Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La mudaraba (société de gestion par commandite) > L'attribution de tout le profit au gérant
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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3. Attribuer tout le profit au gérant. Les fuqaha ont divergé sur le cas où tout le profit est stipulé pour le gérant.
Les hanafites, les hanbalites et les chafiites (en miroir de l'avis le plus juste) disent : si tout le profit est stipulé pour le gérant, c'est un prêt (qard), et si le contrat ne peut être rectifié en moudaraba, il est rectifié en prêt, car il a produit le sens du prêt, et l'essentiel dans les contrats est la signification. De même, si tout le profit est stipulé pour le propriétaire du capital, c'est un prêt à usage (ibda'), le sens du prêt à usage étant présent.
Les hanbalites disent : s'il dit : « Prends-le, commerce avec, et tout le profit est à toi », le capital remis est un prêt, non un qirad ; le terme s'y prête et son jugement l'accompagne, il s'y est donc reporté comme dans le transfert de propriété. Tout le profit revient au travailleur, le propriétaire du capital n'y ayant aucun droit, à savoir sur le profit ; et il ne récupère que l'équivalent de ce qu'il a remis. Le prêt à usage et le prêt ne sont ni société ni moudaraba, leur sens ne s'y réalisant pas. Si le propriétaire ajoute après cette parole : « et tout le profit est à toi, sans garantie à ta charge », c'est un prêt auquel on a stipulé la non-garantie, qui n'opère pas : condition corrompue contredisant l'exigence du contrat.
Les chafiites, selon l'avis le plus juste, disent : s'il dit : « Je te propose le qirad à condition que tout le profit soit à moi ou à toi », le contrat est corrompu, en considération du terme et parce que cela contredit l'exigence du contrat : si le travailleur oeuvre et gagne, tout le profit revient au propriétaire du capital, étant croissance de son bien ; le travailleur reçoit un salaire équivalent, ayant oeuvré contre une contrepartie, le bien ne lui ayant pas été remis ( « Rawdat at-Talibin », 3/744-745 ; « al-Bayan », 7/195-196 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/346 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/266 ; « ad-Dibaj », 2/430-431 ; « Bada'i' as-Sana'i' », 6/86 ; « Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama », 4/44-45 ; « Kushaf al-Qina' », 3/596 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/565-566 ).
Les malikites disent : il est permis de stipuler tout le profit du qirad pour le propriétaire du capital, pour le travailleur ou pour un tiers ; cela relève du don gratuit (tabarru'), et l'appellation de qirad devient alors métaphorique. L'engagement de respecter cela s'impose aux deux si le bénéficiaire stipulé est une personne déterminée ; on a dit : le juge l'exécute si l'un des deux s'y refuse. Si la personne déterminée refuse, on applique, s'il existe un usage, ce que le travailleur reçoit de profit dans un qirad semblable ; à défaut, le profit se partage-t-il également entre les deux, ou est-ce comme un qirad conclu sur une part vague ? Si le bénéficiaire est indéterminé, comme les pauvres, cela est dû sans exécution judiciaire.
Le travailleur garantit le capital s'il le prend à condition que tout le profit soit à lui, car il ressemble alors au prêt à usage ; à moins qu'il n'exclue la garantie en disant au moment de prendre le capital : « Aucune garantie à ma charge si le bien périt » ; de même si le bien est appelé « qirad », c'est-à-dire même si la garantie lui est stipulée : ce serait alors un qirad corrompu.
La garantie à la charge du travailleur est donc conditionnée à deux conditions. La première : qu'il n'ait pas exclu la garantie à son sujet, ou que le propriétaire du capital ne l'ait pas exclue, en disant : « aucune garantie à ma charge » ou en lui disant : « aucune garantie à ta charge » ; il ne garantit alors pas, car c'est une surcharge de bienfaisance. La seconde : qu'il n'appelle pas cela « qirad » ; si le propriétaire du capital dit : « Oeuvre avec ce capital sur le qirad », aucune garantie n'est à sa charge selon l'opinion répandue, contre Sahnun, même si la garantie lui est stipulée ; mais la garantie étant stipulée, ce serait un qirad corrompu, résiliable avant le travail ( « ach-Charih al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi », 5/289-290 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/513-514 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/209 ; « ach-Charih as-Saghir », 8/402-403 ).
4. Réserver le profit aux deux contractants. Les chafiites exigent que le profit soit exclusivement aux deux contractants. Si l'un dit : « Je te propose le qirad à condition que le tiers du profit soit à toi, le tiers à moi et le tiers à mes enfants ou à un étranger », la condition et le contrat sont corrompus, sauf à stipuler pour celui à qui l'on a attribué une part du profit qu'il travaille avec le travailleur : ce serait alors un qirad avec deux travailleurs. Si le bénéficiaire stipulé est l'esclave de l'un des deux, cela est valide.
Si l'un dit : « La moitié du profit est à toi, la moitié à moi, et de ma part, la moitié ira à mon épouse », cela est valide : ce qu'il donne de sa part à son épouse équivaut à une promesse de don ( « Rawdat at-Talibin », 3/744 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/346 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/266 ; « ad-Dibaj », 2/430-431 ).
Les malikites disent : il est permis de stipuler tout le profit du qirad pour le propriétaire du capital, pour le travailleur ou pour un tiers ; cela relève du don gratuit, l'appellation de qirad devenant métaphorique, avec les précisions déjà données. La « Muddawwana al-Kubra » traite de deux associés en qirad stipulant le tiers du profit pour les pauvres : « Que penses-tu de deux associés en qirad qui stipulent, lors de leur mou'amala, le tiers du profit pour les pauvres ? Cela est-il permis ? Il a dit : oui. J'ai dit : peuvent-ils revenir sur ce qu'ils ont alloué ? Il a dit : non, et cela ne leur est pas exécuté d'office, et je n'aime pas, entre eux et Allah (qu'Il soit exalté), qu'ils reviennent sur leur allocation » ( « al-Mudawwana al-Kubra », 12/91 ; « ach-Charih al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi », 5/289-290 ; « adh-Dhakhira », 6/43 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/513-514 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/209 ; « ach-Charih as-Saghir », 8/402-403 ).
Les hanafites disent : si une partie du profit est stipulée pour les pauvres ou pour l'épouse du gérant, le contrat est valide mais la condition ne l'est pas, et ce qui a été stipulé revient au propriétaire du capital, ces personnes n'ayant aucun travail qui leur fasse mériter le profit. Toutefois, si le travail de l'épouse du gérant est stipulé dans la moudaraba, elle acquiert dans ce cas le profit stipulé. De même, si l'on stipule de donner une partie du profit à qui le gérant voudra : s'il réclame cette part pour lui-même ou pour le propriétaire du capital, la condition est valide ; s'il la réclame pour un étranger, elle n'est pas valide, l'étranger n'ayant aucun travail lui faisant mériter ce profit. Si le travail de cet étranger est stipulé, il acquiert le profit stipulé ; de même si une partie du profit lui est attribuée d'emblée : si son travail est stipulé, il mérite le profit ; sinon, la moudaraba est valide, l'étranger n'acquiert rien, et sa part revient au propriétaire du capital ( « al-Bahr ar-Ra'iq », 7/267 ; « Majma' al-Anhar », 3/456 ; « ad-Durr al-Mukhtar », 5/654 ; « Durrar al-Hukkam », 3/484 ).
Cinquièmement : le travail. Les savants ont divergé : le travail dans la moudaraba doit-il se limiter à la recherche du profit par la vente et l'achat, ou est-il valide que le travailleur exerce un métier avec le capital ? Les malikites et les chafiites l'interdisent ; les hanafites et les hanbalites l'admettent.
Les chafiites disent : la fonction du travailleur est le commerce, à savoir la recherche du profit par la vente et l'achat, ainsi que les actes connexes que l'usage lui fait assumer personnellement : plier l'étoffe, l'étaler, la mesurer, la ranger dans le coffre, peser les marchandises légères comme l'or, l'argent ou le musc, l'usage l'exigeant ; ce n'est pas comme les marchandises lourdes, dont ni la pesée ni ce qui s'y rapporte ne lui incombent, de même que leur port et leur transport du grenier (khan) au marché, l'usage voulant qu'on les fasse exécuter à louage.
Ce qui ne lui incombe pas, comme le louage de mesure ou de garde, il peut le confier à louage sur le capital du qirad, car c'est le complément du commerce et de ses intérêts ; s'il l'accomplit lui-même, il n'acquiert aucun salaire. Ce qui lui incombe, s'il le fait exécuter à louage, le salaire est à sa charge propre, non au capital du qirad ; et si l'on stipule que le propriétaire en paie le louage sur le capital du qirad, deux avis existent, le plus apparent étant l'invalidité.
Est exclu du commerce le fait pour le travailleur d'extraire le profit par l'exercice d'un métier. S'il lui propose le qirad pour acheter du blé, le moudre et le cuire, ou de la laine, la tisser et la vendre, le qirad est corrompu dans les deux cas : le qirad a été institué comme une dispense pour le besoin, et ces métiers sont réglementés, on peut les louer, la dispense ne les couvre donc pas ; le travailleur n'y est pas commerçant mais artisan, ce qui ne relève pas de la fonction du travailleur.
S'il achète le blé et le moud sans stipulation, le qirad n'est pas résilié là-dessus selon l'avis le plus juste ; s'il le moud ensuite sans autorisation, il n'a aucun salaire ; s'il le fait moudre à louage, le salaire à sa charge, il devient garant et supporte la perte causée par la mouture ; s'il le vend, le prix n'est pas garanti à sa charge, car il n'a pas excédé son mandat ; s'il y a profit, il se partage entre eux selon leur stipulation. Si l'on stipule que le travailleur fasse exécuter ces actes à louage sur le capital du qirad, la disposition lui étant réservée, l'avis exposé dans le « Matlab » fait apparaître la permission. Al-Azra'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : cela comporte un examen, car le profit ne naît pas de la disposition du travailleur. Le qadi Husayn a dit : si l'on lui propose le qirad pour acheter du blé, le stocker quelque temps et le vendre quand le prix aura monté, cela n'est pas valide, le profit ne provenant pas de la disposition. Al-Khatib ash-Shirbini dit : il en est de même dans « al-Bahr », et c'est là l'avis apparent ; même s'il dit : « à condition que tu achètes le blé et le vendes immédiatement », cela n'est pas valide.
On exige que le propriétaire ne restreigne pas le travailleur dans la disposition. Il ne peut donc pas stipuler l'achat d'une marchandise déterminée, comme ce blé ou ce vêtement, l'achat d'un genre dont l'existence est rare, ou la négociation avec une personne précise : « Ne vends qu'à Zayd », « N'achète que de lui » ; car cela manque le but : la marchandise déterminée peut ne pas rapporter, le genre rare peut ne pas se trouver, la personne précise peut refuser de traiter ou ne pas offrir le profit espéré. Le genre dont l'existence ne se raréfie pas est valide, fût-il périssable, comme les fruits frais, l'entrave étant écartée ; de même s'il est rare mais se trouve habituellement dans un lieu. S'il l'interdit de ces choses, cela est valide, car il peut acheter d'autres marchandises, et vendre et acheter en dehors de Zayd ( « Mughni al-Muhtaj », 3/343-344 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/254-255 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/262-263 ; « ad-Dibaj », 2/428-429 ; « Kifayat al-Akhyar », 341 ; « Hashiyat al-Bajuri sur Sharh Ibn Qasim », 2/44 ).
Les malikites disent : le travailleur est tenu de ce que l'usage impose, comme étaler et plier les vêtements légers, non les nombreux, et de ce que l'usage n'impose pas : s'il le fait exécuter à louage, le salaire est à sa charge propre, non à celle du propriétaire ni sur le profit ; le transport léger en est l'équivalent. Si l'usage n'impose pas un acte et qu'il l'accomplisse dans l'intérêt du bien, il a droit à son salaire s'il prétend qu'il s'agit de son travail ; le propriétaire le conteste par le serment, car il s'agit d'une revendication d'une chose connue : le serment pèse sur le travailleur, la revendication du propriétaire étant que le travailleur a oeuvré à titre gracieux ; si c'était pour son silence, il ne jure pas. Il peut aussi faire exécuter à louage sur le capital si le travail est trop abondant pour qu'un seul homme en assure une partie, ce que ne ferait pas son pareil.
Le propriétaire du capital ne peut stipuler le travail manuel du travailleur, le qirad étant corrompu avec la condition évoquée, et le travailleur recevant un salaire équivalent : stipuler qu'il couse des vêtements, perle des sandales ou perfore les peaux achetées avec le capital du qirad pour y commercer puis les vendre, le profit étant partagé ; ou qu'il s'associe, prête à usage ou sème avec le capital du qirad : cela n'est pas permis ; s'il le fait, le qirad est corrompu, par l'entrave et l'accroissement d'incertitude dans le travail, et le travailleur a un salaire équivalent au passif du propriétaire du capital, qu'il y ait profit ou non.
La « Muddawwana » rapporte de Malik : le propriétaire du capital ne peut stipuler du travailleur qu'il s'établisse avec le capital dans une boutique de drapiers ou de savonniers, qu'il y travaille sans travailler ailleurs, qu'il s'établisse dans la galerie marchande (qaysariyya), qu'il n'achète que d'unté, qu'il ne commerce que dans telle marchandise dont l'existence n'est pas assurée, ou qu'il sème : tout cela ne convient pas ; s'il accepte, le travailleur devient salarié, et ce qui relève de la culture, du surplus ou de la perte revient au propriétaire du capital et à sa charge. Si le propriétaire sait qu'il s'établit dans une boutique, cela est permis tant qu'il ne le stipule pas.
Si le travailleur sème sans stipulation sur une terre achetée avec le capital du qirad ou prise à louage, cela est permis si le lieu est sûr et équitable, et il ne garantit pas ; s'il s'y risque dans un lieu d'injustice et d'incertitude qu'il juge dangereux, il est garant. S'il prend des palmiers en musaqat et dépense sur eux du capital du qirad, c'est comme la culture et il n'est pas transgresseur ( « Tahdhib al-Mudawwana », 2/184 ; « ach-Charih al-Kabir », 5/286, 288 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/510-511 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/207, 209 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/415, 418 ; « Hashiyat as-Sawi », 8/402, 404 ; « Minh al-Jalil », 7/332 ).
Les hanafites disent : si l'on remet mille dirhams en moudaraba à condition d'acheter des vêtements, de les couper de sa main et de les coudre, tout ce qu'Allah fera gagner dans cela étant partagé entre eux par moitiés, cela est permis selon leur stipulation ; car le travail stipulé relève de ce que font les commerçants pour acquérir du profit, à l'image de la vente et de l'achat. De même s'il lui dit d'acheter des peaux et du tan, d'en faire des sandales, des seaux, des puisettes et des outres : tout cela est de l'artisanat des commerçants visant le profit, la stipulation en est donc permise sur la moudaraba.
Si un capital est remis en moudaraba avec ordre au gérant d'agir selon son avis, ou sans ordre, et que le gérant loue une terre inculte avec une partie du capital et achète de la nourriture avec une autre pour la semer dans la terre, cela est permis sur la moudaraba, à l'image du commerce ; le travail agricole est de l'artisanat de commerçants cherchant par là la croissance. Le Législateur (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) y a fait allusion : « Le semeur fait commerce avec Allah » (le takhrij de cette parole n'est pas identifié dans la source). Ce que font les commerçants, le gérant en devient propriétaire par le seul fait du contrat.
S'il loue une terre inculte pour y planter des arbres ou des dattes fraîches en disant : « Cela relève de la moudaraba », cela est permis, la perte étant à la charge du propriétaire du capital et le profit selon leur stipulation ; car c'est de l'artisanat de commerçants cherchant à faire fructifier le capital. Si le propriétaire remet le capital en moudaraba pour la moitié en disant : « Agis selon ton avis », et que le gérant prend des palmiers, des arbres et des dattes fraîches en mou'amala sur la base de moitiés, puis oeuvre et dépense le capital de la moudaraba sur cela : ce qui sort de ces plantations se partage par moitiés entre le propriétaire des palmiers et le gérant, et le propriétaire du capital n'y a aucune part ; car il ne mérite la moitié que par le contrat de mou'amala, dans lequel le travailleur se loue lui-même, et le propriétaire du capital n'a confié l'affaire à son avis que pour la moudaraba. La dépense qu'il a faite de son propre bien lui incombe, et il garantit ce qu'il a dépensé du capital de la moudaraba, l'ayant affecté à son propre besoin d'une manière qui ne lui avait pas été permise par le propriétaire du capital.
Si le gérant prend d'un homme une terre inculte à condition de la semer, la moitié de ce qui en sort revenant au propriétaire de la terre et l'autre moitié à la moudaraba, puis achète de la nourriture avec une partie du capital, la sème, et dépense le reste de la moudaraba sur elle jusqu'à échéance, cela est permis : il a loué la terre contre la moitié de son produit ; et s'il l'avait louée contre des dirhams, la moudaraba serait valide ; de même s'il la loue contre la moitié du produit. Sa disposition ici porte sur le capital : son droit au produit tient à ce qu'il a semé, et le semis relève du capital de la moudaraba ; la moitié du produit revient donc au propriétaire de la terre, et l'autre moitié est vendue : le propriétaire du capital récupère son capital, le reliquat se partageant entre lui et le gérant selon la stipulation. S'il ne lui avait pas dit : « Agis selon ton avis », le gérant garantit la moudaraba, car il a associé autrui au capital de la moudaraba sans droit ; nous avons montré que le contrat absolu ne donne pas au gérant le droit d'associer, et c'est comme s'il remettait une partie du capital en moudaraba à autrui ; devenant ainsi transgresseur par sa disposition, il garantit le capital de la moudaraba, qui est la propriété du garant. Ce qui sort de la culture se partage donc par moitiés entre le gérant et le propriétaire du capital selon la stipulation ( « al-Mabsut », 22/54, 72-73 ; « Bada'i' as-Sana'i' », 6/95 ; « al-Hidaya », 4/4 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 5/207 ; « Majma' ad-Damanat », 2/655 ; « al-Fatawa al-Hindiyya », 4/334 ).
Les hanbalites disent : le travailleur doit assumer personnellement tout ce que l'usage fait assumer au gérant : étaler l'étoffe, la plier, la présenter à l'acheteur, négocier avec lui, conclure la vente, percevoir le prix, le compter, lier la bourse, la sceller et la ranger dans le coffre, et semblables ; sans salaire pour cela, le profit lui revenant en contrepartie. S'il fait exécuter cela à louage, le salaire est à sa charge personnelle, le travail lui incombant. Ce que l'usage ne lui fait pas assumer, comme faire crier la marchandise ou la transporter au grenier, ne lui incombe pas, et il peut louer qui l'exécutera ; le travail dans la moudaraba n'étant pas stipulé, en raison de la peine que cela engendrerait, on revient à l'usage.
Si le travailleur accomplit bénévolement ce qui ne lui incombe pas, il n'a aucun salaire ; s'il l'accomplit pour être payé, il n'a rien non plus selon le texte d'Ahmad ; selon un avis, il aurait le salaire par analogie avec l'associé qui assume seul un travail non obligatoire, sur deux narrations ; l'avis sahih est qu'il n'a rien dans les deux cas : il a oeuvré sur le bien d'autrui sans contrepartie fixée, à l'image de l'étranger ( « al-Mughni », 5/32-33 ; « Kushaf al-Qina' », 3/585 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/553 ).
Ils disent aussi : il est valide de remettre un esclave, une monture, une outre, une marmite, une charrue, une roue hydraulique (noraj) ou une faux à qui l'utilisera contre une part de son salaire ; et de remettre une étoffe à qui la cousra, ou du fil à qui la tissra, contre une part de son profit. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si l'on remet son étoffe à un tailleur pour en faire des chemises à vendre, contre la moitié de leur profit en rémunération de son travail, cela est valide, texte dans la narration de Harb. Si l'on remet du fil à un homme qui le tisse en étoffe contre le tiers ou le quart de son prix, cela est valide, texte ; mais Malik, Abu Hanifa et ash-Shafi'i n'y ont permis rien de cela, la contrepartie étant inconnue et le travail inconnu ; nous avons donné la raison de la validité. Si l'on ajoute des dirhams connus, cela n'est pas valide, texte ; l'autorisation existe aussi, mais l'avis sahih est le premier. Abu Bakr a dit : c'est un avis ancien, rien d'autre n'étant rapporté, et c'est sur lui que repose l'avis retenu. Al-Athram a dit : j'ai entendu Abu 'Abdillah (Ahmad ibn Hanbal) dire : « Il n'y a pas de mal à l'étoffe remise contre le tiers ou le quart. »
Interrogé sur l'homme qui donne l'étoffe contre le tiers plus un dirham ou deux, il a dit : « Je désapprouve, car cela n'est pas connu ; le tiers seul, sans rien d'ajouté, nous le jugeons valide, d'après le hadith de Jabir selon lequel le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a donné Khaybar contre la moitié. » On lui dit : et si le tisserand n'accepte qu'avec un dirham de plus que le tiers ? Il a dit : « Qu'on lui donne le tiers, les deux dixièmes du tiers, la moitié du dixième, et semblables. » Al-Athram a rapporté d'Ibn Sirin, an-Nakha'i, az-Zuhri, Ayyub et Ya'la ibn Hakim qu'ils l'ont permis. Ibn al-Mundhir a dit : al-Hasan a désapprouvé tout cela. Abu Thawr et les partisans de l'opinion personnelle ont dit : tout cela est corrompu ; Ibn al-Mundhir et Ibn 'Aqil ont retenu la validité. Ils ont dit : si l'on remet un filet au pêcheur pour pêcher avec, le poisson se partageant par moitiés, tout le poisson revient au pêcheur et le propriétaire du filet reçoit le salaire de son équivalent ; et selon l'analogie de ce qui est rapporté d'Ahmad, la société est valide et ce qu'Allah fera gagner se partage entre eux selon leur stipulation ; car le filet est une substance qui croît par le travail, la remise contre une part de sa croissance est donc valide, comme la terre ( « al-Mughni », 5/7-8 ).
La moisson d'une culture, la traite d'une vache, le recouvrement d'une créance et semblables sont valides contre une part indivise, de même que bâtir une maison, un moulin, tailler une porte ou moudre du blé ; car ce sont des substances qui croissent par le travail, le contrat contre une part de leur croissance est donc valide, comme l'arbre dans la musaqat. Leur exécution en moudaraba avec des marchandises n'est pas valide, la moudaraba ne se réalisant que par le commerce et la disposition sur la propriété du bien, ce qui n'est pas le cas ici. Le hadith d'ad-Daraqutni, selon lequel le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a interdit le prix fixe de saillie de l'étalon ('asb al-fahl) et le qafiz (mesure) du meunier, n'y contredit pas : ce dernier portait sur un qafiz de farine, le reste étant inconnu après lui, le bénéfice étant donc inconnu ; tandis que le montant ici est une part indivise connue, à la différence du qafiz fixé, dont on ignore ce qui reste après lui, le bénéfice étant alors inconnu.
Si l'on ajoute à la part indivise un dirham ou plus, cela n'est pas valide selon le texte ; mais la vente et semblables sont valides : louer un objet, ou partir en expédition avec une monture contre une part de son profit, c'est-à-dire de l'objet, ou contre une part de sa part, c'est-à-dire de la monture ; le texte l'établit pour celui qui a donné son cheval contre la moitié du butin. À la différence de : « Vends mon esclave ou loue-le, le prix ou le salaire étant entre nous » : cela n'est pas valide, le prix ou le salaire revient au propriétaire, et l'autre reçoit un salaire équivalent.
Il est valide de remettre une monture ou des abeilles, et semblables comme un esclave ou une servante, à qui s'en occupera pendant une durée connue, une année par exemple, contre une part d'elles, un quart ou un cinquième ; la croissance appartient à la monture et aux abeilles en copropriété entre le remettant et le receveur selon leur quote-part, car elle est leur croissance. Al-Bukhari a dit dans son « Sahih », et Ma'mar a déclaré : « Il n'y a pas de mal à ce que le bétail soit engagé pour le tiers ou le quart jusqu'à un terme nommé. »
Il n'est pas permis de remettre une monture ou des abeilles, et semblables, à qui s'en occupera pendant une durée, fût-elle connue, contre une part de leur croissance, comme le lait, la progéniture, la laine ou le miel, à l'image du musc et du zabad (civet), la croissance s'obtenant sans travail ; le travailleur reçoit alors un salaire équivalent, ayant oeuvré contre une contrepartie non nommée. Il est aussi rapporté de lui que cela est valide, avis retenu par le cheikh Taqi ad-Din.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il lui dit : « Agis selon ton avis », a-t-il droit à la culture ? Il est possible qu'il n'en ait pas le droit, car cela ne se comprend pas de l'absolu de la moudaraba. Il a été rapporté d'Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet de celui qui remet mille à un homme en disant : « Commerce avec comme tu voudras », et qui sème et y gagne : la moudaraba est permise et le profit est entre eux deux. Le qadi dit : l'apparent de cela est que « commerce comme tu voudras » englobe la culture, car elle est l'un des modes de recherche de croissance ; sur cette base, si tout le capital périt, aucune garantie ne lui incombe ( « al-Mughni », 5/26 ).
Le travail dans la moudaraba est soumis à des conditions : certaines sont nécessaires à la validité, leur absence ou celle d'une partie d'entre elles corrompant la moudaraba ; d'autres corrompent la moudaraba par leur seule présence. Les unes font l'objet d'un accord, les autres de divergences.
Les dispositions du gérant travailleur. Certaines lui sont permises sans texte explicite, d'autres ne le sont qu'avec texte ; le jugement varie selon que la moudaraba est absolue ou restreinte, et d'une école à l'autre.
La moudaraba absolue : le propriétaire du capital remet son bien sans aucune restriction, sans fixer au gérant le travail, le lieu du commerce, le temps, la nature du travail ni les personnes avec qui traiter, en disant simplement : « Prends ce capital en moudaraba, le profit entre nous par moitiés, par tiers ou semblable ». Ce type est permis d'un accord des écoles ( « al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma' », 3/1677, no 3284 ), les écoles divergeant seulement sur ce qui est permis au gérant, comme il viendra.
La moudaraba restreinte : le propriétaire du capital fixe l'un de ces éléments : le travail ou le lieu où le gérant commercera, l'achat d'une marchandise déterminée, la restriction aux négociations avec une personne précise ou à un temps précis ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/87 ).
Les savants ont divergé sur la validité de ces conditions propres à la moudaraba restreinte, après s'être accordés que le qirad, exempt de conditions, est permis ( « al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma' », 3/1677, no 3282 ). Les hanafites et les hanbalites admettent ces conditions dans l'ensemble, avec des précisions rapportées d'eux qui viendront ; les malikites et les chafiites les interdisent, la moudaraba étant corrompue par elles selon les précisions qui viendront.
Avis hanafite. La moudaraba restreinte suit le régime de la moudaraba absolue, ne s'en distinguant que par la mesure de la restriction. Le principe : la condition utile prévaut, car l'origine dans les conditions est de les considérer dans la mesure du possible ; une condition utile est donc prise en compte, conformément au hadith du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) :
Les musulmans sont tenus par leurs conditions.Rapporté par Abu Dawud
La moudaraba reste restreinte par ce qui est mentionné, et demeure absolue pour ce qui dépasse, comme le général dont on soustrait une partie et qui demeure général pour le reste. La condition inutile ne prévaut pas : elle est abolie et rejoint le néant, ce qui n'a pas d'utilité étant aboli et assimilé à l'inexistence.
Si un homme remet à un autre un capital en moudaraba à condition d'oeuvrer à Koufa, le gérant ne peut oeuvrer ailleurs : la formule « à condition que » est du vocabulaire de la condition, et elle est utile, car les marchés varient selon la cherté et la basse conjoncture, et le voyage comporte des risques. La réalité du mandat est qu'il était néant et ne naît que par le contrat ; il demeure, pour ce qui dépasse ce qu'a visé le contrat, sur l'origine du néant.
Il ne peut donc pas remettre la marchandise à qui la sortira de Koufa ; s'il la sort, et qu'il achète et vend, il garantit : c'est une disposition hors du mandat permis, il y contrevient donc et garantit, comme s'il avait acheté pour lui-même, le profit lui étant illicite selon Muhammad et Abu Hanifa, licite selon Abu Yusuf. S'il n'achète rien et ramène le capital à Koufa, il est libéré de la garantie et le capital retourne en moudaraba sur son état : il est revenu à la conformité avant que la contravention ne s'établisse, comme le dépositaire qui contrevient puis revient à la conformité. S'il ne le ramène pas et que le bien périt avant la disposition, aucune garantie ne pèse sur lui, la contravention ne s'étant pas établie faute de disposition.
S'il achète avec une partie et ramène l'autre : ce qu'il a acheté est à lui, ce qu'il a ramené retourne à la moudaraba, la contravention s'étant établie sur la partie achetée et ayant cessé sur la partie restituée. Si le propriétaire remet le capital à condition d'oeuvrer dans le marché de Koufa et que le gérant oeuvre à Koufa hors de son marché, cela est permis sur la moudaraba, par istihsan ; l'analogie exige l'interdiction : il lui a stipulé le travail en un lieu précis, comme s'il le stipulait dans un pays précis. L'istihsan tient à ce que la restriction au marché de Koufa est inutile, le pays unique valant une seule aire, la condition est donc abolie.
Si le propriétaire dit : « Oeuvre dans le marché de Koufa, ou n'oeuvre que dans le marché de Koufa », et que le gérant oeuvre hors de ce marché, il garantit : la formule « n'oeuvre que dans le marché de Koufa » est une interdiction (hijr) après laquelle la disposition n'est plus permise ; or dans la première formulation, ce n'est pas une interdiction, mais une condition de travail au marché, condition inutile, qui a donc été abolie.
Si le propriétaire dit : « Prends ce capital, tu oeuvreras à Koufa », le gérant ne peut oeuvrer ailleurs : « à » (fi) est un adverbe de lieu, Koufa étant fixée comme cadre de la disposition autorisée ; si la disposition ailleurs était permise, Koufa ne serait pas le cadre de sa disposition. De même avec « oeuvre donc à Koufa », le fa (donc) marquant l'assujettissement de ce qui précède à ce qui suit ; et avec « la disposition à Koufa », le ba (à) marquant l'adhérence de la qualité au qualifié, ce qui interdit la disposition ailleurs.
Si le propriétaire dit : « Prends ce capital en moudaraba et oeuvre à Koufa », le gérant peut oeuvrer à Koufa et partout où il lui semble bon : « prends ce capital en moudaraba » est une autorisation absolue de disposition, et « oeuvre à Koufa » une autorisation du travail à Koufa, comme qui dit : « Affranchis un de mes esclaves », puis : « Affranchis mon esclave sain », de sorte qu'il peut affranchir l'esclave qu'il veut sans que le mandat soit restreint à l'affranchissement d'un esclave sain ; il en va ainsi ici, la moudaraba étant un mandat d'achat et de vente.
Si le propriétaire dit : « Prends ce capital en moudaraba pour la moitié, à condition d'acheter de la nourriture », ou : « achètes-en la nourriture », ou : « tu en achèteras la nourriture », ou : « prends ce capital en moudaraba pour la moitié dans la nourriture », tout cela est équivalent : il ne peut acheter que la nourriture, par unanimité, pour ce qui a été dit : « à condition que » exprime la condition, à laquelle on donne effet ; le fa assujettit ce qui la précède à ce qui la suit ; « tu achèteras la nourriture » explicite la disposition autorisée ; et « dans la nourriture », le « dans » étant adverbe, devient condition quand il porte sur ce qui ne saurait être adverbe. La condition est utile : certains commerces sont plus proches du but que d'autres, et les gens divergent à cet égard, l'homme pouvant être guidé vers un commerce plutôt qu'un autre. La nourriture désigne le blé et sa farine selon leur usage, non tout ce dont on se nourrit, l'usage des pays variant ; dans leur usage, le mot nourriture ne s'applique qu'au blé et à sa farine. S'il mentionne un autre genre (« achètes-en la farine, le pain ou le blé »), le gérant ne peut oeuvrer hors de ce genre, sans divergence ; mais il peut acheter ce genre dans la ville (misr) ou ailleurs, y prêter à usage et y faire tout ce que fait le gérant dans la moudaraba absolue, le terme absolu demeurant tel pour ce qui dépasse.
Ibn Sama'a a rapporté de Muhammad au sujet de celui qui remet un capital en moudaraba en disant : « Si tu achètes du blé, tu auras la moitié du profit et à moi la moitié ; si tu achètes de la farine, tu auras le tiers et à moi les deux tiers » : cela est permis, et il achète ce qu'il veut selon les taux fixés par le propriétaire du capital, qui lui a laissé le choix entre deux travaux différents, comme on laisserait le tailleur choisir entre la couture romaine et la couture persane.
Si le propriétaire remet le capital à condition que, s'il oeuvre dans la ville, le gérant ait le tiers du profit, et que, s'il voyage, il ait la moitié, cela est permis, le profit se répartissant selon la stipulation : s'il oeuvre dans la ville, le tiers lui revient ; s'il voyage, la moitié. S'il achète dans la ville et vend en voyage, ou achète en voyage et vend dans la ville, Muhammad rapporte : la moudaraba se rattache à l'achat ; s'il achète dans la ville, le profit de cette marchandise suit la stipulation faite pour la ville, qu'il la vende dans la ville ou ailleurs ; le gérant ne mérite le profit que par le travail, et le travail se réalise par l'achat. S'il oeuvre avec une partie du capital en voyage et une partie en résidence, chaque capital porte son profit selon la stipulation.
Si le propriétaire dit : « à condition d'acheter d'unté et de lui vendre », cela est permis, et la restriction à unté est stricte : il ne peut acheter ni vendre d'un autre ; c'est une condition utile, les gens différant en confiance et en loyauté, l'achat chez certains pouvant être plus profitable par la facilité de la vente, ou plus sûr pour le capital, la restriction est donc utile, à l'image de la restriction à un genre plutôt qu'à un autre. Si l'on dit : « à condition d'acheter aux gens de Koufa et de vendre », et qu'il achète et vende à des hommes présents à Koufa non natifs, cela est permis : la condition ne vise que l'abandon du voyage, comme s'il avait dit : « à condition d'acheter à ceux qui sont à Koufa ».
De même, si le capital est remis en moudaraba dans le change, à condition d'acheter aux changeurs et de vendre, le gérant peut acheter à d'autres que les changeurs ce qui lui semblera bon en change : la restriction aux changeurs ne vise que la spécialisation du pays ou du genre ; dès lors que cela est obtenu d'un changeur ou d'un autre, cela est équivalent. Si le capital est remis en moudaraba, puis le propriétaire dit ensuite : « Achètes-en le drap et vends », le gérant peut acheter le drap et autre chose : la première autorisation d'achat étant absolue, l'ordre d'acheter le drap s'y ajoute, et il peut acheter ce qu'il veut, comme dans « prends ce capital en moudaraba et oeuvre à Koufa » ; sauf que là, la condition était simultanée, et ici différée.
Al-Quduri (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte que cela se charge : c'est comme s'il l'avait interdit après l'achat ; le jugement de la restriction survenant sur un contrat absolu est qu'elle s'applique si elle précède l'achat, mais non s'il a déjà acheté, jusqu'à ce qu'il revende contre de l'argent comptant : la restriction s'applique alors, et il ne peut acheter que ce qui a été dit. Si le propriétaire remet un capital en moudaraba à condition de vendre et d'acheter au comptant, le gérant ne peut traiter qu'au comptant : restriction utile, qui prévaut donc. S'il dit : « Vends à terme (nasi'a), ne vends pas au comptant », et qu'il vend au comptant, cela est permis : le comptant étant plus utile que le terme, la restriction au terme n'était pas utile et ne prévaut pas, comme qui dit à son mandataire : « Vends pour dix » et qui vend davantage, sans que cela nuise ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/99-100 ; « al-Hidaya, charh al-Bidaya », 3/204 ; « al-Ikhtiyar », 3/24-25 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 3/448-449 ; « Mukhtasar al-Waqaya », 2/190 ; « al-Lubab », 1/542 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 5/59 ; « Majma' ad-Damanat », 2/652 ; Ibn Abidin, 4/321 ).
Avis hanbalite. Si le propriétaire du capital stipule du travailleur de ne pas voyager avec le capital, ou de voyager avec lui, de ne commercer que dans un pays précis ou un genre précis, ou de n'acheter que d'un homme précis, tout cela est valide, que le genre soit communément disponible ou non, et que l'homme soit de ceux chez qui les marchandises abondent ou manquent : c'est un contrat que l'on peut valablement restreindre par un genre, donc par un homme précis et une marchandise précise, à l'image du mandat.
Mais s'il stipule de ne vendre qu'au prix du capital ou à moins, ou dit : « Ne vends qu'à unté, n'achète que d'unté, ne vends qu'à qui tu as acheté », cela n'est pas valide : ce sont des conditions corrompues, qui font perdre le but de la moudaraba, le profit, ou empêchent la résiliation permise d'après le principe ( « al-Mughni », 5/40-41 ; « al-Ifsah », 1/449 ).
Avis malikite. Le propriétaire du capital ne peut stipuler du travailleur de ne commercer que dans une marchandise dont l'existence est rare, en disant : « Ne commerce que dans telle chose », alors qu'elle se trouve rarement dans le pays du qirad : s'il oeuvre ainsi, le qirad est corrompu et devient un qirad d'équivalent dans le profit selon l'opinion répandue, qu'il ait enfreint en achetant autre chose ou acheté la chose même ; on a dit : il a droit à un salaire équivalent.
Ne sont pas permis non plus : stipuler la main du propriétaire du capital avec le travailleur dans la vente, l'achat, la prise et le don touchant au qirad ; stipuler sa consultation dans la vente et l'achat, le qirad étant corrompu par l'entrave et le resserrement contraires à la règle du qirad, avec un salaire équivalent ; stipuler un contrôleur auprès du travailleur ; fixer un lieu de commerce à ne pas dépasser, marché ou boutique ; fixer un temps, « n'achète ou ne vends qu'en hiver », « achète en été et vends en hiver », fût-ce en plusieurs temps ; stipuler de ne rien acheter avant d'atteindre tel pays, la disposition lui revenant ensuite en tout lieu ; fixer une personne pour l'achat, sans rien acheter d'autre, ou pour la vente, sans vendre à autrui. Le qirad est corrompu dans tout cela par l'entrave contraire à la règle du qirad ; le travailleur a droit à un salaire équivalent, le profit revient au propriétaire du capital, et la perte est à sa charge dans tous les cas.
Toute condition dans un contrat qui mène à la perte du but du contrat ou à son impossibilité l'annule : vendre une marchandise à condition de ne pas en disposer ou de ne pas la vendre ; épouser une femme à condition de ne pas la toucher. La raison pour laquelle le qirad corrompu ramène entièrement le travailleur au salaire d'équivalent, sans distinction : le qirad est un louage à gharar, le travailleur oeuvrant sur le capital contre une part du profit éventuel ; il a été exceptionné des principes par nécessité, n'étant valide que selon sa manière et sa règle. S'il advient autrement, ce n'est plus un qirad, fût-il appelé ainsi : c'est un louage corrompu, ramené au louage d'équivalent ; il n'est qirad que s'ils oeuvrent selon sa règle. Le qirad est un contrat valide qui procure au travailleur une contrepartie nommée contre son travail ; s'il est corrompu, il lui est dû le salaire d'équivalent pour son travail perdu.
Les malikites ont toutefois permis au propriétaire du capital de stipuler du travailleur de ne pas descendre dans une vallée, ou de ne pas voyager de nuit avec le capital, en raison du risque ; de ne pas descendre le capital en mer salée ou douce, en raison du risque ; ou d'acheter une marchandise précise pour lui, pour un motif valide comme la faiblesse du profit ou la perte probable : le travailleur oeuvre selon sa condition, celle-ci étant permise ; et le travailleur garantit le capital s'il contrevient à l'une de ces clauses et que la perte en résulte ; s'il s'est risqué, remis le capital, puis que le bien périt ensuite, aucune garantie ne pèse sur lui ( « al-Muqaddimat al-Mumahhadat », 3/13 ; « al-Ishraf », 3/169 ; « ach-Charih al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi », 5/284, 288 ; « adh-Dhakhira », 6/36 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/413, 417 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/508, 511, 518 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/206, 208, 213 ; « ach-Charih as-Saghir », 8/398-399 ; « al-Bahja fi Sharh at-Tuhfa », 2/358 ).
Avis chafiite. On exige que le propriétaire ne restreigne pas le travailleur dans la disposition : ne pas stipuler l'achat d'une marchandise déterminée, d'un genre rare, ou la négociation avec une personne précise, pour les raisons exposées plus haut ; le genre non rare est valide, fût-il périssable, et l'interdiction de ces choses est valide ( « Mughni al-Muhtaj », 3/343-344 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/254-255 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/262-263 ; « ad-Dibaj », 2/428-429 ; « Kifayat al-Akhyar », 341 ; « Hashiyat al-Bajuri », 2/44 ).
Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ils ont divergé sur le qirad où le propriétaire du capital stipule du gérant la spécialisation de la disposition, comme lui stipuler la fixation d'un genre de marchandises, d'un genre de vente, d'un lieu de commerce ou d'un groupe de gens avec qui traiter. Malik et ash-Shafi'i, sur la fixation d'un genre de marchandises, disent que cela n'est pas permis, sauf si ce genre de marchandises est disponible en tout temps de l'année. Abu Hanifa dit : il est tenu de ce qu'on lui a stipulé, et s'il dispose hors de ce qui lui a été stipulé, il garantit. Malik et ash-Shafi'i jugent cette stipulation un resserrement qui grossit le gharar ; Abu Hanifa a minoré le gharar existant, comme si l'on stipulait de ne pas acheter un genre de marchandises, où il serait tenu de sa condition par unanimité ( « Bidayat al-Mujtahid », 2/180 ).
Les fuqaha ont divergé : la moudaraba peut-elle être valablement limitée par une durée, après leur accord qu'elle est permise sans terme ?
Les hanafites et les hanbalites, selon le madhhab, admettent la moudaraba limitée par un temps : si le propriétaire dit : « Prends ce capital en moudaraba pour un mois ou une année », la moudaraba est valide. La moudaraba est un mandat, et le mandat tolère la spécialisation par un temps plutôt qu'un autre ; le contrat s'éteint à l'échéance du temps fixé, le jugement temporaire prenant fin avec le temps ; et la spécialisation temporelle est utile, à l'image de la restriction par genre ou par lieu. Le propriétaire pourrait de toute façon l'empêcher d'acheter et de vendre à tout moment s'il acceptait de reprendre son capital en marchandises : stipuler cela revient à stipuler ce qui est exigé par le contrat, ce qui est valide, comme s'il disait : « À l'échéance de l'année, n'achète plus » ( « Bada'i' as-Sana'i' », 6/99 ; « al-Hidaya, charh al-Bidaya », 3/205 ; « al-Ikhtiyar », 3/25 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 3/449 ; « al-Lubab », 1/543 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 5/90 ; « Majma' ad-Damanat », 2/653 ; Ibn Abidin, 8/293 ; « al-Fatawa al-Hindiyya », 4/298 ; « al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma' », 3/1676, no 3281 ).
On a interrogé Ahmad dans l'école hanbalite : un homme a donné mille à un autre en moudaraba pour un mois ; à l'échéance du mois, cela devient-il un prêt ? Il a dit : cela ne fait pas de mal ; si le mois arrive alors que le capital est en marchandises : quand il vend la marchandise, cela devient un prêt ( « al-Mughni », 5/40-41 ; « al-Mubda' », 5/21 ; « al-Insaf », 5/430 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/569 ).
Les malikites, les chafiites et les hanbalites selon un avis, que at-Tahawi a rapporté des hanafites, al-Kasani l'ayant contesté, disent qu'il n'est pas permis de limiter la moudaraba par un temps, en proposant le qirad jusqu'à une durée connue sans pouvoir y renoncer avant, ou à condition que le contrat se résilie de lui-même à l'échéance. Il n'est donc pas permis de vendre la marchandise achetée, ni de reprendre l'achat d'autre chose, et tout contrat conclu ainsi est corrompu : c'est un resserrement sortant de la règle du qirad. Le qirad est un des contrats permis que chacun des deux peut abandonner s'il veut ; stipuler le terme revient à s'interdire cet abandon, ce qui n'est pas permis, car il est comme le mandat qu'il contient : le capital appartient au propriétaire, et le travailleur n'en dispose que pour chercher le surplus et la croissance comme son délégué. La différence entre les deux : le mandat ne contient pas la participation du mandataire au profit du mandant, tandis que le qirad la contient. Le qirad étant un contrat permis, il doit demeurer résiliable ; la limitation temporelle exigeant la contrainte, le contrat est corrompu. S'il survient, il est ramené au qirad d'équivalent selon les malikites ( « al-Ishraf », 3/178, no 1026 ; « ach-Charih al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi », 5/284 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/412 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/508 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/206 ; « ach-Charih as-Saghir », 8/395 ).
Abu Hafs al-'Ukbari a donné trois raisons de l'interdiction. La première : c'est un contrat qui se conclut absolument ; stipuler sa coupure l'invalide, comme le mariage. La deuxième : cela ne relève pas de l'exigence du contrat et le propriétaire n'y a aucun intérêt, comme s'il stipulait de ne pas vendre ; la preuve que cela ne relève pas de l'exigence du contrat est que celle-ci veut que le capital mûrisse, et l'interdiction de vendre l'empêche de mûrir. La troisième : cela porte préjudice au travailleur, le profit et la chance pouvant résider dans la marchandise restante, vendue après l'année, ce que l'échéance empêche ( « al-Mughni », 5/41 ).
Les chafiites disent : on ne stipule pas la durée du qirad, les deux parties pouvant le résilier quand elles veulent. Si une durée, un mois par exemple, est mentionnée, cela n'est pas valide : la limitation manque le but du qirad, le profit pouvant ne pas venir dans le délai fixé ; et l'interdiction de disposer ou de vendre après l'échéance corrompt le contrat, manquant le but du contrat : le gérant peut ne pas trouver d'acquéreur dans le délai, le commerce et le profit ne se réalisant pas. Cela contredit aussi l'exigence du contrat : après la résiliation, le capital doit être liquidé, et l'interdiction de disposer après le délai l'empêche. Si l'on ne l'interdit que d'acheter, comme s'il disait : « N'achète plus après, la vente te revient », la vente n'est pas corrompue selon l'avis le plus juste : le profit par la vente demeure possible après le mois ; et le propriétaire, pouvant l'empêcher d'acheter à tout moment, peut le stipuler dans le contrat, contrairement à l'interdiction de vendre ( « al-Mughni », 5/41 ).