ; ou si le tailleur dit : tu m'as autorisé à façonner un qamis de femme, et que le propriétaire réplique : je t'ai plutôt autorisé à façonner un qamis d'homme, la parole appartient au tailleur, avec son serment ; car l'ouvrier et celui qui l'a loué se sont accordés sur l'autorisation et ont divergé sur sa description : la parole appartient donc à celui qui a été autorisé, à l'image du mudarib qui dirait : tu m'as autorisé à vendre aux femmes ; et parce que les deux se sont accordés sur le fait que la taille relève du tailleur, et que l'apparent est qu'il a fait ce qui lui appartenait, leur divergence portant sur l'engagement de la responsabilité à son encontre, dont le fondement est l'absence.
Le tailleur a droit au salaire d'équivalence, car son acte autorisé est établi ; il n'a pas droit au montant convenu, car celui-ci ne s'établit pas par sa seule revendication. Il en va de même du teinturier et de semblables, comme l'orfèvre et autres ouvriers loués : si le teinturier et le détenteur du vêtement divergent sur la couleur de la teinture, celui-ci disant : tu m'as autorisé à la teindre en noir, et le détenteur répliquant : je t'ai plutôt autorisé à la teindre en rouge, la parole du teinturier est acceptée, et il a droit au salaire d'équivalence (al-Mughni 5/63 ; al-Sharh al-Kabir 6/131 ; Mughni al-Muhtaj 5/113 ; al-Insaf 6/79 ; Kashshaf al-Qina' 4/46 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/71).
Quant aux chaféites, la question comporte chez eux un détail considérable, exposé par al-'Imrani le chaféite : si un vêtement est remis à un tailleur qui le taille en qaba', le détenteur du vêtement disant : je t'ai ordonné de le tailler en qamis, et le tailleur répliquant : tu m'as plutôt ordonné de le tailler en qaba', al-Chafi'i l'a mentionnée dans Ikhtilaf al-'Iraqiyyin, et al-Muzani l'a transmise en disant : deux avis s'y rapportent. Le premier : la parole appartient au tailleur, qui est l'avis d'Ibn Abi Layla. Le second : la parole appartient au propriétaire du vêtement, qui est l'avis d'Abou Hanifa. al-Chafi'i a dit : ceci est le plus vraisemblable, et tous deux sont recevables ; car le tailleur revendique le salaire et nie la responsabilité, tandis que le propriétaire du vêtement revendique la responsabilité et nie le salaire. Je n'en accepte aucun des deux, et je les ramène au fondement de la Sounna : ils prêtent serment réciproquement.
Il est dit dans al-Imla' : si un vêtement est remis à un teinturier qui le teint en noir, le détenteur du vêtement disant : je t'ai ordonné de le teindre en rouge, et le teinturier répliquant : tu m'as plutôt ordonné de le teindre en noir, les deux parties prêtent serment réciproquement, et le teinturier doit l'indemnité (arsh) du préjudice. Nos compagnons ont divergé sur la question selon trois voies. La première : la plupart d'entre eux ont dit qu'elle relève de deux avis : celui de la parole du tailleur, et celui de la parole du propriétaire du vêtement. La deuxième voie : certains ont dit qu'elle comporte trois avis : la parole du tailleur ; la parole du propriétaire du vêtement ; ou l'échange de serments réciproques. La troisième voie : le cheikh Abou Hamid (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ce qui ressemble le plus au madhhab est qu'elle relève d'un avis unique, à savoir que les deux parties prêtent serment réciproquement ; car al-Chafi'i a mentionné les deux avis dans Ikhtilaf al-'Iraqiyyin et les a critiqués, et lorsqu'il a mentionné l'échange de serments, il ne l'a pas critiqué.
Si nous disons que la parole appartient au tailleur, la justification en est qu'il détient la taille par leur accord, et que l'apparent est qu'il n'a fait que ce qui lui appartenait : comment pourrait-il alors jurer ? Ibn al-Sabagh (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il jure par Allah : tu ne m'as pas autorisé à le tailler en qamis, et tu m'as bel et bien autorisé à le tailler en qaba'. Le cheikh Abou Hamid a dit : il jure que le propriétaire du vêtement l'a autorisé à le tailler en qaba'. S'il jure, aucune responsabilité ne lui incombe, car il a établi par son serment qu'il était autorisé dans ce qu'il a fait.
A-t-il droit à un salaire ? Deux avis ont été donnés. Le premier : il n'y a pas droit, car il anéantit par son serment la responsabilité revendiquée contre lui, et il n'est pas permis qu'il établisse par son serment un droit en sa faveur. Le second : il y a droit, car nous avons jugé d'après son serment qu'il était autorisé à tailler, et il a donc droit au salaire. Si nous disons cela, à quel salaire a-t-il droit ? Le cheikh Abou Ishaq (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : deux avis. Le premier : le salaire qu'il revendique comme montant convenu dans le contrat, car nous avons accepté sa parole selon laquelle le propriétaire du vêtement l'a autorisé, et il lui devient donc dû ce qu'exige l'autorisation. Le second : il n'a pas droit au montant convenu, mais au salaire d'équivalence ; car si nous acceptons sa parole, rien ne garantit qu'il ne revendique pas mille, alors que le salaire d'équivalence est d'un dirham.
Le cheikh Abou Hamid, al-Mahamili et Ibn al-Sabagh ont mentionné qu'il a droit au montant convenu, d'un seul avis. Le cheikh Abou Hamid a dit : je n'ai vu aucun de nos compagnons dire qu'il a droit au montant convenu, bien que le raisonnement analogique l'exige. Je dis : ce que le madhhab exige est que le cheikh Abou Hamid, et ceux qui disent qu'il a droit au salaire d'équivalence et non au montant convenu, aient visé le cas où ce qu'il revendique du montant convenu dépasse le salaire d'équivalence ; mais si ce qu'il revendique du montant convenu est inférieur au salaire d'équivalence, il y a droit, d'un seul avis, si nous disons qu'il a droit au salaire ; car on ne peut être redevable envers lui de plus que ce qu'il revendique.
Si nous disons que la parole appartient au propriétaire du vêtement (il est dit dans al-Ta'liq que c'est l'avis le plus juste), sa justification est sa parole : la preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie ; or le tailleur revendique du propriétaire du vêtement l'autorisation ; et s'ils avaient divergé sur le principe même de l'autorisation, la parole aurait appartenu au propriétaire du vêtement ; il en va de même lorsqu'ils divergent sur sa description.
Ibn al-Sabagh a dit : à mon avis, il lui suffit de jurer qu'il ne l'a pas autorisé à le tailler en qaba', sans avoir besoin d'établir son autorisation pour le qamis ; lorsqu'il jure, la responsabilité incombe au tailleur, car il a établi par son serment que le tailleur n'était pas autorisé à le tailler, et la taille sans autorisation entraîne la responsabilité. Deux avis ont été donnés sur le montant de la responsabilité. Le premier : lui incombe la différence entre la valeur du vêtement intact et sa valeur taillé en qaba', car il a commis une agression en le taillant en qaba', et l'indemnité de la taille lui incombe donc. Le second : lui incombe la différence entre sa valeur taillé en qamis et sa valeur taillé en qaba', car la taille en qamis était autorisée.
L'ouvrier a-t-il droit à un salaire ? Deux avis. Le premier : Abou Ali ibn Abi Hourayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il a droit au salaire de la taille accomplie du qaba' vers le qamis, car elle était autorisée. Le second, textuellement rapporté : il n'a rien, car il ne l'a pas taillé en vue du qamis : il est en situation d'agression dès le début de la taille.
Si nous disons que les deux parties prêtent serment réciproquement, ce qui est le choix du cheikh Abou Ishaq, la justification en est que chacun des deux est à la fois demandeur et défendeur : le tailleur revendique le salaire et le propriétaire du vêtement le nie ; et le propriétaire du vêtement revendique l'indemnité de la taille et le tailleur la nie ; ils prêtent donc serment réciproquement, à l'image de deux négociateurs divergeant sur le prix.
Dès lors, si l'un des deux jure et que l'autre se rétracte, le jugement est comme si nous disions que la parole appartient à celui qui a juré, et il jure ; et s'ils jurent tous deux, le tailleur n'a pas droit au salaire, car l'échange de serments entraîne l'annulation du contrat, et la couture sans contrat ne donne droit à aucun salaire. L'indemnité de la taille incombe-t-elle au tailleur ? Deux avis. Le premier : rien ne lui incombe, car chacun des deux a nié par son serment ce qui était revendiqué contre lui. Le second : elle lui incombe, car l'échange de serments entraîne l'annulation du contrat, et la taille sans contrat entraîne la garantie.
En conséquence, concernant le montant de l'indemnité, les deux premiers avis s'appliquent. Dans tout cas où nous accordons un salaire au tailleur, celui-ci ne réclame pas les fils : s'ils proviennent du vêtement, ils appartiennent à son propriétaire ; s'ils appartiennent au tailleur, ils suivent la couture pour laquelle il a pris le salaire.
Et dans tout cas où nous disons qu'aucun salaire ne lui est dû : si le vêtement est cousu avec des fils du propriétaire du vêtement, ou provenant du vêtement, le propriétaire reprend son vêtement cousu, et le tailleur n'a pas le droit de découdre ; car il a travaillé sur le bien d'autrui un ouvrage sans objet déterminé qui lui revienne, de sorte qu'il n'a pas le droit de le retirer, à l'image de celui qui déplace le bien d'autrui d'un angle à un autre : il n'a pas le droit de le ramener, sinon avec le consentement du propriétaire. Si les fils appartiennent au tailleur, il a le droit de reprendre ses fils, car ils constituent son bien ; et si le propriétaire du vêtement lui en offre la valeur, le tailleur n'est pas contraint de l'accepter : il s'agit du bien du tailleur, dont la restitution ne détruit rien de ce qu'il détient d'inviolable, si bien que la prise d'une contrepartie ne lui est pas imposée.
Si le propriétaire du vêtement dit : j'attache mon fil au bout de ton fil, si bien que lorsque je tirerai mon fil, celui-ci prendra la place du tien, le tailleur n'est pas tenu de l'en rendre capable ; il s'agit d'un bénéfice tiré de son bien, et de surcroît l'accès à son fil serait retardé jusqu'à ce que l'autre fil se fixe à sa place : il n'y est donc pas contraint (al-Bayan fi madhhab al-Imam al-Shafi'i 7/400, 404 ; al-Hawi al-Kabir 7/436 ; al-Muhadhab 1/410 ; al-Sharh al-Kabir 5/261).
Si le détenteur de la maison et le locataire divergent au sujet de l'expiration du délai, les malikites ont affirmé explicitement que la parole appartient au locataire habitant.
Il est dit dans al-Mudawwana al-Kubra : s'ils divergent au sujet de l'expiration de la durée du louage, le détenteur de la maison ou du moulin disant : je t'ai loué pour une année, et l'année s'est écoulée, et le loueur répliquant : tu m'as plutôt loué pour une année, et je n'ai habité ni moulu que depuis deux mois, et la maison s'est effondrée à présent, la parole appartient au loueur ; car celui-ci nie avoir habité davantage que deux mois. Ibn al-Qasim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ainsi Malik m'a-t-il répondu au sujet de la durée : la parole appartient à l'habitant (al-Mudawwana al-Kubra 11/415).
Mayyara (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'ils divergent au sujet du terme de la location, le détenteur de la maison disant : il a expiré, et le locataire répliquant : il n'a pas encore expiré, la parole appartient à l'habitant, avec son serment, s'il n'y a pas de preuve entre eux ; et il a le droit de renvoyer le serment au détenteur de la maison (Sharh Mayyara 2/162).
Il est dit dans al-Bahja : la parole appartient au locataire lorsqu'ils se sont accordés sur le loyer et sur la durée, et ne divergent que sur l'expiration de celle-ci. Sache que la divergence sur l'expiration de la durée ne peut survenir que par une divergence sur son point de départ. La parole appartenant au locataire avec son serment a lieu selon qu'il apporte ou non ce qui y ressemble : si le bailleur apporte la vraisemblance, sa parole vaut avec son serment ; sinon, il jure, et le loyer d'équivalence devient dû pour le passé.
Si la divergence survient avant qu'aucune partie du délai ne se soit écoulée, ils jurent et résilient le contrat, sans que la vraisemblance soit prise en considération, en l'absence d'avantages perdus. Si chacun des deux établit une preuve, la preuve du bailleur a la priorité, en raison de la plus grande ancienneté de sa date. Et ce jugement est général dans la location et la vente (al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 2/190).
Quant aux chaféites : on a interrogé Ibn Hajar al-Haytami au sujet du cas où les deux parties à une vente divergent au sujet de l'expiration du terme, et les parties à un louage au sujet de l'expiration de la durée du louage : prêtent-ils serment réciproquement, ou l'un des deux est-il cru sur parole ? Il répondit : si la divergence sur l'expiration naît d'une divergence sur la longueur du terme, alors qu'ils sont d'accord sur le moment du contrat, ils prêtent serment réciproquement ; s'ils divergent sur son point de départ, celui qui revendique la continuation est cru sur parole, car il détient le fondement (al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra 2/271).
La parole, au sujet de la réception comme au sujet de l'espèce, appartient à celui qui en a été témoin, avec son serment, selon les conditions du temps.
Les malikites ont dit : si les deux parties au louage divergent, soit au sujet de la réception du loyer, soit au sujet de son espèce, la parole appartient à celui des deux qui a un témoignage du moment, avec son serment. Les conditions du temps signifient tout ce qui y est approprié : dans la divergence au sujet de la réception du loyer, la proximité ou l'éloignement dans le temps est pris en considération ; et dans la divergence au sujet de l'espèce, la coutume du lieu à ce moment-là l'est également.
Mayyara (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la question de la divergence sur la réception est traitée dans al-Watha'iq al-Majmu'a : si le détenteur de la maison se présente contre le locataire en revendiquant qu'il n'a pas reçu le loyer après l'écoulement des mois de l'année, et qu'il se présente avec empressement, il incombe à l'habitant d'établir ce versement ; sinon, le détenteur de la maison jure et le reçoit de lui, ou lui renvoie le serment, et il jure et se trouve quitte. S'il se présente après un long délai, l'habitant jure et se trouve quitte du loyer. Il en va de même des artisans lorsqu'ils se présentent pour revendiquer le salaire de ce qui leur a été commandé.
Quant à la divergence sur l'espèce, il est dit dans al-Muqarrab : celui qui loue une maison contre des dirhams ou des dinars sans préciser les dinars ni les dirhams : on considère la monnaie en usage dans la location à cet endroit, et les deux parties y sont tenues.
Il est dit dans al-Bahja : la parole, dans la divergence au sujet de la réception comme dans la divergence au sujet de l'espèce, appartient à celui qui en a été témoin, avec son serment, selon les conditions du temps. S'ils divergent au sujet de l'espèce du loyer, le bailleur revendiquant qu'il est en dinars et l'autre en marchandises, on considère la coutume du pays pour une telle location, qu'elle soit en dinars ou en marchandises : celui des deux dont atteste la coutume du pays est cru sur parole, avec son serment.
Quant à la divergence au sujet de la réception, la proximité et l'éloignement sont considérés : si le loyer est mensuel ou annuel, et qu'il établit par preuve le versement du loyer d'un mois déterminé ou d'une année déterminée, cela vaut quittance pour les mois et les années antérieurs, comme cela est passé au sujet de la location des maisons dans la troisième clarification ; s'il n'a versé le loyer d'aucun mois déterminé ni d'aucune année en particulier, la parole appartient au locataire pour le passé, à l'exception du dernier mois et de la dernière année : la parole appartient alors au détenteur de la maison, s'il se présente avec empressement.
Si cela se prolonge au point qu'il s'écoule environ un mois pour les mois, et une année pour les années, le locataire est cru sur parole, avec son serment, ainsi que l'a dit Ibn Salamun, et de même dans al-Muttiyya : et c'est sur cela que s'applique le jugement. De même, la présentation des artisans après la restitution de l'ouvrage, puis leur revendication de leur salaire après cela : on y distingue entre la proximité et l'éloignement ; et le jugement en vigueur à Fès est que la parole du bailleur est acceptée pour les trois derniers mois dont il affirme ne pas avoir reçu le loyer, avec son serment, comme dans al-Majalis al-Miknasiyya, et sa parole n'est pas acceptée au-delà. La parole du nazim « selon les conditions du temps » signifie que l'on prend en considération, en toute chose, ce qui y est approprié : dans la réception, la proximité et l'éloignement dans le temps ; dans l'espèce, la coutume du pays à ce moment-là. Et Allah sait mieux.
Précision : s'ils n'ont pas précisé, dans le contrat de location, le moment du versement, et qu'ils divergent, le locataire disant : hâte-toi au début du mois, et le bailleur disant : à sa fin, les deux parties sont tenues à la coutume du pays, comme il a été dit : « il paie d'avance si le terme a été précisé, ou par condition, ou par coutume », etc. S'il n'existe pas de coutume, il lui incombe de payer chaque jour à sa mesure (al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 2/190-191).
Les hanafites ont dit : s'ils divergent au sujet de l'espèce du salaire, le locataire disant : j'ai loué cette monture pour aller à tel endroit contre dix dirhams, et l'autre répliquant : contre un dinar, si leur divergence survient avant l'accomplissement des avantages, ils prêtent serment réciproquement ; lorsqu'ils le font, le louage est résilié, et celui des deux qui se rétracte se voit opposer la revendication de son associé ; celui des deux qui produit une preuve, c'est d'après elle que le jugement est rendu, car la revendication ne saurait s'opposer à la preuve.
S'ils produisent tous deux une preuve, la preuve du bailleur prévaut, car elle établit le loyer comme un droit à son profit, tandis que la preuve du locataire n'établit pas le loyer comme un droit à son profit : la preuve du bailleur est donc plus digne d'être acceptée.
S'ils divergent, le bailleur disant : je t'ai loué cette monture pour aller à al-Qasr (le palais) contre un dinar, et le locataire disant : pour aller à Koufa contre dix dirhams, et qu'ils produisent une preuve, il en résulte que c'est jusqu'à Koufa contre un dinar et cinq dirhams ; car la divergence concernant al-Qasr a porté sur la contrepartie, et la preuve du bailleur est donc la plus forte, pour ce que nous avons dit : le louage jusqu'à al-Qasr contre un dinar s'établit, puis le locataire revendique, d'al-Qasr à Koufa, contre cinq, al-Qasr étant à mi-chemin, tandis que le bailleur nie ce louage : la preuve établissant le louage est donc la plus forte par rapport à celle qui le nie.
Ibn Sima'a a rapporté d'Abou Youssouf, au sujet d'un homme qui a loué d'un autre une maison pour une année et qui ont divergé, que le locataire a établi une preuve qu'il l'a louée onze mois d'entre elle contre un dirham, et un mois contre neuf, et que le détenteur de la maison a établi une preuve qu'il l'a louée contre dix. Il a dit : je retiens la preuve du détenteur de la maison, car il revendique un excédent de loyer sur onze mois et il a établi une preuve à ce sujet : sa preuve est donc acceptée. Quant au douzième mois, le locataire a reconnu au bailleur l'excédent de loyer dans ce qu'il a revendiqué : s'il le croit sur parole, tant mieux ; sinon, l'excédent tombe par son déni (Bada'i' al-Sana'i' 4/218-219 ; al-Mabsut 16/7 ; al-Hindiyya 4/476).