Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La mudaraba (société de gestion par commandite) > La formule du contrat : l'offre et l'acceptation
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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La moudaraba, dite aussi qirad ou mouqarada, est le contrat par lequel le propriétaire d'un capital (rabb al-mal) le remet à un travailleur (mudarib) pour qu'il en exploite le bénéfice, les parties se partageant le profit selon une clause convenue, la perte pesant sur le seul capital. Les jurisconsultes des quatre écoles en ont fixé les conditions touchant la formule du contrat, les deux parties, le capital, le profit et le travail. Ce chapitre expose ces règles et leurs divergences, d'après les sources classiques de chaque école.
Les jurisconsultes s'accordent à exiger l'offre (ijab) et l'acceptation (qabul) dans la formule du contrat, mais aucun terme précis n'y est requis : la moudaraba se conclut par toute expression qui l'indique.
Les hanafites disent : le pilier du contrat est l'offre et l'acceptation, par des termes qui les expriment. L'offre est le mot « moudaraba », « mouqarada » ou « mou'amala », ou tout propos qui en porte le sens, lorsque le propriétaire du capital dit : « Je t'ai remis ce capital en moudaraba, en mou'amala ou en mouqarada », ou : « Prends ce capital et oeuvre dessus en moudaraba, de sorte que ce qu'Allah fera gagner sera entre nous à tel titre : moitié, quart, tiers ou toute autre part connue », ou : « Achètes-en une marchandise, et le surplus te reviendra à tel titre », ou : « Prends ceci pour la moitié ». Le gérant répond : « J'accepte », « J'ai pris » ou « Cela me convient ».
S'il dit : « Prends ce capital et oeuvre dessus, de sorte que ce qu'Allah fera gagner sera entre nous à tel titre », sans ajouter davantage, la formule est valable, car il a employé un terme qui porte le sens de ce contrat. L'essentiel dans les contrats est leur signification, non la forme littérale : la vente se conclut par le terme de transfert de propriété sans désaccord, et le mariage, selon nous, se conclut par les termes de vente, de don et de transfert de propriété.
Le texte de base rapporte : si le propriétaire dit : « Prends ce millier, achètes-en une marchandise, et la moitié du surplus est pour toi », et que le gérant se contente d'accepter cela, la moudaraba a lieu par préférence juridique (istihsan), tandis que l'analogie (qiyas) exige qu'elle n'ait pas lieu. La raison de l'analogie : il a mentionné l'achat sans mentionner la vente, alors que le sens de la moudaraba ne se réalise que par l'achat et la vente. La raison de l'istihsan : il a mentionné le surplus, qui ne s'obtient que par l'achat et la vente, de sorte que la mention de l'achat vaut mention de la vente, et cela est le sens même de la moudaraba ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/79-80 ; « al-Ikhtiyar », 3/22 ; « al-'Inaya », 12/128 ; « al-Bahr ar-Ra'iq », 7/263 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 3/441 ; Ibn Abidin, 8/277 ).
De même, s'il dit : « Prends ce millier pour la moitié », sans ajouter, la moudaraba a lieu par istihsan ; l'analogie exige qu'elle n'ait pas lieu, car il n'a mentionné ni l'achat ni la vente. L'istihsan tient à ce que la « prise » (al-akhdh) n'est pas un travail donnant droit à contrepartie : on n'y a droit que par le travail sur le bien pris, à savoir l'achat et la vente, de sorte que la mention de la prise emporte celle de l'achat et de la vente ( même source ).
Les malikites disent : on exige une formule qui indique le contrat, fussent-elle émanant de l'une des deux parties, l'autre exprimant son agrément ; aucun terme précis n'est requis, comme pour la vente et le louage : la conclusion par la conduite effective (mou'ata) suffit, car le commerce s'accommode de la mou'ata, à l'image de la vente lorsqu'un indice (qarina) existe ( « Hashiyat ad-Dasuqi sur ach-Charih al-Kabir », 5/280 ; « Hashiyat as-Sawi sur ach-Charih as-Saghir », 8/384 ).
Les chafiites disent : pour la validité du qirad, on exige une formule constituée d'une offre et d'une acceptation, telle que : « Je te propose le qirad », « Je me suis associé avec toi en moudaraba », « Je t'ai confié une mou'amala », ou : « Vends et achète, le profit étant entre nous par moitiés ».
La formule doit être immédiate : il n'est pas valide de la suspendre à une condition, comme : « Dès que Ramadan viendra, je te propose le qirad ». De même, l'acceptation doit suivre l'offre en continuité, selon l'usage admis pour la vente : un long silence entre les deux, ou des propos sans rapport avec le contrat, la rompent.
On a dit aussi que l'acceptation par l'acte suffit, comme dans le mandat (wakala) et la ja'ala, lorsque l'offre est un impératif : « Prends ce millier et commerce dessus, le profit entre nous par moitiés » : la prise des dirhams suffit par exemple, sans acceptation verbale. Si en revanche l'offre est un terme de contrat (« Je te propose le qirad »), l'acceptation exige une parole. L'avis le plus juste interdit cela en tout état de cause : le qirad est un contrat onéreux qui requiert un débiteur déterminé, il ne ressemble ni au mandat, qui n'est qu'une simple permission, ni à la ja'ala, qui ne requiert pas une personne déterminée.
Si le propriétaire dit : « Je te propose le qirad à condition que la moitié du profit soit à moi », et que le travailleur garde le silence, cela n'est pas valide selon l'avis le plus juste ; on a dit : c'est valide, et il y a entre eux deux moitiés. S'il dit : « À condition que la moitié soit à toi », en se taisant à son propre sujet, ou : « À toi la moitié et à moi le sixième » en se taisant sur le reste, c'est valide selon l'avis sahih, et il y a entre eux deux moitiés ( « Rawdat at-Talibin », 3/746 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/347-348 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/260 ; « ad-Dibaj », 2/432 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/269 ).
Les hanbalites disent : la moudaraba se conclut par tout propos qui en exprime le sens, car c'est la signification qui est visée. L'acceptation verbale (« J'accepte ») n'y est pas prise en compte : la prise en main du travail par le gérant suffit et vaut acceptation, comme dans le mandat ( « Kushaf al-Qina' », 3/595 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/565 ).
Le contrat réunit deux parties : le gérant associé (mudarib) et le propriétaire du capital. Chacun d'eux doit réunir des conditions que les jurisconsultes jugent indispensables.
1. La capacité de confier et d'être mandaté. La majorité des fuqaha exige, chez les deux contractants (le propriétaire du capital et le gérant), la capacité d'établir un mandat et d'en recevoir un, c'est-à-dire l'aptitude à mandater autrui et à être mandaté pour autrui. Chacun des deux contractants est en effet mandataire de son cocontractant et donneur d'ordre à son égard : quiconque peut mandater et être mandaté peut conclure la moudaraba, et quiconque n'en a pas la capacité non plus. Le gérant agit en effet sur l'ordre du propriétaire du capital, ce qui est le sens du mandat ; et c'est un contrat portant disposition sur un bien, qui n'est pas valide de la part de celui à qui la disposition sur un bien n'est pas permise, comme pour la vente ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/81 ; « ach-Charih al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi », 5/4 ; « Mawahib al-Jalil », 7/52, 54 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/140 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/39 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/238 ; « ach-Charih as-Saghir avec Hashiyat as-Sawi », 7/481 ; « Rawdat at-Talibin », 3/746 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/348 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/260 ; « ad-Dibaj », 2/432 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/270 ; « al-Mughni », 5/3 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/549 ; « Kushaf al-Qina' », 3/581 ).
Les chafiites ajoutent : il est permis au tuteur d'une personne placée sous interdiction (mineur, fou, prodigue) de proposer le qirad à celui à qui l'on peut confier le bien de l'orphelin, sans doute sur son capital dès lors que le bien du maître en est préservé. Le tuteur ne doit donc pas s'associer avec un pervers (fasiq), puisque le partenaire doit être de ceux à qui l'on peut confier le bien de l'interdit.
Cela vaut que le tuteur soit le père, le grand-père, l'exécuteur testamentaire, le juge ou l'administrateur. Quant à l'interdit pour prodigalité, il ne peut valablement proposer le qirad, mais il peut valablement être le travailleur.
Le qirad est valide de la part du malade ; et si l'on stipule pour le travailleur davantage que le taux habituel, l'excédent sur le salaire équivalent ne se déduit pas du tiers des biens, car ce qui se déduit du tiers est ce qu'il perd de son bien propre, tandis que le profit n'est pas un acquis : ce n'est qu'une chose espérée, qui, si elle advient, advient par l'action du travailleur. Il en va autrement de la musaqat (association sur arbres), si l'on donne au travailleur des fruits excédant son salaire : l'excédent se déduit alors du tiers, car les fruits font partie du bien lui-même, contrairement à ce cas ( « Rawdat at-Talibin », 3/746 ; « al-Bayan », 7/189-190 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/348 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/260 ; « ad-Dibaj », 2/432 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/270 ).
2. L'islam du travailleur et du propriétaire du capital. Les hanafites disent : leur islam n'est pas une condition. La moudaraba est donc valide entre deux gens du Livre protégés (dhimmis), entre un musulman et un dhimmi, ainsi qu'avec l'homme de territoire ennemi titulaire d'un sauf-conduit (harbi musta'man) : même si un harbi entre en terre d'islam sous sauf-conduit et remet son capital à un musulman en moudaraba, ou si un musulman lui remet le sien, cela est permis ; car l'amané dans notre territoire a le statut du dhimmi, et la moudaraba avec un dhimmi est permise, il en va donc de même avec le harbi amané.
Si le gérant est ce musulman qui entre en terre de guerre sous sauf-conduit pour y travailler le capital, cela est permis : il est entré dans le pays du propriétaire du capital, la différence de territoire disparaît et les deux se trouvent comme dans un même pays. Si le gérant est le harbi et qu'il retourne dans son pays de guerre : s'il y retourne sans l'autorisation du propriétaire du capital, la moudaraba est annulée ; s'il en avait l'autorisation, cela est permis et il demeure sous le régime de la moudaraba ; le profit leur revient selon leur stipulation s'il regagne le territoire de l'islam, en musulman, en titulaire de traité (mu'ahad), ou, par istihsan, sous sauf-conduit ; l'analogie exige l'annulation.
La raison de l'analogie : revenue en terre de guerre, sa protection est tombée et il est redevenu soumis au régime de la guerre ; l'ordre du propriétaire du capital s'annule dès la différence de territoire, si bien que sa disposition vaut pour son propre compte et qu'il s'approprie ce sur quoi il a disposé. La raison de l'istihsan : parti sur l'ordre du propriétaire du capital, c'est comme si le propriétaire entrait avec lui ; or s'il y entrait lui-même, la moudaraba ne s'annulerait pas. Il en va ainsi quand il entre sur son ordre, et non sans son ordre : faute de permission d'entrer, le pouvoir du propriétaire sur lui est rompu, sa disposition devient sienne et il s'approprie l'affaire.
Sur le musulman qui entre en terre de guerre sous sauf-conduit et à qui un harbi remet cent dirhams en moudaraba, ils ont dit : selon Abu Hanifa et Muhammad, cela est permis ; si le gérant achète sur ce capital et gagne ou perd, la perte est supportée par le propriétaire du capital et le profit revient selon la stipulation ; le gérant perçoit d'abord ses cent dirhams, le reste revient au propriétaire du capital ; s'il n'y a de profit que cent dirhams, ils sont tous au gérant ; s'il y en a moins de cent, ils sont encore au gérant, et le gérant n'a rien à réclamer du propriétaire du capital, car celui-ci n'a stipulé les cent dirhams qu'à titre de profit. Selon Abu Yusuf en revanche, la moudaraba est viciée et le gérant a droit à un salaire équivalent. C'est une branche de leur divergence sur la validité du riba en terre de guerre ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/81-82 ).
Les malikites, selon l'opinion répandue, et les hanbalites : la société avec un gens du Livre est détestée (makruh), fût-il non dhimmi, de même qu'avec un majusi (zoroastrien). Les hanbalites expliquent : on n'est pas à l'abri de leurs tractations à intérêt (riba) ni de contrats viciés, à moins que le musulman n'assure la disposition, ou que le dhimmi ne dispose en sa présence, sans s'absenter pour un achat, une vente ou un recouvrement. Sinon, on craint le riba : le dhimmi, chargé de l'achat, vend selon sa religion et introduit dans le bien du musulman ce qui ne lui est pas licite ; or le musulman est interdit de faire de son bien une marchandise d'intérêt, de vin ou de porc ( « Sharh Ibn Batal », 7/18-19 ; « Mawahib al-Jalil », 7/52, 54 ; « Minh al-Jalil », 6/250 ; « al-Mughni », 5/3 ; « al-Kafi », 2/257 ; « al-Mubda' », 5/4 ; « Kushaf al-Qina' », 3/581 ; « Matalib Uli an-Nuha », 3/495 ).
La « Muddawwana » traite du qirad avec qui ignore le licite et l'illicite : Malik a dit : « Je n'aime pas qu'un homme propose le qirad à un autre, si ce n'est à un homme qui connaît le licite et l'illicite ; fût-il musulman, je n'aime pas qu'il propose le qirad à qui tolère quelque illicite dans la vente et l'achat. » On rapporte que Sa'id ibn al-Musayyib a dit : « Il ne convient pas que l'homme propose le qirad au Juif ni au chrétien », parole de Layth ; et Rabi'a a dit : « Il ne convient pas qu'il propose le qirad à qui tolère dans sa religion de consommer l'illicite » ( « al-Mudawwana al-Kubra », 12/107 ).
Les chafiites disent : la participation du dhimmi est détestée en toute hypothèse, ainsi que celle de quiconque ne se garde pas du riba et semblables, qu'il assure lui-même la vente et l'achat ou que ce soit le musulman. Ils citent Ibn 'Abbas (qu'Allah soit satisfait de lui et de son père) : « Je désapprouve que le musulman s'associe avec le Juif et le chrétien », sans contradicteur.
Ils argumentent : ces gens ne s'abstiennent ni du riba ni de la vente de vin ; on ne peut garantir que le bien sur lequel le contrat est conclu n'en fasse pas partie, d'où la désapprobation ; mais si le contrat est conclu, il est valide, car ce qu'ils détiennent est présumé leur appartenir, et :
Le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a emprunté de l'orge à un Juif et a gagé en garantie son armure.Rapporté par Boukhari et Mouslim
( « Rawdat at-Talibin », 3/473 ; « al-Bayan », 6/363 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/186 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/12 ).
Troisièmement : le capital. Les conditions suivantes s'imposent au capital du qirad.
1. Il doit être composé de monnaie (les deux espèces) ; il n'est pas valide en marchandises. Les gens de science sont unanimes que le qirad en dinars et dirhams est permis, car ce sont le prix des marchandises et la valeur des biens détruits, et les gens s'associent par eux depuis l'époque du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) jusqu'à la nôtre, sans réprobation ( « al-Ijma' », 527 ).
Les fuqaha des quatre écoles, ainsi que les zahirites, s'accordent que la moudaraba n'est pas valide en marchandises, fût-ce en biens fongibles comme le blé ou la soie. Leur valeur peut en effet augmenter avant la vente, et l'autre associerait alors le propriétaire à la croissance d'une substance qui est la propriété de celui-ci. De plus, le qirad est à l'origine incertain (gharar) : c'est un louage dont l'objet est inconnu, le travailleur ne sachant combien il gagnera du capital, ni même s'il gagnera ; le Législateur ne l'a permis que par nécessité et par le besoin des gens d'en user, il ne doit donc être admis qu'à hauteur de ce qu'il a permis, et tout excédent doit demeurer prohibé à la base.
Le qirad portant sur des marchandises ne peut se comprendre que de quatre manières : faire du bien lui-même le capital du qirad ; de son prix de vente ; de sa valeur au jour du contrat ; ou de sa valeur au jour de la liquidation. La connaissance du capital et de son montant est en effet indispensable au qirad, pour que le travailleur sache sur quoi il oeuvre.
Toutes ces hypothèses mènent ainsi au gharar et à la corruption ( « al-Muqaddimat al-Mumahhadat », 3/16-17 ; « al-Ma'una », 2/123-124 ).
Autre argument : dans le qirad, le propriétaire du capital doit rester seul titulaire de son capital, le droit au profit étant partagé entre lui et le travailleur selon leur stipulation. Permettre le qirad en marchandises conduirait le travailleur à partager le capital du propriétaire, le propriétaire à s'approprier seul le profit, et le travail du travailleur à s'annuler. Le capital, s'il est une marchandise, a nécessairement un équivalent ou n'en a pas.
S'il a un équivalent, comme la nourriture, le travailleur doit, à la liquidation, en restituer l'équivalent. Ils peuvent conclure le qirad sur un kor (mesure) de blé valant dix dinars au jour du contrat ; le travailleur oeuvre et gagne dix dinars de plus ; à la liquidation, le prix peut avoir monté à vingt dinars : le propriétaire récupère alors seul capital et profit ; ou avoir baissé à cinq dinars : le travailleur participe alors à l'amputation du capital du propriétaire. S'il n'a pas d'équivalent, on considère sa valeur, au jour du contrat ou au jour de la liquidation ; la considérer au jour du contrat mène à ce qui précède, et celle du jour de la liquidation également : il faut donc l'interdire ( « al-Ishraf », 3/161-162, no 1011 ; « Bada'i' as-Sana'i' », 6/82-83 ; « al-Ikhtiyar », 3/22 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 3/443 ; « Rawdat at-Talibin », 3/739 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/342 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/252 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/260 ; « Kushaf al-Qina' », 3/582 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/547 ; « ar-Rawd al-Murbi' », 2/69 ; « al-Muhalla », 8/247 ).
2. Le capital doit être une substance (ayn), non une dette. La majorité des fuqaha, hanafites, malikites, chafiites et, selon le madhhab, hanbalites, exigent que le capital soit une chose déterminée et présente, non une dette au passif (dans la dhimma) ; s'il s'agit d'une dette, la moudaraba n'est pas valide.
La moudaraba sur dette est soit sur une dette due par le travailleur, soit sur une dette due par un autre que lui.
a) La moudaraba sur une dette due par le travailleur. La généralité des fuqaha (hanafites, malikites, chafiites et, selon le madhhab, hanbalites) et Ibn al-Mundhir, qui en rapporte l'unanimité, disent que la moudaraba sur une dette du propriétaire du capital contre le travailleur n'est pas valide : si le propriétaire a une créance sur un homme et lui dit : « Oeuvre avec ma créance que tu détiens en moudaraba, pour la moitié ou le tiers », la moudaraba est corrompue.
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : tous ceux dont nous retenons les paroles parmi les gens de science s'accordent qu'il n'est pas permis à un homme de faire d'une créance sur autrui une moudaraba, parce que le bien est en la main du débiteur et ne devient celui de son créancier qu'au moment de la prise de possession (qabd), qui n'a pas lieu ici. Parmi ceux dont ils l'ont retenu : 'Ata', al-Hakam, Hammad, Malik, ath-Thawri, Ishaq, Abu Thawr et les partisans de l'opinion personnelle (ashab ar-ra'y) ; et ash-Shafi'i l'a affirmé ( « al-Awsat », 5/707 ; « al-Ishraf », 6/203 ).
Certains hanbalites disent : la moudaraba est valide ; car s'il achète quelque chose pour la moudaraba, il achète avec la permission du propriétaire du capital et remet la dette à celui qui l'a autorisé à la lui remettre, ce qui libère son passif ; et cela devient comme si le propriétaire lui remettait un bien en disant : « Vends-le et fais la moudaraba sur son prix ».
Les fuqaha ont ensuite divergé sur le cas où le travailleur oeuvre avec la dette qui est sur lui. S'il achète et vend : son profit lui revient et la perte à sa charge, la dette demeurant sur son passif en tout état de cause selon Abu Hanifa, les malikites et les hanbalites. Abu Yusuf et Muhammad disent : ce qu'il a acheté et vendu appartient au propriétaire du capital, qui a droit au profit et supporte la perte.
Selon Abu Hanifa, quiconque mandate un homme pour acheter pour lui avec une dette due par le mandant produit un mandat sans effet : même s'il achète, le mandant n'est pas libéré de son passif ; et si l'achat avec ce qui est dans le passif n'est pas valide, rattacher la moudaraba à ce qui est dans le passif ne l'est pas davantage. Selon Abu Yusuf et Muhammad, le mandat est valide, mais la moudaraba ne l'est pas : l'achat se produit pour le mandant, et la moudaraba devient ensuite une moudaraba sur des biens ; c'est en effet comme s'il l'avait mandaté d'acheter des biens, puis les lui avait remis en moudaraba, ce qui revient à une moudaraba sur biens, donc invalide.
Les malikites disent : le capital du qirad ne peut être une dette, ni un bien engagé (rahn), ni un dépôt (wadi'a) chez le travailleur ou chez un autre, tel un dépositaire de confiance ; aucune de ces trois formes ne peut être un qirad.
Si le qirad a lieu sur une dette due par le travailleur, le propriétaire disant : « Fais de ce que tu me dois un qirad, le profit étant entre nous à tel titre », la dette demeure une dette sur le travailleur, qui la garantit à son créancier et s'approprie seul le profit, en supportant la perte. Rien de ce qu'ils ont fait ne compte, sauf à percevoir la dette : que le propriétaire la perçoive du débiteur, puis la lui rende en stipulant que c'est un qirad, même de loin ; ou que le travailleur la présente au propriétaire avec témoignage de deux hommes justes, ou d'un homme juste et de deux femmes, attestant que ce bien présenté est la créance que unté détient sur lui ; le propriétaire la remet alors en qirad, et cela est permis.
Les chafiites disent : si le travailleur dispose en cette situation, on examine : s'il achète le bien précis pour la moudaraba, il est comme l'usurpateur de fonction (fuduli) qui achète pour autrui avec son propre bien. S'il achète à crédit (dans le passif), deux avis : le plus juste selon al-Baghawi, l'achat est pour le propriétaire, car il a acheté pour lui avec sa permission ; le plus juste selon Abu Hamid, l'achat est pour le travailleur, car le propriétaire n'a pas détenu le prix ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/83 ; « al-Ikhtiyar », 3/22 ; « ach-Charih al-Kabir », 5/281 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/505 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/204 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/410 ; « ach-Charih as-Saghir », 8/387 ; « Rawdat at-Talibin », 3/740 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/342 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/253 ; « al-Mughni », 5/43 ; « al-Kafi », 2/269 ; « Sharh az-Zarkashi », 2/147 ; « al-Mubda' », 5/22 ; « al-Insaf », 5/431 ; « Kushaf al-Qina' », 3/600 ).
Les chafiites ajoutent : rattacher la moudaraba à une somme précise tenue en dépôt de confiance par le gérant, parmi dirhams et dinars, en disant au dépositaire : « Oeuvre avec ce qui est en ta main en moudaraba, pour la moitié », est valide ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/83 ; « al-Awsat », 5/707 ; « Rawdat at-Talibin », 3/740 ; « al-Bayan », 7/189 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/261 ; « Kushaf al-Qina' », 3/594, 600 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/563-564 ; « ar-Rawd al-Murbi' », 2/72 ).
Les malikites répliquent : le capital du qirad ne peut être un dépôt (ni un bien engagé) chez le travailleur ou chez un tiers de confiance, car le dépositaire peut avoir dépensé le bien, qui devient alors une dette. Si le propriétaire lui dit : « Commerce avec ce que tu détiens en dépôt, le profit étant entre nous à tel titre », le profit revient au propriétaire du capital, la perte à sa charge, et le travailleur a droit à un salaire équivalent. Rien de ce qu'ils ont fait ne compte, sauf à percevoir le dépôt : que le propriétaire le reprenne au dépositaire puis le lui rende en stipulant que c'est un qirad, même de loin ; ou que le dépositaire le présente au propriétaire avec témoignage de deux hommes justes, ou d'un homme juste et de deux femmes, attestant que ce bien est le dépôt de unté, puis le remette en moudaraba, et cela est permis ( « ach-Charih al-Kabir », 5/281 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/505-506 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/204 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/410-411 ; « ach-Charih as-Saghir », 8/387-388 ).
d) La moudaraba avec un bien usurpé. Abu Yusuf et al-Hasan ibn Ziyad, parmi les hanafites, les chafiites selon l'avis le plus juste, et les hanbalites, admettent la moudaraba avec le bien usurpé qui est en la main de l'usurpateur. S'il dit : « Fais la moudaraba avec ce bien qui est à moi et que tu m'as usurpé », cela est valide, car cela s'apparente à une remise.
Le seul fait de conclure le contrat de moudaraba fait tomber la responsabilité de l'usurpation : le bien devient un dépôt de confiance entre les mains du gérant, en vertu de l'autorisation de son propriétaire de le laisser en sa possession, et parce que ce qui est en sa main est garanti jusqu'à ce qu'il le prenne pour le travail. Dès qu'il le prend pour le travail, à savoir l'achat, il devient un dépôt entre ses mains et le sens de la moudaraba se réalise : le contrat est valide.
Zafar, parmi les hanafites, avis opposé au plus juste selon les chafiites, dit que ce n'est pas valide : la moudaraba exige que le bien soit un dépôt de confiance entre les mains du gérant, tandis que le bien usurpé est, dans sa main, garanti à sa charge ; les deux se contredisent, la disposition pour la moudaraba ne se réalise donc pas, et le contrat est invalide ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/83 ; « al-Awsat », 5/707 ; « Rawdat at-Talibin », 3/740 ; « al-Bayan », 7/188 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/260 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/342 ; « al-Insaf », 5/408 ; « Kushaf al-Qina' », 3/582 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/547 ; « Matalib Uli an-Nuha », 3/497 ; « Manar as-Sabil », 2/180 ).
3. Le capital doit être connu. Les fuqaha exigent que le capital soit connu des deux contractants au moment du contrat. La moudaraba n'est donc pas valide sur une quantité inconnue, pour écarter l'incertitude du profit, ni sur une description inconnue, ni sur un genre indéterminé ; car l'ignorance du capital entraîne celle du profit, et la connaissance du profit est une condition de validité de la moudaraba.
Si le propriétaire propose le qirad sur une charge ou une poignée de dirhams, ou sur une monnaie dont le montant est inconnu dans une bourse, ou s'il remet un vêtement en disant : « Vends-le, je t'ai proposé le qirad sur son prix », cela n'est pas valide, à cause du gharar : le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a interdit le gharar, et le qirad sur un bien dont les deux parties ignorent la quantité comporte une incertitude, car le propriétaire du capital ne sait pas à quoi il aura droit à la liquidation, outre l'ignorance du profit ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/82 ; « ach-Charih al-Kabir », 5/281 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/505 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/204 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/410 ; « Rawdat at-Talibin », 3/740 ; « al-Bayan », 7/189 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/261 ; « Kushaf al-Qina' », 3/594, 600 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/563-564 ; « ar-Rawd al-Murbi' », 2/72 ).
4. Le capital doit être remis au gérant. La majorité des fuqaha (hanafites, malikites, chafiites) exige que le capital de la moudaraba soit remis au gérant, le travailleur, pour qu'il puisse en disposer. Stipuler que le capital demeure en la main du propriétaire n'est donc pas valide : le but du qirad est l'expansion des ressources, ce que contredit l'absence de remise, car le gérant risque de ne pas trouver le capital au moment du besoin. La main du gérant sur le bien doit être une main de confiance (amana) : la moudaraba n'est valide qu'avec la remise, qui est une mise à disposition, à l'image du dépôt.
Les chafiites précisent : il ne s'agit pas de remettre le bien au moment du contrat ou dans la séance, mais de ne pas stipuler l'absence de remise ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/84 ; « Mukhtasar al-Waqaya », 2/189 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 3/445 ; « al-Lubab », 1/541 ; « ach-Charih al-Kabir », 5/280 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/505 ; « Rawdat at-Talibin », 3/741 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/343 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/262 ).
Les hanbalites disent : la prise de possession du capital par le travailleur n'est pas une condition de validité de la moudaraba : le contrat est valide même si le bien est en la main de son propriétaire, car l'objet du contrat est le travail ( « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/565 ; « Matalib Uli an-Nuha », 3/514 ).
5. Le travailleur doit être indépendant dans la disposition. La majorité des fuqaha (hanafites, malikites, chafiites) exige que le travailleur soit indépendant dans la disposition.
Les hanafites disent : la remise du capital au gérant est exigée, car le bien est en dépôt de confiance et ne se valide que par la remise, une mise à disposition comme le dépôt ; elle n'est pas valide avec maintien de la main du remettant sur le bien, faute de remise. Même si l'on stipule le maintien de la main du propriétaire sur le bien, la moudaraba est corrompue.
Il y a là une différence avec la société (sharika), qui est valide avec maintien de la main du propriétaire sur son bien. La raison : la moudaraba est conclue sur un capital émanant d'une seule des deux parties et sur le travail émanant de l'autre, or le travail ne se réalise qu'après sortie du bien de la main du propriétaire ; cette condition est donc conforme à l'exigence du contrat. La société, elle, est conclue sur le travail des deux parties : stipuler la sortie de la main du propriétaire contredirait l'exigence du contrat. De même, stipuler le travail du propriétaire dans la moudaraba la corrompt, qu'il travaille avec le gérant ou non, car stipuler son travail avec lui revient à stipuler le maintien de sa main sur le bien, condition corrompue.
Si le gérant remet le capital au propriétaire sans stipuler son travail, puis l'implore pour l'aider, ou lui remet le bien comme marchandise, cela est permis : l'assistance ne fait pas sortir le bien de la main du propriétaire. Qu'il soit contractant ou non, la main du propriétaire doit quitter le bien pour que la moudaraba soit valide. Ainsi le père ou l'exécuteur testamentaire qui remet le bien du mineur en moudaraba en stipulant le travail du mineur produit une moudaraba invalide : la main du mineur demeure par le maintien de sa propriété et empêche la remise. Mais si le père et l'exécuteur testamentaire stipulent qu'ils travailleront avec le gérant, cela est valide : ils ne sont pas propriétaires du bien et sont comme deux étrangers, chacun d'eux pouvant prendre le bien du mineur en moudaraba ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/84-85 ; « Mukhtasar al-Waqaya », 2/189 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 3/445 ; « al-Lubab », 1/541 ).
Les malikites disent : si le propriétaire du capital stipule du travailleur que sa main soit avec lui dans la vente, l'achat, la prise et le don dans ce qui touche au qirad, ou qu'il le consulte de sorte qu'il n'oeuvre qu'avec sa permission, ou qu'il lui adjoint un contrôleur de confiance, le qirad est corrompu : c'est une entrave et un resserrement contraires à la règle du qirad. Le travailleur reçoit alors un salaire équivalent : ne l'ayant pas cru digne de confiance et lui ayant adjoint un contrôleur, le travailleur ressemble à un salarié ( « ach-Charih al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi », 5/285-286 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/270 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/509-510 ).
Les chafiites disent : on exige que le travailleur soit indépendant dans la disposition par une autorisation absolue. Ne sont donc pas permis : stipuler que le bien demeure en la main du propriétaire ou d'un autre, pour qu'il livre le prix de ce que le travailleur achète ; stipuler sa consultation dans la disposition en toute hypothèse ; stipuler, selon l'avis sahih, un superviseur qui observe son travail sans le consulter ; ni stipuler le travail du propriétaire ou d'un autre avec le travailleur, car le partage de la disposition mène au partage de la main et contredit l'indépendance du travailleur : dans le qirad, le bien vient du propriétaire du capital et le travail du travailleur. Toutes ces conditions corrompent le contrat de qirad. Mais si l'on stipule qu'il lui donne une monture à charger, ou le travail de l'esclave du propriétaire avec lui, cela est permis selon le madhhab ( « Rawdat at-Talibin », 3/741 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/343 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/254 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/262 ; « ad-Dibaj », 2/428-429 ; « Kifayat al-Akhyar », 341 ; « Hashiyat al-Bajuri sur Sharh Ibn Qasim », 2/44 ).
Les hanbalites disent : si l'on stipule dans la moudaraba (comme dans la musaqat) le travail du propriétaire avec le travailleur, ou celui de son esclave, le contrat et la condition sont valides, comme stipuler que le travailleur monte la bête du propriétaire et semblables. Et le travail du propriétaire avec le travailleur sans stipulation ne nuit pas : il ne corrompt ni la moudaraba ni la musaqat ( « al-Furu' », 4/290 ; « al-Insaf », 5/433 ; « Kushaf al-Qina' », 3/600 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/571 ).
Abu Yahya al-Balkhi, parmi les chafiites, dit : si l'on stipule que le propriétaire travaille lui-même avec lui, cela est permis à titre d'assistance et de subordination. Ce débat concerne le cas de stipulation ; si le propriétaire travaille avec lui et l'aide sans condition, c'est valide par unanimité. Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les gens de science s'accordent que si un homme remet à un autre un capital en moudaraba et que le propriétaire du capital l'aide sans condition, cela est permis ( « Rawdat at-Talibin », 3/741 ; « al-Ijma' », 533 ).
Quatrièmement : le profit. Les conditions suivantes s'imposent au profit.
1. Le profit doit être connu. Les fuqaha s'accordent que la validité de la moudaraba exige un profit connu, la part de chacun (propriétaire et gérant) étant déterminée au contrat : sa moitié, son tiers ou son quart ; car l'objet du contrat (ma'qud 'alayh) est le profit, et l'ignorance de l'objet corrompt le contrat.
Les hanafites, les malikites, les chafiites selon l'avis le plus juste et les hanbalites disent : si le propriétaire remet un capital connu en disant : « Commerce dessus, le profit est entre nous », le contrat est valide et le profit se partage par moitiés, la formulation s'appliquant aux deux par une seule attache, sans qu'aucun des deux ne prédomine. Les hanafites ajoutent : s'il remet mille dirhams en stipulant qu'ils partageront le profit sans en préciser le montant, cela est permis et le profit se partage par moitiés, car la société exige l'égalité. Allah (que Sa grandeur soit exaltée) a dit :
« Ils sont tous deux associés dans le tiers. »
Sourate An-Nisa, 12
Si le propriétaire stipule pour le gérant « un shirk » (une part) du profit, cela est permis selon Abu Yusuf et 'Abd al-Malik, parmi les malikites, et le profit se partage par moitiés. Muhammad, les malikites et les chafiites disent que la moudaraba est corrompue. L'argument de Muhammad : « ash-sharika » désigne la part. Allah a dit :
« Ou bien ont-ils une part dans les cieux ? »
Sourate Fatir, 40
c'est-à-dire une part ; et Il a dit :
« ils n'ont aucune part là-dedans »
Sourate Saba, 22
c'est-à-dire une part. Il lui a donc assigné une part du profit, et cette part est inconnue : le profit devient donc inconnu. L'argument d'Abu Yusuf : « ash-shirk » signifie la société ; on dit : « Je me suis associé avec lui dans cette affaire, il m'a été associé en société et en partage », et le poète dit, au sens d'une part (paraphrase) : « Nous avons partagé avec Quraysh sa pérennité et, dans ses lignées, un partage des rênes ». Le mot se dit aussi au sens de part ; mais le rattachement à la société rend le contrat sain, et c'est vers elle qu'on l'interprète.
Les malikites disent : si le propriétaire dit : « Oeuvre, et tu auras un shirk du profit », alors qu'aucune habitude entre eux ne détermine la part dans ce qirad, le qirad est corrompu et devient un qirad d'équivalent (qirad al-mithl) dans le profit ; mais s'ils ont l'habitude que l'expression « shirk » désigne, par exemple, la moitié ou le tiers, on applique cette habitude. Si le propriétaire dit : « Le profit est partagé entre nous », ou « une société », cela indique manifestement que la moitié lui revient, l'usage faisant comprendre l'égalité ; à la différence de : « à toi une part », qui suggère : « à toi une fraction » ( « ach-Charih al-Kabir », 5/283 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/508 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/206 ; « ach-Charih as-Saghir avec Hashiyat as-Sawi », 8/394 ; « Bada'i' as-Sana'i' », 6/85 ; « Rawdat at-Talibin », 3/745 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/346 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/267-268 ; « ad-Dibaj », 2/431 ; « Kushaf al-Qina' », 3/596 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/548 ; « ar-Rawd al-Murbi' », 2/70 ; « Manar as-Sabil », 2/181 ).
Les fuqaha ont divergé sur le cas où le travailleur est entré sur un profit déterminé, puis où ils conviennent ensuite de plus ou de moins : cela est-il permis ?
Les malikites, contre Ibn Habib et Abu Hanifa (comme le rapporte de lui al-'Imrani, chafiite), disent qu'il leur est permis, après le qirad, de convenir d'une part quelconque, moindre ou plus grande, alors même qu'ils étaient entrés auparavant sur une part connue ; car le profit n'étant pas encore réalisé, cela y est excusé. Cela contre Ibn Habib, qui interdit l'augmentation après le début du travail. Quant au cas postérieur au contrat mais antérieur au travail, aucune interdiction ne se conçoit, le contrat n'étant pas contraignant : c'est comme s'ils commençaient le contrat à cet instant même.
Les chafiites et Ibn Habib, parmi les malikites, disent que l'augmentation n'est pas permise après le commencement du travail. Al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit dans « al-'Umda » : si l'on a stipulé pour le travailleur la moitié du profit, puis qu'après quelques jours on la ramène au tiers ou au quart, cela n'est pas permis tant qu'ils n'ont pas résilié le premier contrat et n'en ont pas conclu un nouveau ; avis opposé à Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde). Notre preuve : le contrat de moudaraba valide n'admet pas la modification de la part stipulée du profit ; cela n'est donc pas valide, comme si l'un d'eux la modifiait seul ( « al-Bayan fi madhhab al-Imam ash-Shafi'i », 7/196-197 ; « ach-Charih al-Kabir », 5/288 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/209 ; « Mawahib al-Jalil », 7/348 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/418 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/512 ).
2. Le profit doit être une part commune (moucha'), déterminée en fractions. Les fuqaha s'accordent qu'on exige que le profit soit connu par fractions, par exemple que le profit se partage entre eux par moitiés ou par tiers. Si le propriétaire dit : « À toi une part » ou « à toi une fraction », c'est corrompu, par ignorance de la contrepartie.
Il en va de même si l'on stipule pour le travailleur un montant connu, cent dirhams par exemple, ou le profit d'un type de biens, le profit de telle marchandise : le contrat est corrompu, car il se peut que la marchandise ne rapporte pas, ou qu'une autre rapporte ; le profit peut se limiter aux cent dirhams ou à ce type, ce qui réserverait le profit au seul travailleur ; ou ce type ne profite pas tandis qu'un autre profite, et le travail du travailleur se perd, contrairement au but du contrat.
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : tous ceux dont nous retenons les paroles parmi les gens de science s'accordent à annuler le qirad si l'un d'eux ou les deux se stipulent des dirhams connus. Parmi ceux dont ils l'ont retenu : Malik, al-Awza'i, ash-Shafi'i, Abu Thawr et les partisans de l'opinion personnelle ( « al-Ijma' », 529 ; « al-Ishraf », 6/209 ; « al-Mughni », 5/23 ).
Il en va de même si l'on stipule pour le travailleur une part fractionnée du profit et un montant déterminé, par exemple qu'on lui stipule un salaire mensuel de mille, et cinq pour cent du profit : pour la raison exposée, et parce qu'il est possible que le profit n'excède pas ce qui lui a été fixé.
On discerne ainsi la corruption de beaucoup de pratiques contemporaines, où l'on contracte avec celui qui gère les capitaux d'autrui pour un salaire mensuel déterminé et une part déterminée des bénéfices au bilan annuel ou autre. Cela n'est valide que pour deux raisons : premièrement, si l'on se stipule des dirhams connus, il se peut que rien d'autre ne soit gagné et que le travailleur prenne tout le profit ; ou qu'il ne les gagne pas et prélève une part du capital alors que le profit est abondant, et celui à qui les dirhams sont stipulés se trouve lésé. Deuxièmement, la part du travailleur doit être connue par fractions, dès lors qu'elle ne peut être connue par montant ; si les fractions sont ignorées, le contrat est corrompu, comme si le montant était ignoré dans ce qui doit être connu par lui. Dès que le travailleur se stipule des dirhams, il peut se relâcher dans la recherche du profit, n'y trouvant plus d'intérêt, le bénéfice revenant à autrui, au contraire de celui qui détient une fraction du profit ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/59, 85 ; « al-Ikhtiyar », 3/22 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 3/443 ; « Mukhtasar al-Waqaya », 2/189 ; « al-Lubab », 1/541 ; « al-Fatawa al-Hindiyya », 2/302 ; « ach-Charih al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi », 5/280 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/504 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/203 ; « Mawahib al-Jalil », 7/339 ; « ach-Charih as-Saghir », 8/384 ; « Minh al-Jalil », 5/403 ; « Rawdat at-Talibin », 3/745-746 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/346 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/267-268 ; « ad-Dibaj », 2/431 ; « al-Mughni », 5/23 ; « Kushaf al-Qina' », 3/583 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/550 ; « ar-Rawd al-Murbi' », 2/70 ; « Manar as-Sabil », 2/181 ).