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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Cette page poursuit l'étude de la ju'ala, le contrat par lequel une personne, le prometteur, s'engage à verser une récompense nommée (ju'l) à quiconque accomplit un travail déterminé, comme ramener un esclave fugitif ou un bien égaré à son propriétaire. Elle rassemble les règles complémentaires du chapitre : le reniement suivi de reconnaissance, l'emprunt destiné à compléter un capital de mouqarada entamé par une perte, les conditions de validité du contrat, le sort de la ju'ala corrompue, les litiges entre prometteur et prestataire, la nature de la main du prestataire et les causes de dissolution du contrat. Les positions des quatre écoles sont citées avec leurs références classiques.
Si le prestataire demande que le propriétaire du capital prête serment pour établir qu'il a droit sur le profit dont il avait déjà reconnu l'existence, il obtient cette adjuration dès qu'il allègue une ambiguïté plausible. Sans ambiguïté alléguée, deux avis s'opposent sur son droit de faire prêter serment : le premier l'admet, car sa parole demeure possible ; le second le refuse, en raison de sa reconnaissance antérieure.
Si le prestataire déclare qu'un profit s'est formé sur le capital puis a péri, sa parole est retenue dès qu'elle est plausible, par exemple en cas de marasme commercial, car il est dépositaire de confiance. Sa déclaration sur la perte est donc admise, et le serment pèse sur lui si le propriétaire le dément, là encore parce qu'il est dépositaire de confiance. De même, s'il prétend avoir ensuite couvert une perte antérieure au moyen du profit, sa parole est admise en raison de sa plausibilité, avec serment sur lui en cas de démenti.
(1) « Al-Hawi al-Kabir » (7/353), « Al-Bayan » (7/236), « Rawdat al-Talibin » (3/764), « Mughni al-Muhtaj » (3/360), « Nihayat al-Muhtaj » (5/276), « Al-Najm al-Wahaj » (5/284), « Al-Mughni » (5/45), « Al-Mubdi' » (5/37), « Al-Insaf » (5/457), « Kashshaf al-Qina' » (3/614).
Les hanafites disent : si le gérant renie la mouqarada elle-même tandis que le propriétaire du capital prétend lui avoir remis des fonds à ce titre, la parole est donnée au gérant, car le propriétaire allègue contre lui une remise de fonds qu'il nie.
Si le gérant renie, puis reconnaît avoir reçu d'un homme des fonds placés en mouqarada que celui-ci lui réclame, après avoir d'abord répondu : « Tu ne m'as rien remis », avant de déclarer : « Si, je demande pardon à Allah le Très-Grand, tu m'as bien remis mille dirhams en mouqarada », il garantit alors le capital, car il est dépositaire de confiance, et le dépositaire de confiance qui renie la confiance devient garant comme le dépositaire ordinaire. La mouqarada n'est en effet pas un contrat contraignant, mais un contrat révocable : le reniement vaut résiliation, et le contrat une fois levé, le capital demeure une dette garantie à sa charge, à la manière d'un dépôt.
S'il achète avec ces fonds pendant son déni, l'achat est pour lui-même, puisqu'il garantit le capital et que le régime propre de la mouqarada a disparu : le propre du gérant est que le capital demeure une confiance entre ses mains, et dès qu'il devient garant, il cesse d'être dépositaire de confiance. Sa reconnaissance postérieure au déni ne lève donc pas la garantie, le contrat ayant déjà cessé par le déni et ne revenant qu'avec une cause nouvelle.
S'il achète après la reconnaissance, l'analogie commande que l'achat soit pour lui-même, puisqu'il a garanti le capital par son déni et que son acte ne l'en acquitte pas. Selon l'istihsan en revanche, l'achat vaut pour le compte de la mouqarada et la garantie s'éteint, car l'ordre d'acheter n'est pas tombé avec le déni : la garantie ne contredit pas cet ordre, comme le montre le cas de l'usurpateur à qui la victime ordonne de vendre le bien usurpé ou d'acheter avec lui, ordre valable bien que le bien usurpé demeure garanti sur l'usurpateur. L'achat est donc au profit de celui qui a ordonné, et il ne devient pour l'exécutant qu'après extinction de la garantie, à la manière de l'usurpateur qui vend le bien usurpé sur ordre du propriétaire et se trouve acquitté de la garantie.
Si le gérant déclare au propriétaire : « Je t'ai rendu le capital, et ce qui est en ma main est du profit », puis dit : « Je ne l'ai pas rendu, mais il a péri », il garantit le capital comme le dépositaire ordinaire qui prétend avoir rendu le dépôt, puis reconnaît ne pas l'avoir rendu et que le dépôt a péri.
Si le gérant prétend que le capital a subi une perte alors que le propriétaire affirme : « Tu as plutôt réalisé un profit », et que les deux se réconcilient sur la base du seul capital, cette transaction n'est pas valable.
(1) « Bada'i' al-Sana'i' » (6/110, 111), « Majma' al-Damanat » (2/662).
Les chaféites disent : si l'on conclut une mouqarada avec un homme pour mille, qu'il gère cette somme, qu'il en perde cent, de sorte que le capital restant dans sa main s'élève à neuf cents, et que, craignant que le propriétaire ne voie le manque et ne reprenne son argent, il emprunte cent à un tiers, l'ajoute au capital, puis le présente complet au propriétaire dans l'espoir que celui-ci le lui confirme, afin de restituer ensuite le prêt à son créancier ; si le propriétaire résilie le contrat et reprend les mille, le prêteur ne peut réclamer ses cent sur ces fonds, quand bien même il produirait une preuve. L'ouvrier était en effet devenu propriétaire de la somme par le prêt, puis cette propriété a passé au propriétaire du capital, de sorte que ces cent sont comme s'ils avaient péri dans la main du prestataire, et le droit du prêteur demeure une dette sur la responsabilité de l'ouvrier.
Le Mutawalli a toutefois transmis d'al-Shafi'i, d'après Ibn al-Qasim, compagnon de Malik, que le prêteur peut récupérer ses cent auprès du propriétaire du capital. Al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rejeté cela comme une erreur : l'ouvrier est devenu propriétaire de la somme par le prêt, il a reconnu que la totalité du capital est le droit du propriétaire et le lui a remis ; sa réclamation n'est donc pas admise, et le prêteur, qui n'a rien donné au propriétaire, n'a aucune créance sur lui.
(1) « Al-Bayan » (7/236), « Al-Najm al-Wahaj » (5/286).
Les hanbalites soutiennent le même avis. Si l'ouvrier, ayant subi une perte, dit à un homme : « Prête-moi de quoi compléter le capital afin de le présenter à son propriétaire, car je crains qu'il ne me le reprenne s'il apprend la perte », et que l'homme prête, puis que l'ouvrier présente les fonds en disant : « Voici ton capital », et que le propriétaire les prenne, celui-ci les conserve. Le retour de l'ouvrier sur sa reconnaissance n'est pas admis, et le témoignage du prêteur en sa faveur n'est pas accepté, car il y recherche un profit pour lui-même ; il n'a pas non plus le droit de réclamer au propriétaire du capital, l'ouvrier étant devenu propriétaire par le prêt puis ayant remis les fonds au propriétaire. Le prêteur ne peut se retourner que contre l'ouvrier.
(1) « Al-Mughni » (5/45), « Kashshaf al-Qina' » (3/614).
Les malikites exigent, pour la validité de la ju'ala, que l'on ne conditionne pas la récupération de la chose elle-même ; si une telle condition est stipulée, le contrat est nul, la condition de récupération étant nuisible même si aucune récupération n'a lieu en pratique. La récompense, en effet, oscille entre le prix de l'esclave fugitif, si le prestataire le trouve et le remet à son maître, et la somme prêtée d'avance (salaf), s'il ne le lui remet pas, parce qu'il ne le trouve pas du tout ou le trouve puis le laisse s'enfuir en chemin. Quant à l'avance de la récompense sans condition, elle est permise et n'entache pas le contrat de nullité.
(1) « Al-Sharh al-Kabir » avec la glose d'al-Dasuqi (5/433), « Sharh Mukhtasar Khalil » (7/62, 63), « Al-Taj wa-l-Iklil » (4/542), « Tahrir al-Mukhtasar » (4/619), « Hashiyat al-Sawi 'ala al-Sharh al-Saghir » (9/107).
L'ignorance du montant de la récompense corrompt la ju'ala selon la majorité des jurisconsultes, malikites, chaféites et hanbalites, car la ju'ala est analogue au louage et la récompense au salaire, comme il a été exposé précédemment. Les hanbalites admettent toutefois, dans une transmission rapportée d'Ibn Qudama, que la contrepartie puisse demeurer inconnue sans que le contrat en soit corrompu. Ce point a déjà été exposé en détail.
(1) « Al-Mukhtasar al-Fiqhi » (12/375, 378), « Al-Bayan wa-l-Tahsil » (8/464), « Al-Sharh al-Kabir » (5/429, 430), « Al-Ma'una » (2/119), « Al-Muntaqa » (5/111), « Sharh Mukhtasar Khalil » (7/61), « Tahrir al-Mukhtasar » (4/616, 617), « Al-Sharh al-Saghir » (9/103, 105), « Rawdat al-Talibin » (4/89), « Al-Bayan » (7/407, 408), « Mughni al-Muhtaj » (3/542, 543), « Nihayat al-Muhtaj » (5/533), « Al-Najm al-Wahaj » (6/90), « Al-Dibaj » (2/583), « Hashiyat 'Umayra 'ala Kanz al-Raghibin » (3/322), « Al-Mughni » (6/20), « Sharh al-Zarkashi » (2/220, 221), « Al-Insaf » (6/390), « Kashshaf al-Qina' » (4/247, 248), « Al-Rawd al-Murbi' » (2/152), « Sharh Muntaha al-Iradat » (4/280, 281), « Matalib Uli al-Nuha » (4/207).
Les jurisconsultes se sont demandé : si la ju'ala est nulle pour avoir perdu une condition, ou si une condition viciée a été stipulée, et que le prestataire a néanmoins travaillé, a-t-il droit à un salaire équivalent à celui d'un travail semblable ou à une récompense équivalente ?
Les chaféites, les hanbalites et les malikites selon un avis soutiennent que partout où la ju'ala s'est corrompue, ou qu'une récompense viciée a été stipulée, le travailleur qui a œuvré obtient un salaire équivalent, comme dans le louage ; s'il n'a pas travaillé, il ne reçoit rien. Si les travailleurs sont deux ou trois, que l'un a reçu une ju'ala corrompue et les deux autres une ju'ala valable, celui dont la ju'ala était valable reçoit le tiers de la somme qui lui a été nommée, et celui dont la ju'ala était corrompue reçoit le tiers du salaire équivalent de son travail, par considération du fait qu'il œuvre seul.
(1) « Al-Bayan » (7/409, 411), « Matalib Uli al-Nuha » (4/209).
Les malikites, dans l'opinion la plus répandue, accordent au cas de la ju'ala corrompue pour perte de condition une récompense équivalente, si le travail est mené à son terme, à titre de réparation le ramenant à son état sain, et non un salaire de louage ; si le travail n'est pas achevé, il ne reçoit rien. Telle est l'opinion célèbre.
Il a aussi été dit qu'il reçoit un salaire équivalent, le ramenant à son fondement sain, à savoir le louage, dont il suit dès lors le régime ; son droit trouve son origine dans le fait que les contractants de la ju'ala ont stipulé ce que stipulent les parties d'un louage.
Il faut excepter le cas où la ju'ala est conclue avec une récompense absolue, que le travail s'achève ou non : par exemple si l'on dit au prestataire : « Si tu me ramènes mon esclave fugitif, tu auras telle chose ; si tu ne le ramènes pas, tu auras telle autre, ou ta subsistance sera à ma charge ». Le prestataire reçoit alors un salaire équivalent même s'il ne ramène pas l'esclave, car la convention sort de la véritable nature de la ju'ala, dont la règle est qu'il n'y a de récompense qu'après l'achèvement du travail : une contrepartie ayant été fixée dans les deux cas, le contrat n'est plus une ju'ala authentique.
(1) « Al-Sharh al-Kabir » avec la glose d'al-Dasuqi (5/437, 438), « Sharh Mukhtasar Khalil » (7/65), « Al-Taj wa-l-Iklil » (4/545), « Tahrir al-Mukhtasar » (4/622, 623), « Hashiyat al-Sawi 'ala al-Sharh al-Saghir » (9/113).
Dans les deux situations de l'homme accoutumé à cette recherche, la récompense est l'équivalent de la chose rapportée si la coutume du prestataire est d'apporter les esclaves fugitifs ou d'autres biens : celui qui a coutume de rapporter les biens égarés reçoit, s'il en apporte un, une récompense équivalente lorsque le propriétaire n'a rien nommé ; si le propriétaire a nommé une somme, il reçoit ce qui a été nommé.
(1) « Hashiyat al-Sawi 'ala al-Sharh al-Saghir » (9/107, 108).
Les jurisconsultes se sont ensuite demandé : si, après l'accomplissement du travail et la remise de la chose, le prometteur dit : « Cinq », et le prestataire répond : « Dix plutôt », quelle solution s'impose ?
Les hanbalites, dans le madhhab, donnent la parole au prometteur, car c'est lui le déniant, et le principe est l'innocence de quiconque n'a rien reconnu. Les chaféites et les hanbalites, selon un autre avis, font prêter aux deux un serment réciproque, comme dans la vente lorsque acheteur et vendeur se disputent au sujet de la marchandise après sa perte ; le prestataire a alors droit au salaire équivalent.
(1) « Rawdat al-Talibin » (4/94), « Al-Bayan » (7/413), « Mughni al-Muhtaj » (3/550), « Nihayat al-Muhtaj » (5/548), « Al-Najm al-Wahaj » (6/102), « Al-Dibaj » (2/587), « Hashiyat Qalyubi wa-'Umayra » (3/330), « Al-Mubdi' » (5/269), « Al-Insaf » (6/292), « Kashshaf al-Qina' » (4/252), « Sharh Muntaha al-Iradat » (4/284).
Les malikites disent : si les deux se disputent après l'achèvement du travail sur le montant de la récompense et qu'aucun des deux ne prête serment, ils se prêtent un serment réciproque et le prestataire est ramené à la récompense équivalente. Si l'un des deux prête serment, sa parole est retenue ; s'ils prêtent serment ensemble, comme lorsque c'est le prestataire qui prête serment, la parole est à celui-ci, les deux étant renvoyés au serment selon ce qu'ils en ont fait, et le jugement est donné au jureur contre celui qui s'en abstient.
Le désaccord des deux parties survenu avant le travail est sans effet, chacun restant libre d'y renoncer.
(1) « Sharh Mukhtasar Khalil » (7/64).
Les hanbalites disent : si le prometteur et le prestataire se disputent sur la distance, le prometteur disant : « Je l'ai fixée pour qui me le rapporte de deux étapes de poste », et le prestataire : « D'une seule étape plutôt », la parole est donnée au prometteur, car c'est lui le déniant, et le principe est son innocence de ce qu'il n'a pas reconnu.
(1) « Al-Mubdi' » (5/269), « Al-Insaf » (6/292), « Kashshaf al-Qina' » (4/252), « Sharh Muntaha al-Iradat » (4/284).
Si le prestataire dit : « Tu as stipulé la contrepartie pour le retour de cet esclave-ci », et que le prometteur réponde : « Je l'ai plutôt stipulée pour le retour d'un autre », sans qu'il y ait de preuve, la parole est donnée au prometteur, propriétaire du bien, selon les chaféites et les hanbalites, car le principe est l'innocence de son engagement.
(1) « Rawdat al-Talibin » (4/94), « Al-Bayan » (7/413), « Mughni al-Muhtaj » (3/550), « Kashshaf al-Qina' » (4/252), « Sharh Muntaha al-Iradat » (4/284).
Si le propriétaire dit au prestataire : « Tu ne l'as pas ramené, l'esclave est rentré de lui-même », ou : « Un autre que toi l'a ramené », la parole est donnée au propriétaire selon les chaféites, car le principe est l'absence de condition et de retour.
(1) « Rawdat al-Talibin » (4/94), « Al-Bayan » (7/413), « Mughni al-Muhtaj » (3/550), « Nihayat al-Muhtaj » (5/548), « Al-Najm al-Wahaj » (6/102), « Al-Dibaj » (2/587), « Hashiyat Qalyubi wa-'Umayra » (3/330).
Les chaféites disent : si le propriétaire et le prestataire se disputent sur le fait que l'appel lui est parvenu, le prestataire affirmant que l'appel autorisant le retour du bien égaré lui est parvenu et le propriétaire répondant : « Il ne t'est pas parvenu » ; ou s'ils se disputent sur l'audition de l'appel, le prestataire disant : « Je t'ai entendu dire : qui ramène mon bien égaré aura telle chose », et le propriétaire : « Tu l'as apporté sans l'avoir entendu », la parole est donnée au prestataire avec son serment.
(1) « Mughni al-Muhtaj » (3/550), « Al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra » (3/375), « Hashiyat Qalyubi wa-'Umayra » (3/330).
Les malikites disent : si le propriétaire annonce : « Qui me ramène mon esclave fugitif ou mon chameau égaré aura telle chose », et qu'un homme qui n'a pas entendu ses paroles ramène l'animal, mais que sa coutume soit de rechercher les biens égarés et les esclaves fugitifs, il a droit à une récompense équivalente, que cette équivalence égale la somme nommée, lui soit inférieure ou la dépasse.
Quant à celui qui n'a pas entendu la parole du propriétaire et dont la coutume n'est pas de rechercher les biens égarés et les esclaves fugitifs, il n'a aucun droit à la récompense ; il ne lui revient que l'entretien de l'esclave fugitif, c'est-à-dire ce qu'il a dépensé pour lui en nourriture, en transport et en vêtement, à l'exclusion de son propre entretien et de celui de sa monture, durant le temps de la récupération : ces frais sont dus en contrepartie de l'apport de l'esclave.
(1) « Al-Sharh al-Kabir » avec la glose d'al-Dasuqi (5/435), « Al-Mukhtasar al-Fiqhi » (12/365, 366), « Sharh Mukhtasar Khalil » (7/64), « Al-Taj wa-l-Iklil » (4/544), « Tahrir al-Mukhtasar » (4/621), « Hashiyat al-Sawi 'ala al-Sharh al-Saghir » (9/107, 108).
Les chaféites disent : la main du prestataire sur ce qui se trouve en elle, jusqu'à ce qu'il le restitue, est une main de confiance. S'il le perd par négligence, en le gaspillant par exemple, il garantit pour son manquement ; s'il le perd sans négligence, en le laissant chez le juge par exemple, il ne garantit pas. Dépenser sur la chose pendant le délai de restitution est un geste bénévole, sauf si le juge l'y autorise, ou si le prestataire se fait témoins au moment de la dépense, en cas de disparition, afin de pouvoir ensuite s'en prévaloir.
(1) « Rawdat al-Talibin » (4/95), « Asna al-Matalib » (2/444), « Mughni al-Muhtaj » (3/550).
Les hanbalites ajoutent : quiconque prend l'esclave fugitif, ou toute autre propriété perdue, pour la restituer à son maître, la détient à titre de confiance ; si elle périt avant qu'il n'ait pu la restituer, sans négligence ni excès, il n'encourt aucune garantie, car il a bien agi en la prenant.
(1) « Kashshaf al-Qina' » (4/253).
Les chaféites et les hanbalites affirment qu'il n'est pas permis au prestataire de retenir l'esclave fugitif ou le bien égaré contre le propriétaire pour se faire verser la récompense, car le droit s'acquiert par la remise et nulle détention n'est permise avant l'acquisition du droit. Il ne peut pas non plus la retenir pour recouvrer ce qu'il a dépensé sur elle avec la permission du propriétaire ; s'il la retient et qu'elle périt, il garantit.
(1) « Rawdat al-Talibin » (4/94), « Asna al-Matalib » (2/444), « Mughni al-Muhtaj » (3/549), « Nihayat al-Muhtaj » (5/548), « Al-Najm al-Wahaj » (6/102), « Kanz al-Raghibin » (3/330), « Al-Dibaj » (2/587), « Kashshaf al-Qina' » (4/249).
La ju'ala se dissout par plusieurs causes : la résiliation, déjà exposée ; la mort de l'une des parties ; et la folie ou l'évanouissement de l'une des deux parties.
Les chaféites disent : la ju'ala se dissout par la mort de l'un des deux contractants. Si le propriétaire meurt après que le prestataire a commencé le travail, celui-ci l'achève et le remet aux héritiers du prometteur : il perçoit alors la part correspondant à ce qu'il a accompli du vivant du prometteur sur la somme nommée, et il n'a rien pour ce qu'il a fait après la mort du propriétaire, les héritiers n'étant liés par rien à son égard, qu'il ait su ou non la mort du prometteur.
Si le prestataire meurt en cours de travail et que son héritier achève le travail et le restitue au propriétaire, l'héritier reçoit la part de ce que son prédécesseur a accompli avant sa mort sur la récompense stipulée au contrat, à condition que le prestataire ait été une personne désignée. Si le prestataire n'était pas désigné, celui qui achève le travail, héritier ou autre, reçoit l'intégralité de la récompense stipulée.
(1) « Rawdat al-Talibin » (4/93), « Mughni al-Muhtaj » (3/548), « Asna al-Matalib » (2/443), « Hashiyat Qalyubi wa-'Umayra 'ala Kanz al-Raghibin » (3/328).
Quant aux malikites, Ibn Rochd (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si le prometteur meurt avant que le bénéficiaire n'entreprenne le travail, ses héritiers restent tenus et ne peuvent l'en empêcher, selon l'avis d'Ibn Habib et l'apparent de la transmission de 'Issa d'après Ibn al-Qasim ; il en va de même s'il meurt après le début du travail, selon la transmission d'Ali ibn Ziyad et d'Ashhab d'après Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde). Et si le bénéficiaire meurt, après avoir commencé le travail ou avant, selon l'un ou l'autre avis, ses héritiers occupent sa place, car le prometteur ne pouvait les empêcher d'accomplir le travail.
Asbagh a toutefois transmis d'Ibn al-Qasim un avis contraire pour la ju'ala conclue en vue du recouvrement des dettes : la mort du bénéficiaire y est assimilée à celle du gérant de mouqarada. S'il a commencé le travail, ses héritiers occupent sa place s'ils sont dignes de confiance ; s'il n'a pas commencé le travail et n'a rien recouvré, ses héritiers n'ont aucun droit. Et il dit : la récompense se rompt par la mort du prometteur, qu'il meure avant ou après le début du travail du bénéficiaire ; elle n'est donc pas reportée ici sur le modèle du qirad ni sur celui de la récompense au profit du prometteur, en raison du lien contractuel qui lie le bénéficiaire, ou du début de son travail, selon la divergence déjà exposée. Quant à la stipulation prévue en cas de mort du bénéficiaire, en vue de la confiance due aux héritiers, elle est saine et ne prête pas à divergence, car c'est là une situation où la confiance se justifie.
(1) « Al-Muqaddimat al-Mumahhadat » (2/179, 180).
Ibn Rochd rapporte dans « Al-Bayan wa-l-Tahsil » qu'Asbagh a dit : j'ai interrogé Ibn al-Qasim au sujet d'un homme qui dit à un autre : « Recouvre ce qu'on me doit chez un tel, et cela représente telle et telle somme ; de tout ce que tu recouvreras, le tiers ou la moitié est pour toi ». Le bénéficiaire meurt ensuite, après avoir recouvré une partie des fonds, ou sans rien recouvrer ; ou bien le prometteur meurt, ou le débiteur meurt. Ibn al-Qasim répondit : si celui pour qui la récompense était fixée meurt après avoir travaillé, ses héritiers occupent sa place comme son père, s'ils sont dignes de confiance, tant que vit le créancier. S'il meurt avant d'avoir recouvré quoi que ce soit, ses héritiers n'ont aucun droit, à l'image du qirad lorsque le défunt n'a rien entrepris ; il en va de même en ce cas. Et si le propriétaire du bien, le prometteur, meurt, ni le bénéficiaire ne peut achever ce qui reste, ni ses héritiers s'il meurt à son tour : c'était une obligation qui ne liait le prometteur que de son vivant ; à sa mort, le bien passe à autrui et ce qui avait été promis tombe, car ce n'était pas un louage contraignant, et le bénéficiaire pouvait s'en retirer quand il le voulait.
La preuve en est que si le propriétaire du bien meurt en laissant des dettes qui engloutissent son avoir, et que le bénéficiaire veut poursuivre le recouvrement tel quel, les créanciers s'y refusent en disant : « Ce bien est devenu nôtre, tu ne peux pas prélever sur nos avoirs ce qui t'avait été promis » ; il en est ainsi pour eux. De même, si le prometteur fait faillite, la récompense de l'ouvrier tombe, c'est-à-dire celle du premier bénéficiaire, pour la part non encore encaissée : elle échoit à ses créanciers pour être partagée, et de même les héritiers en leur qualité, car le bien est passé aux héritiers du propriétaire.
Il dit ensuite : si le débiteur meurt alors que le bénéficiaire a déjà recouvré une partie du droit avant de mourir, ou si celui qui devait la récompense meurt, le bénéficiaire demeure sur sa récompense telle que fixée par le créancier et poursuit le recouvrement s'il le veut, qu'il ait déjà recouvré quelque chose ou non. Il en va de lui comme si le créancier, ou d'autres créanciers du défunt débiteur, voulaient le déclarer en faillite : le bénéficiaire demeure sur sa récompense. La mort et la faillite se valent ici, et les héritiers de l'ouvrier, s'ils sont dignes de confiance, occupent sa place, à l'image du qirad. Tel est le dire d'Asbagh, dans son ensemble, suivi par imitation et istihsan, avec, dans une partie, une pointe de critique et d'écart manifeste à l'égard du qiyas et de la spéculation.
Mohammed Ibn Rochd commente : la distinction, dans la mort du bénéficiaire, est entre le fait de mourir avant d'avoir recouvré quoi que ce soit, c'est-à-dire avant d'avoir travaillé au recouvrement, et le fait de mourir après avoir travaillé à celui-ci, quand bien même il n'aurait rien recouvré ensuite. Son analogie avec le qirad est juste, selon l'avis que le prometteur est lié par la récompense dès le contrat, quand bien même le bénéficiaire n'aurait pas commencé le travail : les héritiers du bénéficiaire, s'ils sont dignes de confiance ou s'en font accompagner un, peuvent occuper la place de leur prédécesseur.
Quant à son dire que, si le propriétaire du bien meurt, le bénéficiaire ne peut achever ce qui reste, ni ses héritiers après lui, le sens, à mes yeux, vaut pour le cas où il a recouvré une partie et où l'autre demeure : ce qu'il a recouvré lui est acquis, et il n'a pas perdu sa peine en totalité. C'est précisément le cas où Asbagh a dit : c'est là de l'istihsan, avec une pointe de critique et d'écart à l'égard du qiyas apparent. Et il en est ainsi : s'il a recouvré une partie, le prometteur s'est trouvé lié par la récompense ; lié, celle-ci ne tombe pas par sa mort, et ses héritiers en sont tenus selon la raison apparente et le qiyas sur le fondement.
Mais si le prometteur meurt après que le bénéficiaire a travaillé à la recherche, à l'enquête et à l'action, sans avoir encore rien recouvré, il n'est pas admissible que son droit s'anéantisse par la mort du prometteur, au point que sa peine soit perdue en pure perte ; il doit plutôt en profiter, lui, ou ses héritiers s'il meurt : la relève s'opère dans le recouvrement de ce pour quoi il s'était engagé et dont il avait supervisé le recouvrement, sans divergence. Il en va de même si la récompense porte sur autre chose que le recouvrement de dettes, comme une récompense fixée pour la recherche d'un esclave fugitif ou le creusement d'un puits : si le prometteur meurt après que le bénéficiaire a creusé une partie du puits ou est parti à la recherche du fugitif, ses héritiers en restent tenus, sans divergence.
S'il s'agit en revanche d'une récompense de récolte ou de glanage : « de ce que tu récolteras de mon champ, ou glaneras de mes oliviers, la moitié ou le tiers est pour toi », et que le prometteur meurt après une récolte partielle ou un glanage partiel, le bénéficiaire ne peut poursuivre la récolte ni le glanage sans l'accord des héritiers du prometteur, sans divergence ; car ce qu'il a récolté ou glané lui est acquis, et ce qu'il n'a ni récolté ni glané ne comporte aucun travail de sa part qui se perde par son retrait. On notera donc que les règles de ces trois questions divergent selon la divergence de leurs objets : pour la récompense de recouvrement, les héritiers du prometteur peuvent, selon l'istihsan et non selon le qiyas, empêcher le bénéficiaire de poursuivre le recouvrement ; pour la récompense de creusement, de recherche du fugitif et leurs semblables, ils ne le peuvent, ni selon l'istihsan ni selon le qiyas ; pour la récompense de récolte et de glanage, ils peuvent l'en empêcher, selon l'istihsan comme selon le qiyas.
Son dire que la récompense de recouvrement ne se rompt ni par la mort du débiteur ni par sa faillite est juste, et nul autre avis n'a de place ici ; Allah accorde la réussite.
(1) « Al-Bayan wa-l-Tahsil » (8/505, 508), « Al-Dhakhira » (6/113), « Al-Mukhtasar al-Fiqhi » (12/398).
Les hanbalites disent : si le prometteur meurt avant de recevoir l'esclave fugitif, le prestataire reçoit sa récompense estimée selon la loi, sur la succession de son maître, à l'instar des autres droits et dettes, à condition que la mort du maître ne soit pas la cause de l'affranchissement de l'esclave. S'il en va comme pour l'esclave affranchi par disposition testamentaire (tadbir), ou pour la mère d'enfant (umm walad), le prestataire n'a rien, car le travail n'est pas achevé, l'affranchi ne pouvant plus être qualifié de fugitif. De même, il n'a rien sur les autres biens restitués si le prometteur meurt avant de les recevoir ; il n'a que l'entretien, qu'il prélève sur la succession dans les deux cas.
(1) « Kashshaf al-Qina' » (4/253), « Matalib Uli al-Nuha » (4/213).
Les chaféites disent : la ju'ala se dissout par la folie ou l'évanouissement de l'une des deux parties. Le cheikh Zakariyya al-Ansari précise : la ju'ala se dissout par la mort, la folie ou l'évanouissement de l'un des deux contractants ; si le propriétaire meurt après le début du travail, le prestataire remet la chose à ses héritiers (selon une version : à son héritier), et sa part est due, c'est-à-dire la part de ce qu'il a accompli du vivant du prometteur sur la somme nommée. Si le prestataire meurt et que son héritier restitue la chose, celui-ci a droit lui aussi à la part, dit al-Mawardi.
(1) « Asna al-Matalib » (2/443), « Hashiyat Qalyubi wa-'Umayra 'ala Kanz al-Raghibin » (3/328).