Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La mudaraba (société de gestion par commandite) > Le qirad : contrat obligatoire ou révocable
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
Les jurisconsultes des quatre écoles, Hanafites, Malikites dans le célèbre, Chafiites et Hanbalites, s'accordent que la mudaraba est révocable avant le travail : chacun du travailleur et du bailleur de fonds peut résilier le contrat avant de s'engager dans le travail.
Un avis des Malikites dit : obligatoire par le contrat.
Ils ont ensuite divergé, quand le muDarib a travaillé avec l'argent de la mudaraba, sur la question de savoir s'il peut résilier le contrat de mudaraba ou non, sauf autorisation de son associé.
Le jumhur des jurisconsultes, Hanafites, Chafiites, Hanbalites et Malikites dans un avis, considère que le contrat de mudaraba est révocable : chacun du bailleur ou du travailleur peut résilier le contrat de mudaraba quand il veut, avant ou après le travail ; mais avec un détail chez eux, comme suit :
Les Hanafites disent : le contrat de mudaraba n'est pas obligatoire, et chacun des deux, c'est-à-dire le bailleur de fonds et le muDarib, peut résilier ; mais à la condition requise, à savoir la connaissance de son associé.
Si le bailleur de fonds révoque le muDarib et que celui-ci ignore sa révocation jusqu'à avoir acheté et vendu, sa disposition est permise ; car il est mandataire et la révocation du mandataire visée dépend de sa connaissance.
Si le muDarib apprend sa révocation alors que l'argent est en marchandises, il peut les vendre et la révocation ne l'en empêche pas ; car la mudaraba s'est accomplie par l'achat et est devenue valable, et sa révocation n'est plus possible ; car son droit s'est établi dans le bénéfice, qui n'apparaît que par la division, laquelle repose sur le capital qui ne se liquéfie que par la vente.
Quand il a vendu les marchandises, il ne peut acheter autre chose avec leur prix ; car elles sont devenues numéraire.
Il est aussi requis que le capital soit un objet au moment de la résiliation, en dirhams ou dinars ; au point que si le bailleur de fonds interdit au muDarib de disposer alors que le capital est en marchandises au moment de l'interdit, son interdit n'est pas valable et le muDarib peut les vendre ; car il a besoin de les vendre pour les convertir en dirhams et dinars afin que le bénéfice apparaisse ; l'interdit et la résiliation viseraient l'annulation de son droit de disposer, ce qu'il ne possède pas. Si le capital est en dirhams ou dinars au moment de la résiliation et de l'interdit, la résiliation et l'interdit sont valables ; mais il lui est permis de convertir les dirhams en dinars et les dinars en dirhams ; car cela ne compte pas comme une vente, en raison de leur unité de nature monétaire ; s'il le fait, il peut les vendre du genre du capital par préférence juridique ; car le bénéfice n'apparaît qu'ainsi.
Si le bailleur de fonds et le muDarib se séparent alors qu'il y a des dettes dans l'argent et que le muDarib y a gagné, le juge l'oblige à acquitter les dettes ; car il est comme le salarié : le bénéfice lui tient lieu de salaire, et son travail a été accompli contre rémunération, il est donc obligé de l'achever comme le salarié (Bada'i' al-Sana'i', 6/109 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 3/460 et 461 ; Al-Hidaya, 3/209 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/207 ; Majma' al-Damanat, 2/664 ; Al-Fatawa al-Hindiyya, 4/339 ; Durrar al-Hukkam, 3/481).
Les Chafiites disent : le qirad est des contrats révocables ; chacun des deux peut le résilier quand il veut, sans la présence ni l'agrément de l'autre ; car c'est un contrat qui comporte la disposition du travailleur sur la propriété du capital avec l'autorisation du bailleur de fonds ; il est donc révocable comme le mandat ; car le qirad est à son origine un mandat, et à sa fin soit une société, si nous faisons acquérir au travailleur dès l'apparition, soit une ju'ala si nous ne le faisons pas acquérir par elle ; et tous sont des contrats révocables.
La résiliation s'accomplit par sa parole : « j'ai résilié le contrat de qirad », ou « je l'ai levé », ou « je l'ai annulé », ou « ne dispose plus après cela », ou semblable ; et par la reprise de l'argent : s'il en reprend une partie, le contrat se résilie pour elle et demeure sur le reste ; et par l'affranchissement de l'esclave et son esclavage maternel, comme le mandat.
Si le travailleur le retient et l'empêche de disposer, ou s'il dit : « pas de qirad entre nous », ou s'il vend ce que le travailleur avait acheté pour le qirad, il est révoqué selon les deux voies les plus justes ; selon l'autre voie, il n'est pas révoqué.
On a dit : selon la différence entre le fait qu'il ait ou non un dessein.
Il appartient au travailleur, après la résiliation, de vendre l'argent du qirad s'il y espère un bénéfice, comme s'il avait atteint un marché ou un acheteur ; et il n'achète plus, le contrat étant levé, quand même il n'y aurait pas de part pour lui dedans.
Il incombe au travailleur, selon le correct, la liquidation de la dette de l'argent du qirad et du bénéfice ensemble, si le qirad se résilie par l'un des deux ou par les deux ; il doit donc tout liquider pour rendre comme il a pris.
L'image de la question est que le bailleur lui avait permis la transaction à crédit ; quand le qirad se résilie alors qu'il y a une dette, le travailleur doit la recouvrer pour la liquider, qu'il y ait ou non bénéfice.
Il incombe aussi au travailleur de liquider le capital si ce qui est en sa main au moment de la résiliation est en marchandises et que le bailleur demande la liquidation, qu'il y ait ou non bénéfice dans l'argent, selon le correct de l'école ; il en fait du numéraire pour le rendre comme il l'a pris ; et le jugement est le même si ce qui est en sa main est du numéraire d'un autre genre que le capital, ou du même genre mais d'autre qualité, comme les pièces sonores et les pièces taillées ; cela comme les marchandises.
Si le souverain dévalorise le numéraire sur lequel courait le qirad alors que l'argent est en marchandises, il est rendu d'après l'origine. On a dit : d'après la survenue.
Si le bailleur ne demande pas la liquidation, elle n'est pas obligatoire, sauf si l'argent est interdit de commerce au bailleur : sa part dans la liquidation devient alors obligatoire.
Si le bailleur dit : « ne vends pas, et nous partageons les marchandises par l'estimation de deux justes », ou dit : « je te donne ta part du bénéfice liquidée », il est obéi ; de même s'il accepte de prendre les marchandises du travailleur contre leur valeur, sans autre volontaire ; si ensuite une cherté survient, elle n'a pas d'effet.
L'excédent sur la hauteur du capital en sort : il n'est pas tenu de le liquider ; c'est une marchandise dans laquelle deux ont participé et aucun des deux n'est tenu de la vendre ; toutefois, si la vente d'une partie en diminue la valeur, comme l'esclave, la liquidation du tout lui est imposée.
Le travailleur ne peut différer la vente jusqu'à la saison de l'essor du bien ; car le droit du bailleur est immédiat.
On a dit : la liquidation n'est pas imposée au travailleur s'il n'a pas gagné ; car il n'y a pas d'utilité pour lui ; car le but de la vente est que le bénéfice apparaisse et que le travailleur atteigne son droit ; et ce sens a disparu.
Si le bailleur reprend une partie de l'argent du qirad avant l'apparition d'un bénéfice ou d'une perte, le capital devient ce qui reste après le repris ; car il n'est rien resté en sa main hormis lui, comme s'il s'était d'emblée contenté de lui remettre cela : s'il était de cent et qu'il en reprenne dix, le capital devient quatre-vingt-dix ; car rien n'est resté en sa main hormis lui.
Si le bailleur reprend sans l'agrément du travailleur après l'apparition du bénéfice, le repris est partagé entre bénéfice et capital ; car il n'y a pas de distinction, au prorata du bénéfice total ; et le capital ne prend pas le statut du reste, car l'acquisition du travailleur s'est établie sur ce qui le distingue du bénéfice selon la condition, si bien qu'il ne tombe pas sous la perte qui survient ensuite.
Si la reprise a lieu avec l'agrément du travailleur : si lui et le bailleur visent une prise sur le principal, elle lui est exclusivement attribuée ; s'ils visent le bénéfice, il en va de même ; mais le travailleur possède de ce qui est en sa main l'équivalent de cela par partage ; s'ils restent vagues, on porte au partage ; et le plus juste, comme dit Ibn al-Rif'a, est que la part du travailleur devienne un prêt ; al-Isnawi l'a transmis de lui et l'a approuvé, puis a dit : si la reprise a lieu sans son agrément, la disposition sur sa part ne prend pas effet, quand même il ne l'acquerrait pas dès l'apparition.
Son exemple : le capital est de cent dirhams et le bénéfice de vingt ; le bailleur en reprend vingt ; le bénéfice dans cet exemple est un sixième de la totalité de l'argent ; le repris, qui est les vingt, en a un sixième, soit trois dirhams et un tiers, comptés du bénéfice ; il reste donc établi pour le travailleur le stipulé, soit un dirham et deux tiers si on lui a stipulé la moitié du bénéfice ; et le reste du repris, seize et deux tiers, vient du capital, qui retombe à quatre-vingt-trois et un tiers. Si ce qui est en sa main retombe à quatre-vingts, le droit qui lui est établi ne tombe pas : il en prend un dirham et deux tiers et rend le reste, soit soixante-dix-huit dirhams et un tiers.
Si le bailleur reprend une partie après l'apparition d'une perte, la perte est répartie sur le repris et le reste après lui ; il n'est alors pas nécessaire de compenser la part du repris, qui est vingt, si l'argent gagne ensuite ; car s'il rendait le tout après la perte, rien ne lui serait imposé ; et le capital devient ce qui reste après le repris plus sa part de la perte.
Son exemple : l'argent, c'est-à-dire le capital, est de cent, et la perte survenue de vingt ; puis le bailleur en reprend vingt ; le quart des vingt, qui est la totalité de la perte, comme part du repris, est de cinq ; c'est comme s'il avait repris vingt-cinq ; le capital retombe ensuite, après le repris et sa part de la perte, à soixante-quinze ; car si nous répartissons la perte sur les quatre-vingts, chaque vingt en supporte cinq, et les vingt repris en supportent cinq, si bien que reste ce qui a été mentionné ; s'il gagne ensuite quelque chose, cela se partage entre eux comme bénéfice selon leur stipulation (Rawdat al-Talibin, 3/761 et 762 ; Al-Bayan, 7/197 ; Mughni al-Muhtaj, 3/357 et 360 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/272 et 276 ; Al-Najm al-Wahaj, 5/280 et 283 ; Al-Dibaj, 2/439 et 441).
Les Hanbalites disent : la mudaraba est des contrats révocables ; elle se résilie par la résiliation de l'un des deux, quel qu'il soit, et par sa mort, sa folie et son interdiction pour prodigalité ; car il dispose de l'argent d'autrui et est donc comme le mandataire, sans différence entre ce qui précède et ce qui suit la disposition.
Quand elle se résilie et que l'argent est liquidé sans bénéfice, le bailleur le prend ; et s'il y a un bénéfice, ils se partagent le bénéfice selon leur stipulation.
Si la mudaraba se résilie et que l'argent est en marchandises et qu'ils conviennent de le vendre, le partager ou le prendre, c'est permis ; car le droit ne les dépasse pas ; la marchandise est donc assumée par lui et il verse la part du travailleur ; car il a écarté du travailleur la vente.
Si le bailleur de fonds recourt à la ruse pour s'approprier seul le bénéfice, comme lorsque le travailleur a acheté des provisions en été pour gagner en hiver, ou espère l'arrivée d'un marché ou d'une caravane de retour : son droit demeure du bénéfice ; car l'origine de l'école est que les ruses n'ont pas d'effet.
Si le prix monte ensuite, c'est-à-dire après l'estimation faite au bailleur et le versement de la part du travailleur, le muDarib ne peut réclamer sa part, selon le correct de l'école ; comme si elle montait après sa vente à un étranger.
Si le bailleur de fonds n'accepte pas de prendre une marchandise et demande la vente, ou la demande d'emblée sans résiliation de la mudaraba, il obtient cela ; et la vente lui est imposée au muDarib sans restriction, selon le correct de l'école, quand même il n'y aurait pas de bénéfice dedans, et il en reçoit le prix ; car il doit rendre l'argent liquidé comme il l'a pris.
On a dit : il n'est pas forcé s'il n'y a pas de bénéfice dans l'argent, ou s'il y a un bénéfice mais que le travailleur a renoncé à son droit dessus.
Si le travailleur demande la vente et que le bailleur refuse alors qu'un bénéfice est apparu dans l'argent, le bailleur est forcé de vendre ; car le travailleur a un droit dans le bénéfice, qui n'apparaît que par la vente ; et si aucun bénéfice n'est apparu, il n'est pas forcé ; car il n'a pas de droit dedans, et son maître l'a agréé ainsi : il n'est donc pas forcé de le vendre.
Si le bailleur de fonds demande la vente et que le travailleur refuse, deux avis : l'un, que le travailleur est forcé de vendre ; car il doit rendre l'argent liquidé comme il l'a pris. L'autre : qu'il n'est pas forcé s'il n'y a pas de bénéfice dans l'argent, ou s'il a renoncé à son droit du bénéfice ; car par la résiliation sa disposition a cessé et il est devenu étranger à l'argent, semblable au mandataire qui achète ce qui doit lui être rendu : son mandat a cessé avant la restitution.
Si le capital était en dinars et est devenu dirhams, ou était en dirhams et est devenu dinars, c'est comme s'il était en marchandises selon ce qui a été détaillé, avec l'agrément du bailleur de fonds ; sinon la restitution en l'état est imposée au travailleur.
Si la totalité du capital se liquéfie, la liquidation du reste n'est pas imposée au travailleur ; car c'est une société entre eux deux, et il n'est pas imposé à l'associé de liquider l'argent de son associé ; il ne lui a été imposé de liquider le capital que pour rendre son capital selon sa qualité, et ce sens n'existe pas dans le bénéfice. Et cela, selon l'école, la vente ne lui est imposée qu'à la hauteur du capital ; le correct de l'école est qu'elle lui est imposée pour la totalité.
Si le qirad se résilie et que l'argent est une créance, le recouvrement est imposé au travailleur, qu'un bénéfice soit apparu dans l'argent ou non ; car la mudaraba exige la restitution du capital selon sa qualité, et les créances ne se comportent pas comme le liquid, il doit donc le liquider, comme si un bénéfice était apparu dans l'argent, ou comme si le capital était en marchandises. Elle diffère du mandataire ; car la restitution de l'argent comme il l'a reçu ne lui est pas imposée, et c'est pourquoi la vente des marchandises ne lui est pas imposée ; sans différence entre le fait que la résiliation vienne du travailleur ou du bailleur de fonds.
Si l'on lui demande la hauteur du capital, ou que la créance égale le bénéfice ou soit moindre, le recouvrement est imposé au travailleur aussi ; car il ne mérite sa part du bénéfice qu'à l'arrivée de l'argent d'une manière qui permet sa division et l'accès de chacun des deux à son droit, et cela n'a lieu qu'après le recouvrement (Al-Mughni, 5/38 ; Charh al-Kabir, 5/171 ; Al-Mubdi', 5/32 ; Al-Insaf, 4/446 et 488 ; Kashshaf al-Qina', 3/610 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/582 et 583).
Les Malikites, dans le célèbre, qui est aussi un avis des Hanbalites, considèrent que la mudaraba est des contrats obligatoires après le commencement du travail, non avant.
Les Malikites disent : chacun du bailleur de fonds et du travailleur peut résilier le qirad avant le commencement du travail, c'est-à-dire l'achat des marchandises avec l'argent ; car son contrat n'est pas obligatoire, par consensus.
La résiliation n'appartient qu'au bailleur du qirad si le travailleur s'est équipé de l'argent du qirad sans quitter son pays, c'est-à-dire sans entreprendre le voyage ; car il n'y a pas de préjudice pour le bailleur en cela ; le préjudice pour le bailleur de fonds porte sur ce qui a été dépensé de son argent.
Le travailleur n'a pas alors la résiliation ; mais la parole appartient au bailleur de fonds, non au travailleur ; car l'équipement pris de l'argent du qirad est, pour le travailleur, un travail dont l'achèvement lui incombe, sauf s'il s'oblige envers le bailleur de fonds à garantir le prix de la nourriture qu'il a achetée. Si le travailleur s'équipe de son argent, la résiliation lui appartient, non au bailleur de fonds, sauf si celui-ci lui verse ce qui lui a été dépensé en nourriture.
Sinon, par le travail sur l'argent en résidence ou le départ avec en voyage, jusqu'à la liquidation de l'argent par la vente des marchandises ; aucun des deux n'a alors de parole dans sa résiliation ; l'argent demeure donc en main du travailleur jusqu'à sa liquidation ; et la liquidation est la sortie de l'argent et son retour à l'état d'origine, et c'est par elle que le travail s'accomplit ; le travailleur ne peut donc remuer l'argent après en résidence sans autorisation, et cela lui est permis en voyage jusqu'à son retour au pays du qirad ; sauf interdiction du bailleur de fonds au travailleur de remuer en voyage après la liquidation : il ne peut alors pas remuer.
Si l'un des deux demande la liquidation par la vente d'une marchandise pour faire apparaître l'argent, et que l'autre demande la patience pour un but, comme l'accroissement du bénéfice : le juge considère ce qui est le plus opportun entre l'avancement ou le retard pour un marché espéré et semblable ; s'il juge le retard, il en dispose ; sinon il ordonne sa vente.
S'ils conviennent de sa liquidation, c'est permis, comme s'ils convenaient de partager les marchandises par leur valeur ; s'il n'y a pas de juge légal, la communauté des musulmans suffit, dont deux personnes ou une seule personne de savoir qu'ils agréent (Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 5/308 et 309 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/531 et 532 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/223 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/434 et 435 ; Mawahib al-Jalil, 7/352 ; Al-Bahja al-Wardiyya, 2/257 ; Hawachiya al-Sawi, 8/424 et 425).
Ce détail a été mentionné dans la question du statut du qirad, contrat obligatoire ou révocable, mais il est répété ici pour son importance.
2. Si le bailleur de fonds ou le travailleur meurt. Le jumhur des jurisconsultes, Hanafites, Chafiites et Hanbalites, considère que si le bailleur de fonds ou le muDarib meurt, le contrat de mudaraba est annulé. Quant à la mort du muDarib : c'est parce que le contrat de mudaraba a été conclu pour lui, non pour un autre, semblable en cela au mandat, que la mort du mandataire annule. Quant à la mort du bailleur de fonds : c'est parce que la mudaraba procède par l'autorisation, et la mort retire l'autorisation ; et parce que la mudaraba est un mandat, et la mort du mandant annule le mandat.
Que le muDarib apprenne la mort du bailleur de fonds ou non est identique ; car c'est une révocation légale qui ne dépend pas de la connaissance, comme l'ont énoncé les Hanafites (Bada'i' al-Sana'i', 6/112 ; Al-Hidaya, 3/208 ; Al-'Inaya charh al-Hidaya, 12/167 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/192 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 3/459 ; Al-Ikhtiyar, 3/27 ; Al-Lubab, 1/546 ; Durrar al-Hukkam, 3/487).
Les Chafiites disent : si le défunt est le propriétaire, la vente et le recouvrement des dettes appartiennent au travailleur sans l'autorisation de l'héritier ; contrairement au cas où le travailleur meurt : son héritier ne possède alors ni la vente ni le recouvrement sans l'autorisation du bailleur ; car celui-ci n'a pas agréé sa disposition ; s'il autorise ses héritiers à vendre et à liquider, soit ; sinon un administrateur de confiance, du côté du juge, en est chargé.
S'ils veulent poursuivre le contrat : si l'argent est liquidé, cela leur est possible, en reprenant un contrat avec ses conditions ; et il n'y a pas de mal à sa conclusion avant la division. Se conclut-il par la parole de laisser-faire et d'approbation, l'héritier, ou celui qui se charge de son affaire, disant : « je te laisse, ou je t'approuve, sur ce sur quoi tu étais » ? Deux avis, dont le plus juste : oui ; par le sens compris.
Si l'argent est en marchandises, deux avis sur l'approbation de son maintien dans le qirad ; le plus juste des deux est l'interdiction ; car le premier qirad a été rompu par la mort, et l'initiation d'un qirad sur des marchandises n'est pas permise.
L'héritier ne peut être approuvé sur le qirad si l'argent est en marchandises ; s'il est liquidé, cela leur est possible par un contrat renouvelé.
Si le capital du défunt est de cent et le bénéfice de deux cents, et que l'héritier renouvelle le contrat avec le travailleur à parts égales comme avant, sans division : le capital de l'héritier est de deux cents sur trois cents, et la centaine restante est au travailleur ; au partage, il la prend avec sa part du bénéfice ; et l'héritier prend son capital de deux cents, et ils se partagent ce qui reste (Al-Bayan, 7/227 et 229 ; Rawdat al-Talibin, 3/762 et 763 ; Mughni al-Muhtaj, 3/357 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/272 et 273 ; Al-Najm al-Wahaj, 5/281).
Les Hanbalites disent : si le défunt, ou le fou et semblable, est le travailleur, et que le bailleur de fonds veut initier le qirad avec l'héritier du travailleur, ou avec son tuteur si l'héritier n'est pas capable de disposer, et que l'argent est liquidé, c'est permis ; car aucun empêchement ; le capital remis par le défunt plus sa part du bénéfice constitue le capital ; et la part du travail dans le bénéfice est une société indivise pour lui ; et ce partage n'empêche pas la validité du contrat ; car l'associé est le travailleur, et cela n'empêche pas la disposition.
Si l'argent est en marchandises et que l'héritier veut, avec le travailleur, l'achever, le qirad ne peut leur être imposé ; car le qirad a été annulé par la mort ; la marchandise est remise au juge, qui la vend et partage le bénéfice selon leur stipulation au moment de l'initiation de la mudaraba ; et aucun des deux ne la vend sans l'autorisation de l'autre, du fait de leur participation.
L'apparent du propos d'Ahmad est la permission ; car il dit, dans la narration de 'Ali ibn Sa'id : quand le bailleur de fonds meurt, il n'est pas permis au travailleur de vendre ni d'acheter sans l'autorisation des héritiers ; l'apparent de cela est que le travailleur demeure sur son qirad ; car c'est l'achèvement du qirad, non son initiation ; et le qirad n'est empêché sur les marchandises que parce que la liquidation exige d'en rendre le semblable ou de le partager, ce qui varie selon les époques, et cela n'existe pas ici ; car le capital n'est pas des marchandises et son statut demeure ; ne voit-on pas que le travailleur peut le vendre pour remettre le capital et partager le reste ? La première voie est plus analogue ; car si l'argent était liquidé, ce serait l'initiation d'un qirad, et la part du travailleur dans le bénéfice serait une société indivise lui appartenant seul ; et si l'argent était liquidé avec perte ou dommage, le capital de l'initiation du qirad serait l'existant ; si nous permettions l'initiation du qirad ici et qu'ils s'y appuyassent, la part du travailleur dans le bénéfice ne serait plus exclusivement sienne et leur part du bénéfice serait commune entre eux, et les marchandises lui seraient comptées au-delà de leur valeur au cas où l'argent serait diminué ; et cela n'est pas permis dans le qirad, sans divergence ; le propos d'Ahmad se porte donc sur le fait qu'il vend et achète avec l'autorisation des héritiers, comme sa vente et son achat après la rupture du qirad.
La vente des marchandises et le recouvrement des dettes appartiennent au travailleur.
Si le défunt, ou le fou et semblable, est le travailleur, et que le bailleur de fonds veut initier le qirad avec son héritier ou son tuteur : si l'argent est liquidé, c'est permis, comme nous l'avons dit au cas de la mort du bailleur de fonds ; s'il est en marchandises, l'initiation du qirad n'est pas permise, sauf par la voie qui permet d'initier le qirad sur les marchandises : que les marchandises soient estimées et que le capital soit leur valeur au jour du contrat ; car celui qui y travaillait est mort, ou devenu fou, et son travail a disparu, sans origine sur quoi son héritier bâtisse ; contrairement au cas de la mort du bailleur de fonds : l'argent du qirad existe et ses profits existent, si bien que la pérennité du contrat est possible et que l'héritier peut s'appuyer dessus.
Sur le premier avis, la marchandise est remise au juge, qui la vend et partage le bénéfice selon leur stipulation au moment de l'initiation de la mudaraba ; et aucun des deux ne la vend sans l'autorisation de l'autre, du fait de leur participation (Al-Mughni, 5/39 ; Kashshaf al-Qina', 3/611 et 612 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/584).
Les Malikites disent : le contrat de qirad ne se résilie pas par la mort du travailleur ; s'il ne se résilie pas, c'est par évitement du moindre des deux préjudices : le préjudice des héritiers dans la résiliation, et le préjudice de son bailleur à le maintenir chez eux ; et il n'y a pas de doute que le préjudice des héritiers par la résiliation est plus grave, leur droit au travail de leur défunt se perdant.
Si le travailleur meurt avant la liquidation de l'argent et qu'il a un héritier digne de confiance, quand même il serait moindre en fiabilité que leur défunt, il l'achève selon le jugement de ce qu'était son défunt ; s'il n'est pas digne de confiance, il doit amener un digne de confiance, semblable au défunt en fiabilité et en confiance ; s'il n'en trouve pas, les héritiers remettent l'argent à son bailleur sans rien, c'est-à-dire sans bénéfice ni salaire ; car le travail du qirad est comme la ju'ala : le travailleur n'y mérite rien sans l'achèvement du travail.
Cela si le travailleur meurt après le commencement du travail ; s'il meurt avant d'y travailler, l'argent est à son propriétaire.
Si le bailleur de fonds meurt avant que le bailleur du qirad n'y travaille et ne l'explicite, et que les héritiers ou l'exécuteur préfèrent prendre l'argent, cela leur appartient ; et s'ils préfèrent l'approuver sur son qirad, ils ne peuvent lui retirer l'argent s'il a commencé à y travailler et à commercer ; et même s'il s'est équipé de l'argent de nourriture ou de vêtement pour son voyage, puis que le bailleur de fonds meurt et que les héritiers veulent rendre le qirad, ils prennent l'équipement tel quel et ne le garantissent pas de sa diminution.
Si le bailleur de fonds meurt alors que le travailleur est dans le pays du bailleur de fonds et que l'argent est en sa main comme objet, puis que le travailleur remue l'argent après la mort du bailleur de fonds et sa connaissance de sa mort : il est garant de sa transgression ; car l'argent a passé aux héritiers dès la mort ; si l'argent était en marchandises et qu'il le remue, pas de garantie sur lui ; et les héritiers ne peuvent l'empêcher d'en disposer ; ils sont en cela comme leur défunt ; et il n'y a pas non plus de garantie sur lui s'il commerce avant de connaître sa mort.
Pas de garantie non plus si le travailleur n'est pas dans le pays du bailleur de fonds, quand même l'absence serait proche ; et l'absence proche doit être traitée comme la présence. S'il en dispose après avoir su sa mort, il garantit, qu'il commerce pour lui-même ou pour le qirad ; le bénéfice est à lui s'il commerce pour lui-même, sinon non ; s'il en commerce avant de connaître la mort et qu'il perd : il garantit pour son erreur sur l'argent de l'héritier. On a dit : il ne garantit pas ; car il a une excuse ; et c'est l'avis retenu (Al-Mudawwana al-Kubra, 12/130 ; Al-Kafi, p. 386 ; Al-Istidhkar, 7/27 ; Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 5/309 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/532 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/213 et 223 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/435 ; Mawahib al-Jalil, 7/352).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) fut interrogé au sujet d'un homme qui remit un capital en mudaraba et mourut, et que le travailleur fit travailler après sa mort sans l'autorisation des héritiers : la mudaraba se résilie-t-elle ? Et quel est le statut du bénéfice après la mort du propriétaire ?
Il répondit : oui, la mudaraba se résilie après la mort du propriétaire ; puis, si le travailleur apprend sa mort et dispose sans autorisation du propriétaire, verbale ou coutumière, et sans tutelle légale, il est usurpateur.
Les savants ont divergé sur le bénéfice obtenu dans ce cas : est-il au propriétaire seul, comme la croissance des objets ; ou au travailleur seul, parce que la garantie est sur lui ; ou les deux font-ils aumône, parce que c'est un bénéfice néfaste ; ou est-il entre les deux ? Quatre avis.
Le plus juste est le quatrième : le bénéfice est entre eux deux, selon ce qu'en fait l'usage en pareil cas ; ainsi a jugé le commandeur des croyants Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) au sujet de ce que ses fils avaient pris de l'argent du trésor public et en avaient commerçé sans droit : il en fit une mudaraba ; et les jurisconsultes s'y sont appuyés au chapitre de la mudaraba ; car le bénéfice est une croissance issue de l'utilité du corps de celui-ci et de l'argent de celui-là, il est donc entre eux, comme toute croissance issue de deux origines ; et le droit ne les dépasse pas ; il n'y a aucune raison de l'interdire aux deux, ni de le réserver à l'un d'eux.
L'imposition d'une part semblable du bénéfice est plus juste que l'avis de celui qui impose le salaire du semblable ; car l'argent peut ne pas gagner, et son salaire peut égaler plusieurs fois son bénéfice, ou l'inverse ; et le but de ces participations n'est pas le travail au point d'y imposer un salaire ; ni un contrat de louage ; c'est une origine indépendante, un type de participations, non de louages, si bien que s'y annule ce qui s'y annule ; qui y impose ce qui ne s'y impose pas s'est trompé.
S'il est intervenu entre le travailleur et les héritiers des propos qui, selon l'usage, impliquent le maintien du contrat de mudaraba, celui à qui une part a été stipulée a droit à sa part du bénéfice, et c'est une mudaraba méritée ; et quand il reconnaît le bénéfice, ce qu'il a reconnu lui incombe ; s'il allègue ensuite une erreur non excusable en pareil cas, sa parole n'est pas acceptée.
Si l'erreur est excusable en pareil cas, son acceptation fait l'objet d'une divergence célèbre ; et il ne peut remettre l'argent à un autre sans l'autorisation du bailleur de fonds ou de la Loi.
Dès qu'il le fait, il est garant de l'argent, qu'il l'ait remis par un contrat valable ou par un contrat corrompu : ce qui est garanti par le contrat valable est garanti par le corrompu, et ce qui n'est pas garanti par le valable n'est pas garanti par le corrompu.
S'il s'agit d'une prise par force, il est garant en tout cas ; dès que le travailleur est négligent sur l'argent ou agresse, la garantie est sur lui ; et de même le second travailleur, s'il nie le droit, ou cache l'argent qui lui incombe, ou exige d'eux un louage sans justification légale, il pèche par cela ; et il incombe à l'autorité de faire parvenir les droits à leurs ayants droit ; et Allah sait mieux (Majmu' al-Fatawa, 30/87 et 88).
Les Hanafites disent : si le muDarib meurt sans que l'argent de la mudaraba soit retrouvé parmi ce qu'il a laissé, il redevient une dette dans ce que le muDarib a laissé ; et de même le dépositaire, l'emprunteur, celui qui reçoit un dépôt à garantir et quiconque avait l'argent en main comme dépôt, s'il meurt avant de l'expliquer ; le dépôt n'étant pas identifié, c'est une dette dans sa succession ; car il est devenu, par le défaut d'explication, consommateur du dépôt, et sa succession n'est pas crue sur la perte et la remise au bailleur de fonds.
Si le défunt a désigné l'argent de son vivant, ou que cela soit su, cela est un dépôt en main de son exécuteur ou en main de son héritier, comme il était en sa main ; et ils sont crus sur la perte et la remise à son propriétaire, comme le défunt l'était de son vivant (Bada'i' al-Sana'i', 6/115 ; Ibn 'Abidin, 8/351 ; Ibn 'Abidin a transmis : les dépôts ne deviennent garantis par la mort, faute d'explication, que dans trois questions : l'administrateur des fondations pieuses, s'il meurt sans connaître l'état de ses recettes et sans les expliquer, pas de garantie sur lui ; si le souverain part à la guerre, que le butin soit pris et qu'une partie du butin soit déposée chez certains guerriers, et qu'il meure sans expliquer chez qui il a déposé, pas de garantie sur lui ; et l'un des associés à pouvoirs complets, s'il meurt avec l'argent de la société en main).
Les Malikites disent : celui qui meurt en détenant un qirad, ou un dépôt, ou une marchandise : si cela se retrouve dans sa succession tel quel et établi, on le prend tel quel ; si cela ne se retrouve pas dans sa succession tel quel, qu'il n'ait rien légué, qu'on ne sache pas qu'il l'a rendu à son bailleur, qu'il n'allègue pas sa perte ni ce qui l'exonère : on prend alors de sa succession le semblable ou la valeur ; car il se peut qu'il l'ait dépensé ou qu'il s'en soit perdu par négligence, après que le bailleur de fonds a juré qu'il ne lui est pas parvenu et qu'il n'en a rien pris ; et cela tant que l'affaire ne s'est pas anciennement écoulée, comme dix ans ; alors il est chargé de le rendre à son bailleur comme le dépôt, et l'allégation de son bailleur qu'il est conservé n'est pas acceptée.
Si son héritier allègue que le défunt l'a rendu, ou qu'il a péri par une calamité céleste ou sans négligence : al-'Awfi a dit : avant sa parole ; et Abu 'Ali a dit : c'est une erreur ; la seule parole de l'héritier telle que mentionnée n'est pas acceptée, comme l'apparent de l'avis.
Le bailleur du qirad, de la marchandise et du dépôt partage les créanciers sur l'argent laissé par le défunt.
S'il a légué, ou reconnu dans sa maladie ou sa santé, un qirad pour Zayd, ou un dépôt : cela est pris tel quel et préféré aux créanciers du reconnaissant ; qu'il y ait ou non preuve de l'origine de ce qirad ou de ce dépôt, tant qu'il n'était pas en faillite ; s'il était en faillite, sa désignation du qirad et du dépôt n'est pas acceptée, sauf preuve établie de son origine, qu'il ait été malade ou sain (Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 5/313 et 314 ; Al-Dhakhira, 6/58 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/534 et 535 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/226 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/437 et 438 ; Hawachiya al-Sawi, 8/432).
Les Chafiites disent : si le travailleur meurt sans que l'argent du qirad soit distingué d'un autre, il est comme celui qui meurt en détenant un dépôt sans en identifier l'objet ; et là, si le dépôt ne se retrouve pas tel quel, trois cas : l'un, que sa perte sans négligence soit connue, soit par le legs du défunt, soit par une preuve qui en témoigne : pas de garantie dans la succession du défunt ; si le bailleur dément le défunt dans son legs au sujet de sa perte, il fait jurer les héritiers et ils sont acquittés. Le second cas : que l'on sache qu'elle a péri par sa négligence et sa transgression, soit par un legs, soit par une preuve qui en témoigne pour lui : elle est garantie dans son argent, et le bailleur partage avec elle tous les créanciers. Le troisième cas : que son état soit inconnu : al-Chafi'i a dit que le bailleur du dépôt partage les créanciers. Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : nos compagnons ont divergé là-dessus en quatre écoles : l'une, qui est l'apparent du propos d'al-Chafi'i : elle est garantie dans la succession du défunt ; et c'est l'avis d'Abu Hanifa ; car l'apparent de l'établissement de sa main dessus est qu'elle a péri par son fait. La deuxième école : qu'elle n'est pas garantie dans sa succession ; et c'est l'avis d'Ibn Abi Layla ; car l'origine est qu'il demeure sur sa fiabilité. La troisième école : s'il se retrouve dans sa succession de son genre, elle est garantie dedans ; s'il ne se retrouve dans sa succession rien de son genre, il ne garantit pas ; et c'est l'avis d'Abu Hamid al-Marwazi ; car l'apparent de l'existence de son genre est qu'elle est dedans ou en vient. La quatrième école : s'il a mentionné dans son legs au moment de sa mort qu'il détient un dépôt, elle est garantie dans sa succession ; s'il n'a pas mentionné cela, il ne garantit pas ; car on ne lègue pas un dépôt sans qu'il soit en sa main ou sur lui. Puis, quand elle est devenue garantie dans sa succession selon ces avis : s'il n'y a pas dans la succession rien de son genre, le bailleur du dépôt partage avec elle tous les créanciers ; s'il y a dans la succession quelque chose de son genre, deux avis : l'un, qu'on lui donne la priorité sur les créanciers, en considérant l'apparent du genre qu'elle en vient ; l'autre avis : qu'elle soit égale à eux sans priorité sur eux, en considérant la certitude du partage (Al-Hawi al-Kabir, 8/380 ; Rawdat al-Talibin, 3/768 ; Al-Bayan, 8/432).
Al-Damiri (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le travailleur est mort et nous n'avons pas retrouvé l'argent du qirad tel quel dans sa succession : Ibn al-Salah a statué, selon les auteurs du Bayan et du Chamil, qu'il garantit ; et il n'y a pas de doute qu'il est plus apte à garantir que le dépositaire ; car le dépositaire ne peut disposer du dépôt, contrairement au qirad ; et al-Khuwarizmi a explicité le contraire de ce qu'a dit Ibn al-Salah et d'autres. Et le Cheikh a dit : s'il se retrouve dans la succession de quoi il est possible qu'il ait été acheté avec l'argent du qirad, le qirad est payé de cela en priorité sur les dettes ; et si rien de porteur ne se retrouve, pas de garantie, et la succession est exclusive aux créanciers et aux héritiers ; et les deux questions sont au plus haut point problématiques, par la contradiction entre la fiabilité, l'obligation de payer et l'acquittement de la responsabilité, et la pérennité de l'argent (Al-Najm al-Wahaj, 5/286 et 287).
Les Hanbalites disent : si le muDarib meurt soudainement ou non, et que l'argent de la mudaraba n'est pas identifié, par absence de désignation de l'argent par le travailleur, et que sa conservation est inconnue : il est une dette dans la succession du travailleur pour son propriétaire, à égalité avec les créanciers ; car l'origine est que l'argent demeure en main du défunt, mélangé à la totalité de la succession, sans moyen d'en connaître l'objet : il est donc une dette ; et parce qu'il n'y a pas de moyen d'écarter le droit du propriétaire de l'argent, ni de lui donner un objet de la succession ; car il se peut que ce ne soit pas l'objet de son argent ; il ne reste donc que son attachement à la responsabilité ; et de même le dépôt si le déposant meurt et que sa conservation est inconnue.
Semblable à cela, celui qui meurt après avoir légué et dont la conservation de l'argent de son légataire est inconnue : c'est une dette dans sa succession.
Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ce n'est une dette dans sa succession que s'il meurt non soudainement (Al-Mughni, 5/37 ; Al-Mubdi', 5/34 ; Al-Insaf, 5/451 ; Kashshaf al-Qina', 3/611).
Les Chafiites énoncent que si un homme remet à un autre un capital et dit : « quand je mourrai, dispose-en après ma mort, par vente et achat, en qirad, avec pour toi la moitié du bénéfice », puis qu'il meurt, cela n'est pas valable et il ne lui est pas permis d'en disposer après sa mort ; car c'est une suspension ; et parce que le qirad est annulé par sa mort quand même il serait valable ; contrairement au cas où il lui légue l'utilité d'un objet ; car c'est une suspension valable (Rawdat al-Talibin, 3/768 ; Mughni al-Muhtaj, 3/361).
3. La folie de l'un des deux contractants. Le jumhur des jurisconsultes, Hanafites, Chafiites et Hanbalites, considère que la mudaraba est annulée par la folie de l'un des deux, si c'est une folie totale ; car elle annule la capacité de commander chez celui qui commande et la capacité de disposer chez celui à qui l'on commande ; et de même l'évanouissement, selon le correct chez les Chafiites. On a dit : l'évanouissement ne produit pas de révocation et ne retire pas les tutelles (Bada'i' al-Sana'i', 6/112 ; Rawdat al-Talibin, 3/763 ; Mughni al-Muhtaj, 3/357 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/272 et 273 ; Al-Najm al-Wahaj, 5/281 ; Al-Mughni, 5/38 ; Kashshaf al-Qina', 3/611).
S'il s'agit du muDarib renégat, la mudaraba demeure en l'état selon l'avis de tous ; s'il meurt, ou est tué, ou rejoint le territoire de guerre et qu'on juge qu'il l'a rejoint, la mudaraba est annulée ; car ces choses valent la mort. Quant à la femme, son apostasie ou non est identique par consensus, qu'elle soit propriétaire de l'argent ou travailleuse de la mudaraba ; sauf si elle meurt, ou rejoint le territoire de guerre et qu'on juge qu'elle l'a rejoint ; car sa renégation n'a pas d'effet sur ses biens, et de même elle n'a pas d'effet sur sa disposition (Bada'i' al-Sana'i', 6/112 ; Al-Hidaya, 3/208 ; Al-Ikhtiyar, 3/27 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 3/459 et 460 ; Al-Lubab, 1/546).
6. L'argent de la mudaraba périt soit en totalité, soit en partie ; et de même il périt soit avant qu'on ait acheté avec, soit après l'achat ; et chacun a son statut.
Les Hanafites disent : la mudaraba est annulée par la perte de l'argent de la mudaraba en main du muDarib avant qu'il ait acheté quoi que ce soit avec ; car il est devenu l'objet déterminé du contrat de mudaraba par la réception, et le contrat est annulé par sa perte, comme le dépôt.
De même s'il le consomme, ou le dépense, ou le remet à un autre qui le consomme, pour ce qui a été dit, de sorte qu'il ne peut acheter avec quoi que ce soit pour la mudaraba.
Tel est le cas si l'argent de la mudaraba périt avant que le muDarib n'ait acheté quelque chose ; s'il périt après l'achat, comme si l'argent de la mudaraba était mille, qu'il achetât avec une esclave et qu'il n'eût pas payé le prix au vendeur jusqu'à ce que le mille périsse : l'esclave demeure sur la mudaraba, et il est tenu envers le bailleur de fonds du mille, qu'il remet au vendeur ; de même si le second mille qu'il a reçu périt, il est tenu envers le bailleur de fonds de son semblable ; et telle est la voie pour le troisième et le quatrième et tout ce qui vient après, sans fin, jusqu'à ce qu'il le remette au vendeur ; et ce que le bailleur de fonds a versé en premier, et tout ce qui a été subi, est compté du capital. Cela parce que le muDarib dispose pour le bailleur de fonds : il est donc tenu de ce qui lui est advenu comme garantie par sa disposition pour lui, comme le mandataire ; la différence entre le mandataire et le muDarib étant que si le prix périt en main du mandataire et qu'il soit tenu envers le mandant de son semblable, puis que le second périt, il n'est pas tenu envers le mandant ; tandis que le muDarib est tenu à chaque fois ; la cause de la différence étant que le mandat a pris fin par l'achat du mandataire ; car le but du mandat d'achat est l'acquisition de la propriété de la chose vendue, non le bénéfice : dès qu'il a acheté, le but est atteint et le contrat de mandat a pris fin par sa fin, et le prix incombe au mandataire envers le vendeur ; s'il périt en sa main avant que le vendeur ne l'ait reçu, le semblable de ce qui incombe au vendeur sur lui incombe au mandataire envers le mandant ; dès qu'il le reçoit une fois, il a récupéré son droit et rien d'autre ne lui incombe plus. Quant à la mudaraba, elle ne prend pas fin par l'achat ; car son but est le bénéfice, qui n'est obtenu que par la vente et l'achat répétés ; le contrat demeurant, il peut revenir une seconde et une troisième fois ; et tout ce que le bailleur de fonds a subi avec le premier devient capital ; car il a été subi pour le bailleur de fonds à cause de la mudaraba, tout est donc de l'argent de la mudaraba ; et parce que le but de ce contrat est le bénéfice : si l'on ne considérait pas ce que le bailleur de fonds a subi du capital et qu'il périt sans rien, le bailleur de fonds en serait lésé, perdant tandis que le muDarib gagne, et cela n'est pas permis.
Si le muDarib reçoit le premier mille et en dispose jusqu'à ce qu'il devienne deux mille, puis achète avec une esclave de valeur deux mille et que les deux mille périssent avant que le vendeur ne les reçoive : il est tenu envers le bailleur de fonds de mille cinq cents, et le muDarib supporte de son argent cinq cents, qui est sa part du bénéfice ; le quart de l'esclave est donc au muDarib seul, et les trois quarts sur la mudaraba (Bada'i' al-Sana'i', 6/113).
Les Malikites disent : si la totalité de l'argent de la mudaraba périt de la main du travailleur, le contrat se résilie.
Si une partie de l'argent périt de la main du travailleur avant le travail ou après, ou qu'il la perde, ou que des voleurs ou l'escroc la prennent injustement, ou qu'elle périsse par une calamité céleste, le travailleur ne la garantit pas et le qirad demeure sur ce qui reste, selon le célèbre, avec compensation par ce que l'origine de l'argent a gagné : ce qui reste après l'achèvement du premier capital est entre eux selon leur stipulation (si la perte est par délit, le bénéfice ne compense pas ; car il suit le délinquant, qu'il soit étranger ou que ce soit le travailleur lui-même, et que le délit ait lieu avant ou après le travail).
Si le travailleur a dit au bailleur de fonds : « je ne travaillerai pas tant que tu n'auras pas fait de ce qui reste le capital », et qu'il l'ait fait et qu'ils aient écarté la perte, il demeure toujours sur le premier qirad ; et s'il a fait les comptes et lui a apporté ce qu'il n'avait pas reçu de son bailleur après la perte et le dommage, puis le lui rend en bonne santé et innocence, il n'est pas ensuite compensé par le bénéfice ; car c'est, après la prise par son propriétaire, un autre qirad entamé, selon le célèbre ; et il est su que la compensation n'a lieu que s'il reste quelque chose de l'argent : si la totalité périt et que son bailleur l'apporte avec son remplacement et que l'autre gagne, son premier bénéfice n'est pas compensé ; car c'est un second qirad ; et c'est l'apparent.
Ibn Habib a transmis de Malik et d'autres de ses compagnons qu'il avait rencontrés : s'il l'informe de la diminution et dit : « travaille avec ce qui reste, et j'ai écarté de toi le qirad de ce qui a disparu », c'est un qirad entamé.
Si le bailleur de fonds remet l'argent au travailleur, que le travailleur achète une marchandise, puis que l'argent se perde : le bailleur de fonds a le choix entre le remplacer, c'est-à-dire verser au travailleur le remplacement de ce qui a péri pour qu'il commerce avec, ou ne pas le remplacer ; que la perte soit partielle ou totale, et qu'elle ait lieu avant le travail ou après ; si le bailleur de fonds le remplace, le travailleur est tenu de l'accepter si la perte est partielle, non si elle est totale quand elle a lieu après le travail ; si elle a lieu avant le travail, cela ne lui est pas imposé ; car chacun des deux a la résiliation avant le travail.
Dans la perte de la totalité, le second est un qirad entamé et la perte du premier n'est pas compensée par le second ; dans la perte d'une partie, il demeure le premier capital, et la perte du premier est compensée par le second.
Si le travailleur achète une marchandise pour le qirad, puis part remettre au vendeur son prix, et trouve que l'argent s'est perdu, et que le bailleur de fonds refuse de le remplacer : la marchandise qu'il a achetée incombe au travailleur si la totalité a péri, le bailleur de fonds n'ayant pas remplacé ce qui a péri ; ou s'il l'a remplacé et que le travailleur refuse de l'accepter : le bénéfice de la marchandise et sa perte sont à lui. Si le bailleur de fonds remplace ce qui a péri et que le travailleur accepte : elle est sur le qirad.
Si le travailleur a acheté avec la totalité de l'argent une marchandise et qu'une partie de l'argent périt avant sa réception et après l'achat, et que le bailleur de fonds ne remplace pas ce qui a péri et que le travailleur le remplace : le bénéfice est versé sur ce que le travailleur a versé du prix de la marchandise et sur ce qui y a été versé du capital ; ce qui remplace ce qui y a été versé du capital compense la perte ; le surplus, s'il y en a, est entre eux selon leur stipulation ; et ce qui remplace ce que le travailleur a versé, il s'y réserve exclusivement (Charh al-Kabir avec la Hawachiya d'al-Dasuqi, 5/299 et 300 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/522 et 523 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/216 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/427 et 428 ; Minah al-Jalil, 7/356 ; Hawachiya al-Sawi avec le Charh al-Saghir, 8/418 et 419).
Les Chafiites disent : la diminution survenue dans l'argent du qirad par la vente à perte, ou par un défaut, ou par une maladie survenue, est comptée du bénéfice autant que le calcul en est possible ; et cette diminution est compensée par le bénéfice, l'usage l'exigeant.
De même si une partie de l'argent du qirad périt par une calamité céleste, comme un incendie ou une noyade, ou par usurpation ou vol, et qu'il est impossible d'en reprendre l'objet ou son remplacement après la disposition du travailleur dessus par vente ou achat : elle est comptée du bénéfice, selon le plus correct ; car c'est une diminution survenue dans l'argent, compensée donc par le bénéfice, comme la diminution survenue par la vente à perte, par analogie avec ce qui précède ; car le travailleur ne mérite que du surplus sur le capital. L'autre avis, qui est le contraire du plus correct : non ; car c'est une diminution sans lien avec la disposition et le commerce du travailleur, contrairement à ce qui survient par la vente à perte ; et elle ne naît pas de l'essence de l'argent, contrairement à la maladie et au défaut. Et ce qui a été mentionné comme usurpation et vol est au cas où reprendre le remplacement du péri est impossible : s'il le reprend, le qirad y demeure comme il était ; l'adversaire est le bailleur seul s'il n'y a pas de bénéfice dans l'argent, et les deux ensemble s'il y a un bénéfice.
On a dit : le travailleur est en droit d'agir en justice sans restriction, pour la sauvegarde de l'argent.
Si une partie de l'argent périt par ce qui a été mentionné avant sa disposition dessus par vente ou achat : ce qui périt est compté du capital, non du bénéfice, selon le plus correct ; car le contrat n'a pas été confirmé par le travail. L'autre avis : du bénéfice ; car par la réception du travailleur, c'est devenu argent de qirad.
Tout cela si une partie périt ; si la totalité périt : le qirad se lève, qu'elle ait péri par une calamité céleste, ou par la destruction du bailleur, du travailleur ou d'un étranger ; mais la part du travailleur dans le bénéfice du second demeure établie, comme mentionné ; et le qirad demeure dans le remplacement s'il le reçoit, selon le quatrième ; et la retenue est sur le remplacement au bailleur s'il n'y a pas de bénéfice dans l'argent, et au bailleur et au travailleur s'il y a un bénéfice.
Si c'est le travailleur qui le détruit : on a dit que le qirad se lève ; car son remplacement, quand même il lui incomberait, n'entre dans la propriété du bailleur que par sa réception de lui, exigeant alors la reprise du qirad. On a dit : il ne se lève pas ; car le remplacement tient sa place.
Si l'argent d'un qirad avec lequel il a acheté quelque chose périt avant sa remise, la vente et le qirad se résilient ; s'il périt dans la responsabilité et avant l'achat, l'achat retourne au travailleur et le qirad se lève ; s'il périt après l'achat, il incombe au bailleur : si l'argent était de cent et a péri, cent autres lui sont imposées (Rawdat al-Talibin, 3/758 et 760 ; Mughni al-Muhtaj, 3/356 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/271 et 272 ; Al-Najm al-Wahaj, 5/279 et 280 ; Al-Dibaj, 2/438 et 439).
Les Hanbalites disent : si le capital périt, en totalité ou en partie, après sa disposition, ou que le capital soit déprécié, ou subisse une perte, ou que le prix baisse après la disposition du travailleur sur le capital, la perte est compensée par le bénéfice du reste avant sa division, qu'il soit liquidé ou que sa liquidation ait lieu avec les comptes ; car c'est une mudaraba unique, et rien n'appartient au travailleur avant l'achèvement du capital.
Si une partie du capital périt avant la disposition du travailleur dessus, la mudaraba se résilie pour elle, et le capital est ce qui reste seul ; car c'est un argent qui a péri avant la disposition, semblable au péri avant la réception ; et il diffère de ce qui vient après la disposition ; car il a tourné dans le commerce et s'est engagé dans ce que le contrat visait de dispositions menant au bénéfice.
Si l'argent périt avant la disposition, puis que le muDarib achète une marchandise sur sa responsabilité pour la mudaraba, elle est à lui, c'est-à-dire au muDarib, et son prix sur lui ; qu'il ait su la perte de l'argent avant de recevoir le prix ou qu'il l'ait ignorée ; car il l'a achetée sur sa responsabilité et elle n'est pas de la mudaraba, à cause de sa résiliation par la perte, si bien qu'elle s'y est réservée ; si elle était pour la mudaraba, il se serait endetté pour un autre, et l'emprunt pour un autre sans son autorisation n'est pas permis, sauf si le bailleur de fonds l'approuve : elle est alors comme une marchandise achetée sur sa responsabilité pour un autre sans le nommer.
Si l'argent de la mudaraba périt après l'achat, avant la réception du prix de la marchandise, du fait qu'il a acheté sur sa responsabilité pour la mudaraba une marchandise, puis que l'argent de la mudaraba périt avant sa réception, ou que lui et la marchandise périssez : la mudaraba demeure en l'état ; car la cause de sa résiliation est la perte, qui n'existait pas au moment de l'achat ni avant ; et le prix est sur le bailleur de fonds ; car les droits du contrat sont liés à lui, comme le mandant ; et le vendeur de la marchandise peut réclamer le prix au bailleur de fonds et au travailleur ; car l'autorisation du bailleur de fonds demeure et l'intervention du travailleur ; si le bailleur de fonds le garantit, personne n'en subit ; car les droits du contrat sont liés à lui ; et le travailleur y revient s'il le garantit au bailleur de fonds, comme mentionné.
Si le capital est de cent et qu'il perde dix, puis que son bailleur prenne dix, le capital n'est pas diminué par la perte ; car il peut gagner et la perte est compensée du bénéfice ; mais le capital est diminué de ce que le bailleur de fonds a pris, soit les dix, plus leur quote-part de la perte, soit un dirham et un neuvième ; le capital demeure donc de quatre-vingt-huit dirhams et huit neuvièmes.
Si le bailleur de fonds a pris la moitié des quatre-vingt-dix restantes, soit quarante-cinq, le capital demeure de cinquante dirhams ; car le bailleur de fonds a pris la moitié de l'argent, la moitié de la perte tombant donc. S'il prend cinquante, il reste quarante-quatre et quatre neuvièmes ; car il a pris cinq neuvièmes de l'argent, cinq neuvièmes de la perte tombant donc, soit cinq et cinq neuvièmes, restant ce qui a été mentionné.
De même si l'argent a gagné et que le bailleur de fonds en prend une partie : ce que le bailleur de fonds a pris est du bénéfice et du capital ; si le capital est de cent et qu'il gagne vingt et que son bailleur les prenne, il a pris un sixième du tout : l'argent, qui est de cent, en perd un sixième, soit seize et deux tiers, et sa part du bénéfice est trois et un tiers ; le capital devient donc quatre-vingt-trois et un tiers. S'il en prenait soixante, le capital deviendrait cinquante ; car il a pris la moitié de l'argent et devient donc la moitié. S'il en prend cinquante, il reste cinquante-huit et un tiers ; car il a pris le quart de l'argent et son sixième, restant donc son tiers et son quart.
Tant que le contrat demeure sur le capital, la compensation de sa perte de son bénéfice est obligatoire, quand même ils auraient partagé le bénéfice ; car c'est une mudaraba unique : la division du bénéfice est interdite et le contrat demeure, sauf accord des deux sur sa division ; à cause de l'empêchement du bailleur de fonds de protéger son capital, craignant une perte compensée par le bénéfice ; et de l'empêchement du travailleur, ne pouvant écarter d'être tenu de rendre ce qu'il a pris en un temps où il n'en est pas capable : aucun des deux n'est donc compensé. L'imam Ahmad dit, interrogé au sujet du muDarib qui gagne et perd à répétition : la perte est ramenée sur le bénéfice, sauf si son propriétaire reçoit le capital puis le lui rend en disant : « travaille avec une seconde fois » ; ce qui est gagné ensuite ne compense pas la perte du premier ; car c'est une autre mudaraba. Il dit : « cela, je n'ai rien d'arrêté en mon âme à son sujet. » Quant à ce qui ne lui est pas remis, dès qu'ils font les comptes, le calcul vaut la réception, comme l'a dit Ibn Sirin. On demanda : comment le calcul vaut-il la réception ? Il dit : « l'argent apparaît, c'est-à-dire se liquéfie et arrive, et ils comptent dessus, et si son propriétaire veut, il le reçoit. » On dit à l'imam : comptent-ils sur la marchandise ? Il dit : « ils ne comptent que sur le liquid ; car la marchandise peut voir son prix baisser ou monter. » Fin de citation.