Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > L'ijara (la location) > La durée du contrat d'ijara dans le fiqh
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette seconde partie des piliers de l'ijara traite de la durée du contrat de location, de la jouissance du bénéfice par le preneur lui-même ou par un tiers, de la location du Coran et des livres, de la femme qui loue sa personne, de la location des terres cultivables, des biens indivis, du mâle reproducteur, des arbres fruitiers et des animaux laitiers. Les positions des quatre écoles y sont rapportées avec leurs preuves, leurs chiffres et leurs références classiques.
Celui qui est embauché pour un ouvrage à salaire déterminé garde droit à ce salaire même s'il n'achève le travail qu'après le délai attendu : le salaire lui reste acquis sans retenue, car le bailleur n'a consenti à ce loyer qu'avec paiement accéléré, et il ne lui est pas permis de reprendre l'argent du travailleur sans droit (Mawaheb al-Jalil 7/406-407 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/350-351 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/475 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/558-559 ; al-Furuq d'al-Qarafi 4/34 ; al-Qawanin al-fiqhiyya p. 182 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/12 ; Hashiyyat al-Sawi 9/10).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent sur le fait que l'ijara est valable pour un an ou moins, et ils divergent : est-elle valable pour plus d'un an ? La majorité des savants, hanafites, malikites et chaféites selon l'avis le plus juste, ainsi que les hanbalites selon leur madhhab, estiment que l'ijara est valable pour toute durée, longue ou brève, tant que la chose demeure jusqu'à cette durée. Preuve : la parole d'Allah, rapportant la parole de Chou'ayb (que la paix soit sur lui) :
«À condition que tu me serves pendant huit années ; si tu en complètes dix, ce sera de ta part.»
Sourate al-Qasas, 27
La législation de ceux qui nous ont précédés est législation pour nous, tant qu'aucune preuve ne vient l'abroger. Ce qui est valable pour un an l'est pour davantage, comme la vente, le mariage et la moussaqat ; et l'estimation à trente et un ans est un arbitraire sans preuve, qui n'est pas plus fondé qu'une durée plus longue ou plus courte.
Lorsqu'on loue pour plusieurs années, il n'est pas nécessaire de préciser la part de chaque année dans le loyer, ainsi que le font les malikites pour les mois de l'année, et c'est l'avis le plus apparent chez les chaféites et les hanbalites : le loyer se répartit sur la valeur des bénéfices des années, car le bénéfice est comme les corps dans la vente ; de même qu'une vente portant sur plusieurs corps n'exige pas l'estimation du prix de chacun, il en va de même ici. De même qu'on peut louer une personne pour une année contre un salaire connu sans préciser ce qui revient à chaque jour, chaque semaine ou chaque mois.
Les malikites disent toutefois : si les années ou les mois diffèrent en valeur (une année dont le loyer diffère d'une autre, un mois d'un autre mois, des jours d'autres jours), comme les maisons de La Mecque ou les maisons de la crue du Nil en Égypte, et qu'un empêchement survient qui prive l'occupant d'une partie de la durée louée, on se réfère à la valeur et non à la désignation, aussi bien en cas de silence du contrat qu'en cas de stipulation du retour à la désignation.
En résumé : si le preneur n'a pas précisé ce qui revient à chaque année ni à chaque mois, qu'il a occupé une partie de la durée et qu'un empêchement l'a privée du reste : si les années ou les mois ne diffèrent pas en valeur, on se réfère à la désignation (il a occupé la moitié, il doit la moitié du loyer ; le tiers, le tiers) ; s'ils diffèrent en valeur, on se réfère à la valeur. Et si les parties stipulent le retour à la désignation alors que les années diffèrent en valeur, le contrat est vicié. Exemple : une maison au bord de la baie louée un an pour cent ; le preneur y demeure trois mois pendant les jours de la crue puis un empêchement survient : on estime le loyer de la maison pour trois mois ; s'il est de soixante-dix, Malik déduit trente au preneur ; et si le loyer de la maison pour ces trois mois vaut cent, rien n'est déduit.
À l'encontre de l'avis le plus apparent chez les chaféites, il est nécessaire de préciser la part de chaque année : les bénéfices varient avec les années, et on n'est pas à l'abri d'une résiliation du contrat, de sorte qu'on ne saurait plus à quoi l'on a droit. Le repère pour connaître la durée pendant laquelle demeure chaque chose est en général l'usage et les gens de l'expérience, et cela varie d'une chose à l'autre : chez les chaféites, l'arbre se loue valablement pour cent ans ou plus ; la maison pour trente ans ; la bête de somme pour dix ans ; et il en va de même pour toute chose selon ce qui lui convient, les experts estimant qu'elle demeure cette durée. La durée minimale de la location d'une maison pour l'habitation est d'un jour, pas moins ; et la durée minimale de la culture est celle pendant laquelle le semis demeure en temps ordinaire. C'est à peu près l'avis de la majorité : on se réfère à l'usage et à ce qui est le plus fréquent comme durée de vie de la chose.
Les chaféites selon un avis, et certains hanbalites, estiment que la durée de l'ijara ne dépasse pas une année : le besoin s'y détourne, l'ijara étant un contrat sur du connu permis en raison du besoin, et le besoin se détourne en une année, période qui rassemble les saisons et voit s'achever les cultures et les fruits. Un troisième avis chez eux : la durée ne dépasse pas trente ans, moitié de la vie ordinaire, après laquelle les choses changent en général. Un quatrième avis : l'ijara est valable pour une durée excédant celle de la survie ordinaire de la chose, car son principe est la permanence ; al-Damiri dit que les trois imams l'ont retenu (al-Najm al-Wahhaj 5/369 ; al-Hidaya Sharh al-Bidaya 3/231-232 ; al-Ikhtiyar 3/62 ; al-Jawhara al-Nira 3/232, 325 ; Mukhtasar al-Waqaya 2/110-111 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/106 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/4-5 ; al-Ishraf 3/224 n° 1073 ; Mawaheb al-Jalil 7/404 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/350-351 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/473 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/557-558 ; al-Furuq d'al-Qarafi 4/34 ; al-Qawanin al-fiqhiyya p. 182 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/11 ; Hashiyyat al-Sawi 9/9 ; al-Hawi al-Kabir 7/364 ; al-Muhadhdhab 1/391 ; Rawdat al-Talibin 4/25 ; al-Iqna' d'al-Chirbini 2/350 ; Mughni al-Muhtaj 3/407 ; Nihayat al-Muhtaj 5/348-349 ; al-Najm al-Wahhaj 5/368-369 ; al-Dibaj 2/479 ; al-Mughni 5/253 ; al-Sharh al-Kabir 6/48 ; al-Ifsah d'Ibn al-Hubayra 2/28-29 ; Sharh al-Zarkashi 2/178 ; al-Mabdu' 5/84-85 ; Kashshaf al-Qina' 4/3, 6).
Ce désaccord concerne le bien autre que le waqf. Quant au waqf, ils divergent : son statut est-il celui de la pleine propriété, permettant de le louer pour n'importe quelle durée même longue, ou pas ? Le madhhab chez les chaféites et les hanbalites est que le statut du waqf est celui de la propriété : sa location est valable pour toute durée, même longue. Chez les chaféites : sauf si cela contredit la condition du fondateur ; si le fondateur a stipulé que le bien ne soit pas loué plus de deux ans, sa location pour davantage dans un même contrat n'est pas permise, et si le contrat dépasse ce que le fondateur a stipulé, il est annulé dans sa totalité (Rawdat al-Talibin 4/25 ; al-Najm al-Wahhaj 5/368-369 ; Hashiyyat Umayra sur Kanz al-Raghibin 3/194 ; al-Fatawa al-fiqhiyya al-kubra 3/144 ; al-Mabdu' 4/85 ; Kashshaf al-Qina' 4/4).
Les hanafites selon l'avis retenu, et certains chaféites, estiment que la location longue des waqfs n'est pas permise, de peur que le preneur n'en revendique la propriété. Les hanafites disent : la location des terres waqf n'est pas valable pour plus de trois ans, ni celle des maisons, boutiques (dakakin) et semblables pour plus d'un an, sauf si l'intérêt exige de louer davantage : le juge peut alors les louer plus longtemps, mais le nazzar (gérant) n'en a pas le droit sans l'autorisation du juge, sauf si le fondateur a expressément permis la location au-delà de cette durée en cas d'utilité. Si le fondateur dit par exemple : «Cette maison ne peut être louée plus d'un an, sauf si sa location présente un intérêt pour les pauvres bénéficiaires», le gérant peut alors la louer plus d'un an en vertu de cette condition. La raison de l'interdiction de louer le waqf au-delà de ces durées est que le bailleur n'est pas le fondateur ; quant au fondateur, il peut dépasser ces durées comme il l'entend (al-Hidaya Sharh al-Bidaya 3/231-232 ; al-Ikhtiyar 3/62 ; al-Jawhara al-Nira 3/232, 325 ; Mukhtasar al-Waqaya 2/110-111 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/106 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/4-5 ; al-Ashbah wa-l-Naza'ir p. 195 ; Ibn Abidine 4/387).
Al-Qadi et le gérant chez les chaféites : les souverains se sont accordés à ne pas louer plus de trois ans, de peur que le waqf ne périsse ; al-Rafi'i dit que cet accord n'est pas constant. Dans les Amali al-Sarakhsi : la location du waqf pour plus d'un an est empêchée si aucune nécessité de mise en valeur ne s'y rapporte ; al-Nawawi dit que c'est étrange, et al-Damiri que l'Imam l'a rapporté comme un avis sans portée dans le waqf affecté à des œuvres de bien (Rawdat al-Talibin 4/25 ; al-Najm al-Wahhaj 5/368-369).
Les malikites : si le waqf est constitué au profit de personnes déterminées (un tel et ses enfants), le gérant ne peut pas le louer plus de deux ou trois ans, pas davantage, et le loyer n'est pas versé en espèces. Si le waqf est au profit de personnes non déterminées (pauvres, hôpitaux, ponts, mosquées), le gérant peut louer au-delà, quatre années s'il s'agit d'une terre agricole, un an pas davantage s'il s'agit d'une maison ou semblable, que le waqf soit au profit de personnes déterminées ou non. S'il loue davantage, le contrat se poursuit sans résiliation s'il est le gérant, selon Ibn al-Qasim, tant qu'aucune nécessité n'exige une location plus longue ; et si le waqf est ruiné, il est permis de le louer pour financer sa reconstruction, même pour quarante ans ou plus selon ce qu'exige la nécessité, ce qui vaut mieux que sa perte. Quant à celui des ayants droit dont le bien revient en dernier lieu (mustahiqq) qui louerait : la location jusqu'à dix ans est permise, en raison de la légèreté de l'aléa et parce que le bien revient à lui ; aucune différence n'est faite entre terre et maison. Sa forme : celui qui a constitué un waqf au profit de Zayd puis de 'Amr : 'Amr peut le louer de Zayd pour dix ans, que le retour se fasse par habis ou par propriété. Cela vaut quand le fondateur n'a pas stipulé une durée ; sinon on agit selon la condition, et tant que la nécessité, au bénéfice du waqf, n'exige pas davantage. Il arriva ainsi du temps du cadi Ibn Badis, à Kairouan : une maison habis au profit des pauvres tomba en ruine sans moyens de réparation ; il rendit une fatwa : la louer pour de nombreuses années, quelle que soit leur durée, à condition de la réparer avec son loyer, et il refusa d'autoriser sa vente ; c'est l'avis auquel on se fie.
Al-Dasuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : le gérant (nazzar) désigne celui qui fait partie des bénéficiaires ; quant à un autre, il peut louer davantage, car à sa mort la location ne s'éteint pas, contrairement à l'ayant droit dont la mort éteint la location, ainsi qu'il est dit dans le 'Abaq et le Kabir Khash. Notre cheikh al-Adawi dit : il ne l'a pas vu formulé en texte, et le sens apparent de leurs paroles est l'absence de restriction ; médite (Hashiyyat al-Dasuqi avec al-Sharh al-Kabir 5/478, 488 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/592 ; Mawaheb al-Jalil 7/509 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/99-100 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/667).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent : le preneur peut jouir du bénéfice lui-même ou par son semblable, par prêt ou par location, car il est propriétaire du bénéfice par le contrat et peut donc en jouir par lui-même ou par son mandataire.
S'il loue une maison ou une boutique, il peut y habiter lui-même, y loger qui il veut et y faire ce qu'il veut des usages coutumiers. Ni lui ni son mandataire (emprunteur ou sous-locataire) ne peut toutefois jouir du bénéfice d'une manière plus nuisible, ni d'une manière qui cause un préjudice différent de celui du contracté (le maquud 'alayh), sauf permission du bailleur : il ne loge donc pas dans la maison ou la boutique un forgeron, un foulon ou autre artisan causant un plus grand dommage à la chose louée, car ces activités contiennent un préjudice manifeste qui affaiblit la construction et la détériore ; il n'en dispose que selon l'usage désigné au contrat.
De même, s'il loue une terre pour y semer de l'orge, il ne peut pas y semer ce qui est plus nuisible. S'il loue une monture pour la monter, il peut la faire monter par son semblable ou par quelqu'un de plus léger, mais pas par quelqu'un de plus lourd : le contrat implique la jouissance d'un bénéfice estimé pour un tel cavalier ; il peut donc en jouir par lui-même et par son mandataire, et il a droit à une jouissance moindre (partie de son droit), mais pas à une jouissance supérieure (au-delà du contrat).
En résumé : tout travail qui ruine ou affaiblit la construction ne devient pas un droit du preneur par le seul contrat, sauf stipulation ; ce qui n'affaiblit pas devient un droit par le seul contrat.
Les jurisconsultes divergent : si l'on stipule que le preneur jouisse lui-même du bénéfice, cette condition doit-elle être respectée ou est-elle vicieuse, sans obligation de l'honorer ?
Selon le madhhab hanbalite et un avis chaféite, le contrat est valide et la condition vicieuse : elle contredit le sens du contrat, dont le sens est la propriété, et quiconque possède une chose en jouit par lui-même ou par autrui ; la condition contredisant cela est nulle et n'annule pas le contrat, car elle n'affecte en rien le droit du bailleur ; elle est donc abolie et le contrat demeure selon son sens.
Selon le madhhab chaféite et un avis hanbalite, la stipulation n'est pas valide et le contrat est annulé, car elle contredit son sens, comme si l'on stipulait de ne pas jouir des bénéfices. Selon un autre avis chaféite et une possibilité hanbalite, la condition est valide (contrat et condition visés) : le preneur possède les bénéfices de par le bailleur, il ne possède donc pas ce que le bailleur n'a pas agréé, et le bailleur peut avoir un dessein à restreindre la jouissance au preneur lui-même.
Les hanafites disent : si le bailleur stipule que le preneur habite seul, le preneur peut néanmoins loger d'autres avec lui, car le grand nombre d'habitants ne cause aucun dommage à la maison, bien au contraire cela accroît sa mise en valeur, les maisons se ruinent quand on les laisse inoccupées ; cette restriction étant inutile, elle est nulle (Tabyin al-Haqa'iq 5/113 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/11 ; Durr al-Hukkam 1/515).
La majorité des jurisconsultes : si le bailleur laisse le choix libre en louant une maison, une boutique ou une terre, que le preneur dit «j'y ferai ou j'y semerai ce que je veux» et que le bailleur accepte, c'est valide et le preneur sème ce qu'il veut. Ils s'accordent aussi : s'il loue une terre pour y semer de l'orge, il peut y semer de l'orge et ce qui est moins nuisible pour la terre ; de même pour la maison et la boutique.
Ils divergent sur le cas du preneur qui loue une terre pour l'orge et y sème ce qui est plus nuisible, sans permission du bailleur : les malikites, les chaféites selon un avis et les hanbalites selon le madhhab estiment qu'il doit au propriétaire le salaire de l'orge et la valeur de l'excès de préjudice, car il a pris du bénéfice au-delà de ce qui a été contracté et en doit autant qu'il a excédé ; comme celui qui loue une bête de Baghdad à Hulwan et la pousse jusqu'à Rayy : le loyer est de Baghdad à Hulwan, et il doit le loyer équivalent de Rayy à Hulwan.
Exemple : celui qui loue une terre pour le blé ; quel aurait été son loyer avec le blé ? Disons dix ; et avec le coton ? Disons quinze : le propriétaire perçoit, en plus du loyer désigné, cinq, car ayant désigné le blé, celui-ci n'a pas été déterminé ; quand il sème ce qui est plus nuisible, il a joui du bénéfice et d'un excès, et doit donc le loyer désigné plus le loyer équivalent de la différence. Les chaféites selon un autre avis, et les hanbalites selon un avis, donnent au propriétaire le loyer équivalent pour toute la durée, car il a outrepassé l'objet contracté et doit la garantie de l'équivalent, comme celui qui loue une terre à cultiver et en cultive une autre. Un troisième avis chaféite : le propriétaire a le choix entre percevoir le loyer désigné et le loyer équivalent de l'excès, ou le loyer équivalent pour le tout.
Les jurisconsultes divergent ensuite sur le cas du preneur qui relouerait la maison ou la terre à celui qui le lui a louée. La majorité des jurisconsultes, malikites, chaféites et hanbalites, estiment que c'est valable : le preneur peut la louer à son bailleur comme à tout autre, car ce qui peut appartenir à autrui que son propriétaire peut aussi lui appartenir, ainsi que les corps ; et parce que c'est un contrat sur un bénéfice dont l'acquisition contre compensation est valide, donc au profit de quiconque peut valablement en acquérir un tel, ainsi que le contrat conclu par un tiers.
Les hanafites estiment que le preneur ne peut pas louer la maison ou la terre à celui qui la lui a louée, avant ou après la prise de possession, car cela conduit à une contradiction des statuts : la mise à disposition est due contre le loyer, donc en la relouant la mise à disposition lui devient due alors qu'il la doit, ce qui est une contradiction. Les maîtres hanafites divergent : cela rompt-il le premier contrat ? L'avis le plus juste est que le contrat se résout.
Cinquième question : les jurisconsultes s'accordent que le bailleur peut relouer la chose au même loyer ou à un loyer moindre ; ils divergent : peut-il la relouer plus cher ? La majorité des jurisconsultes, malikites, chaféites et hanbalites selon le madhhab, estiment que le preneur peut relouer la chose louée plus cher qu'il ne l'a louée, qu'il y ait fait des réparations, une construction, ou non : contrat valable sur un capital l'est avec un accroissement, comme la revente d'un bien après prise de possession, ou comme une construction neuve sans contrepartie dans le loyer.
Les hanafites estiment qu'il peut relouer plus cher que le premier loyer s'il a ajouté quelque chose à la maison, comme creuser un puits, l'enduire, réparer ses portes ou une partie de ses murs ; s'il n'y a rien ajouté, la location est valable, mais si le second loyer est de même nature que le premier, l'excédent doit être donné en aumône ; s'il est d'une autre nature, l'excédent lui est licite. Quant à la validité de la location, il n'y a pas de doute : un accroissement dans un contrat où l'égalité des contreparties n'est pas requise n'empêche pas la validité, et il en va de même ici. Quant à l'aumône de l'excédent quand le second loyer est de même nature, c'est que l'excédent est un profit sur ce qui n'est pas garanti : les bénéfices n'entrent pas dans la garantie du preneur, preuve : si la chose louée périt au point de ne plus être exploitable, la perte est au compte du bailleur, de même si un usurpateur s'en empare ; l'excédent est donc un profit sur du non-garanti, que le Messager d'Allah a interdit ; s'il y a une addition, le profit correspond à l'addition et sort de la catégorie du profit.
De même dans la location d'une bête : s'il y a ajouté harnais, brides ou semblable, l'excédent lui est licite ; s'il l'a nourrie, il ne l'est pas, car aucune part du loyer ne correspond au fourrage. Il y a, de l'Imam Ahmad, une narration semblable à l'avis hanafite : s'il y a ajouté une construction, l'accroissement est permis, sinon non, l'accroissement n'étant pas un profit mais la contrepartie de la construction, avec obligation d'aumône, sans distinction entre second loyer de même nature ou non. Selon une troisième narration de l'Imam Ahmad, cela n'est permis qu'avec la permission du bailleur ; selon une quatrième, la relouer avec accroissement n'est permise en aucun cas, de peur de profiter de ce qui n'est pas garanti (Bada'i al-Sana'i 4/206, 216 ; al-Hidaya Sharh al-Bidaya 3/235, 238 ; al-Jawhara al-Nira 3/327, 329 ; al-Lubab 1/473-474 ; Mukhtasar al-Waqaya 2/110-111 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/106 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/11 ; al-'Inaya 12/358-359 ; al-Hindiyya 4/425 ; al-Ishraf 3/220-221 n° 1068-1069 ; Bidayat al-Mujtahid 2/172 ; al-Fawa'id al-Dawwani 2/116 ; al-Hawi al-Kabir 7/463 ; al-Muhadhdhab 1/403 ; al-Najm al-Wahhaj 5/370, 373 ; Mughni al-Muhtaj 3/394, 408 ; Nihayat al-Muhtaj 5/350-351 ; al-Dibaj 2/464, 480 ; Kanz al-Raghibin 3/195-196 ; al-Mughni 5/277, 282 ; al-Sharh al-Kabir 6/72, 75 ; Sharh al-Zarkashi 2/32 ; al-Mabdu' 5/92 ; al-Insaf 6/49, 52 ; Kashshaf al-Qina' 4/17, 22 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/44, 46 ; al-Ifsah 2/333-336 ; Jawahir al-'Uqud 1/217 ; glose d'Ibn al-Qayyim sur les Sunan d'Abu Dawud 9/298-299).
La majorité des jurisconsultes, malikites, chaféites et hanbalites, énonce la condition que le bénéfice soit évaluable (mutaqawwim) : car si l'arbre était abattu, sa location pour cet usage serait permise ; il en va de même quand il est debout, l'exploitation étant obtenue de la même manière dans les deux cas : ce qui est permis dans l'un l'est dans l'autre. C'est un arbre : sa location pour cet usage est permise comme celui de l'arbre abattu ; c'est un bénéfice recherché, dont la jouissance est possible tandis que la chose demeure : le contrat est donc valable sur lui comme sur l'arbre abattu ; c'est une chose dont on peut extraire ce bénéfice, comme les cordes, le bois et l'arbre abattu.
Les jurisconsultes divergent sur la location du mushaf et des livres pour la lecture : les hanafites, Ibn Habib chez les malikites, et les hanbalites selon le madhhab estiment que la location du mushaf n'est pas permise. Les hanafites : le bénéfice du mushaf est sa lecture et la récitation à partir de lui ; or la lecture et la récitation à partir du mushaf d'autrui sont libres (mubah) ; la location est vente du bénéfice, et le libre ne peut être objet de vente, comme les corps libres que sont le bois de chauffage et le foin. De même la location de livres pour y lire de la poésie ou du fiqh : les bénéfices des cahiers sont la lecture, et la lecture du cahier d'autrui est libre sans salaire ; cela revient à louer l'ombre d'un mur hors de chez soi pour s'y asseoir. Si l'on loue un livre pour lire et qu'on lit, aucun salaire n'est dû, faute de contrat d'échange.
La cause chez les hanbalites est la vénération de la parole d'Allah et de Son Livre, qu'on refuse d'échanger, de rabaisser par un prix dans la vente ou un salaire dans la location. La cause chez Ibn Habib : la lecture et la contemplation sont l'acte du locataire, et on ne donne pas de salaire pour l'acte de soi-même ; le prix dans la vente est pour le papier et l'écriture, et dans la location pour le Coran lui-même, qui n'a pas de valeur.
Les malikites selon l'avis célèbre, les chaféites et les hanbalites estiment que la location du mushaf est permise pour celui qui veut le lire : puisque sa vente est permise, sa location l'est aussi ; c'est une exploitation libre pour laquelle le prêt est permis, donc la location aussi, comme pour les autres livres. Mais ce n'est pas, disent les malikites, parmi les nobles mœurs ni les actes des gens de religion. Quant aux autres livres dont la vente est permise, leur location est permise chez les malikites, les chaféites et les hanbalites : exploitation libre et nécessaire pour laquelle le prêt est permis, donc la location, comme pour le reste des bénéfices ; on a besoin de lire les livres, de les mémoriser, d'en copier, d'en recevoir le dicté et la transmission, et autres exploitations recherchées. Chez les hanafites, la location des autres livres pour la lecture n'est pas permise, comme dit précédemment (Bada'i al-Sana'i 4/189, 192 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/125 ; Majma' al-Anhar 3/534 ; Hashiyyat Ibn Abidine 6/96 ; al-Muhit al-Burhani 8/103 ; al-Hindiyya 4/425, 454 ; al-Dhakhira 5/41, 44 ; Jami' al-Ummahat p. 435 ; al-Furuq 4/9-12 ; Mawaheb al-Jalil 7/421 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/485-486 ; al-Sharh al-Kabir 5/362-363 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/567-568 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/21 ; Bidayat al-Mujtahid 2/169 ; Hashiyyat al-Sawi 8/468-469 ; al-Muhadhdhab 1/394-395 ; al-Bayan 7/293 ; Rawdat al-Talibin 4/8-9, 79 ; al-Najm al-Wahhaj 5/327, 330 ; Mughni al-Muhtaj 3/384-385 ; Nihayat al-Muhtaj 5/307-308 ; al-Dibaj 2/459-460 ; Kanz al-Raghibin 3/168-169 ; al-Mughni 5/318-319, 332 ; al-Sharh al-Kabir 6/33 ; al-Kafi 2/301 ; al-Insaf 6/27 ; Kashshaf al-Qina' 3/660 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/20-21, 25 ; Matalib Uli al-Nuha 3/306).
À cela se rattachent la question de la sage-femme (nufasa') et celle de la location portant sur la coupure d'un membre sain et honoré, comme l'extraction d'une dent saine (Bada'i al-Sana'i 4/187 ; al-Furuq 4/9-12 ; Mawaheb al-Jalil 7/421 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/486 ; al-Sharh al-Kabir 5/362 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/568 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/20 ; Hashiyyat al-Sawi 8/468 ; al-Muhadhdhab 1/394-395 ; Rawdat al-Talibin 4/10-11 ; al-Najm al-Wahhaj 5/330, 336 ; Mughni al-Muhtaj 3/384-385 ; Nihayat al-Muhtaj 5/309, 313 ; al-Dibaj 2/460-461 ; Kanz al-Raghibin avec la glose d'Umayra 3/169, 171 ; al-Mughni 5/332 ; al-Sharh al-Kabir 6/33 ; al-Kafi 2/301 ; Kashshaf al-Qina' 3/663 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/30 ; Matalib Uli al-Nuha 3/306).
Les jurisconsultes s'accordent : la location des services d'une femme est permise avec la permission de son mari, qui ne peut plus l'en empêcher pour ce que le contrat de location exige. Ils divergent ensuite : peut-elle louer sa personne comme on loue une chose, pour l'allaitement ou le service (ou une fonction dans l'État par exemple), sans la permission de son mari ? La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites, chaféites selon l'avis le plus juste, et hanbalites, estiment qu'elle ne peut pas louer sa personne sans l'autorisation de son mari, ni pour l'allaitement ni pour le service : les chaféites et les hanbalites le formulent en texte ; les textes hanafites et malikites sont propres à l'allaitement, et je n'ai pas trouvé d'avis d'eux sur le service ou la location en général.
Voici leurs textes. Les chaféites selon l'avis le plus juste : la location d'une femme mariée pour l'allaitement ou pour tout ce qui mène à la solitude illicite n'est pas permise sans la permission du mari, car ses temps sont absorbés par son droit et elle ne peut remplir ce qu'elle s'est engagée à faire ; si elle se loue, le mari a le choix de résilier la location. À l'encontre de l'avis le plus juste chez eux : la location est permise, car son objet diffère de l'objet du mariage : le mari n'a aucun droit sur son service ni sur son lait ; sur cet avis, le mari peut néanmoins résilier pour protéger son droit. On a dit aussi : s'il est absent pour un long voyage, ou enfant, et qu'elle se loue pour un travail dans son logis s'achevant avant son retour ou sa disponibilité, c'est permis ; et s'il revient pendant la durée, la location est résiliée pour le reste.
L'objection d'al-Ghazali (ses bénéfices lui sont dus par le contrat de mariage) est rejetée : le mari n'a pas acquis les bénéfices, il n'a acquis que le droit d'en bénéficier, chose inaccessible. Selon un avis, le mari n'a aucune objection à opposer. Si elle se loue alors qu'elle n'a pas de mari, puis se marie pendant la durée, la location demeure et le mari ne peut l'empêcher d'accomplir son engagement : ses bénéfices ont été aliénés par un contrat antérieur à son mariage, comme si elle s'était louée avec sa permission ; mais il jouit d'elle dans ses temps libres ; s'il le savait, il n'a pas de droit d'option ; s'il l'ignorait, il a le choix entre le maintien du mariage et sa dissolution, la privation de jouissance de jour étant un défaut justifiant la dissolution ; et si le locataire obtient d'elle la jouissance de jour, le droit d'option du mari ne tombe pas, le locataire étant volontaire dans cette mise à disposition, et le volontariat ne supprime pas un droit d'option acquis.
Cela concerne la location de la personne ; si elle s'est engagée à un travail à charge de sa responsabilité (dhimma), le contrat est valide même sans la permission du mari ; et si elle trouve l'occasion et travaille, elle mérite le salaire. Le mari peut louer sa femme pour tout travail, et la femme peut louer son mari ; elle peut l'empêcher d'en jouir pendant le temps du travail, mais elle perd sa pension (al-Hawi al-Kabir 11/446 ; al-Muhadhdhab 1/160 ; Rawdat al-Talibin 4/16 ; al-Najm al-Wahhaj 5/336-337 ; Mughni al-Muhtaj 3/384-385 ; Nihayat al-Muhtaj 5/313 ; al-Dibaj 2/460-461 ; Kanz al-Raghibin avec la glose d'Umayra 3/171). Les hanbalites : la location par l'épouse de sa personne pour l'allaitement, le service ou l'artisanat après le mariage n'est pas valide sans la permission du mari, car c'est un contrat qui fait perdre un droit établi par un contrat antérieur, comme la location d'une chose déjà louée. Avec la permission du mari, la location est valide et le contrat contraignant, le droit étant commun aux deux et ne sortant pas d'eux. Si elle se loue pour un travail à charge de sa responsabilité, le contrat est valide, sa responsabilité pouvant le porter ; si elle accomplit elle-même le travail loué, ou que quelqu'un le fasse à sa place, elle mérite le salaire.
Si elle s'est louée (ou que son tuteur l'a louée pendant sa minorité) puis s'est mariée, le contrat de location est valide et le mari n'a ni le droit de le résilier ni celui de l'empêcher d'allaiter jusqu'à la fin de la durée : ses bénéfices ont été aliénés par un contrat antérieur à son mariage, comme si l'on avait acheté une esclave déjà louée ou une maison prêtée dont le déménagement serait long. Si l'enfant qu'elle allaite dort ou est occupé, le mari peut jouir d'elle, l'obstacle à son droit ayant disparu ; le tuteur de l'enfant ne peut empêcher le mari d'en jouir ; et le mari peut jouir de son épouse louée pour l'allaitement même si cela nuit au lait, l'union conjugale étant un droit établi par le contrat de mariage qui ne tombe pas par un doute, comme si le tuteur y avait consenti. Le mari n'a pas le droit de dissoudre le mariage s'il ignorait qu'elle était louée. Le propos de celle qui, après s'être mariée, prétend s'être louée avant le contrat de mariage au profit de ce même mari n'est pas admis sans preuve, car elle est suspecte et le principe est l'inexistence de ce qu'elle prétend ; de même n'est pas admis sans preuve son propos, après s'être louée, selon lequel la location est nulle.
Les hanafites : la location d'une nourrice contre un salaire connu est valide, d'après la parole du Très-Haut :
«Si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire.»
Sourate At-Talaq, 6
Il y a sur cela un consensus de la communauté, et la pratique s'est déroulée ainsi à travers les époques sans dénégation. La rémunération par sa nourriture et son vêtement est valide selon Abu Hanifa ; Abu Yusuf et Muhammad disent que ce n'est pas permis, le salaire étant inconnu, comme si on la louait avec eux pour la cuisine et la cuisson du pain. Abu Hanifa répond que l'incertitude ici ne mène pas au contentieux : l'usage s'est établi de la largueur envers les nourrices par compassion pour les enfants, sans marchandage mesquin, en donnant ce qu'elle demande et en se conformant à son intention ; et l'incertitude qui ne mène pas au contentieux n'empêche pas la validité, comme la vente d'un qafiz en vrac d'un grand récipient de denrée, contrairement à la cuisine et à la cuisson du pain où l'incertitude mène au contentieux par le marchandage et la contrainte qui y ont cours.
Le mari n'est pas empêché de l'union conjugale : c'est son droit, que le locataire ne peut annuler, ce droit étant établi par le mariage avant la location et subsistant après ; mais le locataire peut empêcher le mari d'entrer dans sa maison, car le logis lui appartient. Le mari peut résilier la location s'il l'ignorait, qu'il réprouve la location de sa femme (homme considéré) ou non selon l'avis le plus juste, car il peut l'empêcher de sortir et empêcher l'enfant d'entrer chez elle ; l'allaitement et les veilles de nuit l'affaiblissent et lui ôtent sa beauté, il lui est donc permis de l'interdire, comme il l'empêche du jeûne surérogatoire. Mais si le mariage est établi par leur aveu, il ne peut résilier la location, car tous deux ne sont pas crus au détriment du locataire.
Si elle tombe malade ou tombe enceinte, la location est résiliée : le lait de l'enceinte ou de la malade nuit au petit, et l'allaitement lui nuit à elle aussi ; le choix revient donc à elle et à eux, pour écarter le préjudice d'elle et de l'enfant ; c'est une location, et la location est résiliée par les excuses.
Si l'on loue sa propre femme pour la servir chaque mois contre un salaire déterminé, ce n'est pas permis : le service du logis lui incombe devant Allah, d'après ce qu'on rapporte : le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) répartit les tâches entre Ali et Fatima (qu'Allah soit satisfait d'eux deux), donnant ce qui est dans la maison à Fatima (qu'Allah soit satisfait d'elle) et ce qui est au-dehors à Ali (qu'Allah soit satisfait de lui) ; ce serait donc une location sur un acte obligatoire, et ce n'est pas permis ; de plus elle profite elle-même du service du logis, et la location pour un travail dont le loué tire profit n'est pas permise.
Il n'est pas permis non plus de louer l'épouse pour allaiter son propre enfant : ce serait une location pour le service de l'enfant, le lait n'y entrant qu'accessoirement ; c'est une location sur une chose qui lui incombe devant Allah. L'épouse a droit à la pension sur son mari, et le salaire de l'allaitement suit le régime de la pension : elle ne peut donc percevoir deux pensions sur son mari ; mais si l'enfant a des biens et qu'elle est louée pour allaiter cet enfant sur les biens de l'enfant, c'est permis, car elle n'a pas de pension sur l'enfant : pas de double pension. Si l'on loue pour son enfant une parente au degré interdit au mariage (mahram) qui en a la garde, c'est permis : le service du logis ne lui incombe pas, et elle n'a pas de pension sur le père de l'enfant ; et il est permis de louer l'épouse pour allaiter l'enfant qu'il a d'une autre : le service de l'enfant d'autrui ne lui incombe pas.
Si la femme loue son mari pour le servir dans le logis contre un salaire déterminé, c'est permis : le service du logis n'est pas obligatoire pour le mari ; c'est une location sur une chose non obligatoire pour le loué ; de même si elle le loue pour faire paître ses moutons, la garde des moutons n'incombant pas au mari (Bada'i al-Sana'i 4/192 ; al-Ikhtiyar 3/70-71 ; al-Jawhara al-Nira 3/364, 366 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/127-128 ; al-'Inaya 12/400).
Les malikites : la location d'une femme pour allaiter l'enfant est permise, en vertu du texte coranique et de la nécessité qui y pousse, que le salaire de la nourrice soit en espèces ou en nourriture. Si la femme se loue pour l'allaitement sans la permission de son mari, il peut résilier en raison du préjudice qui l'atteint, qu'il ait ou non un enfant, et il peut approuver. Si le mari n'apprend cela qu'après l'avoir répudiée, il ne peut résilier. Le madhhab : la femme noble qui se loue pour allaiter l'enfant d'autrui est tenue par la location, et son père ne peut la résilier ; on a dit : il le peut. Si elle se loue sans sa permission et qu'il ne l'apprend, alors qu'elle est sous son autorité, qu'après un délai, le salaire de ce qui est passé lui revient, le mari n'y a aucune part, et il peut résilier pour l'avenir (Mawaheb al-Jalil 7/407 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/476 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/351-352 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/560 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/13).
La majorité des jurisconsultes, malikites, chaféites et hanbalites, pose comme condition de la terre louable pour la culture que la culture y soit possible par un accès permanent à l'eau, et qu'elle ne soit pas salée (sabikha), c'est-à-dire improductive ; on a dit : celle qui ne produit pas en général. Si l'eau y parvient en permanence d'une source, d'un puits ou d'un fleuve, même petit, ou de la pluie habituelle ou de l'eau des neiges accumulée sur une montagne en quantité suffisante, sa location pour la culture est valide si elle n'est pas salée, selon la majorité des savants, malikites, chaféites selon le madhhab, et hanbalites. Si elle est salée et improductive, ou si l'eau n'y parvient pas en permanence et que la pluie habituelle ne suffit pas, sa location pour la culture n'est pas valide. Toute terre dont la location pour la culture n'est pas valide peut être louée pour y demeurer, s'y installer, y ramasser du bois ou y attacher les bêtes (al-Dhakhira 5/411 ; Mawaheb al-Jalil 7/421 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/568 ; Rawdat al-Talibin 4/11, 13 ; al-Najm al-Wahhaj 5/332, 334 ; Mughni al-Muhtaj 3/385-386 ; Nihayat al-Muhtaj 5/310 ; al-Dibaj 2/460-461 ; Kanz al-Raghibin avec la glose d'Umayra 3/170 ; Kashshaf al-Qina' 3/663 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/30 ; Matalib Uli al-Nuha 3/616).
Les hanafites : il faut que la terre soit propre à la culture, si bien qu'une terre salée ou stérile ne peut être louée. Si elle est propre à la culture durant la période mais pas au moment du contrat, en raison d'un empêchement passager (coupure de l'eau, temps d'hiver ou autre obstacle sur le point de disparaître), sa location est permise. Il n'y a pas de mal à louer une terre pour la culture avant sa saison d'arrosage si elle est coutumièrement arrosée dans une telle période. Si l'eau suffit pour une partie, le preneur a le choix : résilier la location en totalité ou la maintenir, le loyer étant alors dû proportionnellement à ce qu'il a arrosé. Si l'on loue alors que la culture est actuellement impossible (nécessité d'irrigation, de tour d'eau des canaux ou d'arrivée d'eau), la location est valide si la culture devient possible durant la période du contrat, sinon non : comme louer en hiver pour neuf mois alors que la culture n'est pas possible en hiver, c'est valide puisque possible dans la durée ; mais si l'exploitation est impossible en soi (terre salée), la location est nulle. Dans la location d'hiver, le loyer correspond à toute la période, pas seulement à la partie exploitable ; on a dit : à la partie exploitable. La location de la terre n'est pas limitée à la culture : la terre se loue pour la culture comme pour le reste des exploitations (al-Bahr al-Ra'iq 7/305 ; Bada'i al-Sana'i 6/178 ; al-Jawhara al-Nira 3/329-330 ; Ibn Abidine 6/29).
Ibn Nujaym (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ceci éclaire la validité des locations de notre temps où la terre est louée comme pâturage d'hiver et d'été, en obligeant le loyer à la seule mise à disposition, en toutes circonstances, que l'eau la couvre et permette la culture ou non ; sa validité ne fait pas de doute, car il ne l'a louée que comme terre, non pour la culture en particulier (donc l'absence d'arrosage n'est pas résolutoire).
Les malikites : la location d'une terre pour la culture sans eau ni permanente ni habituelle n'est pas permise. Il a été débattu de la location d'une terre à eau envahissante (abondante) dont le retrait est rare : le madhhab de la Mudawwana est la permission, à condition du retrait de l'eau ; mais on ne peut pas payer le loyer d'avance, même volontairement. Il en va de même de la terre du Nil et de la pluie habituelle : leur location est valide et le paiement d'avance est permis ; on a dit : pas de paiement d'avance sur la terre de pluie. Selon un avis : ce n'est pas permis. Quant à la terre envahie dont l'eau ne se retire pas habituellement, le contrat de location n'est pas permis tant qu'elle n'est pas effectivement dégagée.
La Mudawwana rapporte au sujet de l'homme qui loue une terre submergée, et du paiement d'avance : si je te loue cette terre alors qu'elle est submergée, à condition que si l'eau s'en retire elle soit à moi pour le loyer désigné, et que si l'eau demeure il n'y ait pas de loyer entre nous : c'est permis si le loyer n'est pas payé d'avance ; s'il l'est, ce n'est pas valable, car ce n'est pas sûr : la terre étant décrite comme submergée, on craint que l'eau ne s'en retire pas, sauf si c'est une terre dont le dégagement ne fait aucun doute. D'autres disent : si l'on craint que l'eau ne s'en retire pas, ce n'est pas permis non plus sans paiement d'avance, comme il a été dit des causes qui empêchent l'homme d'aliéner son bien (al-Mudawwana 11/542 ; Mawaheb al-Jalil 7/421 ; Jami' al-Ummahat p. 435 ; al-Fawa'id al-Dawwani 2/129 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/568).
Les chaféites : les terres sont de plusieurs sortes :
Toute terre dont la location pour la culture n'est pas valide peut être louée pour y demeurer, s'y installer, y ramasser du bois ou y attacher les bêtes. Si l'on loue sans préciser : «Je te loue cette terre blanche, elle n'a pas d'eau», c'est valide, la négation de l'eau indiquant que la location porte sur autre chose que la culture ; s'il porte ensuite de l'eau et la cultive, ou la cultive en espérant l'eau, il n'est pas empêché, mais il n'a pas le droit de construire ni de planter. S'il n'a pas dit «elle n'a pas d'eau» : si l'on peut espérer d'y conduire l'eau, le contrat n'est pas valide, la coutume étant la location pour la culture ; si elle est au sommet d'une montagne où l'on ne peut espérer conduire l'eau, le contrat est valide selon l'avis le plus juste, par indication du contexte. Et si l'on retient la négation de l'eau, la connaissance des contractants tient lieu de négation explicite : deux avis, le plus juste étant l'interdiction, la coutume pour de telles terres étant la location pour la culture, exigeant le changement de formule. Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : sache que la question contient la permission explicite de louer sans préciser le genre du bénéfice (al-Hawi al-Kabir 11/446 ; al-Muhadhdhab 1/160 ; Rawdat al-Talibin 4/11, 13 ; al-Najm al-Wahhaj 5/336-337 ; Mughni al-Muhtaj 3/384-385 ; Nihayat al-Muhtaj 5/313 ; al-Dibaj 2/460-461 ; Kanz al-Raghibin avec la glose d'Umayra 3/171 ; al-Mughni 5/332 ; al-Sharh al-Kabir 6/33 ; al-Kafi 2/301 ; Kashshaf al-Qina' 3/663 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/30 ; Matalib Uli al-Nuha 3/306).
Les hanbalites : la location d'une terre salée et improductive pour la culture n'est pas valide, ni celle d'une terre sans eau : la mise à disposition de ce bénéfice depuis cette chose étant impossible (al-Insaf 6/34 ; Kashshaf al-Qina' 3/664 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/30 ; Matalib Uli al-Nuha 3/616).