Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > Les conditions de la société (shirkat al-amwal) > Les conditions de validité de la mufawada selon les hanafites
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Ce point établi: s'ils gagnent, chacun des deux est seul propriétaire de ce qu'il a gagné et responsable de ce qu'il a détruit ou usurpé; car ce contrat équivaut à son inexistence. S'ils emploient le terme de mufawada en visant la société de 'inân, la permission établie est celle de ce qu'ils ont visé.
Les conditions de validité de la société de mufawada selon les hanafites:
En tout cas où la mufawada n'est pas valide, faute d'une de ses conditions, non exigé dans la 'inân, elle devient 'inân.
Si l'un hérite d'un capital, la société y est valide; ou qu'on lui fasse don et qu'il le reçoive, la mufawada est annulée et devient 'inân; s'il hérite d'une marchandise, elle est à lui et la mufawada n'est pas viciée, de même l'immeuble.
La mufawada se conclut sur la procuration et le cautionnement: ce que chacun des deux achète est au compte de la société, sauf la nourriture de sa famille et leurs vêtements, ses propres vêtements, et les condiments; le vendeur peut prendre le prix de l'un ou de l'autre qu'il veut: l'acheteur en tant que principal, son compagnon au titre du cautionnement; l'acheteur a un recours pour sa part sur ce qu'il a versé, selon Abou Hanifa et Malik.
Ce qui lie chacun des deux de dettes en paiement de ce qui est partageable, l'autre lui en est garant, pour la réalisation de l'égalité; car la société est conclue sur le cautionnement, comme s'il s'était porté caution pour le paiement de cela; il peut donc en être réclamé; et l'intéressé est le paiement de la chose partageable, de sorte que s'il achète la courroie ('iqal), sa société est annulée. Ce qui est partageable: la vente, l'achat et la location; ce qui ne l'est pas: le délit, le mariage, le khul', le règlement du sang intentionnel et la pension; sur cette base, si l'un des associés se marie, cela ne l'engage que lui, car la société ne peut s'appliquer à lui, et la femme ne peut réclamer le mahr à son associé, car c'est le paiement de ce qui n'est pas partageable; de même si l'un commet un délit contre un être humain, cela ne l'engage que lui, le délit ne relevant pas du commerce; mais s'il commet un délit contre une monture ou un vêtement, son associé en est tenu, car il détient la victime par la responsabilité, et cela est partageable.
Si l'un des deux se porte caution avec un bien pour un tiers sur l'ordre de son compagnon, son compagnon en est tenu selon Abou Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde); Abou Youssouf et Mohammad disent: il ne l'est pas, comme le prêt et le cautionnement par la personne.
Selon Abou Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde): il engage son compagnon dans le prêt; et si le cautionnement est sans son ordre, le compagnon n'en est pas tenu selon l'avis correct; la responsabilité de l'usurpation et de l'emprunt équivaut au cautionnement sur ordre selon Abou Hanifa (Bada'i' as-Sana'i' 6/61 ; al-Ikhtiyar 3/14-15 ; al-'Inaya 8/250 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/421, 423 ; al-Lubab 1/524-525 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/180 ; Majma' al-Anhar 2/547 ; Majma' ad-Damanat 2/632-633).
Quant à leur mufawada [avec un apostat], al-Quduri (qu'Allah lui fasse miséricorde) a mentionné qu'il convient qu'elle ne soit pas permise. Selon Abou Youssouf, c'est parce que la diminution de la propriété empêche la mufawada, comme le mukatab: leur propriété est diminuée, comme dit, et ils sont donc comme deux mukatabs. Selon Mohammad, c'est parce que l'apostat est chez lui comme un malade de maladie mortelle, dont le cautionnement n'est valide que du tiers, alors que la mufawada exige la permission absolue du cautionnement.
Si un musulman s'associe à un musulman puis l'un apostasie: s'il est tué, meurt ou rallie le territoire de guerre, la société est annulée; s'il revient avant cela, ils demeurent dans la société; car quand il est tué, meurt ou rallie le territoire de guerre, ses biens ont disparu dès son apostasie selon Abou Hanifa, comme s'il était mort: sa société est annulée même s'il revient à l'islam, la réserve ayant cessé et l'apostasie étant tenue pour non avenue. C'est pourquoi Abou Hanifa a dit: si l'apostat des deux reconnaît puis est tué, sa reconnaissance n'engage pas son associé, la propriété étant réputée disparue dès l'apostasie et sa reconnaissance ayant eu lieu après l'annulation de la société. Selon l'avis des deux compagnons, sa reconnaissance vaut sur son associé, de même sa vente et son achat; car la société chez eux n'est annulée que par la mise à mort ou le ralliement, elle subsistait donc avant, et son intervention et sa reconnaissance produisent effet (Bada'i' as-Sana'i' 6/61-62).
Ce qui est permis à l'un des associés de la mufawada et ce qui ne l'est pas: il a été exposé, dans la société de 'inân, ce qui est permis ou non à chacun des associés dans le capital de la société, et il y a été mentionné ce qui est permis aux associés de la mufawada.
Chez les mâlikites, cela est le suivant, déjà exposé en détail. Ils disent: l'un des deux associés peut disposer par libéralité du capital de la société sans l'autorisation de son associé, comme un don (hiba) et une aumône minime (hatita) sur une partie du prix, en bienfaisance, s'il cherche par cette libéralité à gagner les cœurs des gens pour le commerce.
Il peut avancer des fonds du capital de la société, en donnant à quelqu'un une somme de celle-ci pour lui acheter une marchandise de tel pays.
Il peut prêter, en donnant de l'argent à autrui à titre de prêt quand le capital est abondant, sinon il en est empêché; et il peut faire un dépôt sur celui-ci pour un motif exigeant le dépôt, sinon le dépôt serait garanti s'il venait à se perdre.
Il peut s'associer avec un tiers dans une chose déterminée quand sa main ne circule pas dans un capital pour la société.
Il peut accepter l'objet défectueux si lui ou son associé l'a vendu puis qu'il est retourné pour défaut, même si l'autre refuse.
Il peut reconnaître une dette pesant sur lui sur le capital de la société en faveur de quelqu'un contre qui aucun soupçon ne pèse, et elle engage son autre associé; elle n'engage pas en revanche pour quelqu'un contre qui pèse un soupçon, comme un fils, une épouse ou un ami flatteur: elle n'engage pas son compagnon.
Il peut vendre une marchandise du capital de la société à terme, c'est-à-dire pour un prix à un délai connu.
L'achat à crédit ne lui est pas permis; car s'il achète à crédit, sur une dette dans sa responsabilité envers la société, sans l'autorisation de son associé, celui-ci n'a aucune part du profit ni aucune charge de la perte; car tous deux relèvent de la société des responsabilités (dhimam), qui n'est pas permise, afin que son associé ne consomme pas le profit de ce qu'il n'a pas garanti ni ne soit frappé de ce qui ne pèse pas sur lui; la garantie de la dette relevant de l'acheteur seul.
Les hanbalites disent: la société de corps est de deux types. Le premier: que deux personnes ou plus s'associent dans ce qu'elles acceptent avec leurs corps dans leurs responsabilités comme travail, comme les artisans qui s'associent pour exercer leurs métiers dans ce qu'Allah accorde, qui est entre eux. Le deuxième: qu'ils s'associent dans l'acquisition des biens libres, comme la cueillette du bois, la chasse, la surveillance des positions du territoire de guerre, comme le pillage de celui qu'ils tuent au territoire de guerre (al-Mughni 5/4 ; Kashshaf al-Qina' 3/618-619 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/591-592).
Les juristes divergent sur le statut de la société de corps: est-elle permise ou non ? La majorité des juristes, hanafites, mâlikites et hanbalites dans le madhhab, jugent la société de corps permise quand le métier concorde, comme un forgeron avec un forgeron, un charpentier avec un charpentier, et ainsi de suite.
La preuve de la permission de cette société: ce qu'a rapporté Abou 'Oubayda d'Abdallah ibn Mass'oud (qu'Allah l'agrée), qui a dit:
Je me suis associé avec Ammar et Sa'd dans ce que nous obtiendrions le jour de Badr; Sa'd est revenu avec deux captifs, tandis que moi et Ammar nous ne sommes pas revenus avec quoi que ce soit.Rapporté par Abou Dawoud (3388), an-Nasa'i (3937, 4697), ad-Daraqutni (3/34), Ibn Majah (2288) et Ibn Abi Chayba (7/365); hadith faible, à chaîne interrompue, Abou 'Oubayda n'ayant pas entendu de son père.
Et parce que le travail est de ce sur quoi la mudaraba est permise, la société y est donc permise sous ses deux aspects comme le capital; et parce que c'est l'un des deux supports du contrat de qirad comme le capital; et parce que le but de la société de capital est le travail, la preuve étant que la croissance du capital et le mérite du profit ont lieu par le travail, et que s'ils stipulaient le travail de l'un des deux [seul], cela ne serait pas permis; et s'ils stipulaient le capital de l'un et le travail de l'autre, cela serait permis et serait une mudaraba. Cela étant valide, il faut que lorsqu'ils s'associent dans le travail du corps, la société soit valide pour conclure le contrat selon le visé, qui en est l'origine; et parce que le travail est un type de société, il est donc valide qu'il vienne de l'un des deux associés et que le profit en soit mérité, par analogie avec la mudaraba; tout ce dont le profit peut être tiré pour l'un des deux est partageable comme le capital.
Et parce que les gens pratiquent ce type de société en toutes les époques et les contrées sans désaveu de quiconque, ce qui devient un consensus; et parce qu'elle contient la procuration, et la procuration est permise, ce qui contient le permis est permis.
Et parce que c'est un type de société, il faut donc qu'il y en ait une forme valide, comme la société de capitaux.
Cette société n'a pas été instituée pour faire fructifier le capital mais pour acquérir le capital lui-même; le besoin d'acquérir le capital dépasse celui de le fructifier; ayant été instituée pour l'acquisition de la description, son institution pour l'acquisition de l'origine est plus digne encore.
Et parce que le travail du corps est une origine d'où le capital peut être acquis seul, et le capital une branche de celui-ci, ne croissant qu'avec le travail; la société étant valide dans les capitaux, elle l'est à plus forte raison dans les travaux des corps; et parce que l'ouvrier du qirad est associé par son corps à un capital différent de son travail, la société dans les travaux de corps semblables est plus digne encore.
Et parce que beaucoup d'intérêts des musulmans ne s'organisent pas sans elle, comme les artisans associés dans les boutiques, les courtiers et autres: aucun ne peut assumer seul les travaux des gens, il a besoin d'un aide, et le salaire et le travail de l'aide ne peuvent être estimés, comme dans la mudaraba; ils ont donc besoin de s'associer (Bada'i' as-Sana'i' 6/58 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 4/10 ; Majma' ad-Damanat 647-648 ; al-Ma'una 2/142-143 ; al-Ishraf 3/68-69 ; at-Talqin 2/414 ; al-Mughni 5/4 ; al-Kafi 2/262 ; Majmu' al-Fatawa 30/99 ; Bidayat al-Mujtahid 2/192 ; al-Ifsah 1/447).
Les shafiites disent: la société de corps est nulle, que les deux métiers concordent ou diffèrent, comme le tailleur et le charpentier; car chacun est distinct par son corps et ses utilités, s'appropriant ses bénéfices comme s'ils s'associaient dans leurs troupeaux, qui sont distincts de sorte que la descendance et la progéniture soient entre eux; ce n'est pas valide. Et par l'interdit du Prophète (que la paix soit sur lui) contre le gharar: la société de corps est un gharar, car l'un peut travailler et l'autre non, ou l'un travailler moins que l'autre; et parce que c'est une société dépourvue d'élément commun immédiat, elle doit donc être nulle, son origine étant quand ils s'associent dans ce qu'ils recueillent ensemble; et parce que c'est une société dans les utilités de biens distincts, elle doit être nulle s'ils s'associent dans deux chameaux qu'ils ne louent pas tout en partageant leur loyer.
Et parce que le but de la société de corps est le travail, comme le but de la société de capitaux est le capital: quand l'ignorance du montant du capital requiert la nullité de la société, l'ignorance du travail doit requérir la nullité de la société; or le travail est inconnu en tout état de cause, car ce que fait chacun n'est pas mesuré, et il peut tomber malade et ne pas travailler.
Deux qiyas libèrent cet argument de son défaut: le premier, que l'ignorance touchant la part de chacun empêche la validité de la société, comme s'ils mélangeaient deux capitaux dont ils ignorent le montant. Le second, que c'est un échange qui, s'il portait sur des capitaux, serait nul par l'ignorance, il doit donc être nul par l'ignorance quand il porte sur les travaux, son origine étant: « je t'ai loué pour me bâtir à condition de ne pas t'avancer de fonds ».
S'ils font cela et gagnent: on regarde s'ils ont travaillé seuls, chacun a alors son gain; sinon, le produit est divisé à hauteur du salaire de l'équivalent, non selon la condition stipulée (al-Hawi al-Kabir 6/479 ; Rawdat at-Talibin 3/477 ; al-Bayan 6/371-372 ; Mughni al-Muhtaj 3/183 ; an-Najm al-Wahhaj 5/8 ; Bidayat al-Mujtahid 2/192 ; al-Ifsah 1/447).
Cheikh al-islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a été interrogé au sujet de celui qui gouverne certaines affaires des musulmans et dont le madhhab ne permet pas la société de corps: peut-il interdire aux gens ? Il a répondu: il ne peut pas interdire aux gens cela ni ses semblables parmi ce où l'ijtihad est licite; aucun texte du Livre, de la Sunna, du consensus ni de ce qui y équivaut ne l'interdit, d'autant que la plupart des savants permettent cela et que c'est ce que pratiquent les musulmans en général dans la plupart des contrées. C'est comme le fait que le gouverneur ne peut annuler le jugement d'un autre en pareilles questions, ni le savant ni le mufti contraindre les gens à le suivre en elles. C'est pourquoi, quand ar-Rachid consulta Malik pour contraindre les gens à sa position en ces questions, celui-ci l'en empêcha et dit: les Compagnons du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) se sont dispersés dans les contrées, chaque peuple a pris de la science ce qui lui est parvenu. Un homme composa un livre sur la divergence; Ahmad dit: ne l'appelle pas « Livre de la divergence » mais « Livre de la Sunna ». C'est pourquoi certains savants disaient: leur consensus est une preuve décisive et leur divergence une miséricorde vaste. Omar ibn Abd al-Aziz disait: je n'aimerais pas que les Compagnons du Messager d'Allah n'aient pas divergé; car s'ils s'accordent sur un avis et qu'un homme le contredit, il est égaré; et s'ils divergent, que l'un prenne cet avis et l'autre cet autre, il y a dans l'affaire une ampleur. Des imams autres que Malik ont dit pareil: le faqih ne peut contraindre les gens à son madhhab. C'est pourquoi les savants classificateurs, du commandement du bien et de l'interdiction du mal, parmi les compagnons d'ash-Shafi'i et d'autres, disent: ces questions d'ijtihad ne sont pas réprimées par la force, personne ne peut contraindre les gens à le suivre; on y argumente par les preuves scientifiques; qui voit la justesse d'un des deux avis le suit, et qui imite l'autre école ne subit aucun reproche. Les questions semblables sont nombreuses: la vente du basilic frais dans son enveloppe, la vente en gros des fruits à l'unité de prix, la vente de la mu'ata et le salam résiliable, l'usage d'eau abondante après qu'une impureté y est tombée sans la changer, les ablutions après contact de l'organe, la sortie d'impuretés hors des deux passages, le rire fort et l'annulation des ablutions, la récitation avec la basmala en secret ou à voix haute ou son abandon, l'impureté ou la pureté de l'urine de ce dont la chair se mange et de sa progéniture, la vente de biens absents par description ou son abandon, le tayammum d'une ou deux frappes jusqu'aux coudes ou aux épaules, le tayammum pour chaque prière ou pour le temps de chaque prière ou un seul tayammum suffisant, l'acceptation du témoignage des dhimmis entre eux ou son refus. De ce chapitre: la société des marchandises, la société des visages et la musaqat sur tous les types d'arbres et sur la terre blanche; ces questions sont de l'espèce de la société de corps, les empêcheurs de ces associations étant plus nombreux que ceux de la société de corps. Pourtant les musulmans, depuis l'époque de leur Prophète jusqu'à aujourd'hui, dans toutes les époques et contrées, les pratiquent ainsi que la musaqat, sans que quiconque les en désapprouve; si on empêchait les gens de tels usages, beaucoup d'intérêts seraient paralysés, leur religion et leur monde ne s'accomplissant qu'avec eux.
La société de corps, comme dit précédemment, est permise, comme la couture, le tissage et le commerce, sous conditions.
Les juristes qui jugent la société de corps permise, hanafites, mâlikites et hanbalites, s'accordent que la société est valide quand le métier s'unifie, comme deux tailleurs, deux charpentiers ou deux forgerons.
Ils divergent ensuite si les métiers diffèrent, comme un charpentier avec un forgeron. Les hanafites, contrairement à Zoufar, et les hanbalites dans le madhhab jugent la société permise, que les métiers concordent ou diffèrent; car ils se sont associés dans un gain licite, valide donc comme si les métiers concordaient; car dans des métiers identiques, l'un des deux hommes peut être plus habile, et l'un peut accepter ce que l'autre ne peut faire, sans que cela empêche la validité; il en va de même quand les deux métiers diffèrent.
La validité en est prouvée par le fait que si l'un des deux dit « j'accepte les travaux et tu exécutes », la société est valide et chacun travaille indépendamment du travail de son compagnon. [À ce propos, Abou Hanifa donnait la fatwa de l'interdiction puis se rattachait à la permission en disant: les gens ne suivent pas mon avis en cette interdiction; ses deux compagnons ont donc adopté la permission, comme l'ont choisi des compagnons d'ash-Shafi'i et d'autres. Fin. Qu'Allah lui fasse miséricorde. Majmu' al-Fatawa 30/79, 82.]
Et parce que le mérite du salaire dans cette société a lieu par la prise en charge du travail, le travail étant à la charge des deux, que les travaux concordent ou diffèrent.
Les mâlikites, Zoufar parmi les hanafites et Abou al-Khattab parmi les hanbalites exigent l'unité du métier, la société n'étant pas valide entre un charpentier et un forgeron; car la société de corps a été permise pour l'entraide, qui disparaît quand les métiers diffèrent; chacun vendrait alors la moitié de son gain contre la moitié du gain de son compagnon sans nécessité.
Parce que l'un des deux n'a aucune convivialité dans le partage avec l'autre, n'a pas besoin de son aide, et son gain n'est pas lié à son travail; il ne viserait que le gharar et le jeu; parce que chacun des deux partage avec l'autre ce qu'il gagne seul pour que l'autre le partage de même; ce n'est donc pas valide, son origine étant: « fais le commerce de ton capital pour toi et je fais le commerce de mon capital pour moi: ce que je gagne, la moitié est à toi, et ce que tu gagnes, la moitié est à moi ».
Parce que son exigence est que ce que chacun des deux accepte comme travail l'engage et engage son compagnon, tous deux pouvant en être réclamés; si l'un accepte quelque chose avec des métiers différents, l'autre ne peut l'exécuter; comment son travail l'engagerait-il et comment serait-il réclamé pour ce qu'il n'a pas le pouvoir de faire ?
Les mâlikites permettent toutefois cette société si les travaux se dépendent l'un l'autre: l'un tisse et l'autre file ou tourne; l'un façonne et l'autre fond pour lui; l'un plonge pour chercher les perles et l'autre retient la corde et rame; l'interdépendance visant la dépendance d'un travail à l'autre (Bada'i' as-Sana'i' 6/65 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 4/10 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/434 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/183 ; Majma' ad-Damanat 647-648 ; al-Ma'una 2/143 ; al-Ishraf 3/70, n° 928 ; at-Talqin 2/414 ; adh-Dhakhira 8/31 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/51 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/256 ; « Ash-Sharh as-Saghir » avec la hachiya d'as-Sawi 8/17 ; al-Mughni 5/4 ; al-Kafi 2/262 ; Kashshaf al-Qina' 3/618 ; ar-Rawd al-Murbi' 2/78 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/593 ; Bidayat al-Mujtahid 2/192 ; al-Ifsah 1/447).
Les juristes divergent: faut-il que les deux artisans soient dans un même lieu, ou chacun peut-il être dans un lieu différent de l'autre ?
Les hanafites et les hanbalites jugent que l'unité du lieu n'est pas exigée; car le sens qui permet la société, c'est-à-dire l'acquisition visée, possible par délégation, ne varie pas par l'unité ou la différence du lieu; si l'un des associés travaille dans une boutique et l'autre dans une autre, la situation ne varie pas; c'est évident.
Les mâlikites disent: il n'est pas exigé qu'ils soient dans un même lieu si la coopération a lieu entre eux, fût-ce dans deux lieux, la main de chacun circulant sur ce qu'a son compagnon, comme deux tailleurs dans deux boutiques, chacun prenant ce qu'a son compagnon; car le but de rester assis en un seul lieu n'est que l'entraide. Si l'entraide n'a pas lieu entre eux, ce n'est permis que dans un seul lieu; l'égalité dans le travail étant prise en compte et la convivialité et l'entraide ne pouvant avoir lieu que de cette manière, il faut en tenir compte (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 4/10 ; Sharh Fath al-Qadir 6/187 ; al-'Inaya 3/434).
La validité de la société de corps exige l'égalité dans le travail: chacun prend selon la mesure de son travail quand celui-ci est unifié, et selon la valeur de son travail sinon; si le travail de l'un est le tiers et celui de l'autre les deux tiers et que chacun prend du produit selon ce qu'il a travaillé, c'est permis. L'égalité visée n'est pas que le travail de chacun égale celui de l'autre, la proximité équivalant à l'égalité: si le travail de l'un approche du tiers et celui de l'autre dépasse les deux tiers, à condition que l'un prenne la mesure du tiers et l'autre les deux tiers, c'est permis, la proximité s'appréciant auprès des gens de l'art.
Une légère différence dans le travail est excusée avec un profit égal entre eux: par exemple le travail de l'un étant un peu moins de la moitié et celui de l'autre un peu plus, ou le travail de l'un un peu plus du tiers et celui de l'autre un peu moins des deux tiers, avec un partage au tiers et aux deux tiers (al-Ma'una 2/143 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/51 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/256 ; « Ash-Sharh as-Saghir » avec la hachiya d'as-Sawi 8/17).
4. La participation à l'outil: les mâlikites établissent qu'il faut qu'ils partagent l'outil du travail, comme la hache, le pic, le marteau et semblables, par propriété ou par location auprès d'un tiers, ou que l'un possède l'outil et que son compagnon lui loue la moitié; si l'outil appartient à l'un des deux seul, ce n'est pas permis (« Sharh Mukhtasar Khalil » 6/51 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/256 ; « Ash-Sharh as-Saghir » avec la hachiya d'as-Sawi 8/17).
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit: si un homme installe dans sa boutique un homme qui lui fournit le travail pour la moitié, le qiyas veut que cette société ne soit pas permise; car c'est une société des marchandises, le travail venant de l'un et la boutique de l'autre, et la boutique est du genre des marchandises, société non permise.
Par istihsan, elle est permise; car c'est une société d'œuvres, une société d'acceptation: l'acceptation du travail de la part du propriétaire de la boutique est un travail, et la société d'œuvres est permise sans divergence chez les nôtres; car elle repose sur la procuration, permise sous cet aspect: un tailleur ou un fouleur peut déléguer un agent qui accepte pour lui les travaux de couture et de foulage; de même tout artisan travaillant à salaire peut déléguer un agent qui accepte le travail.
Si les deux ont un chien et l'envoient ensemble, ce qu'il attrape est entre eux, pour leur égalité dans la cause du mérite.
Si le chien appartient à l'un des deux et est dans sa main, et qu'ils l'envoient ensemble, ce que le chien attrape appartient exclusivement à son propriétaire; car l'envoi du tiers ne compte pas avec celui du propriétaire, il est donc réputé inexistant, comme si le propriétaire l'avait envoyé seul.
Si chacun des deux a un chien et envoie le sien et qu'ils attrapent une seule prise, il y a entre eux deux moitiés, car ils sont égaux dans la cause du mérite; si le chien de chacun attrape une prise à part, elle est exclusivement à lui, car c'est sa propriété par son acte.
Sur cette base: si deux hommes s'associent, l'un ayant une mule et l'autre un chameau, pour les louer, ce qu'Allah accorde étant entre eux, en les louant pour un salaire connu pour un travail et un transport connus: cette société est viciée, et le salaire est divisé entre eux à hauteur du salaire équivalent de la mule et du chameau.
La société est viciée parce que la procuration sous cet aspect n'est pas valide. Ne vois-tu pas que celui qui dit à un autre: « loue ton chameau avec un salaire entre nous », la procuration n'est pas valide, de même la société; car la société n'est pas valide dans les corps des animaux, de même leurs utilités.
Quant à la division du salaire entre eux à hauteur du salaire de la mule et du chameau, c'est parce que, la société étant viciée, la location est valide, portant sur des utilités connues contre un paiement connu; le statut du salaire est d'être divisé selon la valeur des utilités, comme le prix est divisé selon la valeur de deux biens vendus différents; même s'ils n'ont pas loué la mule et le chameau mais accepté un transport connu contre un paiement connu et l'ont effectué: le salaire est entre eux en deux moitiés; car c'est une société de travail, le transport étant devenu à leur charge par le contrat comme le travail de couture et de foulage; le paiement est donc entre eux à hauteur de la prise en charge, et ils sont égaux dans la prise en charge donc dans le salaire; l'excès de charge du chameau sur la mule ne compte pas, comme ne compte pas l'abondance du travail de l'un des associés dans une société de métiers; car le paiement correspond à la prise en charge, la mule et le chameau étant ici l'outil d'exécution du travail.
Si l'un loue son chameau seul, le salaire est à son propriétaire, non au propriétaire de la mule; de même s'il loue la mule seule, le salaire est au propriétaire de la mule; car le contrat a porté sur les utilités du chameau et de la mule avec l'autorisation de leurs propriétaires, le salaire est donc à celui-ci; si le locateur l'a aidé au chargement et au transport, celui qui a aidé a droit au salaire de l'équivalent, car il a recueilli l'utilité de son associé par un contrat vicié.
Puis, selon Abou Youssouf (qu'Allah lui fasse miséricorde), il ne dépasse pas la moitié du salaire pour lequel il a loué; Mohammad dit: il a le salaire de l'équivalent, fût-il élevé, sur ce qui a été dit dans la société de cueillette du bois.
Deux fouleurs: l'un a l'outil de foulage, l'autre une maison; ils s'associent pour travailler avec l'outil de celui-ci dans la maison de celui-là, le gain étant entre eux en deux moitiés: cela est permis, de même pour les orfèvres, les tailleurs et les teinturiers; car le salaire est ici un paiement en échange du travail, non de l'outil; le travail est devenu à la charge des deux, son paiement leur revient donc; l'un aide l'autre avec la moitié de l'outil, l'autre l'aide avec la moitié de la boutique; c'est le pendant de la question précédente: accepter un transport et le porter sur leurs montures.
S'ils s'associent, l'un ayant une monture et l'autre un pliant et des sacs de selle, pour louer la monture avec un salaire en deux moitiés entre eux: la société est viciée, le salaire de la monture revient à son propriétaire, et l'autre a avec lui le salaire de l'équivalent selon tous leurs avis. La société est viciée parce que la procuration sous cet aspect n'est pas valide, de même la société; le salaire, parce qu'il est le paiement des utilités de la monture, revient à son propriétaire, celui-ci ayant recueilli les utilités de l'outil de l'autre par un contrat vicié, il lui en doit donc le salaire de l'équivalent.
Si l'un remet une monture à un homme pour la louer avec un salaire entre eux, c'est vicié: le salaire revient au propriétaire de la monture et le locateur a le salaire de l'équivalent.
De même le navire et la maison; car la procuration sous cet aspect n'est pas valide, donc la société non plus, le salaire revient au propriétaire de la monture; car le contractant a conclu un contrat sur la propriété d'autrui sur son ordre; et l'homme a le salaire de l'équivalent, le propriétaire de la monture ayant recueilli ses utilités par un contrat vicié. De même s'il lui a remis la monture pour y vendre de la nourriture avec un profit en deux moitiés: c'est vicié, le profit revient au propriétaire de la marchandise et le propriétaire de la monture a le salaire de son équivalent.
De même la maison: le gain a eu lieu par son travail, et il a recueilli l'utilité de la monture par un contrat vicié, il lui en doit donc le loyer. L'accord des travaux n'est pas requis pour la validité de cette société: elle est permise que leurs travaux concordent ou diffèrent, comme un tailleur avec un fouleur; tel est l'avis des nôtres.
Zoufar (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit: cette société n'est permise qu'avec l'unité du métier, comme les fouleurs et les tailleurs; fondant que la société est permise avec deux capitaux différents selon nous, donc avec deux travaux différents; et selon lui elle n'est pas permise avec deux capitaux différents, donc pas avec deux travaux différents; l'avis correct est le nôtre, car le mérite du salaire dans cette société a lieu par la prise en charge du travail, le travail étant à la charge des deux, que les travaux concordent ou diffèrent; et Allah sait mieux (Bada'i' as-Sana'i' 6/64-65).
La majorité des juristes, hanafites, mâlikites et hanbalites, disent: chacun des associés de travail est tenu de ce que son compagnon a accepté, et tenu de la responsabilité de ce que son compagnon a accepté sans son autorisation.
Les hanafites disent: ce que chacun des deux accepte comme travail l'engage et engage son associé; car chacun des deux accepte pour lui-même à l'origine, et par délégation pour son associé. Il en résulte que chacun des deux peut réclamer le travail et réclamer le salaire, le payeur étant déchargé en lui versant; le propriétaire du vêtement peut donc prendre l'associé pour son travail, et l'associé qui n'a pas accepté le travail peut réclamer au propriétaire du vêtement le salaire, le payeur étant déchargé en lui versant le salaire, même si son propre travail était ce qu'il avait accepté (al-Jawhara an-Nayyira 3/434 ; Sharh Fath al-Qadir 6/188 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/183 ; Majma' ad-Damanat 647 ; al-'Inaya 8/298-299).
Les mâlikites disent: chacun des associés de travail est tenu de ce que son compagnon a accepté: le travail de l'un engage l'autre, et il est tenu de la responsabilité de ce que son compagnon a accepté sans son autorisation; car ils sont devenus comme un seul homme: tout ce qui se perd ou périt chez l'un, ils le garantissent ensemble. S'ils se séparent, ce qu'ils ont accepté ou que l'un a accepté pendant leur réunion est dans leur responsabilité commune.
Cela quand il l'accepte en présence de son compagnon, ou pendant son absence proche comme deux jours, ou pendant sa maladie proche, toutes deux annulant [la société]; s'il l'accepte pendant son absence ou sa maladie longues, son compagnon n'en est pas tenu ni responsable, ni du travail avec lui (« Ash-Sharh al-Kabir » 5/26 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/53 ; « At-Taj wa-l-Iklil » 4/162 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/260 ; « Ash-Sharh as-Saghir » avec la hachiya d'as-Sawi 8/21).
Les hanbalites disent: ce que l'un des deux accepte comme travail tombe dans leur responsabilité commune, tous deux le revendiquant, et son travail les engage tous deux; car cette société repose sur la prise en charge, comme si elle contenait que chacun des deux garantit à l'autre ce qui l'engage.
Celui des deux qui ignore ce travail doit occuper sa place dans le travail, pour que le but soit atteint pour chacun des associés et pour le locataire.
Si l'un des deux dit: « j'accepte et tu travailles », la société est valide, la prise en charge de l'acceptant étant mise au rang du capital.
Chacun des deux peut réclamer le salaire d'un travail qu'il ou son compagnon a accepté; le locataire peut le verser à l'un des deux et est déchargé en versant à l'un; car chacun est comme le délégué de l'autre.
Si le salaire périt dans la main de l'un sans négligence, il relève de leur responsabilité commune et se perd pour tous deux; car chacun est le délégué de l'autre dans la réclamation et la perception.
Ce qui périt des biens ou du salaire par l'agression ou la négligence de l'un, ou qui est sous sa main de manière à engager sa responsabilité, comme le refus ou le déni, est à sa charge exclusive, car il est seul à détenir ce qui engage la responsabilité.
Si l'un des deux reconnaît ce qui est dans sa main des biens, sa reconnaissance est admise contre lui et contre son associé, la main étant la sienne; contrairement à la reconnaissance de ce qui est dans la main de son associé, ou d'une dette sur son associé; car il n'a pas de main sur cela (Kashshaf al-Qina' 3/618 ; ar-Rawd al-Murbi' 2/78 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/592-593).
Les juristes divergent sur la participation dans les biens libres, comme la cueillette du bois et la chasse: est-elle permise ou non ?
Les mâlikites et les hanbalites jugent valide la participation dans l'acquisition des biens libres: la cueillette du bois, la chasse, la surveillance des positions du territoire de guerre et les autres biens libres, comme les fruits pris des montagnes et les mines; pour ce qu'a rapporté Abou 'Oubayda d'Abdallah ibn Mass'oud (qu'Allah l'agrée), qui a dit:
Je me suis associé avec Ammar et Sa'd dans ce que nous obtiendrions le jour de Badr; Sa'd est revenu avec deux captifs, tandis que moi et Ammar nous ne sommes pas revenus avec quoi que ce soit.Rapporté par Abou Dawoud (3388), an-Nasa'i (3937, 4697), ad-Daraqutni (3/34), Ibn Majah (2288) et Ibn Abi Chayba (7/365); hadith faible, à chaîne interrompue, Abou 'Oubayda n'ayant pas entendu de son père.
Rien de tel n'était caché au Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), et il les a approuvés; car les butins de Badr étaient à celui qui les prenait avant qu'Allah ne les partage entre eux; c'est pourquoi il est transmis que le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit: « Quiconque a pris quelque chose, cela lui appartient »; cela relevait donc des biens libres: quiconque devance pour prendre quelque chose, cela lui appartient. Ils se sont donc associés dans un gain licite, dans ce qui n'est pas un métier, valide donc comme s'ils s'étaient associés dans la couture et le foulage; et nous n'admettons pas que la procuration ne soit pas valide dans les biens libres;
car il est valide de se faire représenter dans leur acquisition contre salaire, et de même sans contrepartie si l'un des deux en fait libéralité, comme la délégation dans la vente de son bien.
Et parce que c'est une société de corps dans un gain licite qu'il acquiert, la société y est donc permise comme dans la couture; et parce que le besoin d'entraide y est comme le besoin dans les autres métiers (al-Ishraf 3/70, n° 928 ; al-Ma'una 2/143 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/258 ; al-Mughni 5/4-5 ; Kashshaf al-Qina' 3/619 ; ar-Rawd al-Murbi' 2/78 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/591-592 ; al-Ifsah 1/448).
Les hanafites jugent que la société dans la cueillette du bois, la chasse et la mendicité auprès des gens n'est pas permise: ce que chacun des deux attrape ou ramasse de bois lui appartient exclusivement, à l'exclusion de son compagnon; il en est de même de la participation dans tout bien libre, comme la prise de bois et de fruits des montagnes, les noix, les figues, les pistaches et autres; de même le transport de l'argile et sa vente d'une terre libre, ou le gravier, le sel, la glace, le kohl, les minéraux et les trésors de l'époque préislamique; car la société contient le sens de la procuration, et la délégation dans la prise d'un bien libre est nulle: tout ce où la procuration est permise, la société y est permise, et tout ce où elle ne l'est pas, la société n'y l'est pas; car l'ordre du conférent n'est pas valide et le délégué en devient propriétaire sans son ordre, il ne peut donc tenir lieu de lui. La propriété pour les deux ne s'établit que par la prise et la conservation du bien libre: s'ils prennent ensemble, il y a entre eux deux moitiés pour leur égalité dans la cause du mérite; si l'un prend et que l'autre ne fait rien, c'est à l'actif; si l'un travaille et que l'autre l'aide dans son travail, l'un cueillant et l'autre rassemblant, ou cueillant et rassemblant et l'autre portant, l'aidant a droit au salaire de l'équivalent, ne dépassant pas la moitié de son prix selon Mohammad et Abou Youssouf (qu'Allah leur fasse miséricorde) (Bada'i' as-Sana'i' 6/63 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/436-437 ; al-'Inaya 8/305 ; Sharh Fath al-Qadir 6/191 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/184-185).
Les hanafites disent: si l'un des deux travaille sans l'autre, qu'il soit malade, en voyage ou oisif, le salaire est entre eux selon ce qu'ils ont stipulé; car le salaire dans cette société n'est mérité que par la prise en charge du travail, non par le travail; car le travail peut venir de lui ou d'un autre, comme le fouleur et le tailleur: s'il obtient l'aide d'un homme pour le foulage et la couture, il mérite le salaire bien qu'il n'ait pas travaillé, la prise en charge du travail étant en lui. Ici le travail est stipulé sur les deux: quand l'un travaille, l'associé acceptant devient ouvrier pour lui-même dans la moitié et pour son associé dans l'autre moitié. La stipulation de la différence dans le gain est permise si la différence dans la prise en charge est stipulée: qu'ils stipulent à l'un les deux tiers du gain, qui est le salaire, et à l'autre le tiers, et stipulent le travail sur les deux de même, que celui à qui l'excès a été attribué travaille ou non après avoir stipulé le travail sur les deux; car le mérite du salaire dans cette société est par la prise en charge, non par le travail, la preuve étant que si l'un des deux travaille, l'autre mérite le salaire; le mérite de l'origine du salaire étant par l'origine de la prise en charge du travail, non par le travail, le mérite de l'excédent du salaire est par l'excédent de la prise en charge, non par l'excédent du travail (Bada'i' as-Sana'i' 6/76 ; Tabyin al-Haqa'iq 3/321).
Les hanbalites disent: si l'un des deux travaille sans son compagnon, le gain est entre eux; car le travail est à leur charge commune, et par leur prise en charge le salaire est devenu dû, il leur revient donc comme la prise en charge pesait sur eux; l'ouvrier est alors l'aide de son compagnon dans sa part, sans que cela empêche son mérite, comme celui qui loue un homme pour raccourcir un vêtement et qui obtient l'aide d'une personne qui raccourcit avec lui: le salaire revient au fouleur locateur; il en est de même ici, qu'il ait cessé le travail pour maladie ou autre. Si l'un des deux demande à l'autre de travailler avec lui ou de mettre à sa place quelqu'un qui travaille, il en a le droit; s'il refuse, l'autre peut dissoudre.
Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit: il est vraisemblable que dès qu'il cesse le travail sans excuse, il ne partage pas avec son compagnon le salaire de ce qu'il a travaillé seul; car il ne s'est associé avec lui que pour travailler ensemble: quand l'un cesse le travail et acquitte ce qu'il s'est stipulé, il ne mérite pas ce qui lui a été assigné en échange; cela est vraisemblable quand l'un cesse le travail pour une excuse, qu'on ne peut éviter (al-Mughni 5/6 ; al-Mubdi' 5/40 ; Manar as-Sabil 2/194 ; Matalib Uli an-Nuha 3/547).
Les mâlikites disent: si l'un des associés de travail tombe malade un jour ou deux, ou s'absente pareillement, et que son associé travaille: si la maladie ou l'absence est annulante, ce que le présent en bonne santé a travaillé est entre eux.
C'est-à-dire qu'on lui réclame le salaire de l'équivalent, le salaire originaire étant entre eux, la prise en charge pesant sur les deux; son exemple: s'ils concluent un contrat avec une personne pour coudre un vêtement contre dix dirhams et que l'un s'absente ou tombe gravement malade et que l'autre le coud: les dix dirhams sont entre eux; on demande: quel est le salaire de l'équivalent pour la couture de ce vêtement ? Si on répond: quatre dirhams par exemple, il a un recours contre son compagnon pour deux dirhams.
Cela s'applique à ce qu'ils ont accepté tous deux puis qu'est survenue la maladie ou l'absence de l'un; et de même si l'un accepte avec l'autre présent, ou pendant ses maladies proches qui annulent.
Ce que l'un des deux accepte après la longue absence de l'autre ou sa longue maladie: le salaire originaire lui revient entièrement.
Si la maladie ou l'absence augmente et s'aggrave au-delà de deux jours, ou selon un avis, de cinq jours, son travail n'est pas annulé et l'ouvrier y est le plus fondé.
S'ils s'associent en stipulant que celui des deux qui tombe longuement malade ou s'absente loin, ce que l'autre a travaillé est entre eux: la société est viciée; s'ils travaillent, ce en quoi ils se sont associés est entre eux, et ce que l'un accomplit seul, il en a exclusivement le salaire, à l'exclusion de l'autre.
S'ils ne l'ont pas stipulé et que l'un aime donner à son compagnon sa part de ce qu'il a travaillé, c'est permis.
Les deux jours sont-ils annulés de la longue durée comme la courte durée, ou non ? Le premier avis est celui de certains Quroubiyin, le second celui d'al-Lakhmi (« Ash-Sharh al-Kabir » avec la hachiya d'ad-Dassouqi 5/27-28 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/54 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/260-261 ; « Mawahib al-Jalil » 7/77 ; « At-Taj wa-l-Iklil » 4/163 ; « al-Bahja fi Sharh at-Tuhfa » 2/354).
Dans « al-Mudawwana », au sujet de deux artisans ou associés travaillant de leurs mains, dont l'un tombe malade ou s'absente: j'ai dit: que penses-tu de deux fouleurs, de deux forgerons, ou des gens de tous les métiers s'associant sur ce qu'Allah accorde entre eux, quand l'un tombe malade et que l'autre travaille ? Il a dit: Malik a dit: s'ils s'associent et sont dans une boutique, que l'un tombe malade et que l'autre travaille, le travail est entre eux, sans mal; de même si l'un s'absente un jour ou deux et que l'autre travaille: le travail est entre eux; car cela est une affaire permise entre associés.
Ibn al-Qassim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit: mais si sa maladie s'allonge et choses semblables, et que l'absence s'allonge, cela s'aggrave: si le présent en bonne santé travaille et aime donner la moitié du travail à son associé absent ou malade, sans condition dans l'origine de la société du type: « celui d'entre nous qui tombe longuement malade ou s'absente loin, ce que l'autre travaille est entre nous », et qu'il n'y a pas cette condition et que l'ouvrier veuille donner au malade ou à l'absent la moitié de ce qu'il a travaillé, il n'y a pas de mal; s'il y a la condition entre eux, la société est viciée.
J'ai dit: garde-t-on cela de Malik pour la longue maladie et la longue absence ? Il a dit: non, sauf que Malik a dit: les associés s'entraident dans la maladie et l'occupation, et j'ai porté cela sur la maladie légère et l'absence proche. J'ai dit: si cette condition est entre eux et que la société soit viciée, que font-ils de ce qu'ils ont travaillé ? Il a dit: ce qu'ils ont travaillé jusqu'au jour de la maladie ou de l'absence est entre eux à hauteur de leur travail, et ce que celui qui est en santé a travaillé après le malade, ou le présent après l'absent, revient à l'ouvrier, son compagnon n'y ayant rien (al-Mudawwana al-Kubra 5/51-52).
La société des visages selon les hanafites: que deux personnes s'associent sans capital, mais avec une considération (wajaha) parmi les gens et la confiance des marchands en eux, disant: « nous nous associons pour acheter à terme et vendre au comptant, ce qu'Allah accorde de profit étant entre nous selon telle condition »; ce type est appelé société des visages parce que l'on ne vend à terme d'ordinaire qu'à l'homme considéré; il est possible qu'il ait été ainsi nommé parce que chacun des deux fait face à son compagnon, tous deux attendant celui qui leur vendra à terme (al-Mabsut 11/152 ; Bada'i' as-Sana'i' 6/57 ; al-Hidaya 3/11 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/435 ; al-Ikhtiyar 3/20 ; Tabyin al-Haqa'iq 3/322).
La définition est la même chez les hanbalites: la société des visages est que deux s'associent dans ce qu'ils achètent par leur rang et la confiance des marchands en eux, sans capital, ce qu'ils achètent étant entre eux en moitiés, tiers ou quarts; ils le vendent, et ce qu'Allah partage est entre eux (al-Mughni 5/9 ; al-Furu' 4/301).
Les mâlikites disent: c'est qu'ils s'associent sans capital ni travail, la société portant sur les responsabilités: quand ils achètent quelque chose, il est dans leurs responsabilités; quand ils vendent, ils se partagent le profit; ce qui advient de responsabilité pèse sur eux (al-Ishraf 3/72, n° 931 ; « al-Qawanin al-Fiqhiyya » 1/187).
Les shafiites l'ont expliquée selon plusieurs formes. La plus fameuse: que deux personnes considérées s'associent pour acheter dans la responsabilité à terme, ce que chacun achète étant entre eux; ils vendent, versent les prix, et le reste est entre eux. La deuxième: qu'un homme considéré achète dans la responsabilité et confère la vente à un homme sans rang (khamil), stipulant que son profit soit entre eux. La troisième: qu'un homme considéré sans capital achète, et un homme sans rang pourvu de capital, le travail venant du considéré et le capital du sans-rang, le capital restant dans la main de ce dernier sans être remis au considéré, le profit étant entre eux; Ibn Kajj et l'imam l'ont expliquée par cette troisième forme. S'en rapproche ce qu'a mentionné al-Ghazali: que l'homme considéré vend le capital du sans-rang avec un profit ajouté pour avoir une partie du profit (Rawdat at-Talibin 3/478).
An-Nawawi a dit: dans toutes ces formes elle est nulle, car il n'y a pas entre eux de capital commun auquel recourir lors du partage; et ce que l'un des deux achète dans la première et la deuxième forme est à lui, il a exclusivement son profit et sa perte, l'autre n'y participant que s'il autorise explicitement l'achat par délégation visant son conférent. Quant à la troisième forme, ce n'est pas une société en réalité mais un qirad nul, le propriétaire s'étant arrogé la main; si le capital n'est pas en numéraire, la nullité a une autre cause encore.
Les hanafites et les hanbalites jugent cette société permise, en considération de la procuration qu'elle contient; car la délégation de chacun des deux à son compagnon pour l'achat, l'objet acheté étant entre eux en moitiés ou en tiers, est valide; il en est de même de la condition qui contient cette délégation, et de la pratique des gens sans désaveu; et parce qu'elle contient un intérêt sans préjudice.
Les mâlikites et les shafiites jugent cette société nulle; car son origine est la non-légitimité; et parce que la réalité de la société est de s'associer dans une chose au moment du contrat, capital ou corps, tous deux inexistants ici; elle n'est donc pas valide, le contrat ne suffisant pas; car s'ils assignaient tout le profit à l'un des deux, ce serait impossible, avec en cela du gharar; car chacun des deux a proposé à son compagnon un gain illimité par son métier, sans travail déterminé.
Et parce que ce que chacun des deux achète est une propriété pour lui, personne ne l'y partage; si l'un des deux autorise son compagnon à lui acheter un objet déterminé ou décrit, en lui indiquant le prix, et qu'il achète en le visant lors de l'achat, cela revient à l'ordonnateur (al-Mabsut 11/152 ; Bada'i' as-Sana'i' 6/57 ; al-Hidaya 3/11 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/435 ; al-Ikhtiyar 3/20 ; Tabyin al-Haqa'iq 3/322 ; Sharh Fath al-Qadir 6/190 ; Majma' al-Anhar 2/562 ; al-Ishraf 3/72, n° 931 ; adh-Dhakhira 8/29 ; « al-Qawanin al-Fiqhiyya » 1/187 ; Bidayat al-Mujtahid 2/192 ; Rawdat at-Talibin 3/478 ; al-Bayan 6/374 ; al-Mughni 5/9 ; Sharh az-Zarkashi 2/144 ; al-Furu' 4/301 ; al-Insaf 5/458-459 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/590-591 ; al-Ifsah 1/448).
Les hanafites et les hanbalites divergent sur le profit: l'un des deux peut-il avoir un profit supérieur à celui de l'autre ?
Les hanafites et al-Qadi [Abou Ya'la] chez les hanbalites jugent que le profit doit être entre eux selon la mesure de leurs propriétés: s'ils stipulent que l'objet acheté soit entre eux en moitiés ou en tiers, le profit est de même, en moitiés en la forme de la moitié de l'objet acheté et en tiers en la forme de son tiers.
S'ils stipulent l'excès dans le profit, que la part de profit de l'un dépasse la mesure de sa propriété, cette condition est nulle; car le profit est à la mesure de la propriété dans l'objet acheté, et l'excédent est un profit sur ce qui n'a pas été garanti, ce qui n'est pas permis; cela n'est permis dans la 'inân qu'en considération de la permission de l'excès de travail de l'un des deux, considération qui n'a lieu que si le capital est connu, comme dans la mudaraba et la 'inân, ce qui n'est pas le cas ici.
Et parce que cette société est conclue sur la prise en charge, et que c'est par elle que le profit est mérité à hauteur de ce que chacun a garanti par le contrat: s'ils stipulent à l'un plus que sa part, ce n'est pas permis; car c'est un profit stipulé sans capital ni travail; le mérite du profit dans la société des visages étant par la prise en charge, et celle-ci à la mesure de la propriété dans l'objet acheté, le profit excédentaire porte sur ce qui n'a pas été garanti, sa stipulation n'est donc pas valide.
S'ils veulent la différence dans le profit, qu'ils stipulent la différence dans la propriété de l'achat: à l'un le tiers et à l'autre les deux tiers, pour que le profit de chacun soit à la mesure de sa propriété.
Al-Qadi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit: le profit est entre eux selon la mesure de leurs propriétés dans l'objet acheté; car le profit mérite la prise en charge, la société ayant porté sur elle seule, n'ayant pas de capital pour s'associer dans le travail et la prise en charge, sans différence; la différence dans le profit n'est donc pas permise.
Les hanbalites dans le madhhab disent: le profit est entre eux selon ce qu'ils ont stipulé, égalité ou différence; car l'un des deux peut être plus fiable auprès des marchands et plus perspicace dans le commerce; et parce qu'elle est conclue sur un travail et autre, son profit est donc selon la condition stipulée, comme la société de 'inân.
Et parce que c'est une société comportant un travail, ce sur quoi ils s'accordent dans le profit est valide comme dans les autres sociétés. À la parole d'al-Qadi: « ils n'ont pas de capital où travailler », nous disons: ils s'associent pour travailler à l'avenir dans ce qu'ils acquerront par leur considération, comme le travail dans les autres sociétés n'a lieu que dans ce qui viendra; il en est de même ici.
Quant à la perte (wadi'a), c'est-à-dire la ruine, par destruction ou vente à découvert de ce qui a été acheté ou autrement, elle est selon la mesure de leurs propriétés dans ce qu'ils achètent selon les hanafites et les hanbalites: celui qui y a les deux tiers doit les deux tiers de la perte, et celui qui a le tiers, le tiers.
Les hanbalites disent: que le profit soit entre eux ainsi ou non; car la perte est la diminution du capital, propre à son propriétaire, répartie entre eux selon les parts (al-Mabsut 11/154 ; Bada'i' as-Sana'i' 6/65 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/435 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/184 ; al-Lubab 1/543 ; Sharh Fath al-Qadir 6/190 ; al-Bahr ar-Ra'iq 197 ; Majma' al-Anhar 2/562 ; al-Mughni 5/19 ; Sharh az-Zarkashi 2/144 ; al-Furu' 4/301 ; al-Insaf 5/458-459 ; Kashshaf al-Qina' 3/616-617 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/591).
Les hanafites disent: chacun des deux associés des visages est le délégué de l'autre dans ce qu'il achète (al-Jawhara an-Nayyira 3/435 ; al-Lubab 1/543).
Les hanbalites disent: la validité n'exige pas la mention du genre de ce qu'ils achètent, ni de sa mesure, ni du temps de la société: si l'un des deux dit à l'autre « tout ce que tu achètes de quelque chose est entre nous » et qu'un autre lui dit de même, le contrat est valide; les conditions de la procuration ne sont pas prises en compte, car elle entre dans la prise en charge de la société, par analogie avec la mudaraba et la société de 'inân.
Chacun des deux associés des visages est le délégué de l'autre dans la vente et l'achat et sa caution pour le prix; car elle repose sur la procuration, le cautionnement et la propriété dans ce qu'ils achètent, comme l'établit le hadith: « Les croyants respectent leurs conditions »; et parce qu'elle est fondée sur la procuration, elle est donc restreinte à ce sur quoi l'autorisation et l'acceptation ont porté.
Leurs dispositions, à eux deux, dans le permis et l'interdit et le dû, et les conditions, la reconnaissance, la contestation et autres, sont comme celles des associés de 'inân, comme dit précédemment (al-Mughni 5/19 ; Sharh az-Zarkashi 2/144 ; al-Furu' 4/301 ; al-Insaf 5/458-459 ; Kashshaf al-Qina' 3/616-617 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/590-591).