Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La mudaraba (société de gestion par commandite) > Le bailleur de fonds achète et vend une marchandise du capital du qirad
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette suite du chapitre de la mudaraba couvre la fin du contrat et les droits du bailleur de fonds (rab al-mal). Seize feuilles de l'Encyclopédie fiqhique (al-Mawsu'a al-fiqhiya) sont traduites ici fidèlement : la vente par le bailleur d'une marchandise du capital, la pluralité des bailleurs et des travailleurs, l'échéance du droit au bénéfice, les prélèvements en cours de contrat, la zakat du capital, le caractère obligatoire ou révocable du contrat, la mort des parties et la perte du capital. Les positions des quatre écoles sont rapportées avec leurs références classiques entre parenthèses.
Les Malikites disent : il est permis au bailleur de fonds d'acheter du travailleur une marchandise du capital du qirad si l'opération est saine et sans condition en ce sens au moment du contrat, qu'il achète au comptant ou à terme, tant qu'il ne parvient pas ainsi à s'approprier une part du bénéfice avant la liquidation, en achetant du travailleur comme il achète des gens sans faveur particulière.
Il n'est pas permis au travailleur du qirad d'acheter au bailleur de fonds des marchandises destinées au commerce, avant ou après le travail, qu'il en achète peu ou beaucoup ; ils ont donné comme raison de l'interdiction que cela conduit à un qirad sur des marchandises, le capital devant revenir à son propriétaire, comme s'il avait remis des marchandises. La position célèbre est ici la désapprobation, afin qu'on ne détourne pas le qirad par une marchandise alors que le capital doit revenir à son propriétaire. Quant à l'achat par le travailleur d'une marchandise pour lui-même, non pour le commerce de la mudaraba, il est permis (Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 5/294 et 298 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/213 et 216 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/423 et 426 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/518 et 521).
2. Le bailleur de fonds vend une marchandise du capital du qirad. Les jurisconsultes ont divergé : le bailleur peut-il vendre une marchandise parmi celles de la mudaraba, ou cela n'est-il permis qu'avec l'autorisation du muDarib ? Les Hanafites l'ont permis sous conditions, les Malikites l'ont interdit.
Les Hanafites disent : si le bailleur vend le capital de la mudaraba pour sa valeur égale ou davantage, la vente est valable ; s'il vend pour moins, cela n'est pas permis, sauf approbation du muDarib, qu'il vende pour moins sur une chose où les gens ne se trompent pas sur le prix ou sur une chose où ils s'y trompent ; car la permission donnée au bailleur de vendre procède du secours apporté au muDarib, et y introduire une diminution n'est pas un secours mais une ruine : il n'en supporte donc ni peu ni beaucoup. Sur cette base, si les muDarib sont deux et que l'un d'eux vend avec l'autorisation du bailleur, il ne peut vendre qu'à la valeur égale ou supérieure, sauf approbation de l'autre muDarib ; car aucun des deux muDarib ne dispose seul du contrat lui-même, mais avec l'autorisation du bailleur, et celui-ci ne peut ordonner une disposition qui comporte un préjudice.
Si le muDarib a acheté avec l'argent de la mudaraba un bien, avec ou sans survaleur, et que le bailleur veut le vendre alors que le muDarib refuse et veut le garder jusqu'à dégager un bénéfice, le muDarib est forcé de le vendre, sauf s'il préfère le remettre au bailleur ; car le propriétaire ne peut être empêché d'exécuter sa volonté sur son bien pour un droit dont l'existence et l'inexistence sont incertaines, à savoir le bénéfice. On lui dit toutefois : « si tu veux le garder, rends-lui son argent » ; et s'il y a un bénéfice, on lui dit : « verse-lui le capital et sa part du bénéfice, et le bien t'est remis » (Bada'i' al-Sana'i', 6/100 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 4/51).
Les Malikites disent : il n'est pas permis au bailleur de fonds de vendre une marchandise du qirad sans l'autorisation du travailleur ; et s'il en est empêché pour une marchandise, à plus forte raison pour l'ensemble ; car c'est le travailleur qui fait circuler le capital et l'accroît, et il a un droit sur le bénéfice espéré. Si donc le travailleur autorise le bailleur à vendre, il a consenti à renoncer à son droit ; et si le bailleur vend sans autorisation, le travailleur peut exiger la restitution ou approuver la vente (Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 5/298 et 299 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/216 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/427 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/522).
3. Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent que le muDarib peut contracter une mudaraba pour plus d'un bailleur : si une personne a reçu un capital pour la mudaraba puis veut prendre une autre mudaraba d'une autre personne, cela est permis, qu'il ait l'autorisation du premier ou non, tant qu'il n'en résulte aucun préjudice.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : sans divergence (Al-Mughni, 5/30).
S'il y a préjudice pour le premier bailleur qui n'a pas donné son autorisation, comme lorsque le second capital est si important qu'il impose de trancher le temps et détourne du commerce du premier, ou lorsque le premier capital est si important que le fait de s'en détourner interrompt certaines de ses dispositions, cela n'est pas permis selon les Malikites et les Hanbalites.
Ibn Qudama dit : la plupart des jurisconsultes disent que c'est permis ; car c'est un contrat par lequel il n'acquiert pas la totalité de ses profits, donc il n'est pas empêché de la mudaraba, comme s'il n'y avait pas de préjudice, à la manière du salarié commun à plusieurs maîtres.
Réponse : la mudaraba porte sur le hasard et l'accroissement ; s'il fait ce qui est interdit, le premier bailleur n'en obtient rien, comme si celui-ci voulait disposer de la chose même et s'en écartait sans préjudice pour lui.
Dès lors, s'il le fait et gagne, il rapporte le bénéfice à la société du premier et ils le partagent (Ibn Taymiyya dit : il ne le rapporte pas comme son propre travail sur son argent ou la location de sa personne ; Al-Furu', 4/291) : il considère ce qu'il a gagné dans l'autre mudaraba et en verse au premier bailleur la part qui lui revient, le muDarib prenant sa part du bénéfice et l'ajoutant au bénéfice de la première mudaraba pour le partager avec le bailleur de la première ; car il a mérité sa part du bénéfice par l'utilité acquise par le premier contrat, de sorte que cela est comme le bénéfice du premier capital. Quant à la part du second bailleur dans le bénéfice, elle lui est versée ; car l'agression du muDarib ne fait pas tomber le droit du second bailleur ; et si nous rapportions tout le bénéfice du second à la première société, le préjudice tomberait exclusivement sur le second bailleur, sans que le muDarib ne subisse rien ; il arrive même qu'il y gagne, si le premier a stipulé la moitié et le second le tiers. Et la question ne peut manquer d'être tranchée soit par la nullité de la seconde mudaraba, soit par sa validité : si elle est nulle, tout le bénéfice revient au bailleur, avec pour le muDarib le salaire du semblable ; si nous la jugeons valide, la part du second bailleur doit lui être versée en vertu du contrat et en conséquence de la condition, et le sens exige que le bailleur de la première mudaraba ne mérite rien du second ; car il ne mérite que par un capital ou un travail, et il n'a ni l'un ni l'autre dans la seconde mudaraba ; la transgression du muDarib a consisté à délaisser le travail et à se détourner du premier capital, ce qui n'oblige à aucune compensation, comme s'il s'occupait du travail de son propre argent, se louait lui-même, abandonnait le commerce pour le jeu ou s'adonnait à la science. Si l'on imposait une compensation, ce serait une valeur estimée qui ne varie pas selon son bénéfice dans l'autre.
Et s'il a pris une mudaraba d'un homme puis une marchandise d'un autre, ou s'il a travaillé avec son propre argent ou en a commerçé, son bénéfice sur l'argent de la marchandise revient à son propriétaire et sur son propre argent à lui-même (Al-Mughni, 5/30 et 31 ; voir Charh al-Zarkachi, 2/146 ; Al-Mubdi', 5/26 ; Al-Insaf, 5/437 ; Kashshaf al-Qina', 3/603 et 604 ; Rawdat al-Talibin, 3/747 ; aucune source hanafite n'a été trouvée qui l'énonce explicitement).
Les Malikites disent : il n'est pas permis au bailleur du qirad de prendre un second qirad d'une autre personne que le bailleur ; l'interdiction vaut lorsque l'autre le détourne du travail sur le premier qirad ; car le bailleur a acquis l'utilité du travailleur. S'il ne le détourne pas du travail, il peut prendre un deuxième et un troisième qirad ; et le sens du texte implique la permission de le prendre de lui même si l'autre le détourne du premier.
Al-Hattab (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : il est dit dans la « Mudawwana », au livre du qirad : il est permis au travailleur de prendre un capital en qirad d'un autre homme si le premier n'est pas si important qu'il le détourne ; il ne prend alors rien d'autre ; s'il prend les deux tout en pouvant travailler sur les deux, il peut les mélanger, sans garantie, et cela ne peut être stipulé par le premier ou le second. Fin de citation.
Si l'autre le détourne du premier et qu'il le prend, al-Lakhmi dit dans sa « Tabsira », au chapitre du qirad : le travailleur peut mélanger le qirad avec son argent s'il est capable de commercer avec les deux ; s'il ne peut commercer avec plus que le capital du qirad, cela ne lui est pas permis : s'il le fait et commerce avec le second en laissant le premier au repos, il ne reste sur le premier, selon la position célèbre de l'école, que le capital ; selon l'autre avis, il doit l'équivalent de ce qu'il a fait perdre au bailleur en bénéfice. De même s'il commerce avec le premier puis s'occupe du second au point de manquer la vente du premier jusqu'à la baisse de son prix : il y a divergence sur le fait que le travailleur garantit ce que le marché a perdu ; car il l'en a privé, et si c'est détérioré à cause de son inattention, il garantit. De même s'il prend un qirad après un qirad : il n'est pas empêché du second s'il peut commercer sur les deux ; s'il ne peut commercer que sur l'un, il est empêché du second ; s'il le fait, il garantit ce qui était dans le premier, qu'il provienne d'une exploitation agricole, de la chute des marchés ou d'une détérioration comme ce qui précède ; et s'il s'occupe du premier et laisse le second au repos, il garantit l'équivalent de ce qu'il en a privé de bénéfice, selon l'un des deux avis ; si cela se perd, il le garantit, car il est transgresseur dans sa prise.
Cela si le second ne lui a pas appris qu'il détient un qirad pour un autre, ou s'il l'a appris sans lui apprendre qu'il est incapable de mener les deux capitaux. Fin de citation.
Ibn 'Arafa l'a transmis et s'est limité à cela. Texte d'al-Lakhmi : il peut mélanger avec son argent s'il est capable de commercer avec les deux ; s'il est incapable de commercer avec le surplus, il est empêché de le mélanger ; s'il commerce avec le second en laissant le premier au repos, il ne lui reste rien selon la position célèbre ; selon l'autre avis, il est condamné à l'équivalent de ce qu'il a privé le bailleur de bénéfice s'il commerce avec le premier et se détourne du second au point de manquer la vente du premier jusqu'à la baisse de son prix ou sa détérioration ; il en garantit la diminution ou le tout si c'est détérioré, selon les deux avis.
Prendre un qirad après un qirad est permis s'il peut commercer sur les deux ; sinon il est empêché du second ; s'il le fait, il en garantit les conséquences pour avoir délaissé le premier et laissé baisser son prix ou se détériorer, comme ce qui précède ; et s'il s'occupe du premier, il garantit cela dans le second si celui-ci ne savait pas qu'il détient un qirad pour un autre, ou s'il le savait sans connaître son incapacité à mener les deux capitaux. Fin de citation (Mawahib al-Jalil, 7/350 et 351 ; Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 5/298 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/216 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/522 ; Minah al-Jalil, 7/355).
Il n'y a pas de divergence entre les jurisconsultes des quatre écoles sur la permission pour le bailleur de fonds de remettre son capital en mudaraba à plus d'une personne ; ils ont divergé sur leur bénéfice : faut-il qu'il soit selon leur travail, ou peut-il être supérieur pour l'un malgré l'égalité du travail, ou égal malgré la différence du travail ?
Le jumhur des jurisconsultes, Hanafites, Chafiites et Hanbalites, admet que les deux puissent être égaux dans le travail et différents dans le bénéfice, ou différents dans le travail et égaux dans le bénéfice.
Les Hanafites disent : si un homme remet à deux hommes mille dirhams en mudaraba à condition que ce qu'Allah accorde dans ce capital soit réparti ainsi : à l'un d'eux seul la moitié du bénéfice, à l'autre le sixième du bénéfice et au bailleur de fonds le tiers, c'est permis selon leur stipulation ; car le bailleur a stipulé pour chacun des deux muDarib une part connue du bénéfice et les a différenciés dans la condition en raison de leur différence de clairvoyance dans le commerce fructueux ; cela est valable.
Si deux hommes remettent à deux hommes mille dirhams en mudaraba à condition que l'un des deux muDarib ait seul le tiers du bénéfice et l'autre le sixième, et que le reste soit pour les deux propriétaires du capital : le tiers pour l'un et les deux tiers pour l'autre ; puis ils travaillent et gagnent : la moitié du bénéfice revient aux deux muDarib selon leur stipulation, deux tiers à l'un et un tiers à l'autre ; car leur droit procède de la condition, et c'est ainsi qu'elle a été stipulée pour eux. L'autre moitié se répartit entre les deux propriétaires du capital par moitiés, car leur droit procède de la considération du capital dont ils ont différé ; stipuler un supplément pour l'un sur le reste, sans qu'il ait un capital ou un travail dans la part de son associé, est une condition corrompue.
Si l'on remet à deux hommes mille dirhams en mudaraba à condition que l'un ait le tiers du bénéfice et l'autre cent dirhams, le tiers du bénéfice revient au muDarib à qui le tiers a été stipulé, le reste du bénéfice au bailleur de fonds, et le second muDarib a le salaire du semblable pour son travail ; car la mudaraba entre lui et le bailleur est corrompue par la stipulation pour lui d'un montant déterminé d'argent, et ce qui corrompt n'affecte pas le cœur du contrat entre lui et celui à qui le tiers du bénéfice a été stipulé et qui l'a donc mérité par la condition, le contrat entre eux étant valable. S'ils ne travaillent pas avec et que l'un des deux verse le capital avec son associé qui travaille, quel que soit celui des deux, le jugement est identique ; car nous avons établi que le travail de l'un avec l'autorisation de son associé vaut le travail des deux, que le contrat soit valable ou corrompu pour eux deux ; il en va de même quand il est valable pour l'un et corrompu pour l'autre.
Le muDarib à qui cent dirhams ont été stipulés a le salaire du semblable pour le travail sur la moitié de l'argent, que ce soit lui le travailleur ou son associé ; car son travail porte sur la moitié de son associé et le travail de son associé sur sa moitié, ce qui revient à travailler pour soi-même.
Ils disent aussi : si l'on remet à deux hommes un capital en mudaraba et qu'on leur ordonne de travailler selon leur propre jugement, aucun des deux ne peut acheter et vendre sans l'ordre de son associé ; car le bailleur a consenti et confié la conduite du travail à leur double jugement, et le jugement d'un seul ne vaut pas celui de deux.
Au regard de cette clause, la disposition de l'un seul ne prend pas effet ; et la réponse est la même pour deux mandataires.
Si l'on remet à deux hommes mille dirhams en mudaraba, qu'ils travaillent avec et gagnent un bénéfice, puis que l'un prétend que le bailleur leur a stipulé la moitié du bénéfice, l'autre qu'il leur a stipulé le tiers, et le bailleur qu'il leur a stipulé cent dirhams du bénéfice, la parole du bailleur prévaut ; car le muDarib mérite le bénéfice du bailleur par la condition, et tous deux réclament contre lui une part du bénéfice qu'il conteste : sa parole prévaut avec son serment. S'ils produisent deux témoins, dont l'un témoigne de la moitié du bénéfice et l'autre du tiers, selon l'analogie de l'avis d'Abu Hanifa ce témoignage n'est pas accepté, car les deux témoins divergent dans leur attestation ; les deux muDarib ont alors le salaire du semblable de leur travail, car le bailleur le leur a reconnu, et ils le prennent de lui au titre de ce qu'ils réclament ; le témoignage est admis pour le muDarib qui réclame la moitié : il a un sixième du bénéfice, car il est demandeur du plus et ne qualifie pas son témoin de menteur ; le témoignage n'est accepté que dans la mesure où les deux témoins concordent dans le sens, à savoir le sixième du bénéfice ; et l'autre a le salaire du semblable, car il a été démenti par l'un de ses deux témoins, celui qui a témoigné pour plus qu'il ne réclamait ; le témoignage des deux étant annulé pour lui, il a le salaire du semblable que le bailleur a reconnu (Al-Mabsut, 22/31, 46 et 186 ; Ibn 'Abidin, 8/327 ; Al-Hindiya, 4/296 et 297).
Les Chafiites disent : un seul propriétaire peut contracter un qirad avec deux hommes, comme Zayd et 'Amr, à parts différentes ou égales dans le bénéfice stipulé. Si un propriétaire contracte avec deux et leur stipule la moitié du bénéfice à parts égales, c'est permis ; s'il stipule à l'un la moitié et à l'autre le quart : s'il reste vague, ce n'est pas permis ; s'il précise le tiers pour celui-ci et le quart pour celui-là, c'est permis ; car le contrat d'un seul avec deux vaut deux contrats.
Deux propriétaires peuvent aussi contracter avec un seul travailleur, car cela vaut un contrat unique. S'ils sont égaux dans la stipulation, soit ; s'ils diffèrent, c'est comme si l'un stipulait la moitié et l'autre le quart : s'ils restent vagues, ce n'est pas permis ; s'ils précisent, c'est permis s'il sait ce qui revient à chacun. Le bénéfice, après la part du travailleur, se répartit entre les deux propriétaires selon le capital : si le capital de l'un est de deux mille et celui de l'autre de mille, avec la moitié du bénéfice stipulée au travailleur, ils se partagent l'autre moitié en trois selon le rapport de leurs capitaux ; s'ils stipulent autre chose que ce qu'exige le rapport, le contrat est corrompu, car on y stipule un bénéfice pour qui n'est ni bailleur ni travailleur (Rawdat al-Talibin, 3/746 et 747 ; Mughni al-Muhtaj, 3/349 et 350 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/263 ; Al-Najm al-Wahaj, 5/272 et 273 ; Al-Dibaj, 2/433 et 434).
Les Hanbalites disent : un homme peut remettre un capital en mudaraba à deux hommes, et les deux peuvent être égaux dans le bénéfice malgré la différence de leur travail, ou différents dans le bénéfice malgré l'égalité de leur travail, comme dans la société ; car le travail fait mériter le bénéfice, et il leur est donc permis de différer dans le bénéfice tout en travaillant tous deux ; l'un peut être plus clairvoyant dans le commerce que l'autre et plus capable au travail, et stipuler un supplément de bénéfice en contrepartie de son travail.
La mudaraba contenant une société est celle où le capital de deux hommes s'unit au corps de l'un d'eux : chacun sort mille dirhams et l'un autorise l'autre à commercer avec les deux ; toute part stipulée au travailleur au-delà de la moitié est permise, car il est muDarib de son associé pour mille, et pour le travailleur de la mudaraba ce qu'ils ont convenu, sans divergence ; s'ils lui stipulent moins de la moitié, ce n'est pas valable ; car le bénéfice se mérite par capital et travail, et la part excédant la moitié stipulée à un non-travailleur n'a pas de contrepartie : la condition est annulée. S'ils se partagent le bénéfice en deux moitiés entre eux, ce n'est ni société ni mudaraba ; car la société dite 'inan exige de partager le capital et le travail, et la mudaraba exige que le travailleur ait une part du bénéfice en contrepartie de son travail, ce qui n'existe pas ici ; et s'ils gagnent, ils ont mis le bénéfice au prorata des deux capitaux, le travail portant sur la part de l'associé étant une libéralité : c'est alors un dépôt de capital en propriété (ibda'), permis tant qu'il ne compense pas un prêt ; si le travailleur a emprunté le mille ou une partie à son associé, ce n'est pas permis, car il fait de son travail sur l'argent d'autrui la compensation de son prêt.
Si deux corps s'associent avec le capital de l'un, l'un sortant mille et tous deux travaillant dessus, le travailleur sans capital a du bénéfice ce qu'ils ont convenu ; car il est muDarib pur, comme si le bailleur de fonds travaillait avec lui.
Il en résulte que le bénéfice entre eux, selon ce qu'ils ont convenu, est identique dans toutes les formes de société, comme nous l'avons dit de la mudaraba contenant une société selon ce qui a été expliqué.
Si un homme remet à deux hommes un capital en qirad sur la moitié et que l'argent se liquéfie alors qu'il est de trois mille, et que le bailleur de fonds dit : « le capital est deux mille », que l'un des deux le confirme et que l'autre dise : « il est plutôt mille », la parole du contestataire prévaut avec son serment : s'il jure que le capital est mille et le bénéfice deux mille, sa part en est cinq cents ; il reste deux mille cinq cents : le bailleur prend deux mille, car l'autre le confirme ; il reste cinq cents de bénéfice entre le bailleur et l'autre travailleur, qu'ils partagent en trois : au bailleur deux tiers, soit 166 dirhams et deux tiers ; et à ce travailleur un tiers, soit 333 dirhams et un tiers. Car la part du bailleur de fonds dans le bénéfice en est la moitié, et la part de ce travailleur le quart ; le reste du bénéfice se répartit donc entre eux en trois parts. Ce que le juré a pris au-delà de son dû est comme ce qui a péri entre eux deux ; et ce qui périt est compté, dans la mudaraba, sur le bénéfice, dit Ibn Qudama, et c'est l'avis d'al-Chafi'i (Al-Mughni, 5/19, 45 et 46 ; Kashshaf al-Qina', 3/614).
5. Les Malikites et les Hanbalites énoncent qu'il est permis au propriétaire de remettre deux capitaux ensemble à un seul travailleur, qui œuvre sur chacun séparément, en même temps ou à deux moments.
Les Malikites disent : le propriétaire peut remettre deux capitaux à un travailleur qui travaille sur chacun séparément, qu'ils soient de même nature, comme cent (dirhams) d'or et autant d'or, ou de nature différente, comme cent d'or et cent d'argent ; que la part y soit identique, comme la moitié du bénéfice de chacun, ou différente, comme la moitié du bénéfice de l'un et le tiers de l'autre ; que le bénéfice de l'un et de l'autre revienne à tous deux, ou celui de l'une à un seul d'eux et celui de l'autre à tous deux, ou le bénéfice de celle-ci au bailleur de fonds et celui de l'autre au travailleur : tout cela est permis s'ils stipulent le mélange des deux capitaux à la remise, c'est-à-dire au contrat ; car tout revient alors à une part unique connue, sans équivoque. S'ils ne stipulent pas le mélange, ce n'est pas permis lorsque les parts diffèrent, et permis lorsque les parts sont identiques ; car il n'y a pas d'équivoque à travailler davantage sur l'un des deux capitaux, contrairement aux capitaux de parts différentes : on craindrait qu'il ne travaille beaucoup sur celui dont la part est plus grande et délaisse l'autre.
De même, celui qui veut un qirad peut remettre deux capitaux successifs en deux contrats, c'est-à-dire l'un après l'autre, à un seul travailleur, à condition que le second soit remis avant l'occupation du premier capital, pour qu'il travaille sur chacun séparément ; que les capitaux soient identiques ou différents, et les parts identiques ou différentes, comme la moitié du bénéfice sur celui-ci et le tiers sur celui-là, comme mentionné. La permission, pour deux capitaux ensemble ou successifs, à parts identiques ou différentes, requiert la stipulation du mélange à la remise du second avant l'occupation du premier ; car tout revient alors à une part unique connue, sans équivoque. Sans stipulation du mélange, ce n'est pas permis pour des parts différentes, et permis pour des parts identiques, comme mentionné.
Si la remise du second capital a lieu après l'occupation du premier, sans liquidation, c'est permis à condition d'absence de mélange, même avec parts différentes ; car en cas de perte sur l'un, il n'a pas à la compenser par le bénéfice de l'autre. S'ils stipulent le mélange après l'occupation du premier, ce n'est pas permis, que les parts soient identiques ou différentes ; ils en ont donné la raison : il peut perdre sur le second et être tenu de le compenser par le bénéfice du premier.
De même, le bailleur de fonds peut lui remettre un autre capital à travailler avec le premier après la liquidation du premier, c'est-à-dire la conversion de l'argent en dirhams et dinars par la vente des marchandises et l'encaissement du prix, sous deux conditions :
La première : que le premier ait été liquidé sans bénéfice ni perte, comme acheter pour cent et revendre pour cent ; s'il est liquidé avec bénéfice ou perte, ce n'est pas permis : liquidé en bénéfice, le travailleur pourrait perdre son bénéfice ; liquidé en perte, le second qirad pourrait compenser la perte du premier.
La seconde : que leurs parts coïncident, le bénéfice du second capital pour le travailleur étant comme celui du premier, par exemple le tiers du bénéfice de chacun.
Si la part stipulée au travailleur dans le second diffère de celle du premier, ce n'est pas permis. Khalil a mentionné ces deux conditions ; sauf qu'al-Dardir et al-Dasuqi (qu'Allah leur fasse miséricorde) disent : la vérité est que si le premier est liquidé à l'identique, la remise est permise sans restriction, que leurs parts, c'est-à-dire le bénéfice, coïncident ou diffèrent, s'ils stipulent le mélange ; sinon elle est interdite sans restriction, que les parts coïncident ou diffèrent (Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 5/294 et 295 ; Charh Mukhtasar Khalil d'al-Karchi, 6/12 et 13 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/517 et 518 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/422 et 423).
Les Hanbalites disent : si le bailleur remet au muDarib deux mille en deux temps, en lui versant mille en mudaraba puis mille autres qu'il ne mélange pas, cela n'est pas permis sans l'autorisation du bailleur ; car il a isolé chacun par un contrat, formant deux contrats : la perte de l'un n'est pas compensée par le bénéfice de l'autre, comme s'il l'avait interdit.
Si le bailleur autorise le muDarib à mélanger avant toute disposition sur le premier capital, c'est permis et il n'y a plus qu'une mudaraba unique ; de même s'il l'autorise à mélanger après la disposition, une fois le premier liquidé : tout l'argent forme une mudaraba unique, comme s'il le lui avait remis d'un seul coup.
S'il l'autorise à mélanger après sa disposition sur le premier, sans que celui-ci soit liquidé, le mélange n'est pas permis ; car le jugement du premier contrat est fixé : son bénéfice et sa perte lui sont propres, et la fusion du second y conduit à compenser la perte de l'un par le bénéfice de l'autre ; si cela est stipulé dans le second, le contrat est corrompu.
S'il ne l'autorise pas à fusionner le second au premier, cela ne lui est pas permis ; car il a isolé chacun par un contrat, formant deux contrats, chacun ayant son propre jugement, la perte de l'un n'étant pas compensée par le bénéfice de l'autre, comme s'il l'avait interdit (Al-Mughni, 5/36 ; Al-Kafi, 2/278 ; Al-Mubdi', 5/30 ; Kashshaf al-Qina', 3/604 ; Matalib Uli al-Nuha, 3/531).
Quant aux Hanafites et aux Chafiites, aucun avis d'eux n'a été relevé sur cette question.
6. Les Hanafites disent : le muRabaHa (vente à majoration déclarée) est permise entre le bailleur de fonds et le muDarib ; elle consiste à (Bada'i' al-Sana'i', 6/87 ; Al-Ikhtiyar, 3/23 ; Charh al-Kabir, 5/310 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/532 ; Jami' al-Ummahat d'Ibn al-Hajib, p. 427 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/435 ; Hawachiya al-Sawi, 8/428 ; Al-Qawanin al-Fiqhiya, p. 280 ; Al-Muhadhdhab, 1/388 ; Al-Bayan, 7/219 ; Al-Mughni, 5/44 ; Al-Kafi, 2/282 ; Al-Mubdi', 5/35 ; Al-Insaf, 5/445 ; Kashshaf al-Qina', 3/612 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/585 ; Matalib Uli al-Nuha, 3/538).
Le muDarib est dépositaire sans négligence, à la manière du dépositaire d'un dépôt ; et parce qu'il l'a reçu avec la permission du propriétaire, sa disposition en fait un mandataire, car c'est disposer de l'argent d'autrui sur son ordre (Bada'i' al-Sana'i', 6/87 ; Al-Ikhtiyar, 3/23 ; Charh al-Kabir, 5/310 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/532 ; Jami' al-Ummahat d'Ibn al-Hajib, p. 427 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/435 ; Hawachiya al-Sawi, 8/428 ; Al-Qawanin al-Fiqhiya, p. 280 ; Al-Muhadhdhab, 1/388 ; Al-Bayan, 7/219 ; Al-Mughni, 5/44 ; Al-Kafi, 2/282 ; Al-Mubdi', 5/35 ; Al-Insaf, 5/445 ; Kashshaf al-Qina', 3/612 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/585 ; Matalib Uli al-Nuha, 3/538).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent que la condition de garantie du capital sur le muDarib en cas de perte sans négligence du travailleur n'est pas valable.
Ils ont divergé sur l'effet de la condition si elle est posée : la mudaraba est-elle annulée, ou reste-t-elle valable avec condition corrompue ?
Les Hanafites et les Hanbalites dans le madhhab considèrent que le contrat est valable et la condition nulle, par analogie avec la condition corrompue dans la vente, sur la narration selon laquelle la vente est permise et la condition nulle, en s'appuyant sur le hadith de Barira ; et parce que c'est une condition qui n'affecte pas l'ignorance du bénéfice et ne corrompt donc pas par elle, comme la condition de lier à la mudaraba ; elle diffère de la condition de dirhams, car si la condition est nulle, la part de chacun des deux dans le bénéfice devient inconnue.
Les Malikites, les Chafiites et Ahmad dans une narration considèrent que le contrat est nul ; car c'est une condition corrompue qui a corrompu la mudaraba, comme si l'on stipulait à l'un des deux un dirham de supplément ; et parce que stipuler la garantie ajoute du hasard (gharar) au qirad lui-même, et n'est pas de la sunna du qirad ; si le travailleur travaille dessus, il a le qirad du semblable selon les Malikites et le salaire du semblable selon les Chafiites, qu'il y ait ou non bénéfice dans l'argent.
Quant au cas où le travailleur se porte volontairement garant, les Malikites divergent sur la validité du qirad dans ce cas (Bada'i' al-Sana'i', 6/87 ; Al-Ikhtiyar, 3/23 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 4/65 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/179 ; Al-Mudawwana al-Kubra, 12/109 ; Al-Kafi, p. 385 ; Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 5/284 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/508 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/412 ; Al-Bayan, 7/231 ; Rawdat al-Talibin, 3/747 ; Mughni al-Muhtaj, 3/350 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/264 ; Al-Najm al-Wahaj, 5/273 ; Al-Dibaj, 2/434 ; Al-Mughni, 5/40 ; Al-Insaf, 5/424 ; Matalib Uli al-Nuha, 3/521 ; Al-Ifsah, 1/450).
L'origine est que le muDarib est dépositaire : il ne garantit pas ce qui périt sous sa main de l'argent de la mudaraba tant qu'il n'y a pas eu transgression ou négligence de sa part, et si le bailleur stipule du muDarib la garantie de l'argent de la mudaraba, cela n'est pas valable.
Les Hanafites et Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) ont mentionné plusieurs stratagèmes pour l'y obliger :
Ce stratagème est valable chez les Hanafites et les Hanbalites comme mentionné ; car ils n'exigent pas que le bénéfice soit au prorata des deux capitaux, et il est donc permis que les capitaux diffèrent avec bénéfice égal, ou que le bénéfice diffère avec capitaux égaux, contrairement aux Malikites et aux Chafiites ; car ils exigent que le bénéfice et la perte soient au prorata des deux capitaux, et non selon ce qu'ils stipulent.
Les jurisconsultes ont divergé sur le muDarib : acquiert-il sa part du bénéfice dès l'apparition ou par la division ?
Les Chafiites à l'encontre de l'apparent et les Hanbalites dans le madhhab considèrent que le travailleur acquiert sa part du bénéfice dès l'apparition, avant la division ; car la condition est valable, son sens s'applique donc, à savoir qu'il ait une part du bénéfice ; dès qu'elle existe, il doit l'acquérir par l'effet de la condition, comme le fruitier acquiert sa part des fruits dès leur apparition ; et par analogie avec toute condition valable dans un contrat ; et parce que ce bénéfice est une propriété qui doit avoir un propriétaire, et le bailleur de fonds ne le possède pas par accord, les statuts de propriété ne s'établissant pas pour lui ; il doit donc appartenir au muDarib ; et parce qu'il possède la revendication de la division, il est donc propriétaire comme l'un des deux associés d'une société dite 'inan ; et il n'empêche pas qu'il le possède alors qu'il protège le capital, comme la part du capital dans le bénéfice ; et par là son appropriation exclusive de son bénéfice est écartée ; car si le bailleur de fonds s'appropriait son bénéfice, il mériterait du bénéfice plus que ce qui lui a été stipulé, et la condition ne fait établir ce qui contredit son sens ; et parce que le travailleur ne peut résilier le qirad qu'en revendiquant son droit du bénéfice, et celui qui possède la revendication du partage avec son associé prouve qu'il acquiert sa part dès l'apparition, comme l'argent entre les deux associés.
Cependant, les Hanbalites énoncent que le muDarib ne peut prélever du bénéfice qu'avec l'autorisation du bailleur de fonds ; car sa part est indivise et il ne se partage pas lui-même ; et parce que son acquisition n'est pas établie ; et s'il stipule qu'il ne l'acquiert que par la division, la condition n'est pas valable car contraire au sens du contrat.
Les Chafiites, sur cet avis, disent : la disposition du travailleur sur elle n'est pas valable ; car elle n'est pas établie, le bénéfice étant une protection du capital. S'il survient une perte, elle est couverte par le bénéfice autant que possible.
S'ils se partagent le bénéfice d'un commun accord avant la résiliation du contrat, l'établissement n'a pas lieu ; et si une perte survient après, le travailleur doit la compenser par ce qu'il a pris.
Les Hanafites, les Malikites, les Chafiites sur l'apparent et les Hanbalites dans une narration considèrent qu'il ne l'acquiert que par la division ; car si le travailleur possédait une partie de l'argent avant la division, il serait associé du bailleur de fonds comme les deux associés d'une société dite 'inan, au point que si une partie de l'argent périt elle serait comptée des deux capitaux ; or le péri est compté du bénéfice, ce qui prouve qu'il ne possède rien de l'argent ; et parce que le bénéfice est une protection du capital.
Et parce que si le capital était de deux mille, qu'il achetât avec deux esclaves dont chacun vaut deux mille, et que le travailleur en affranchît un, l'affranchissement ne prend pas ; car il ne possède rien des deux ; la cause en est que le partage n'a pas eu lieu et le bénéfice n'a pas été considéré en ce cas.
Et parce que s'il achetait avec l'argent deux esclaves de valeur égale et que le bailleur de fonds les affranchît tous deux, il ne garantit rien au travailleur.
Les Chafiites disent : sur cet avis, son droit est confirmé jusqu'à ce qu'on hérite de lui ; car, même s'il ne possède pas, son droit d'acquérir est établi ; et il est préféré aux créanciers, car son droit est lié à l'objet ; il peut refuser de travailler après l'apparition du bénéfice et s'occuper de la liquidation pour en tirer son droit ; et si le bailleur détruit l'argent, il garantit la part du travailleur, la destruction valant restitution (voir Al-Tanbih d'al-Chirazi, p. 120 ; Al-Bayan, 7/214 ; Rawdat al-Talibin, 3/756 et 757 ; Mughni al-Muhtaj, 3/354 et 355 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/269 ; Al-Najm al-Wahaj, 5/278 ; Al-Dibaj, 2/437 ; Bada'i' al-Sana'i', 6/107 et 108 ; Al-Ichraf 'ala Nakt Masa'il al-Khilaf, 3/176, n° 1024 ; Al-Mughni, 5/33 ; Charh al-Zarkachi, 2/147 ; Al-Mubdi', 5/31 ; Al-Insaf, 5/445 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/580 et 581 ; Matalib Uli al-Nuha, 3/529).
Les Hanafites disent : le muDarib ne mérite le bénéfice que par la division, et la condition de la validité de la division est la réception du capital ; la division du bénéfice n'est donc pas valable avant la réception du capital ; au point que si l'on remet à un homme mille dirhams en mudaraba sur la moitié et qu'il gagne mille, puis qu'ils se partagent le bénéfice alors que le capital est en main du muDarib sans que le bailleur le reçoive, puis que le mille qui est en main du muDarib périt après leur partage du bénéfice : la première division n'est pas valable ; ce que le bailleur a reçu est compté sur son capital ; et ce que le muDarib a reçu est une dette sur lui qu'il rend au bailleur, jusqu'à ce que le bailleur ait récupéré tout son capital ; la division du bénéfice n'est pas valable avant que le bailleur ait récupéré le capital. L'origine de la considération de cette condition est ce qui est rapporté du Prophète :
L'exemple du croyant est l'exemple du commerçant : son bénéfice ne lui est acquis que lorsque son capital lui est acquis ; de même le croyant : ses œuvres surérogatoires ne lui sont acquises que lorsque ses obligations lui sont acquises.Texte cité par al-Kasani dans Bada'i' al-Sana'i' (6/107) ; aucun recueil de hadith ne le rapporte avec une chaîneLe texte prouve donc que la division du bénéfice avant la réception du capital n'est pas valable ; et parce que le bénéfice est une plus-value, et la plus-value sur une chose n'existe qu'après la sauvegarde de l'origine ; et parce que si l'argent demeure en main du muDarib, le statut de la mudaraba s'applique à lui en l'état : si nous validions la division du bénéfice, la division du dérivé serait établie avant l'origine, ce qui n'est pas permis. La division n'étant pas valable, si ce qui est en main du muDarib périt, ce qu'ils avaient partagé devient le capital, et le muDarib doit en rendre la totalité du capital ; si le bailleur reçoit d'abord mille dirhams de son capital, puis ils se partagent le bénéfice, puis il rend le mille qu'il avait reçu, tel quel, en main du muDarib pour qu'il travaille avec sur la moitié, c'est une mudaraba future : si elle périt en sa main, la première division n'est pas annulée ; car lorsque le bailleur a récupéré son capital, la mudaraba a pris fin et la division est devenue valable ; s'il rend ensuite l'argent, c'est un autre contrat, et la perte de l'argent dans celui-ci n'annule pas la division dans l'autre.
Si le bénéfice dans la première mudaraba était de deux mille et qu'ils se soient partagé le bénéfice, le bailleur prenant mille et le muDarib mille, puis que ce qui est en main du muDarib périt : la division est nulle, ce que le bailleur a reçu est compté du capital, et le muDarib rend la moitié du mille qu'il a reçu ; car lorsque ce qui était en main du muDarib du capital a péri avant la validité de la division, ce que le bailleur a reçu devient son capital ; et dès que cela devient le capital, le bénéfice se détermine dans ce que le muDarib a reçu par la division, de sorte qu'ils sont sur la condition et il doit en rendre la moitié ; de même si ce que le muDarib avait reçu du bénéfice a péri, il doit en rendre la moitié ; car il s'avère qu'il a pris la part du bailleur dans le bénéfice pour lui-même, ce qui devient garanti sur lui.
Si ce que le bailleur a reçu périt, rien ne se détermine par sa perte ; car ce qui périt après la réception périt dans la garantie du récepteur, si bien que sa conservation et sa perte sont identiques (Bada'i' al-Sana'i', 6/107 et 108 ; Al-Mabsut, 22/105 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/68 ; Al-'Inaya, 12/167).
Les Hanbalites énoncent que si le bailleur de fonds et le muDarib conviennent de diviser le bénéfice, ou une partie de celui-ci, ou conviennent que chacun prenne chaque jour un montant connu, c'est permis ; car le droit ne les dépasse pas.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si l'un des deux demande la division du bénéfice sans le capital et que l'autre refuse, la parole de celui qui s'y oppose prévaut ; s'il s'agit du bailleur, c'est parce qu'il ne peut écarter une perte du capital qui serait compensée par le bénéfice ; s'il s'agit du travailleur, c'est parce qu'il ne peut écarter d'être tenu de rendre ce qu'il a pris en un temps où il n'en est pas capable ; et s'ils sont d'accord là-dessus, c'est permis, car le droit ne les dépasse pas ; qu'ils conviennent de diviser le tout ou une partie, ou que chacun des deux prenne un montant connu qu'il dépense ; puis, dès qu'une perte apparaît dans l'argent ou que tout périt, le travailleur doit rendre le moindre des deux : ce qu'il a pris ou la moitié de la perte de l'argent s'ils ont divisé le bénéfice en deux moitiés ; et ainsi ont dit al-Thawri, al-Chafi'i et Ishaq.
Abu Hanifa dit : la division n'est pas permise avant que le bailleur de fonds ait récupéré son argent. Ibn al-Mundhir dit : s'ils se partagent le bénéfice sans que le bailleur reçoive son capital, la plupart des gens de savoir disent que le travailleur rend le bénéfice jusqu'à ce que le bailleur ait récupéré son argent.
Notre argument en faveur de la permission de la division est que l'argent est à tous deux, il leur est donc permis d'en partager une partie comme les deux associés ; ou de dire : ils sont associés, il leur est donc permis de diviser le bénéfice avant la liquidation, comme les deux associés d'une société dite 'inan (Al-Mughni, 5/37 ; Al-Kafi, 2/279 ; Kashshaf al-Qina', 3/609).
Les Chafiites ont aussi énoncé la permission, mais en précisant : si le bailleur reprend une partie de l'argent du qirad avant l'apparition d'un bénéfice ou d'une perte, le capital devient ce qui reste après le repris ; car il n'est rien resté en sa main hormis lui, comme s'il s'était d'emblée contenté de lui remettre cela : s'il était de cent et qu'il en reprenne dix, le capital devient quatre-vingt-dix ; car rien n'est resté en sa main hormis lui.
Si le bailleur reprend sans l'agrément du travailleur après l'apparition du bénéfice, le repris est partagé entre bénéfice et capital ; car il n'y a pas de distinction, au prorata du bénéfice total ; et le capital ne prend pas le statut du reste, car l'acquisition du travailleur s'est établie sur ce qui le distingue du bénéfice selon la condition, si bien qu'il ne tombe pas sous la perte qui survient ensuite.
Si la reprise a lieu avec l'agrément du travailleur : si lui et le bailleur visent une prise sur le principal, elle lui est exclusivement attribuée ; s'ils visent le bénéfice, il en va de même ; mais le travailleur possède de ce qui est en sa main l'équivalent de cela par partage ; s'ils restent vagues, on porte au partage ; et le plus juste, comme dit Ibn al-Rif'a, est que la part du travailleur devienne un prêt ; al-Isnawi l'a transmis de lui et l'a approuvé, puis a dit : si la reprise a lieu sans son agrément, la disposition sur sa part ne prend pas effet, quand même il ne l'acquerrait pas dès l'apparition.
Son exemple : le capital est de cent dirhams et le bénéfice de vingt ; le bailleur en reprend vingt ; le bénéfice dans cet exemple est un sixième de la totalité de l'argent ; le repris, qui est les vingt, en a un sixième, soit trois dirhams et un tiers, comptés du bénéfice ; il reste donc établi pour le travailleur le stipulé, soit un dirham et deux tiers si on lui a stipulé la moitié du bénéfice ; et le reste du repris, seize et deux tiers, vient du capital, qui retombe à quatre-vingt-trois et un tiers. Si ce qui est en sa main retombe à quatre-vingts, le droit qui lui est établi ne tombe pas : il en prend un dirham et deux tiers et rend le reste, soit soixante-dix-huit dirhams et un tiers.
Si le bailleur reprend une partie après l'apparition d'une perte, la perte est répartie sur le repris et le reste après lui ; il n'est alors pas nécessaire de compenser la part du repris, qui est vingt, si l'argent gagne ensuite ; car s'il rendait le tout après la perte, rien ne lui serait imposé ; et le capital devient ce qui reste après le repris plus sa part de la perte.
Son exemple : l'argent, c'est-à-dire le capital, est de cent, et la perte survenue de vingt ; puis le bailleur en reprend vingt ; le quart des vingt, qui est la totalité de la perte, comme part du repris, est de cinq ; c'est comme s'il avait repris vingt-cinq ; le capital retombe ensuite, après le repris et sa part de la perte, à soixante-quinze ; car si nous répartissons la perte sur les quatre-vingts, chaque vingt en supporte cinq, et les vingt repris en supportent cinq, si bien que reste ce qui a été mentionné ; s'il gagne ensuite quelque chose, cela se partage entre eux comme bénéfice selon leur stipulation (Rawdat al-Talibin, 3/761 et 764 ; Al-Bayan, 7/197 ; Mughni al-Muhtaj, 3/357 et 360 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/272 et 276 ; Al-Najm al-Wahaj, 5/280 et 283 ; Al-Dibaj, 2/439 et 441).
Les jurisconsultes ont divergé sur celui qui sort la zakat de l'argent de la mudaraba et sur le moment de la sortie, sur des avis multiples et avec un détail propre à chaque école, selon le détail suivant.
Les Hanafites disent : le muDarib s'acquitte de la zakat de sa part du bénéfice à l'échéance de l'année, s'il atteint le nisab et que le bénéfice est apparu ; si l'on a acheté une esclave de valeur deux mille et que le capital est de mille, il doit la zakat sur cinq cents à l'échéance de l'année, et le bailleur de fonds sur deux mille cinq cents. Le muDarib peut réclamer au bailleur la division, afin d'obtenir sa part du bénéfice distincte de sa propriété, propriété valable sur laquelle la zakat lui incombe (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 1/437 ; Al-Binaya charh al-Hidaya, 10/105).
Les Malikites disent : le qirad est soit présent dans le pays du bailleur, soit absent de son pays.
1. Le qirad présent dans le pays du bailleur, en fait ou en droit, comme lorsque l'argent est dans un autre pays que celui de son propriétaire mais que celui-ci connaît son état : il en sort la zakat en mode de gestion ; ils ont divergé sur le moment en trois avis :
2. Le qirad absent du pays de son propriétaire et dont l'état est inconnu : son propriétaire n'en sort pas la zakat, même s'il est absent de lui des années, jusqu'à son retour ; sauf s'il ordonne au travailleur d'en sortir la zakat pendant son absence chaque année, et la zakat est alors comptée sur son propriétaire du capital ; si le travailleur ne l'a pas sortie durant ces années, son propriétaire la sort après son retour pour toutes les années d'absence, en commençant par l'année du retour : la zakat due pour cette dernière année est calculée, puis il sort son équivalent pour chacune des années antérieures après déduction de ce qui est pris de l'argent comme zakat ; cela si le qirad de chacune des années antérieures était égal à la dernière année ou supérieur ; s'il était inférieur, il sort pour sa hauteur après déduction de ce qui a été pris comme zakat.
Exemple : celui qui détient vingt et un dinars, que le travailleur emporte en absence de cinq ans, puis qu'il les retrouve après son retour en l'état : il commence alors par la première année et celle qui la suit, et ne zakatise pas la troisième ; car elle est tombée sous le nisab.
Si le propriétaire du qirad, ou le travailleur, ou tous deux sont en garde (muhtakir), son propriétaire sort la zakat après un an de détention, quand même elle serait restée chez le travailleur des années.
Quant au bétail, son statut est que sa zakat soit anticipée, présent ou absent, que le travailleur le garde ou le gère ; et à l'image du bétail, la bête de labour ; la zakat est comptée sur le bailleur de fonds et n'est pas compensée par le bénéfice, comme la perte.
Quant au travailleur, il sort la zakat de sa part du bénéfice, même inférieure au nisab, pour une année après l'avoir perçue, quand même le qirad serait resté en sa main des années ; que le travailleur et le bailleur soient tous deux en gestion, en garde ou différents ; et cela sous cinq conditions :
Si le capital est de dix dinars et que son propriétaire les remette au travailleur à condition d'avoir pour lui un centième du bénéfice, et que le bénéfice de l'argent soit de cent : son propriétaire ne zakatise pas, car le total du capital et de sa part du bénéfice est de onze ; et de même le travailleur ne zakatise pas, mais il entame le décompte de l'année sur ce qui lui a été alloué, soit quatre-vingt-dix-neuf, à partir du moment de la perception (Al-Jami' d'Ibn Yunus, 1/105 ; Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 2/76 et 79 ; Al-Dhakhira, 3/28 ; Charh Mukhtasar Khalil, 2/199 et 201 ; Hawachiya al-Sawi sur le Charh al-Saghir, 2/172 et 175 ; Al-Bahja fi Charh al-Tuhfa, 1/578).
Les Chafiites disent : si l'on remet à un homme mille dirhams en qirad à parts égales et que l'année s'écoule alors que l'argent est devenu deux mille, la question est posée au sujet du muDarib : quand acquiert-il le bénéfice ? Deux avis, comme mentionné : l'un, qu'il l'acquiert par le partage, et c'est l'apparent de l'école ; sur cette base, la zakat de la totalité incombe au bailleur de fonds ; s'il la sort de l'argent même, d'où la compte-t-on ? Trois avis : l'un, qu'elle est comptée du bénéfice ; car elle est du fait des charges de l'argent, comme le salaire du transporteur, du peseur et du mesureur ; le second, qu'elle est comptée du capital ; car la zakat est une dette sur lui dans sa responsabilité selon l'un des deux avis ; quand il l'acquitte de l'argent, elle est comptée du capital comme les autres dettes ; le troisième, qu'elle est comptée du capital et du bénéfice ensemble ; car la zakat incombe dans le capital et le bénéfice, et la sortie en est tirée des deux. Son exemple : le capital est de deux cents et le bénéfice de cent : les deux tiers de la sortie viennent du capital et un tiers du bénéfice. L'avis contraire à l'apparent est qu'il acquiert le bénéfice dès l'apparition ; sur cette base, la zakat de mille cinq cents incombe au bailleur de fonds, et sa sortie se fait comme nous l'avons dit, sans divergence ; et la zakat de la part du travailleur ne lui incombe pas, sans divergence. Puis s'il veut sortir la zakat de l'argent du qirad, d'où la compte-t-on ? Les trois mêmes avis. Tel est le statut du bailleur. Quant au travailleur sur cet avis, la zakat de sa part du bénéfice lui incombe-t-elle ? Trois cas, dont le plus juste : la zakat de cinq cents incombe au travailleur ; car il est propriétaire, capable de résiliation et de partage en tout temps, et de disposer après la division de sa part ; la zakat lui incombe donc, mais sa sortie ne lui incombe pas ; car il ne sait pas si elle lui reviendra ou non, sa sortie n'est donc pas exigée, comme l'argent absent ; s'il sort sa zakat d'un autre argent, c'est permis ; s'il veut la sortir de l'argent, deux avis : l'un, que cela ne lui est pas et que le bailleur peut l'en empêcher ; car le bénéfice est une protection du capital, et il peut perdre, on ne sort donc pas de lui la zakat ; l'autre, que cela lui est permis sans l'autorisation du bailleur ; car tous deux sont entrés sous le régime de l'islam et de l'obligation de la zakat.
Tout cela quand le bailleur et le travailleur sont tous deux soumis à la zakat ; si le bailleur est soumis à la zakat sans le travailleur : si l'on dit que la totalité est au bailleur tant qu'il n'y a pas eu division, la zakat de la totalité est sur lui ; et si l'on retient l'autre avis, la zakat du capital et de sa part du bénéfice est sur lui ; et sa part ne se complète pas, si elle n'atteint pas le nisab, par la part du travailleur ; car il n'est pas soumis à la zakat et leur mélange n'est donc pas valable.
Si le travailleur est soumis à la zakat sans le bailleur : si l'on dit que la totalité est au bailleur avant la division, pas de zakat ; si l'on dit que le travailleur a sa part du bénéfice, l'obligation de la zakat sur lui fait l'objet de la divergence antérieure ; si nous l'imposons, c'est si sa part atteint le nisab ou s'il détient de quoi la compléter, et le mélange ne s'établit pas ; il ne peut pas non plus sortir la zakat d'un autre argent, sans divergence ; car le bailleur n'est pas entré dans le contrat pour une sortie de zakat de l'argent.
Le second cas est sur l'avis du bien usurpé et nié ; car il n'est pas en mesure, sur le moment, d'une disposition complète.
Le troisième cas est la certitude de l'absence de zakat sur lui, par la faiblesse de sa propriété et son absence d'établissement, exposée à la perte, semblable en cela à l'affranchi par contrat (mukatab).
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : il en résulte que l'école est l'obligation sur le travailleur ; et cinq avis sur le début de son année sur sa part, dont le plus juste est l'énoncé : dès l'apparition ; car il en est propriétaire dès lors. Le second : dès que le bien est établi pour le bailleur au titre de la zakat ; car le bénéfice ne se réalise qu'ainsi. Le troisième : dès le partage ; car sa propriété ne s'établit que dès lors ; et c'est une erreur, quand même célèbre ; car son résultat est que le travailleur n'a pas de zakat sur sa part ; car après le partage il n'est plus travailleur, mais propriétaire d'une propriété établie à disposition complète ; et le raisonnement suppose qu'il acquiert dès l'apparition : dire que son année ne commence qu'au partage revient à dire qu'il n'a pas de zakat avant la division. Le quatrième avis : son année est l'année du capital ; et c'est aussi une erreur manifeste ; car il n'est alors pas propriétaire : comment bâtirait-il sa propriété et son année sur l'année d'un autre, alors qu'il n'y a pas de divergence sur le fait que l'année d'un homme ne se bâtit pas sur celle d'un autre, sauf l'héritier sur un avis faible, parce qu'il tient lieu du défunt. Le cinquième : dès que le travailleur a acheté la marchandise ; et c'est une erreur.
Al-Nawawi dit : nos compagnons ont dit : puis, quand l'année du travailleur est accomplie et que sa part n'atteint pas le nisab, mais que, ajoutée à la totalité de l'argent, elle l'atteint : si nous établissons le mélange dans les deux numéraires, la zakat est sur lui, sinon non ; sauf s'il détient de son genre de quoi compléter le nisab ; et cela si nous ne disons pas que le début de l'année est au partage ; car si nous le faisons, la considération du mélange tombe.
Nos compagnons ont dit : quand nous imposons la zakat au travailleur, sa sortie ne lui incombe pas avant la division ; et tel est le madhhab, sur quoi le compilateur, les autres Irakiens et le jumhur ont tranché ; quand ils se partagent, il zakatise le passé ; un avis l'oblige à la sortie immédiate, du fait de sa capacité à la division ; le correct est le premier avis ; car l'argent n'est ni en sa main ni à sa disposition, et il ne serait pas plus tenu que l'argent absent dont on espère la conservation et dont on craint la perte (Al-Majmu', 6/60 ; Al-Muhadhdhab, 1/161).
Les Hanbalites disent : pas de zakat sur la part d'un muDarib dans un bénéfice avant la division, quand même nous dirions qu'il acquiert sa part dès l'apparition ; à cause de son absence d'établissement ; car le bénéfice protège le capital et sa propriété est donc incomplète ; et le bailleur de fonds zakatise sa part du bénéfice explicitement, comme le principal, par suite ; car il acquiert le bénéfice dès son apparition et il suit son argent ; et la zakat de la part du muDarib dans le bénéfice n'incombe pas au bailleur de fonds ; car il n'en est pas propriétaire. Si un homme libre et musulman remet à un homme mille en mudaraba à parts égales et que l'année s'écoule alors que l'argent a gagné deux mille, la zakat de deux mille incombe au bailleur de fonds : le capital et sa part du bénéfice ; quand il l'acquitte, s'il acquitte la zakat de l'argent de la mudaraba d'un autre argent que celui de la mudaraba, le capital demeure ; car rien qui le diminue ne l'a atteint ; s'il acquitte sa zakat de cet argent, sa zakat est comptée de l'origine de l'argent ; et celui qui estime la part du bailleur de fonds dans le bénéfice déduit le quart du dixième du capital avec le quart du dixième de la part du bailleur dans le bénéfice, la totalité n'étant comptée ni du capital seul ni du bénéfice seul : soit vingt-cinq, et le capital devient neuf cent soixante-quinze.
Il n'appartient pas au travailleur de sortir une zakat qui oblige le bailleur de fonds sans son autorisation ; sinon il la garantit ; car il n'en est ni tuteur ni mandataire. La condition par chacun des deux, c'est-à-dire le bailleur et le travailleur, de zakatiser sa part du bénéfice sur l'autre est valable ; car elle vaut sa condition pour lui-même de la moitié du bénéfice ou du huitième, par exemple. La condition de zakatiser le capital, ou une partie de celui-ci, sur le bénéfice n'est pas valable ; car elle peut déprécier le bénéfice, comme la condition de dirhams connus (Kashshaf al-Qina', 2/197 et 198 ; Charh Muntaha al-Iradat, 2/178 ; Matalib Uli al-Nuha, 2/19 et 20).