Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > Les conditions de la société (shirkat al-amwal) > La délégation de la vente et de l'achat dans le capital de la société
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette seconde partie achève le chapitre des conditions de la société (shirkat al-amwal): la délégation de la vente et de l'achat dans le capital de la société, le gage, la cession du prix, l'engagement par les droits du contrat, le caractère facultatif ou obligatoire de la société, ses causes d'annulation, la main de l'associé, puis les types restants: la mufawada, la société de corps (abdân) et la société des visages (wujûh), jusqu'à la répartition du profit et de la perte. Les positions des quatre écoles sont citées fidèlement, avec leurs références classiques entre parenthèses.
En conclusion de la question précédente: qu'il s'agisse d'un garçon chargé d'abreuver une monture ou de tout autre ouvrage, l'abondance et la petitesse s'apprécient relativement au capital de la société (« Ash-Sharh al-Kabir » avec la hachiya d'ad-Dassouqi 5/9-10 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/43 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/243 ; « Mawahib al-Jalil » 7/63-64 ; « At-Taj wa-l-Iklil » 4/146-147).
8. La délégation de la vente et de l'achat dans le capital de la société: la majorité des juristes, hanafites et hanbalites dans le madhhab, considère qu'aucun des deux associés ne peut disposer à titre gratuit du capital de la société, ni en faire don, ni le prêter, car le prêt est un acte gratuit et il n'en est pas propriétaire. On ne lui a confié que la conduite du travail selon son jugement dans le commerce, et cela n'en fait pas partie. Selon l'imam Ahmad, il lui est permis d'engager une partie du prix pour un intérêt (Bada'i' as-Sana'i' 6/71 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/433 ; al-Mughni 5/15 ; al-Mubdi' 5/9 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/554).
Les shafiites disent: si l'un des deux dit à son associé « vends selon ce que tu vois », il doit y associer la réflexion, car il y a délégation de son jugement, laquelle exige de rechercher l'intérêt. S'il dit « vends comme tu veux », il peut alors vendre avec faveur (Nihayat al-Muhtaj avec la hachiya d'ash-Shabramallisi 5/11 ; an-Najm al-Wahhaj 5/15).
Les hanafites et les hanbalites, selon un avis, considèrent que chacun des deux associés peut déléguer un tiers pour vendre et acheter, en raison de la généralité de leurs interventions, de leur fréquence et de leur longue durée dans la plupart des cas. Ce sont autant d'indices de la permission de la délégation dans la vente et l'achat. La société se conclut en effet sur la coutume des marchands, et la délégation de la vente et de l'achat fait partie de leurs habitudes.
La délégation fait partie des nécessités du commerce: le marchand ne peut mener lui-même toutes ses interventions et a besoin de déléguer. Si l'un des associés renvoie le délégué, celui-ci sort de la procuration s'il s'agissait de vente, d'achat ou de location; car chacun des deux, ayant reçu de son compagnon le pouvoir de déléguer, possède aussi celui de le révoquer. Et parce que celui qui confère la procuration est lui-même le délégué de son associé: s'il délègue à son tour, le conférent peut révoquer son délégué. Mais s'il est délégué pour recouvrer ce qu'on lui doit, l'autre ne peut le renvoyer, car il n'a pas le pouvoir de déléguer son associé, donc pas celui de révoquer le délégué de celui-ci.
Les hanbalites dans le madhhab, ce qui est aussi le sens du madhhab shafiite, jugent qu'il n'est pas permis à l'associé de déléguer pour la vente et l'achat s'il n'en est pas incapable; c'est le qiyas selon les hanafites. Chacun des deux est en effet le délégué de son compagnon, et le délégué ne peut déléguer un autre; car celui qui a conféré la procuration, c'est-à-dire son associé, n'a agréé que son jugement et non celui d'un autre (Bada'i' as-Sana'i' 6/69 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/432 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/183 ; al-Mughni 5/14 ; al-Mubdi' 5/11 ; al-Insaf 5/417).
9. Les juristes divergent: l'un des deux associés peut-il donner en gage la dette qui pèse sur eux deux, ou la dette qui leur est due, ou non ?
Les hanbalites dans le madhhab jugent que l'un des associés, en cas de besoin, peut donner en gage la dette qui pèse sur eux ou celle qui leur est due. Le gage est visé pour l'acquittement de la dette et le gage réciproque pour son recouvrement, et il possède le pouvoir d'acquitter et de recouvrer; il possède donc ce en vue de quoi ces actes sont accomplis, sans distinction entre celui qui conclut le contrat et un autre. La perception fait en effet partie des droits du contrat, et les droits du contrat ne sont pas l'apanage exclusif du contractant; il en va de même de ce qui est visé par eux.
Les hanbalites, selon une transmission, jugent qu'il n'en a pas le droit, car cela comporte un risque (al-Mughni 5/14 ; al-Furu' 4/290 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553).
Les hanafites jugent que l'un des associés d'une mufawada peut donner en gage et prendre en gage; ils divergent sur les associés d'une 'inân. Dans certains exemplaires du Mukhtasar d'al-Quduri, le gage et le gage réciproque lui sont établis, et c'est aussi ce qu'a mentionné al-Kasani: il peut donner en gage une marchandise de la société pour une dette née de son contrat, c'est-à-dire un achat, et prendre en gage ce qu'il a vendu. Car le gage est l'acquittement de la dette et le gage réciproque son recouvrement; il possède l'acquittement et le recouvrement, donc il possède le gage et le gage réciproque.
La plupart des livres hanafites jugent qu'il n'est pas permis à l'associé d'une 'inân de donner en gage ou de prendre en gage sans l'autorisation de son associé (al-Mabsut 11/202-203 ; Bada'i' as-Sana'i' 6/70 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/432 ; Majma' al-Anhar 2/556 ; Durrar al-Hukkam 7/482).
Quant aux mâlikites et aux shafiites, je n'ai pas relevé chez eux de règle sur le gage par l'un des deux associés, bien que l'apparent de leur madhhab soit qu'aucun des deux ne peut le faire sans l'autorisation de l'autre.
10. L'imam ash-Shafi'i a établi dans « al-Umm » que le gage et le gage réciproque ne sont pas permis au prêteur dans la mudaraba, comme cela viendra, si Allah le veut, à propos de la mudaraba. Les hanafites et les hanbalites ont établi que l'un des associés peut recourir à la cession.
Les hanafites disent: l'associé peut céder, car la cession fait partie des actes du commerce; le marchand en a besoin en raison de la différence des gens quant à la solvabilité et à la banqueroute, les uns étant plus remplis que d'autres, et l'usage veut que l'on préfère le plus rempli. La cession est donc un moyen de recouvrement, équivalente au gage pour la garantie du recouvrement. Et parce que la cession est la transmission de ce qui est dans la responsabilité pour son équivalent, ce qui est permis, comme le change (sarf) (Bada'i' as-Sana'i' 6/70).
Les hanbalites disent: l'associé peut céder et recourir à la cession, car la cession est un contrat d'échange (mu'awada) qu'il possède le pouvoir de conclure (Kashshaf al-Qina' 3/585 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553 ; Matalib Uli an-Nuha 3/503).
Les hanafites disent: tout ce qui se rattache aux droits du contrat dont l'un des associés de la société de 'inân a la charge revient au contractant seul; il en est tenu à l'exclusion de son associé, car tant qu'il n'y a pas de cautionnement, les droits du contrat n'appartiennent qu'au contractant. Ainsi, si l'un des deux vend quelque chose de la société, l'autre ne peut rien percevoir du prix.
De même, toute dette qui lie une personne dont l'un des deux a conclu le contrat: l'autre ne peut la percevoir, et le débiteur peut refuser de la lui payer; comme l'acheteur auprès du délégué à la vente peut refuser de verser le prix à celui qui a conféré la procuration. La perception fait partie des droits du contrat, qui reviennent au contractant; le débiteur n'a pris ces droits en charge ni pour le propriétaire: c'est le contractant qui les a pris en charge, et il n'est tenu que de ce qu'il a pris en charge, sauf délégation du contractant. S'il paie à l'associé sans délégation, il est déchargé de sa part, mais non de la part du créancier: c'est l'istihsan, le qiyas voulant que le payeur ne soit pas déchargé.
L'argument du qiyas: les droits du contrat ne se rattachent pas au percevant, qui leur est étranger; ils se rattachent au contractant; le payeur a donc versé au percevant sans droit et n'est pas déchargé.
L'argument de l'istihsan: annuler cette perception n'a aucune utilité; si nous l'annulions, il faudrait la restituer, le débiteur devant verser au contractant, et le contractant rendant à l'associé sa part; percevoir puis restituer aussitôt ne sert à rien. Il en va de même, par qiyas et istihsan, pour le délégué à la vente: si l'acheteur verse le prix au conférent de procuration sans l'autorisation du délégué, l'associé n'est pas tenu de remettre la marchandise vendue.
Aucun des deux ne peut engager de contestation sur ce que l'autre a fait admettre ou vendu; la contestation appartient à celui qui a vendu et en répond, non à celui qui n'en a eu la charge en rien: aucun témoignage n'est reçu contre lui en la matière et on ne le fait pas prêter serment. Lui et le tiers sont ici égaux, car la contestation fait partie des droits du contrat, lesquels se rattachent au contractant.
Si l'un des deux achète quelque chose, l'autre ne peut être réclamé pour le prix, et l'associé ne peut percevoir l'objet acheté; le contractant peut toutefois déléguer quelqu'un pour percevoir le prix et l'objet acheté dans ce qu'il a acheté et vendu, comme mentionné précédemment.
L'un des deux peut reprendre la vente (iqa'a) sur ce que l'autre a vendu, car la reprise équivaut à un achat et il possède le pouvoir d'acheter pour la société, donc celui de reprendre.
Ce que l'un des deux a vendu ou acheté, et où apparaît un défaut: l'autre ne rend pas pour le défaut et ne s'en voit pas rendre, car le retour pour défaut fait partie des droits du contrat, qui reviennent au contractant; le retour du prix en cas de responsabilité de la marchandise est dirigé contre le vendeur parce qu'il est le contractant. Si l'un des deux reconnaît un défaut dans une marchandise, sa reconnaissance vaut contre lui et contre son compagnon.
Si l'un des deux vend une marchandise de la société, qu'elle lui soit retournée et qu'il l'accepte sans jugement du juge, cela vaut pour les deux; car l'acceptation de la marchandise d'un commun accord sans jugement équivaut à un achat nouveau par le fait, et chacun des deux peut acheter pour la société ce qu'il a vendu. De même, l'acceptation sans jugement du juge équivaut à la reprise de la vente, et la reprise faite par l'un des deux produit son effet sur l'autre (Bada'i' as-Sana'i' 6/70 ; al-Fatawa al-Hindiyya 2/325).
Quant à la société de mufawada, tous les droits du contrat dont l'un des deux a eu la charge reviennent aux deux ensemble: l'un des associés de mufawada peut reconnaître une dette qui pèse sur lui et sur son associé, et le créancier la réclame à celui des deux qu'il veut; car chacun des deux est caution de l'autre, celui qui reconnaît étant tenu par sa reconnaissance et son associé par son cautionnement.
Il en est de même de toute dette de commerce pesant sur chacun des deux: le prix de ce qui a été acheté dans une vente valide, ou sa valeur dans une vente invalide, le salaire du loué, ou ce qui est dans le sens du commerce, comme la chose usurpée et les litiges sur les dépôts, les prêts d'usage, les locations et les emprunts; le créancier prend sa dette de celui des deux qu'il veut, ou de l'associé au titre du cautionnement.
La dette de commerce est une dette qui l'a lié à cause de la société, la vente valide étant comprise dans le contrat de société puisqu'elle est commerce, chacun des deux étant caution de son compagnon pour ce qui le lie à cause de la société. C'est pourquoi ils disent que le témoignage est reçu à ce sujet contre l'associé qui n'a pas contracté, la dette l'ayant lié comme elle a lié son associé, dont il est la caution; et le témoignage d'une dette est reçu contre la caution comme contre celui pour qui elle a été donnée. De même la vente invalide, l'ordre de vendre englobant le valide et l'invalide; de même le salaire, car la location est commerce.
Quant à l'usurpation, sa responsabilité est dans le sens du commerce: l'établissement de la responsabilité y donne la propriété de la chose due, elle est donc dans le sens de la responsabilité de la vente. Les litiges sur les dépôts, les prêts d'usage et les locations sont dans le sens de l'usurpation, car ils relèvent de l'agression contre le bien d'autrui sans l'autorisation de son propriétaire.
Quant aux parts de délits, au mahr, à la pension, à la compensation du khul' et au règlement à la place du talion, l'associé n'en est pas tenu; car ce n'est ni la responsabilité du commerce ni son équivalent, le sens d'échange d'un bien contre un bien faisant totalement défaut.
Si l'un des deux se porte caution pour quelqu'un avec un bien, son associé en est tenu selon Abou Hanifa, non selon ses deux compagnons; s'il garantit de sa personne, son associé n'en est pas tenu selon l'avis de tous.
Les droits du contrat dont l'un des deux a eu la charge reviennent aux deux ensemble, au point que si l'un des deux vend quelque chose du capital de la société, celui des deux qui n'est pas vendeur peut être réclamé pour remettre la marchandise comme le vendeur, et réclamé par l'acheteur pour verser le prix, ce qu'il doit faire comme le vendeur.
Si l'un des deux achète quelque chose, l'autre est réclamé pour le prix comme l'acheteur, et peut percevoir la marchandise comme l'acheteur.
Si l'acheteur des deux découvre un défaut dans la marchandise, son compagnon peut la rendre pour le défaut comme l'acheteur, et recouvrer le prix en cas de responsabilité.
Si l'un des deux vend une marchandise de leur société et que l'acheteur y découvre un défaut, il peut la rendre à celui des deux qu'il veut; s'il conteste le défaut, il peut faire prêter serment au vendeur de manière décisive (batata) et à son associé sur la science.
Si l'un des deux reconnaît, sa reconnaissance produit son effet sur lui et sur son associé.
S'ils ont vendu tous deux une marchandise de leur société et que l'acheteur y découvre un défaut, chacun des deux peut prêter serment de manière décisive sur la moitié qu'il a vendue, et sur la moitié qu'a vendue son associé par un serment sur la science, d'après l'avis de Mohammad (le compagnon d'Abou Hanifa). Abou Youssouf (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit: chacun des deux prête serment de manière décisive sur ce qu'il a vendu, et le serment sur la science tombe pour chacun des deux.
Tous deux sont égaux dans le produit du commerce et sa responsabilité: l'acte de l'un équivaut à celui des deux, la parole de l'un à celle des deux; en réalité ils sont deux personnes, et dans les règles du commerce comme une seule personne.
L'intervention du mufawid est efficace dans tout ce dont le profit revient au capital de la société, que ce soit du commerce ou non; à la différence de l'associé de la société de 'inân, dont l'efficacité de l'intervention est propre au commerce.
Chacun des deux peut réclamer ce qu'ils ont fait admettre ou que son compagnon a fait admettre, ou ce qui leur est dû d'usurpation ou de cautionnement; car chacun des deux est caution de l'autre et peut recouvrer ses droits par délégation.
Ce qui pèse sur l'un des deux, le créancier peut le prendre de chacun des deux; car chacun est caution de l'autre, chacun est partie adverse pour son compagnon, réclame ce qui pèse sur lui, et le témoignage est établi contre lui.
On le fait prêter serment sur sa science dans ce qui relève de la responsabilité du commerce; car la caution est partie adverse dans ce qu'elle réclame contre celui pour qui elle s'est portée caution, et on la fait jurer sur sa science, car c'est un serment sur l'acte d'autrui.
Ce que l'un des deux a acheté comme nourriture pour sa famille, un vêtement ou ce dont il a besoin est permis et lui appartient exclusivement, à l'exclusion de son compagnon.
Le qiyas voudrait que l'achat soit commun entre eux, car cela est partageable comme les autres biens; mais ils ont approuvé (istahsanu) qu'il lui soit exclusif par nécessité, car on ne peut s'en passer. C'est donc une exception à la mufawada, et l'acheteur s'en réserve la propriété; le vendeur peut toutefois réclamer le prix à celui des deux qu'il veut, quand l'achat devient la propriété exclusive de l'acheteur. Car cela est partageable, et chacun des deux est caution de l'autre pour le prix de ce qui est partageable; sauf qu'ils disent que l'associé a un recours contre son associé pour la moitié de ce prix, car il a acquitté une dette en son nom sur son propre bien, non à titre de libéralité: il s'en est chargé, d'où son recours.
Si l'un des deux reprend une vente faite par l'autre, la reprise vaut pour les deux, pour ce qui a été dit: la reprise est dans le sens de l'achat, qu'il possède pour la société, donc il possède la reprise; et parce que l'associé de la société de 'inân possède la reprise, le mufawid y est encore plus fondé.
Quand l'un des deux associés de mufawada meurt ou qu'ils se séparent, celui qui n'a pas pris en charge la reconnaissance de dette ne peut percevoir la dette; car la société est annulée par la mort de l'un, étant une procuration. La procuration s'annule par la mort du conférent, son ordre cessant par sa mort, et par la mort du délégué, son intervention devenant impossible. Aucun des deux ne peut donc percevoir la part de l'autre s'il n'est pas celui qui a pris en charge le contrat; il peut percevoir sa propre part, car il y est conféré de procuration, et la perception par le délégué est permise par istihsan.
Quant à celui qui a pris en charge la reconnaissance de dette, il peut tout percevoir; il a acquis ce droit par le contrat de dette, qui fait partie des droits du contrat, et il ne s'annule pas par la dissolution de la société par la mort de l'associé, comme il ne s'annule pas par la révocation.
Si l'un des deux se fait louer pour la couture ou un travail, le salaire est entre eux en deux moitiés; s'il se fait louer pour un service, le salaire lui appartient exclusivement. Dans le premier cas il s'est loué pour un travail qu'il peut accepter pour lui et son compagnon: quand il travaille, il acquitte ce qui pèse sur eux deux, le salaire est donc entre eux; dans le second il ne peut accepter pour son compagnon, mais pour lui seul, le salaire lui est donc exclusif.
Al-Hassan ibn Ziyad a dit: Abou Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit: si l'un des associés de mufawada prête de l'argent, le remet à un homme puis en prend une lettre de change (suftaja), cela est valable pour les deux, et il ne garantit pas la perte de l'argent, qu'elle ait eu lieu ou non.
Selon le qiyas de l'avis d'Abou Youssouf, celui qui a prêté et pris la lettre garantit la part de son associé; c'est une branche de leur divergence sur le cautionnement, la caution étant dans le statut du prêteur. Si le cautionnement est permis selon Abou Hanifa, le prêt l'est; selon Abou Youssouf, le cautionnement n'est pas permis vu la libéralité qu'il comporte, et le prêt est de même (Bada'i' as-Sana'i' 6/73, 67).
Les mâlikites disent: la société de 'inân est permise et obligatoire, tirée de la bride ('inân) de la monture: chacun des deux associés a exigé de son compagnon de ne rien décider unilatéralement dans la société sans l'autorisation et la connaissance de son associé, comme s'il avait saisi sa bride, c'est-à-dire sa nuque, pour ne rien faire sans sa permission. Si l'un des deux intervient sans l'autorisation de l'autre, celui-ci peut le rejeter (« Ash-Sharh al-Kabir » 5/21 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/49 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/253).
Les hanbalites disent: les droits du contrat ne sont pas l'apanage du contractant des deux associés; la réclamation du salaire vaut pour les deux et son paiement pèse sur les deux.
Chacun des deux peut rendre pour défaut la part de ce dont il a eu la charge de la vente ou que son compagnon en a eu la charge; car le délégué rend, l'associé y est donc plus fondé, même si son compagnon y consent.
Il peut reconnaître le défaut dans ce qui a été vendu de leur bien, et accepter la reconnaissance du délégué au profit de son conférent, car cela fait partie de ses annexes.
Si la marchandise est retournée à l'associé pour défaut, il peut l'accepter et rendre le prix.
Il peut verser l'indemnité de défaut (arsh), déduire du prix à cause du défaut, ou différer le prix pour le défaut; car c'est la coutume du commerce.
Il peut reprendre la vente, car il peut y avoir une part: si c'était une vente, il y a été autorisé; si c'était une dissolution, c'est comme le retour pour défaut.
Il peut reconnaître le prix, une partie de celui-ci, le salaire du héraut et du porteur et semblables, car cela est nécessaire, comme la reconnaissance du défaut.
Il peut faire tout ce qui est dans l'intérêt de leur commerce; car la société repose sur la procuration et la confiance (al-Mughni 5/13 ; Kashshaf al-Qina' 3/585 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553).
Les juristes divergent: la société est-elle un contrat obligatoire qui ne se dissout que du consentement des deux parties, comme la vente, ou un contrat facultatif dont chacun des deux associés peut user quand il veut ?
Les mâlikites, selon l'avis fameux, jugent que la société est au départ facultative, mais qu'une fois conclue elle lie et devient un contrat obligatoire par le seul contrat, comme la vente; c'est-à-dire par ce que l'usage indique, que ce soit une parole, comme « nous nous sommes associés », ou un acte, comme le mélange des deux capitaux ou leur réunion. Aucun des deux n'a de retour en arrière, comme dans la vente: si l'un veut la séparation avant le mélange et que l'autre refuse, l'avis est au refusant, jusqu'à ce que le capital arrive à maturité après le travail.
Quant à la société d'œuvres, de corps ou de labour, mentionnée plus loin, deux avis: l'un qu'elle est comme la société de capitaux, obligatoire par le contrat, avis de Sahnoun; le second qu'elle n'oblige que par le travail, avis d'Ibn al-Qassim (« Ash-Sharh al-Kabir » avec la hachiya d'ad-Dassouqi 5/4 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/39 ; « Mawahib al-Jalil » 7/58, 60 ; « At-Taj wa-l-Iklil » 4/140).
La majorité des juristes, hanafites, shafiites, hanbalites, et l'opposé de l'avis fameux chez les mâlikites, jugent que la société est un contrat facultatif que l'un des associés peut dissoudre comme la procuration; le contrat étant facultatif, il s'annule ainsi, comme la procuration. Ils divergent ensuite sur la question de savoir s'il faut que l'autre associé soit informé de la dissolution ou non, et s'il faut que le capital soit en espèces monnayées (nadd) ou non.
Les hanafites disent: la société est un contrat facultatif non obligatoire, chacun des deux pouvant la dissoudre seul; mais parmi les conditions de la dissolution valable figure qu'elle ait lieu en présence, c'est-à-dire à la connaissance, du compagnon, au point que s'il dissout sur un constat (mahdar) établi par son compagnon, la dissolution est permise. De même si le compagnon est absent mais informé de la dissolution; s'il est absent et que la dissolution ne lui parvient pas, elle n'est pas permise et le contrat n'est pas dissous, car elle lui porterait préjudice. C'est pourquoi la révocation du délégué sans sa connaissance n'est pas valable, alors même que la société inclut la procuration, la connaissance par le délégué de sa révocation étant condition de sa validité; il en va de même de la procuration incluse dans la société.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit: faut-il que le capital de la société soit en numéraire au moment de la société pour que la dissolution soit valable, c'est-à-dire en dirhams ou en dinars ? At-Tahawi a mentionné que c'est une condition, au point que si le capital est en marchandises au moment de la dissolution, celle-ci n'est pas valable et la société n'est pas dissoute, sans transmission des nôtres sur la société, mais une transmission sur la mudaraba.
Ainsi, si le propriétaire du capital interdit au mudarib de disposer, on regarde si le capital de la mudaraba au moment de l'interdiction est en dirhams ou en dinars: l'interdiction est alors valable, mais il peut convertir les dirhams en dinars et les dinars en dirhams, car ce sont, dans leur valeur, une même espèce, comme s'il n'avait rien acheté avec, et il ne peut acheter des marchandises. Si le capital au moment de l'interdiction est en marchandises, son interdiction n'est pas valable, car il doit les vendre pour que le profit apparaisse, et la dissolution annulerait son droit de disposition.
At-Tahawi a assimilé la société à la mudaraba; certains de nos maîtres ont distingué: la dissolution de la société est permise même si le capital est en marchandises, mais non celle de la mudaraba. Le capital de la société est en effet entre les mains des deux associés, tous deux ayant l'autorité de disposition, chacun peut donc prononcer l'interdiction de son compagnon, que le capital soit numéraire ou marchandises. Quant au capital de la mudaraba, il est entre les mains du mudarib avec l'autorité pour lui, non pour le propriétaire, qui ne peut donc l'interdire une fois le capital devenu marchandises (Bada'i' as-Sana'i' 6/77).
Les shafiites disent: chacun des deux associés peut dissoudre la société quand il veut, comme la procuration; tous deux sont retirés de la disposition par la dissolution de chacun, car le contrat a cessé, et chacun des deux peut disposer de sa propre part.
S'ils ne dissolvent pas, ni l'un ni l'autre, mais que l'un dit à l'autre « je te retire de la disposition » ou « ne dispose pas de ma part », l'interlocuteur est retiré, et celui qui retire n'est pas retiré de la disposition de la part du retiré: il dispose de la part du retiré, car personne ne l'en a empêché, contrairement à l'interlocuteur; si celui-ci veut le retirer à son tour, qu'il le fasse.
Sa forme avec le retiré: il distingue une part du capital mélangé pour son associé, puis l'un retire l'autre, et celui qui retire dispose de l'ensemble à l'exclusion du retiré (Nihayat al-Matlab 7/26 ; Rawdat at-Talibin 3/481 ; al-Bayan 6/387 ; Mughni al-Muhtaj 3/188-189 ; Nihayat al-Muhtaj avec la hachiya d'ash-Shabramallisi 5/11-12 ; an-Najm al-Wahhaj 5/16).
Les hanbalites disent: la société s'annule par la dissolution de l'un des deux et par tout ce qui annule la procuration; si l'un dit « la société est dissoute », tous deux sont retirés, et chacun ne dispose que dans la mesure de sa part du capital. Dissoudre la société implique en effet de se retirer de la disposition du bien de son compagnon et de retirer son compagnon de la disposition de son propre bien, que le capital soit numéraire ou marchandises; car la société est une procuration et le profit y entre, et parce que le droit du mudarib est originaire.
Si l'un retire son compagnon en disant « j'ai retiré mon associé », le retiré l'est même sans le savoir, comme le délégué. Le retiré ne peut disposer que dans la mesure de sa part du capital: s'il dispose de plus, il garantit l'excédent; celui qui retire dispose de l'ensemble du capital de la société, qui demeure en son droit, car son compagnon ne l'a pas retiré; contrairement au cas où l'un dissout la société: chacun ne dispose alors que de son capital.
Ce retrait s'applique quand le capital est arrivé à maturité (nadd), c'est-à-dire revenu à l'état où il était au contrat, en dinars ou en dirhams. Si le capital est en marchandises, deux transmissions: l'une, aucun des deux n'est retiré par le retrait que son compagnon prononce contre lui, et il peut disposer par la vente pour liquider le capital, comme le mudarib, sans échange contre une autre marchandise et sans disposition qui ne liquide pas le capital; car il est retiré et aucun besoin ne l'exige, contrairement à la liquidation: c'est ce qu'a mentionné al-Qadi et l'apparent des propos d'Ahmad. L'autre, qui est le madhhab: il est retiré de façon absolue, même s'il s'agit de marchandises, avis d'ash-Shafi'i; car c'est un contrat facultatif qui ressemble à la procuration; sur cette base, s'ils s'accordent sur la vente ou le partage, cela se réalise.
Si l'un demande le partage et l'autre la vente, celui qui demande le partage est exaucé, non celui qui demande la vente.
S'il est demandé: n'est-ce pas que lorsque le propriétaire du capital dissout la mudaraba et que l'ouvrier demande la vente, on l'exauce ? La réponse: l'ouvrier a droit au profit et le profit n'apparaît que par la vente, il l'a donc mérité, l'obtention de son droit étant suspendue à cela; dans notre question, ce qui advient du profit est recouvré par chacun des deux dans sa part de la marchandise, il n'est donc pas contraint de vendre (al-Mughni 5/15 ; al-Furu' 4/300 ; Kashshaf al-Qina' 3/592-593 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/551-552 ; Matalib Uli an-Nuha 3/502).
La société est annulée par ce qui suit:
Les hanafites disent: celui des deux qui meurt, la société se dissout, la propriété et la capacité de disposition cessant par la mort; car la société inclut la procuration, qui s'annule par la mort, que la mort du compagnon soit connue ou non. Chacun des deux est en effet le délégué de son compagnon, et la mort du conférent vaut révocation du délégué, qu'il en soit informé ou non, s'agissant d'une révocation juridique qui ne dépend pas de la connaissance (Bada'i' as-Sana'i' 6/78 ; al-Ikhtiyar 3/21 ; al-'Inaya 8/310 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/439 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/185 ; al-Lubab 1/536).
Dans « al-Mudawwana al-Kubra » (mâlikite), au chapitre du jugement sur l'un des associés qui meurt: j'ai dit: que penses-tu si l'un des associés meurt ? Il a dit: si l'un meurt, celui qui reste ne peut rien créer dans le capital restant ni dans les marchandises, peu ou beaucoup, sans le consentement des héritiers; car à la mort de l'un, la société entre eux est coupée et la part du défunt revient aux héritiers; c'est mon avis (al-Mudawwana al-Kubra 12/84).
Les shafiites disent: quand l'un meurt, la société se dissout en ce sens que l'autorisation de disposition est annulée, les contrats facultatifs s'annulant par la mort comme la procuration. Il s'ensuit que le défunt a ou non des dettes et des legs; s'il n'en a pas, l'état de l'héritier est soit valable soit non; s'il est valable par la majorité et la raison, il a le choix concernant le capital de la société entre trois choses: soit un partage mutuel qui distingue sa part, dont il dispose; soit laisser le capital en commun tel quel sans autoriser l'associé à y disposer; soit demeurer dans la société et autoriser l'associé à y disposer, devenant ainsi associé comme l'était celui dont il hérite.
Laquelle des trois il fait, elle lui est permise, que la part soit dans le bien ou ailleurs, car celui dont la capacité est valable, ses contrats produisent effet même sans part dans le bien. Cet héritier, s'il aime demeurer dans la société, doit connaître le montant du capital hérité avant d'autoriser la disposition, de crainte qu'apparaisse une dette liée à la société, afin de connaître son montant et de la distinguer du profit hérité qui ne se rattache pas à elle; s'il ne le fait pas, c'est valable, la crainte de l'apparition de la dette étant levée puisque l'origine est l'innocence de la responsabilité.
S'il est dit: la société est un contrat, comment serait-elle valable avec l'ignorance du montant du capital objet du contrat ? On répond: ce qui est exigé est la connaissance de la part de chacun des associés dans le total, un demi, un tiers ou un quart, non son poids. Ne vois-tu pas que si deux hommes s'associent, l'un mettant des dirhams sur un plateau de balance et l'autre à l'opposé, qu'ils s'associent ainsi et commercent sans en connaître le poids, la société est valable par la connaissance de la part de chacun dans le total; il en est de même de l'héritier dans la succession (al-Hawi al-Kabir 6/484-485 ; Nihayat al-Matlab 7/26 ; Rawdat at-Talibin 3/481 ; al-Bayan 6/388 ; Mughni al-Muhtaj 3/188-189 ; Nihayat al-Muhtaj avec la hachiya d'ash-Shabramallisi 5/12 ; an-Najm al-Wahhaj 5/16).
Les hanbalites disent: la société s'annule par la mort de l'un; si celui qui meurt a un héritier majeur et raisonnable, celui-ci peut demeurer dans la société, l'associé l'autorisant à disposer et lui autorisant de même son associé. Son maintien dans la société est l'achèvement de la société, non sa fondation: ses conditions ne sont donc pas prises en compte, c'est-à-dire les conditions de la société, la présence du capital, son caractère d'espèces monnayées, la détermination du profit et semblables, comme dit précédemment. Al-Bouhouti a dit: c'est ce qu'exigent ses propos dans « al-Mughni » et « al-Mubdi' ».
Il a dit dans « al-Mustaw'ib »: s'il meurt, il sort de la société et ses héritiers reçoivent son droit. Le texte y est donc explicite sur l'annulation de la société par la mort de l'un, ce qui est son propos clair de près, ainsi que les propos d'« al-Muntaqa » et d'autres, dans ce qui précède sur la procuration, et ce qui viendra sur la mudaraba, sans différence.
L'héritier peut réclamer à l'associé le partage du capital de la société; si l'héritier est sous tutelle pour interdiction, son tuteur agit à sa place en cela, c'est-à-dire dans le maintien de la société et le partage; le tuteur ne fait que ce qui contient l'intérêt du pupille, comme les autres interventions. Si le défunt a légué le capital de la société ou une partie de celui-ci à une personne déterminée, le légataire, s'il accepte, est compté comme l'héritier dans ce qui a été dit, la propriété lui étant transférée. Si le legs est au profit d'une personne non déterminée, comme les pauvres, il n'est pas permis à l'exécuteur testamentaire d'autoriser la disposition, le capital légué doit être remis aux légataires, et l'exécuteur sépare la part du défunt et la distribue aux légataires selon le legs.
Si le défunt a une dette, elle s'attache à sa succession; l'héritier ne peut ratifier la société avant de l'acquitter. S'il l'acquitte sur d'autre que le capital de la société, il peut l'achever; s'il l'acquitte sur celui-ci, la société est annulée à hauteur de ce qu'il a acquitté, mentionné dans « al-Mughni », « al-Mubdi' » et autres. Mais ce qui précède implique que l'héritier n'est pas empêché d'achever la société avant l'acquittement, mais qu'elle soit suspendue: s'il acquitte, la société prend effet, comme ses autres interventions; sinon elle est annulée et la dette payée sur la part du défunt (al-Mughni 5/15 ; Kashshaf al-Qina' 3/592-593).
Il est dit au sujet de l'évanouissement: la dissolution n'a lieu que s'il dure au point qu'un temps de prière s'écoule et qu'une prière soit manquée; s'il s'évanouit moins longtemps, cela ne lui nuit pas (Rawdat at-Talibin 3/481 ; al-Bayan 6/387 ; Mughni al-Muhtaj 3/188-189 ; Nihayat al-Muhtaj 5/12 ; an-Najm al-Wahhaj 5/16).
6. L'apostasie avec ralliement au territoire de guerre: les hanafites établissent que si l'un des associés apostasie et rallie le territoire de guerre en tant qu'apostat, et que le juge prononce son ralliement, la société se dissout, car cela équivaut à la mort. Chacun des deux dispose en effet par autorisation, et la mort coupe l'autorisation, sans différence que l'associé sache l'apostasie de son compagnon ou non; car c'est une révocation juridique, contrairement à la dissolution, comme dit précédemment.
Si l'apostat revient à l'islam après son ralliement avant que le juge n'ait prononcé, la société n'est pas annulée; si son retour a lieu après le prononcé, il n'y a plus de société entre eux. Quand le juge a prononcé son ralliement, ses biens ont en effet disparu, la société s'est donc dissoute et ne revient que par un nouveau contrat (Bada'i' as-Sana'i' 6/78 ; al-Ikhtiyar 3/21 ; al-'Inaya 8/310 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/439 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/185 ; al-Lubab 1/536 ; Sharh Fath al-Qadir 6/194).
Les juristes des quatre écoles s'accordent que la main de l'associé sur le capital de la société est une main de dépôt, comme celle du dépositaire et du délégué, non une main de responsabilité. Aucun des associés ne garantit donc ce qui disparaît du capital commercial sans agression ni négligence, par consensus des juristes; car il a pris le capital avec la permission de son propriétaire, non sur le mode de l'échange comme celui qui perçoit le prix d'un achat, ni sur le mode de la garantie comme le gage. Et parce qu'il tient lieu de son associé dans la conservation, ce qui périt en sa main sans agression ni négligence est comme ce qui périt en la main du propriétaire.
L'associé ne garantit que s'il commet une agression ou une négligence. L'agression est de faire ce qui ne lui est pas permis, expliqué précédemment: tout ce qui n'est pas permis à l'associé, s'il le fait, garantit la part de son associé. La négligence est de laisser ce qu'il convient de faire: s'il néglige, il garantit la part de son associé.
Parce que l'associé est digne de confiance, sa parole est admise sans témoignage dans le retour de la part de l'associé, dans la perte, et dans la destruction s'il l'invoque sans cause ou avec une cause cachée, comme le vol, l'établissement du témoignage lui étant impossible.
S'il invoque la destruction par une cause apparente, comme l'incendie, sa parole n'est pas admise selon les shafiites tant qu'il n'établit pas de témoignage sur la cause apparente, pouvant le faire. Si le témoignage atteste de la cause et de la destruction du bien dans celle-ci, il n'y a pas de discussion; s'il atteste de la cause sans mentionner la destruction du bien, l'avis est à la parole de l'associé avec son serment que le bien a péri ainsi.
Si l'un des deux accuse son compagnon de trahison, il n'est pas écouté tant qu'il n'a pas précisé la mesure de la trahison; une fois précisée, l'avis est à la parole du contestataire avec son serment (al-Muhadhdhab 1/347 ; Rawdat at-Talibin 3/483 ; al-Bayan 6/380 ; Mughni al-Muhtaj 3/190 ; Nihayat al-Muhtaj 5/15 ; an-Najm al-Wahhaj 5/17-18 ; ad-Dibaj 2/300 ; Kashshaf al-Qina' 3/592 ; Bidayat al-Mujtahid 2/193 ; al-Fatawa al-Hindiyya 2/348 ; Durrar al-Hukkam 2/218).
Les hanafites disent: l'associé est de confiance dans le capital; sa parole avec serment est admise sur le montant du profit, de la perte, de la disparition et du versement à son associé, même s'il l'invoque après sa mort.
Il garantit par l'agression, tel est le statut des dépôts de confiance: si on lui dit « ne dépasse pas Khwarezm » et qu'il la dépasse, il garantit la part de son associé.
Il garantit de même s'il meurt en laissant la part de son compagnon non appréciée, quand le capital de la société consiste en créances sur les gens; il garantit, comme il garantirait s'il mourait en laissant non apprécié le capital en numéraire qu'il a en main. Il en va de même des autres dépôts de confiance, sauf s'il sait que son héritier le sait, auquel cas il ne garantit pas (ad-Durr al-Mukhtar avec la hachiya d'Ibn 'Abidin 4/319-320 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 2/105 ; Majma' al-Anhar 2/556).
Les mâlikites disent: l'associé est de confiance dans le capital de la société; si l'un des deux a en main quelque chose du capital et dit « ce qui est dans ma main s'est perdu en tout ou en partie, ou j'y ai subi une perte », il est cru avec serment s'il est soupçonné, comme s'il ne l'était pas dans l'affaire elle-même, tant qu'aucun soupçon ne pèse sur lui. C'est le cas de la revendication d'une destruction alors qu'il est dans une association où cela ne saurait être caché: on interroge les membres de l'association et aucun n'en a su quelque chose; ou de la revendication d'une perte dans une marchandise dont le prix n'est pas notoire, et semblables.
De même la parole de l'un des associés est admise s'il a acheté quelque chose qui convient à la nourriture, la boisson et l'habillement en disant qu'il l'a acheté pour lui-même; mais s'il a acheté des marchandises, un immeuble ou une monture en disant « je l'ai acheté pour moi », il n'y est pas cru, et son associé peut y entrer avec lui. L'avis est au revendicateur d'une prise qui lui convient, propre aux choses comestibles et semblables, comme passé (« Ash-Sharh al-Kabir » 5/14-15 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/246-247 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/46).
La société de mufawada selon les hanafites: deux hommes s'associent en étant égaux dans leur capital, leur disposition et leur dette, chacun des deux étant caution de l'autre pour tout ce qui le lie de ce qu'il achète, comme il en est son délégué; car c'est une société générale où chacun confère à son compagnon, de manière générale, les commerces et les dispositions. La généralité est la société, et la mufawada est l'égalité: l'égalité absolue dans ce qui est partageable est donc exigée, et l'égalité s'y généralise.
Elle procède du tafwid, du débordement (fawd) d'où déborde l'eau quand elle se répand et se propage; car chacun des deux confère la disposition à son compagnon en toute situation. Un poète a dit: « Les affaires sont dirigées par les hommes de jugement tant qu'elles vont bien; quand elles dévient, on obéit aux méchants. Les gens ne vont pas dans le désordre, sans noyau; ni de noyau quand leurs ignorants gouvernent. Quand les notables des gens prennent en charge leurs affaires, l'affaire du peuple croît et augmente. »
Le sens du vers: quand les gens sont égaux, sans aîné ni maître vers qui se tourner, chacun agissant selon son propre avis, la contestation se réalise, comme dans la parole d'Allah:
« S'il y avait dans les deux des divinités autre qu'Allah, elles auraient été corrompues. »
Sourate al-Anbiya, 22
La sara est le pluriel de sari, le maître; le motif de l'égalité viendra: l'égalité doit donc se réaliser au départ, lors du contrat de société, et à la fin, c'est-à-dire pendant sa durée; car le contrat de société n'est pas obligatoire, chacun pouvant le dissoudre s'il le veut. Le maintien a donc le statut du contrat initial: ce qui empêche au départ le contrat par différence de capital empêche son maintien, au point que si les deux capitaux étaient égaux le jour du contrat, puis que la valeur de l'un augmenta avant l'achat, la mufawada est viciée et devient 'inân; contrairement à une augmentation après l'achat avec les deux capitaux; car la société a passé à l'objet acheté, seul le prix du capital a changé après sa sortie de la société (Bada'i' as-Sana'i' 6/58 ; al-Ikhtiyar 3/14-15 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/421 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/179 ; al-Lubab 1/524-525 ; Sharh Fath al-Qadir 6/156 ; al-Bahr ar-Ra'iq 5/182).
Les mâlikites disent: la société de mufawada est que chacun des deux confère à l'autre la disposition, la vente et l'achat, que l'autre soit présent ou absent, la main de l'un étant comme la main de l'autre; ils ne sont associés qu'à hauteur de ce pour quoi ils concluent la société, à l'exclusion de ce dont l'un est seul propriétaire sans l'avoir introduit dans le capital. L'égalité comme la différence des capitaux y sont permises, le travail et le profit relevant de la volonté d'Allah.
Si chacun des deux confère la disposition, même restreinte à un type précis, à son compagnon, pour la vente et l'achat, la prise et le don, sans dépendre de l'autorisation de l'autre, c'est une société de mufawada; car chacun a conféré la disposition. Si elle n'est pas restreinte à un type, elle s'appelle mufawada générale; si elle est restreinte à un type, comme l'achat d'esclaves, elle s'appelle mufawada particulière, c'est-à-dire dans le type où la disposition a été conférée.
Elle s'appelle mufawada pour leur égalité dans le profit et la responsabilité et leur entrée ensemble dans la prise et le don; de leur expression « deux hommes se sont mutuellement traités (tafawada) dans une affaire » quand ils s'y engagent; elle est permise sur les parts sur lesquelles ils se mettent d'accord.
La mufawada n'est pas viciée par le fait que l'un des deux ait un capital à part non introduit dans la mufawada (al-Kafi 1/392 ; al-Ma'una 2/139 ; « Ash-Sharh al-Kabir » 5/9 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/242 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/43 ; « Mawahib al-Jalil » 4/146 ; « al-Qawanin al-Fiqhiyya » 1/187).
Les hanbalites disent: la mufawada est que chacun des deux confère à l'autre toute disposition financière et corporelle des types de société, en tout temps et lieu, selon ce qu'il estime; le profit selon ce qu'ils stipulent, la perte au prorata du capital; elle peut donc être société de 'inân, de visages ou de corps, ou une mudaraba (al-Insaf 5/465).
Les juristes divergent sur le statut de la société de mufawada: est-elle valide et permise ou viciée ?
Les hanafites et les mâlikites jugent la mufawada permise. Les hanafites s'appuient sur ce qui est rapporté comme remonté au Prophète: « Traitez-vous mutuellement, car c'est ce qui comporte le plus de bénédiction », et sur sa parole: « Quand vous vous traitez mutuellement, faites-le bien »; parce qu'elle contient deux choses permises, la procuration et le cautionnement, chacune étant permise seule et conjointement, comme la 'inân; et parce que c'est une voie de faire fructifier ou d'acquérir le capital, dont le besoin est réel; elle est donc permise comme la 'inân.
Elle est permise par istihsan chez les hanafites; selon le qiyas, elle ne l'est pas. L'argument du qiyas: elle contient une procuration sur un genre inconnu et un cautionnement sur un inconnu, chacun invalide isolément. L'argument de l'istihsan: les gens la pratiquaient sans désaveu, et par elle le qiyas est abandonné, la pratique équivalant au consensus; l'ignorance est excusée par extension, comme dans la mudaraba; elle ne se conclut que par le terme mufawada, ses conditions étant éloignées de la connaissance du commun, au point que même si nous exposions tout ce qu'elle exige, elle serait permise, car c'est le sens qui compte (Bada'i' as-Sana'i' 6/58 ; al-Ikhtiyar 3/14-15 ; al-Hidaya 3/4 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/421 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/179 ; Majma' al-Anhar 2/547).
Les mâlikites disent: la société de mufawada est permise; car l'estimation de la société est que tous deux ont sorti leurs capitaux puis que chacun a confié à l'autre la disposition sur ceux-ci de manière absolue, ce qui est permis; la mufawada contient la procuration et le cautionnement, l'attache de la procuration y étant comme son attache dans la 'inân; la mufawada ajoute le cautionnement pour les droits établis au profit de l'un avant son compagnon; et la responsabilité est valable dans la responsabilité (dhimma) pour un inconnu, comme celui qui consomme quelque chose au profit de quelqu'un qu'il ne connaît pas.
L'égalité des capitaux n'y est pas exigée, et l'un des deux peut avoir un capital qu'il n'introduit pas dans la société, même si les capitaux diffèrent, contrairement à Abou Hanifa qui a tout interdit; car toute société permise avec capitaux égaux l'est avec capitaux différents, comme la 'inân; car c'est une société par un capital dans un gain licite: l'égalité des capitaux et leur différence doivent donc être égales dans la permission, comme la 'inân. Et parce que le contrat de société est la vente de la part de l'un par sa portion de la part de l'autre et la délégation de l'un à l'autre dans la disposition, ce qui n'exige pas l'égalité des capitaux (al-Ma'una 2/139, 142 ; al-Ishraf 3/70, 72 ; « Ash-Sharh al-Kabir » 5/9 ; « Tahrir al-Mukhtasar » 4/242 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/43 ; « Mawahib al-Jalil » 4/146 ; « al-Qawanin al-Fiqhiyya » 1/187).
La société de mufawada chez les hanbalites est de deux types. Le premier: chacun confère à son compagnon l'achat ou la vente, la mudaraba, la délégation, l'achat dans la responsabilité, le voyage avec des fonds, le gage réciproque et la prise en charge de ce qu'il voit des travaux: société valide, car elle ne sort pas de la société de 'inân, de visages et de corps, toutes établies valides; le profit selon ce qu'ils stipulent, la perte au prorata du capital.
Le deuxième type: qu'ils y introduisent les gains rares et semblables, ou ce qui lie l'un en responsabilité, cautionnement ou usurpation, ou ce qu'il trouve de trésor (rikaz) ou d'objet perdu (luqta), en disant: « tu es mon associé dans tout ce qui m'advient, de quelque manière que ce soit, héritage ou autre »: société viciée selon l'avis correct du madhhab; car c'est un contrat non valide entre deux mécréants ni entre un mécréant et un musulman, donc pas valide entre musulmans, comme les autres contrats vicies. Et parce que c'est un contrat dont la charia n'a rien apporté de semblable, donc non valide, comme dit; et parce qu'il comporte du gharar, donc non valide comme la vente hasardeuse. Son gharar: ce qui lie l'un lie l'autre, et quelque chose peut lier l'un au-delà de ses forces; et ils y ont introduit les gains rares.
Selon le madhhab, chacun des deux a le profit de son capital et le salaire de son travail et ce dont il bénéficie, et il est seul responsable de ce qu'il a usurpé, injustement pris ou retenu vis-à-vis d'autrui (al-Mughni 5/18 ; Kashshaf al-Qina' 3/623-624 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/598-599 ; ar-Rawd al-Murbi' 2/81-82).
Les shafiites disent: la société de mufawada est que les deux s'associent dans tout le numéraire monnayé de leurs capitaux, à l'exclusion des marchandises, en stipulant que ce qu'ils possèdent de richesse est entre eux, et que chacun garantit ce qui est dû de l'autre par usurpation, vente ou responsabilité. Cette société est nulle. L'imam ash-Shafi'i a dit: « La mufawada est nulle, et je ne connais rien au monde qui serait nul si la société de mufawada ne l'était pas » (al-Umm 7/134).
La preuve de sa nullité: l'interdit du Prophète (que la paix soit sur lui) contre le gharar, et nul gharar n'est plus grand que la mufawada dans ce qu'elle introduit de gain ou fait sortir de charge. Et parce que c'est une société non valide avec l'inégalité du capital, il est donc nécessaire qu'elle ne soit pas valide avec l'égalité, son origine étant quand l'un des deux est un mukatab ou un dhimmi; car toute société non valide entre un musulman et un dhimmi, et entre un libre et un mukatab, ne l'est pas entre deux musulmans libres; son origine: quand les capitaux diffèrent. Et parce que ce qui ne découle pas d'une origine applicable au contrat de société, la société n'y est pas valide, comme l'héritage; et parce que c'est une société non valide avec deux religions différentes, elle ne l'est donc pas non plus avec deux religions identiques, comme la société des marchandises.
Et parce qu'ils ont conclu la société pour que chacun partage l'autre dans ce qui lui est propre par sa cause, ce qui n'est pas valide, comme s'ils concluaient la société sur ce qu'ils possèdent par héritage; ou la parole: une société où chacun garantit ce qui est dû de l'autre par son agression, non valide, comme s'ils concluaient que chacun garantit ce qui est dû à chacun par délit.