Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > L'ijara (la location) > Troisième question : la location des biens indivis (macha')
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent sur la validité de la location du macha' au copropriétaire : si la chose est indivise et que l'un des deux copropriétaires veut louer le bénéfice de sa part à son associé, c'est permis d'un commun accord : il n'y a pas de mélange dans son droit, le tout étant en sa main, la moitié selon le statut de propriété et l'autre moitié selon le statut de location ; aucune différence de cause n'est retenue à égalité de besoin.
Ils divergent ensuite sur la location du macha' à un non-copropriétaire : louer une part de sa maison, ou de sa part dans une maison commune, à un tiers. La majorité des jurisconsultes, les deux compagnons hanafites (Abu Yusuf et Muhammad), les malikites, les chaféites et les hanbalites selon une narration estiment que la location du macha' est valide, qu'elle émane du copropriétaire ou d'un autre : le macha' a un bénéfice (d'où le loyer équivalent dû), et la mise à disposition est possible par abandon ou par accommodement ; c'est comme louer de son associé ou de deux hommes, et comme la vente : chose connue dont la vente est permise, donc la location aussi, comme pour le bien divisé ; contrat sur sa propriété possible avec l'associé, donc avec autrui, comme la vente ; si les deux associés le font ensemble c'est valide, donc chacun seul sur sa part, comme la vente. Cela ressemble au mélange accidentel (mort de l'un des deux preneurs) et au prêt (ariya), qui est plus proche : le prêt est pour l'exploitation sans compensation ; si l'exploitation était impossible, le prêt ne serait pas permis ; donc si le prêt est permis, la location l'est à plus forte raison, l'effet du mélange étant plus fort pour empêcher la donation que l'échange : voyez que le don du macha' n'est pas permis alors que sa vente l'est. Toute compensation que le copropriétaire peut échanger est échangeable par un tiers, ainsi que la vente ; toute cause n'empêchant pas le contrat sur les bénéfices du côté de l'associé ne l'empêche pas du côté d'autrui, ainsi que la cherté, la bon marché et l'association dans une moitié ; contrat de location sur une propriété connue dont la mise à disposition au preneur est possible, ainsi que le bien divisé ; et tout attribut n'empêchant pas la vente n'empêche pas la location pour tout ce dont la vente est permise, ainsi que l'animal.
Abu Hanifa, Zufar et les hanbalites selon le madhhab estiment que la location du macha' n'est pas valide, sauf au copropriétaire, qu'il s'agisse d'un bien divisible comme la terre ou indivisible comme l'esclave ou la bête : le but de la location est l'exploitation, et l'exploitation du macha' est impossible, la mise à disposition inconcevable, contrairement à la vente où le but est la propriété, statut concevable ; l'exploitation est sensible et impossible dans l'indivision, donc nulle. Voyez que la vente du poulain est permise, non sa location ; l'abandon n'est retenu comme mise à disposition que là où elle est possible, et dans le macha' ni l'exploitation ni la possession ne sont atteignables ; comment en faire une mise à disposition, sans validité de l'accommodement ? Ce statut est acquis pour la propriété du bénéfice et s'applique au besoin de partage après la propriété, le statut du contrat le suivant ; or la capacité de mise à disposition est une condition de la validité du contrat, et la condition précède la chose ; le contrat est donc nul, contrairement à la location au copropriétaire : pas de mélange dans son droit, le tout en sa main, une moitié selon le statut de propriété, l'autre selon le statut de location. Et parce qu'il a loué ce qu'il ne peut mettre à disposition, sa location n'est pas valide, comme la chose usurpée : il ne peut livrer sa part sans livrer celle de son associé, et il n'a aucune autorité sur le bien de son associé.
La ruse chez les hanafites pour la location du macha' : louer le tout puis résilier la moitié, ce qui est permis, le mélange accidentel ne ruinant pas le contrat, comme dans le don ; ou faire juger la validité par le juge (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama 4/124-125 ; Bada'i al-Sana'i 4/180 ; al-Hidaya Sharh al-Bidaya 3/240 ; al-'Inaya 12/396-397 ; al-Jawhara al-Nira 3/362-363 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/126-127 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/23 ; Majma' al-Anhar 5/535 ; al-Lubab 1/490 ; Mukhtasar al-Waqaya 2/120 ; al-Furuq 3/105 ; al-Ishraf 3/204-205 n° 1050 ; Mawaheb al-Jalil 7/421-422 ; Bidayat al-Mujtahid 2/171 ; al-Hawi al-Kabir 7/445 ; Rawdat al-Talibin 4/15 ; Jawahir al-'Uqud 1/214 ; al-Mughni 5/322 ; al-Kafi 2/304 ; al-Furu' 4/336 ; al-Mabdu' 5/79 ; al-Insaf 6/33 ; Kashshaf al-Qina' 3/663 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/27 ; Matalib Uli al-Nuha 3/610 ; al-Ifsah 2/30).
Les jurisconsultes divergent sur la location d'un mâle pour la saillie selon deux avis, comme détaillé précédemment pour la vente.
Premier avis, celui de la majorité des jurisconsultes, hanafites, chaféites et hanbalites : la location du mâle pour la saillie n'est pas valide, elle est nulle et illicite, et aucune compensation n'y est due ; même si le preneur y procède, il ne doit ni le loyer désigné ni le loyer équivalent ni aucun bien, car c'est un aléa (gharar) inconnu, non susceptible de mise à disposition. Mouslim rapporte d'Abu al-Zubayr qu'il a entendu Jabir ibn Abdallah dire :
Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a interdit la vente de la saillie (dirab) du chameau.Rapporté par Mouslim (n° 1565)
Et d'Ibn Omar (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) :
Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a interdit le prix de la saillie du mâle ('asb al-fahl).Rapporté par Boukhari (n° 2284)
Car la mise à disposition ne se réalise pas : elle dépend du choix du mâle et de son désir ; le but de la saillie est le dépôt de sa semence, qui n'est pas certain, et la conception qui en résulte n'est pas garantie. L'asb est le loyer pris pour la saillie du mâle ; on a dit : l'asb du mâle est sa semence par laquelle il approche les femelles et s'accouple (Tahdhib al-Lugha 2/68). Le fahl (mâle) désigne linguistiquement le mâle de tout animal (Lisan al-'Arab 11/516). La majorité des jurisconsultes (sauf Ahmad selon une narration), qui interdisent le salaire de la saillie, disent : si le propriétaire de la femelle offre au propriétaire du mâle un présent ou lui fait un honnête cadeau, il peut l'accepter, car c'est une cause licite, comme la saignée. Mais si cela se fait à titre d'échange avec stipulation intérieure, il ne lui est pas permis de l'accepter. Si quelqu'un en a besoin et ne trouve personne pour faire saillir sa bête gratuitement, le propriétaire de la bête peut verser le loyer : c'est une dépense pour obtenir un bénéfice licite en cas de besoin, et le versement d'une compensation est permis pour écarter le besoin ; mais il est illicite au propriétaire du mâle de la percevoir, en vertu de l'interdiction antérieure (al-'Inaya Sharh al-Hidaya 12/392 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama d'al-Tahawi 4/102 ; al-Ifsah 1/395-396 ; al-Hawi al-Kabir 5/324-325 ; Sharh al-Sunna 8/138 ; al-Sharh al-Kabir d'al-Rafi'i 4/101 ; Sharh Muslim 10/230 ; Rawdat al-Talibin 3/60 ; al-Mughni 4/148 ; al-Kafi 2/302 ; Majmu' al-Fatawa 30/320 ; al-Mabdu' 4/29 ; Kashshaf al-Qina' 3/662 ; Matalib Uli al-Nuha 3/606 ; Sharh al-Zarkashi 2/86 ; Zad al-Ma'ad 5/794 ; Nayl al-Awtar 6/23).
Deuxième avis, celui des malikites et d'Ibn Aqil chez les hanbalites : la location du mâle pour la saillie est permise si elle se fait contre un nombre connu de saillies : c'est un contrat sur les bénéfices du mâle, sa monte sur la femelle, bénéfice recherché ; la semence entre accessoirement, son obtention dominant après la monte ; comme le contrat avec une nourrice pour que le lait se forme dans le ventre de l'enfant, ou comme louer une terre où se trouve un puits : l'eau entre accessoirement, et dans les choses consécutives on excuse ce qu'on n'excuse pas dans les choses principales. L'interdit rapporté s'entend comme simple déconseil (tanzih) et invitation aux nobles mœurs : il ne fait pas partie des nobles mœurs de prendre un salaire pour cela ; s'il le fait, la location n'est pas résiliée, et s'il perçoit, le salaire ne lui est pas repris (al-Dhakhira 5/413-414 ; al-Tabsira 10/4971 ; 'Aqd al-Jawahir al-Thamina fi madhhab 'alim al-Madina 2/672 ; Sharh Ibn Battal 6/412).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) : quant à Malik, il lui est rapporté la permission ; ses compagnons ont détaillé : l'auteur des Jawahir, dans le chapitre des contrats nuls par interdiction du Législateur, cite la vente de l'usb du mâle, l'interdit étant porté sur la location du mâle pour la fécondation de la femelle, contrat nul car non susceptible de mise à disposition ; mais le louer contre un nombre connu de saillies est permis : durée connue en elle-même et mise à disposition possible.
Le juste, selon lui : c'est illicite absolument, le contrat est nul en tout cas, et il est illicite pour l'autre partie de percevoir le salaire de la saillie, sans qu'il soit illicite pour celui qui le donne : il a dépensé son bien pour obtenir un licite dont il a besoin, et rien ne l'en empêche, comme le gain du saigneur ou le salaire du boucher. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a interdit la pratique coutumière de la location du mâle pour la saillie et l'a appelée vente de son usb ; on ne peut donc porter ses paroles sur autre chose que la pratique réelle et coutumière, laquelle visait l'interdit. Et il est établi que le preneur n'a aucun dessein valide dans la monte elle-même du mâle sur la femelle contre un nombre connu de saillies : son dessein est le résultat et le fruit, pour lesquels il a dépensé. L'interdit a été expliqué par plusieurs causes : la première est l'impossibilité de mettre à disposition l'objet contracté, comme la location d'un esclave fugitif, la saillie dépendant du choix et du désir du mâle ; la deuxième est que le but est la semence, qu'on ne peut contracter seule, étant inconnue en quantité et en identité, contrairement à la nourrice portée pour l'utilité de l'homme, à qui l'on ne compare pas les autres.
On peut dire, et Allah sait mieux, que cet interdit fait partie des beautés et de la perfection de la charia : mettre en prix la semence du mâle et en faire l'objet de contrats d'échange est chose indigne et déshonorante aux yeux des raisonnables, et celui qui le fait est à leurs yeux avili. Allah a fait de la fitra de Ses serviteurs, surtout des musulmans, la balance du bien et du laid : ce que les musulmans voient comme bien est bien auprès d'Allah, et ce qu'ils voient comme laid est laid auprès d'Allah. Cela s'éclaire davantage : la semence du mâle n'a pas de valeur et n'est pas objet d'échange ; si le mâle d'un homme saillit la chamelle d'autrui et la féconde, le petit appartient au propriétaire de la chamelle d'un commun accord : seule la semence s'est séparée du mâle, et elle n'a pas de valeur. Cette charia parfaite a interdit l'échange pour la saillie afin que les gens se la passent gratuitement, pour la multiplication de la descendance nécessaire, sans nuire au propriétaire du mâle ni diminuer son bien ; faire don de cela gratuitement fait partie des beautés de la charia, comme l'a dit le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
Il fait partie de son droit (de l'épouse) que l'on amène son étalon et que l'on prête son seau.Rapporté par Mouslim (n° 988)
Ce sont des droits dont le refus nuit aux gens sauf par échange, et la charia a donc obligé à les donner gratuitement. Si l'on demande : quand le propriétaire de la femelle offre un présent ou un honnête cadeau au propriétaire du mâle, peut-il l'accepter ? On répond : si cela se fait à titre d'échange avec stipulation intérieure, il ne lui est pas permis ; sinon il n'y a pas de mal, disent les compagnons d'Ahmad et al-Shafi'i ; et même si le propriétaire du mâle donne un présent ou un honnête cadeau sans location, c'est permis. Nos compagnons invoquent un hadith rapporté d'Anas selon lequel le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit : «Si c'est un honnête cadeau, il n'y a pas de mal», cité par l'auteur du Mughni ; mais je n'en connais ni l'état ni le transmetteur, et Ahmad a formulé dans la narration d'Ibn al-Qasim le contraire. On lui demanda : cela ne ressemble-t-il pas au saigneur, payé bien que déconseillé ? Il répondit : nous ne savons pas que le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) ait donné quoi que ce soit pour cela, contrairement au saigneur.
Les jurisconsultes des quatre écoles, hanafites, malikites, chaféites et hanbalites selon le madhhab, estiment que la location d'arbres contre un salaire connu pour en exploiter les fruits n'est pas valide : cela mènerait à vendre le fruit avant l'apparition de sa maturité, ce qui n'est pas permis, et à vendre des corps avant leur existence. Le fruit est une chose qu'on ne peut acquérir par contrat de location : sa vente après son existence est permise, et on n'acquiert par la location que ce dont la vente après existence n'est pas permise. L'objet de la location est le bénéfice, accident qui ne se soutient pas par lui-même et dont la persistance n'est pas concevable ; le fruit, lui, se soutient par lui-même comme l'arbre : comme on ne peut devenir propriétaire de l'arbre par contrat de location, on ne le peut du fruit. Le bailleur s'engage en outre à ce qu'il ne peut préserver : un fléau peut frapper le fruit, et l'homme ne peut l'en garantir ; de même le lait des bêtes, leur laine, leur graisse et leur petit : autant de choses dont la vente est permise et qu'on n'acquiert pas par contrat de location (al-Ikhtiyar 3/100 ; al-Ashbah wa-l-Naza'ir p. 269 ; Ibn Abidine 6/292 ; al-Hindiyya 4/442 ; Kifayat al-Talib al-Rabbani 2/247 ; Mann al-Jalil 7/496 ; al-Hawi al-Kabir 7/391 ; al-Wasit 4/158 ; Rawdat al-Talibin 4/9-10 ; Mughni al-Muhtaj 3/364 ; al-Mughni 5/317-318 ; al-Sharh al-Kabir 6/32 ; al-Mabdu' 5/57, 77 ; al-Insaf 5/482 ; al-Furu' 4/314 ; Kashshaf al-Qina' 6/659 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/26 ; Matalib Uli al-Nuha 3/603).
Ibn Muflih et al-Mardawi : la location d'une terre portant des arbres n'est pas permise. Ahmad a dit : je crains qu'il ait loué des arbres qui ne fructifient pas ; et Abu Ubayd a mentionné son interdiction par consensus (al-Mabdu' 5/57 ; al-Insaf 5/482 ; al-Mabsut 16/33 ; Bada'i al-Sana'i 4/175 ; al-Ikhtiyar 3/100 ; al-Ashbah wa-l-Naza'ir p. 269 ; Ibn Abidine 6/292 ; al-Hindiyya 4/442 ; Kifayat al-Talib al-Rabbani 2/247 ; Mann al-Jalil 7/496 ; al-Wasit 4/158 ; al-Bayan 7/292 ; Mughni al-Muhtaj 3/364 ; al-Furu' 4/314).
Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya, Ibn al-Qayyim, et al-Subki chez les chaféites estiment que la location des arbres pour leurs fruits est valide. Preuve : ce que rapporte Hammad ibn Salama, d'Hisham ibn Urwa, de son père : «Usayd ibn Hudayr mourut en laissant une dette de quatre mille dirhams ; sa terre fut vendue ; Omar (qu'Allah soit satisfait de lui) dit : je ne laisserai pas les fils de mes frères dans le dénuement ; il rendit la terre et vendit ses fruits aux créanciers pour quatre années contre quatre mille, mille par an» (rapporté par Ibn Asakir dans le Tarikh Dimashq 9/94).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) cite ce cas comme douzième exemple de l'avis interdisant la location des arbres : le but étant les fruits, cela vaut leur vente avant l'apparition de la maturité. On a proposé comme ruse : louer la terre et l'arroser contre une part déterminée portant sur l'arbre. Cheikh al-Islam (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ce n'est pas nécessaire ; le juste est la permission de la location de l'arbre, comme l'a fait Omar ibn al-Khattab avec le jardin d'Usayd ibn Hudayr, qu'il loua des années et paya ainsi la dette. La location de la terre pour ses fruits équivaut à la location pour sa récolte : le preneur entretient l'arbre par l'arrosage, l'entretien et les soins de la vigne jusqu'à obtenir le fruit, comme il entretient la terre par le labour, l'arrosage et le semis jusqu'à la récolte : le fruit suit le cours de la récolte.
Si l'on objecte : la différence est que la récolte vient du semis, propriété du preneur, et que l'objet contracté est le dépôt dans la terre, l'arrosage et l'entretien, alors que le fruit vient de l'arbre, propriété du bailleur : la réponse tient en plusieurs points. Premièrement, cela n'affecte ni la validité ni la nullité du contrat : différence sans effet. Deuxièmement, cet argument tombe pour la location de la terre pour son produit spontané (kalaa') et ses herbes que Allah fait pousser sans semis du preneur : exact pendant du fruit de l'arbre. Troisièmement, le fruit n'est obtenu que par l'arrosage, le service et l'entretien de l'arbre : il est engendré par le travail du preneur et par l'arbre, et le preneur a donc part d'effort dans son obtention. Quatrièmement, l'engendrement de la récolte ne vient pas du semis seul, mais du semis, du sol, de l'eau et de l'air : la récolte vient du sol, propriété du bailleur, comme le fruit de l'arbre ; le semis dans la terre tient lieu de l'arrosage de l'arbre : l'un a déposé dans la terre du bailleur une chose solide, l'autre dans l'arbre une chose liquide ; le fruit vient de ce fond, de l'eau et du travail du preneur, comme la récolte vient de cette terre, du semis et du travail du preneur : c'est l'un des parallèles les plus justes du côté de la terre.
On en déduit que les Compagnons, les plus sagaces de la communauté et les plus savants des sens opérants dans les statuts, n'y ont vu aucun reproche à faire à Omar : consensus d'entre eux (Ighathat al-Lahfan 2/7-8 ; Majmu' al-Fatawa 29/61). Il dit aussi dans le Zad : l'idée que le contrat de location ne porte que sur un bénéfice n'est établie ni par le Livre, ni par la Sunna, ni par le consensus ; les Compagnons disent le contraire : il est établi d'Omar (qu'Allah soit satisfait de lui) qu'il accepta le jardin d'Usayd ibn Hudayr pour trois ans, perçut le loyer et paya la dette ; et le jardin était une palmeraie : c'est la location de l'arbre pour ses fruits, madhhab d'Omar ibn al-Khattab (qu'Allah soit satisfait de lui), sans qu'aucun Compagnon ne soit connu pour le contredire ; Abu al-Wafa Ibn Aqil, parmi les compagnons d'Ahmad, l'a retenu, et c'est le choix de notre cheikh (Zad al-Ma'ad 5/528).
Il dit encore : aucune différence analogique entre louer la terre à qui l'entretient jusqu'à ce qu'elle produise, et louer l'arbre à qui l'entretient jusqu'à ce qu'il donne : les deux sont égaux en analogie. La différence entre louer l'arbre à qui le sert et l'entretient jusqu'à fructification, et vendre le fruit avant l'apparition de sa maturité, tient en trois points : le contrat ici porte sur la vente d'une chose, la location sur un bénéfice, fût-ce le but la chose, ce qui ne nuit pas (comme le but de la location de terre pour la culture est la récolte) ; le preneur prend l'arbre, le sert et l'entretient comme il prend la terre, tandis que dans la vente c'est le vendeur qui entretient l'arbre et l'acheteur n'a ni l'ombre, ni la vue, ni le droit d'y étendre ses vêtements ; enfin la location de l'arbre est un contrat sur une chose existante et connue, pour toutes les formes d'exploitation, le fruit entrant accessoirement fût-il le but, comme vous dites de l'eau du puits ou du lait de la nourrice qu'ils entrent accessoirement fût-ce le but ; tandis que la vente est un contrat sur une chose pas encore créée : ce sont deux catégories. Le secret de la question : l'arbre est comme la terre ; son service et son entretien sont comme le labour et le service de la terre ; et la récolte est comme le fruit : s'il existe dans le monde une analogie juste, celle-ci en fait partie (Ahkam Ahl al-Dhimma 2/262, 264).
Taqi al-Din al-Subki (qu'Allah lui fasse miséricorde) : la location devrait être permise comme la location de la terre pour la culture : les arbres se louent pour leurs fruits ; je ne trouve aucune différence entre les deux, aucun indice de nullité ; et les paroles d'Abu Ubayd ne disent explicitement ni l'interdiction ni la permission de la location des arbres ; et Allah sait mieux (Fatawa al-Subki p. 429).
Les jurisconsultes des quatre écoles, hanafites, malikites, chaféites et hanbalites, s'accordent : louer un animal pour prendre son lait (chameaux, vaches, brebis) n'est pas permis, comme dire : je te loue ta vache pour tout l'hiver pour tel prix, pour en prendre le lait. De même si l'on dit : je t'achète son lait pour tout l'hiver pour tel prix, à ma charge de la nourrir, et je te la rends à la fin de l'hiver, comme cela se pratique chez nous en Égypte. La prise de la laine, du poil ou du duvet suit le régime du lait, sauf pour la nourrice : permis par consensus, comme dit précédemment, l'objet contracté dans la location étant le bénéfice, alors que le but ici est la chose, qu'on ne peut ni aliéner ni acquérir par location, s'agissant d'une prise délibérée de la chose.
Les hanafites : la location est vente du bénéfice ; la location d'une brebis pour son lait, sa graisse, sa laine ou son petit n'est pas permise, ce sont des choses qui ne s'acquièrent pas par contrat de location ; de même la location d'une brebis pour allaiter un chevreau ou un enfant. Les malikites : louer une brebis pour son lait, sa laine ou sa production n'est pas permis, vente d'une chose avant son existence ; mais l'achat du lait de la brebis n'est pas interdit absolument : tantôt interdit, tantôt permis avec dix conditions, dans l'achat en vrac, comme dire à un grand propriétaire de moutons : je t'achète le lait d'une ou deux brebis de ce troupeau, à prendre chaque jour pendant un mois :
C'est pareillement permis si l'achat se fait à la mesure, comme dire : je t'achète chaque jour deux ritl du lait de tes bêtes pendant un mois pour tel prix, ou je t'achète cent ritl de lait dont je prends cinq ritl chaque jour ; avec les conditions précédentes, sauf la première (le petit nombre de bêtes laitières) et la connaissance du lieu de traite, le contrat portant sur la mesure, donc sans aléa ; il faut alors : la vente en pleine saison, un terme avant lequel le lait ne diminue pas, la prise commençant le jour du contrat ou quelques jours après, la livraison au propriétaire des bêtes et non à un autre, et le prix d'avance, car c'est un salam (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/363 ; Mawaheb al-Jalil 7/423-424 ; Mawaheb al-Jalil 4/486 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/568-569 ; Jami' al-Ummahat 1/435 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/21).
Les chaféites : la location d'une brebis pour son petit, sa laine ou son lait est nulle, les choses ne s'aliénant pas par contrat de location ; en réalité c'est une vente de choses inexistantes et inconnues (al-Sharh al-Kabir d'al-Rafi'i 6/91 ; Rawdat al-Talibin 4/10). Les hanbalites : la location d'un animal (bovins, ovins) pour son lait, ou pour qu'il allaite ses jeunes ou d'autres, ou pour sa laine ou son poil, n'est pas valide : l'objet contracté est le bénéfice, le but ici est la chose, qui ne s'aliène ni ne s'acquiert par location (al-Sharh al-Kabir 6/35 ; al-Mabdu' 5/77 ; al-Insaf 6/31 ; Kashshaf al-Qina' 3/661 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/26 ; Matalib Uli al-Nuha 3/608).
Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya, soutenu par Ibn al-Qayyim, estime que la location de l'animal pour son lait est permise si le preneur l'entretient et la nourrit, comme la location de l'arbre ; si c'est le propriétaire qui la nourrit et que l'acheteur prend le lait, c'est une vente, sans aléa : comme le maniha (prêt de bête laitière), qui est un prêt pour l'exploitation du lait, comme on prête la monture pour la monter ; cela se produit petit à petit, ressemblant donc davantage aux bénéfices. L'objet contracté dans la location d'une terre pour la culture est une chose (le grain produit par l'arrosage et le travail) ; de même le but de qui loue la brebis est ce que Allah produit de son lait par la nourriture et l'entretien : aucune différence, et les fléaux qui atteignent la récolte sont plus nombreux que ceux du lait ; et le principe dans les contrats est la permission et la validité.
Cheikh al-Islam (qu'Allah lui fasse miséricorde) : la thèse que la location ne porte que sur des bénéfices et non sur des choses n'est ni la parole d'Allah, ni celle de Son Messager, ni celle des Compagnons (qu'Allah soit satisfait d'eux), ni celle des imams (qu'Allah leur fasse miséricorde) : c'est la parole d'un groupe de gens. On leur dira : nous n'admettons pas que la location ne porte que sur des bénéfices ; la location porte sur ce qui se renouvelle, se produit et se remplace pendant que la chose demeure, comme les eaux du puits, que ce soit chose ou bénéfice ; de même le waqf peut porter sur ce qui se renouvelle petit à petit, que ce soit bénéfice ou chose : dattes, lait, eau de source. De même le prêt : l'exploitation porte sur ce qui se produit et se remplace ; on dit : il a prêté la monture (afqara al-zahr), prêté le palmier (a'ra al-nakhla) et prêté la chamelle (manaha al-naqa) : il boit son lait puis la rend, ou prête le palmier pour manger ses fruits puis le rend, comme prêter une monture pour la monter puis la rendre. De même louer une femme, un oiseau, une chamelle, une vache ou une brebis pour boire son lait pendant une durée connue : comme louer une monture pour la monter pendant une durée connue.
Si la coutume change, ce changement donne au preneur le choix entre la résiliation et l'indemnité (arsh) ; de même si l'on loue un jardin pour l'exploiter un an ou deux, comme le fit Omar ibn al-Khattab en acceptant le jardin d'Usayd ibn Hudayr trois ans, percevant la somme et payant la dette. Si le preneur est celui qui entretient ces bêtes, c'est une location, plus digne de validité que la location de nourrice ; si c'est le propriétaire qui nourrit, abreuve et abrite, et que le preneur ne connaît que le lait, la bête étant louée pour allaiter des jeunes à lui, c'est comme la location de nourrice ; si c'est lui qui prend le lait, cela ressemble à la location de nourrice sans enfant désigné : on peut l'appeler vente ou location, dispute verbale. Si l'on dit : c'est la vente d'une chose inexistante, on répond : oui, mais rien dans les principes de la charia n'interdit la vente de toute chose inexistante : la chose inexistante qu'on a besoin de vendre et qui est connue par la coutume peut être vendue, comme le fruit après l'apparition de sa maturité, valide selon la majorité des savants, comme l'indique la Sunna bien que les parties qui naîtront soient inexistantes et entrées dans le contrat ; de même la vente du muqathi et semblables selon cet avis ; et Allah sait mieux (Majmu' al-Fatawa 30/199, 201 ; al-Mabdu' 5/77 ; Kashshaf al-Qina' 3/661 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/26 ; Matalib Uli al-Nuha 3/608).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) : quant à louer brebis, vache ou chamelle pour une durée connue afin d'en prendre le lait, la majorité ne le permet pas, mais notre cheikh a retenu la permission, rapportée aussi comme avis de certains savants, et il lui a consacré un traité unique. Il dit : louer des moutons, des vaches ou des chamelles pendant les jours de traite contre un salaire déterminé, avec nourriture à la charge du propriétaire, ou contre un salaire déterminé avec nourriture à la charge du preneur, en prenant le lait, est permis selon l'avis le plus juste des deux avis des savants, comme pour la nourrice. Cela ressemble à la vente et à la location, c'est pourquoi certains jurisconsultes le mentionnent dans la vente et d'autres dans la location ; si le lait s'obtient par la nourriture du preneur et son entretien du troupeau, cela ressemble à la location de l'arbre ; si c'est le propriétaire qui nourrit et que l'acheteur prend un lait mesuré, c'est une vente pure ; s'il prend le lait sans restriction, c'est aussi une vente, le propriétaire du lait lui délivrant le lait, contrairement à la nourrice qui allaite l'enfant. Cela n'entre pas dans la vente à aléa interdite : l'aléa est l'hésitation entre l'existence et l'inexistence, interdite comme le jeu de hasard (maysir), que Allah a prohibé pour la consommation injustifiée des biens, forme d'injustice que Allah a interdite ; or ce n'est un jeu que si l'un des échangistes obtient un bien et que l'autre peut l'obtenir ou non, comme la vente de l'esclave fugitif, du chameau égaré ou du habal al-habala (le petit à naître d'un petit à naître) : le vendeur prend l'argent et l'acheteur peut obtenir quelque chose ou non, en quantité inconnue ; mais ce qui est connu par la coutume, comme les bénéfices des choses par location (terre, monture), le lait coutumier de la nourrice ou des bêtes, les fruits et la récolte coutumiers, tout cela relève d'une même catégorie et est permis. Si l'obtention se fait selon la manière coutumière, sinon on déduit du preneur ce qui manque du bénéfice recherché, comme la réduction pour défaut dans la vente, ou comme la perte d'une partie du bien vendu avant la prise de possession dans les ventes.
Si l'on objecte : l'objet du contrat de location n'est que le bénéfice, non les choses (d'où l'interdiction de louer la nourriture pour la manger ou l'eau pour la boire), tandis que la nourrice est louée sur un bénéfice (poser l'enfant dans son giron, l'appliquer à son sein), le lait entrant de manière incluse ou consécutive, comme le flux du puits dans la location d'une maison, et dans l'inclus et le consécutif on excuse ce qu'on n'excuse pas dans les principes : la réponse tient en plusieurs points. Le premier : nier que la location ne porte que sur un bénéfice, car ce n'est établi ni par le Livre, ni par la Sunna, ni par le consensus ; les Compagnons disent le contraire : Omar (qu'Allah soit satisfait de lui) accepta le jardin d'Usayd ibn Hudayr trois ans, perçut le loyer et paya la dette ; le jardin était une palmeraie : location de l'arbre pour ses fruits, madhhab d'Omar sans contradicteur connu parmi les Compagnons, retenu par Ibn Aqil et choisi par notre cheikh ; votre thèse n'est donc ni admise ni établie par preuve, et le plus que vous puissiez alléguer est l'analogie avec la location du pain pour le manger et de l'eau pour la boire : la plus corrompue des analogies, car le pain disparaît sans être remplacé, contrairement au lait et au flux du puits qui se remplacent petit à petit et ressemblent aux bénéfices.
Le deuxième point : le fruit suit le régime des bénéfices dans le waqf et le prêt : on peut faire le waqf d'un arbre pour que les bénéficiaires profitent de ses fruits, comme le waqf d'une terre pour sa récolte ; le prêt de l'arbre est permis, comme le prêt de la monture, du logis ou du maniha du lait ; tout cela est donation de la croissance et du bénéfice du bien : celui qui donne son bien à habiter est comme celui qui prête sa monture à monter, son arbre à exploiter, sa terre à cultiver, sa brebis à qui boira son lait : ces bénéfices entrent dans les contrats de donation, que l'origine soit habis ou non, et aussi dans les contrats de société : donner une brebis, une vache ou une chamelle à qui la fait fructifier contre une part de son lait et de sa descendance est valide selon l'avis le plus juste des deux narrations d'Ahmad ; ils entrent donc de même dans les contrats de location.
Troisième point : les choses sont de deux types : celles qui ne se remplacent pas petit à petit (si elles disparaissent, c'est en totalité) et celles qui se remplacent petit à petit (chaque partie disparue est remplacée par une semblable) : rang intermédiaire entre les bénéfices et les choses qui ne se remplacent pas ; il faut donc examiner à quel type elles ressemblent davantage pour les y rattacher, et leur ressemblance avec les bénéfices étant plus forte, il est plus juste de les y rattacher.
Quatrième point : Allah a établi en texte dans Son Livre la location de la nourrice, nommant salaire ce qu'on lui donne ; il n'y a dans le Coran aucune location formulée en texte dans notre charia si ce n'est celle de la nourrice, par la parole du Très-Haut :
«Si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire, et réglez entre vous avec bienséance.»
Sourate At-Talaq, 6
Notre cheikh (qu'Allah lui fasse miséricorde) : celui qui a conjecturé que c'était contre l'analogie s'est imaginé que la location ne porte que sur un bénéfice ; il n'en est rien : la location porte sur tout ce dont on jouit pendant que l'origine demeure, que ce soit chose ou bénéfice ; de même cette chose est l'objet du waqf et du prêt : ce dont jouissent le bénéficiaire du waqf et l'emprunteur sans compensation, le preneur en jouit avec compensation ; le lait de la nourrice étant objet de jouissance avec maintien de l'origine, la location en est permise comme pour le bénéfice : c'est l'analogie même, ces choses étant produites par Allah petit à petit avec persistance de l'origine, comme les bénéfices.
Cinquième point : le principe dans les contrats est l'obligation d'exécution, sauf ce que Allah et Son Messager ont interdit : les musulmans sont tenus par leurs conditions, sauf condition qui rende licite l'illégal ou illégal le licite ; ce qui est illicite dans les conditions et les contrats ne l'est que par interdiction de Allah et de Son Messager ; or ceux qui interdisent n'ont aucun texte de prohibition, mais une analogie dont on sait que la différence entre l'origine et la branche empêche le rattachement, tandis que l'analogie de celui qui permet est plus proche de l'égalité de la branche à l'origine : là-dessus il n'y a pas d'échappatoire, et le succès vient de Allah.
Sixième point : ceux qui interdisent cette location, voyant la location de nourrice établie par texte et consensus alors que le but du contrat est le lait, chose, se sont arrangés pour la valider par un procédé qu'eux, la nourrice et le preneur savent invalide : ils disent que le contrat ne porte que sur le fait de poser l'enfant dans son giron et de l'appliquer à son sein, le lait entrant consécutivement. Or Allah sait, et les raisonnables sont unanimes, qu'il n'en est rien : poser l'enfant dans son giron n'est le but ni par coutume, ni en réalité, ni par la charia, et aucun contrat de location ne le vise ; si elle allaitait l'enfant dans le giron d'une autre ou dans son berceau, elle mériterait le salaire ; et si le but était le sein pur, on louerait toute femme ayant un sein, même sans lait : c'est là la vraie analogie corrompue et le froid fiqh. Comment alors dire que la location de la nourrice est contre l'analogie et prétendre que celle-ci est l'analogie juste ?
Septième point : le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a encouragé le prêt de la chèvre et de la brebis pour leur lait, y a exhorté et mentionné la récompense ; or ce n'est ni vente ni don, le don d'une chose inexistante et inconnue étant invalide : c'est le prêt de la brebis pour l'exploitation de son lait, comme on prête la monture pour la monter : autorisation de jouir de son lait ; les deux sont une même chose dans la charia, et ce dont la jouissance est permise par prêt l'est par location : même objet, la différence n'étant que donation ou échange.
Huitième point : ce que rapporte Harb al-Kirmani dans ses masail : Sa'id ibn Mansur nous a informés, Abbas ibn Abbas d'après Hisham ibn Urwa, de son père : Usayd ibn Hudayr mourut en laissant une dette de six mille dirhams ; Omar ibn al-Khattab appela ses créanciers et leur loua sa terre pendant deux ans, terre plantée d'arbres et de palmiers, formée des jardins de Médine où dominent les palmiers, la terre blanche y étant rare. C'est la location de l'arbre pour ses fruits ; celui qui prétend que cela contredit le consensus est dans l'ignorance, et prétendre le consensus sur sa permission est plus juste : Omar (qu'Allah soit satisfait de lui) l'a fait à Médine devant les Émigrés et les Auxiliaires, scène des plus célèbres, sans que quiconque n'y oppose de dénégation, les Compagnons l'acceptant avec soumission, alors qu'ils dénigaient des choses moindres, comme ils dénigaient à Omar la mut'a du pèlerinage (Imran ibn Husayn et d'autres) ; personne n'a dénié cet événement. Nous expliquerons, si Allah le veut, que c'est l'analogie pure, que ceux qui l'interdisent en ont besoin, et qu'ils y recourent par des ruses illicites.
Neuvième point : l'objet contracté dans la location d'une terre pour la culture est une chose : la récolte que le preneur produit, et il n'a d'autre but que le bénéfice de la terre. Si l'on dit : l'objet contracté est le bénéfice du labour, du semis et de la mise en valeur, la chose étant engendrée par ce bénéfice, comme si l'on louait pour creuser un puits d'où sort l'eau : l'objet contracté serait l'ouvrage lui-même, non l'eau ; on répond : le preneur de la terre n'a de but que la récolte, l'ouvrage n'étant qu'un moyen recherché pour autre chose, sans bénéfice en soi, n'étant que fatigue et peine ; et son but est ce qui suit de cela (la suite du passage se trouve dans la partie suivante).