Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La mudaraba (société de gestion par commandite) > La mudaraba suspendue à une condition et la vente à crédit par le gérant
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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La mudaraba est le contrat par lequel le propriétaire d'un capital le confie à un gérant qui le fait fructifier contre une part convenue du profit. Cette seconde moitié du chapitre délimite ce que le gérant peut faire ou non avec les fonds : vendre ou acheter à crédit, transférer la créance, acheter au-delà du capital, voyager, engager des frais, vendre avec un écart de prix grave, troquer, restituer pour vice, donner en gage, faire don ou prêt, déposer, louer des services, mélanger le capital, le céder en sous-mudaraba, ou le consacrer à l'agriculture et à l'arrosage. Les positions des quatre écoles sont exposées avec leurs preuves et leurs références classiques.
Les hanbalites posent que la mudaraba est valable sous condition suspensive, car elle est une autorisation de disposer ; l'autorisation peut donc être suspendue à une condition future, comme dans le mandat (wakala). Le bailleur peut dire au gérant : « quand Zayd viendra, commerce avec cet argent, ou recouvre ma créance sur un tel puis commerce avec », car il est son mandataire pour recouvrer la créance et il lui a été permis de disposer ; il est donc valable de faire de la mudaraba un effet du recouvrement, comme : « recouvre mille dirhams auprès de mon serviteur puis exploite-les en commerce » (Sharh Muntaha al-Iradat 3/570 ; Matalib Uli an-Nuha 3/522).
Les malikites et les chafiites jugent invalide la suspension de la qirad : « quand le début du mois arrive, j'ai conclu une qirad avec toi », par analogie avec les autres contrats ; de même s'il conclut le contrat mais suspend la disposition : « je conclus la qirad avec toi dès maintenant, mais ne dispose qu'après un mois », ou « quand tel moment viendra, exploite ». Les malikites déclarent ce contrat nul ; les chafiites retiennent, à l'encontre de leur avis le plus juste, qu'il est valable comme le mandat (al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 3/178, no 1026 ; ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi 5/284 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/412 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/508 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/206 ; ash-Sharh as-Saghir 8/395 ; an-Najm al-Wahhaj 5/265).
Viennent ensuite les actes permis ou interdits au gérant. Premier cas : la vente à crédit (nasi'a). Si le gérant vend à crédit, trois situations sont possibles : le bailleur lui a interdit la vente à crédit, ou il l'y a autorisé, ou il ne lui a ni ordonné ni interdit. S'il lui a interdit et qu'il vend malgré tout à crédit, il en est garant par consensus des savants. Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte qu'ils ont tous convenu que si le bailleur interdit au gérant de vendre à crédit et que celui-ci vend à crédit, il est garant (al-Ijma' 532 ; Ibn al-Qattan al-Fasi cite le même consensus dans al-Iqna' 3303 ; al-Mughni 5/23) : on ne peut aller contre le bailleur, car il ne dispose que par permission et ne peut donc disposer au-delà de ce qui lui a été permis, à l'instar du mandataire ; et parce que cela n'empêche pas l'objectif de la mudaraba, qui est généralement la recherche du profit.
S'il y a été autorisé et qu'il vend à crédit, aucune garantie ne pèse sur lui par consensus. Reste le cas où le bailleur ne lui a ni ordonné ni interdit : les savants divergent sur la licéité. Abu Hanifa et les hanbalites dans l'école permettent la vente à crédit : l'autorisation de commercer et de pratiquer la mudaraba s'étend au commerce habituel, qui est l'usage des marchands ; tout ce qui est commerce, ou dont le commerce ne peut se passer, entre donc dans l'autorisation ; on y recherche le profit, et le profit est plus grand dans la vente à crédit, plus proche de l'objectif du bailleur ; celui-ci ne vise pas à laisser le gérant inactif, mais à obtenir le profit par le commerce, ce qui est réalisé. La preuve que la vente à crédit est un commerce sans restriction est la parole d'Allah, exalté soit-Il :
« a moins que ce ne soit un commerce présent que vous menez entre vous »
Sourate al-Baqara, 282
Le verset montre que le commerce peut être différé, et cela n'a lieu que par la vente à crédit. Ceci si le gérant vend pour un terme habituel ; s'il vend pour un terme auquel les marchands ne vendent pas, qui n'est pas d'usage, cela n'est pas permis, car ce sont eux la référence dans ce chapitre, et le commandement général s'étend à ce qui est connu des gens. C'est pourquoi le gérant peut affréter un navire pour voyager, mais non l'acheter pour voyager, en considération de l'usage des marchands.
Les malikites, les chafiites, Abu Yusuf, Muhammad, et Ahmad selon l'autre version, tiennent que la vente à crédit ne lui est pas permise sans l'autorisation du bailleur : il est remplaçant dans la vente, et il ne lui est donc pas permis de vendre à crédit sans permission expresse, comme le mandataire ; le remplaçant ne dispose que dans la voie du droit et de la prudence, et la vente à crédit comporte tromperie sur le bien ; la situation même fait office de restriction du dire général, comme s'il lui avait dit : « vends-le au comptant » ; et le capital peut se perdre, si bien que la responsabilité demeure sur le bailleur.
Les chafiites ajoutent : s'il vend avec la permission du bailleur, la vente est valable ; elle doit être conclue avec un homme fiable et solvable, et le témoignage lui est obligatoire ; s'il y renonce et ne fait pas témoigner, il est garant ; un seul témoin ou une personne tenue à l'écart (mastur) suffit ; le témoignage n'est pas obligatoire dans la vente au comptant, car il retient le bien vendu jusqu'à l'encaissement du prix : s'il livre le bien avant d'encaisser le prix, il est garant, sauf si le bailleur l'autorise à livrer avant l'encaissement ; il livre alors, sans obligation de témoignage ni garantie en raison de l'autorisation, car l'usage veut qu'on délaisse le témoignage dans la vente au comptant.
Si une durée déterminée est fixée au gérant, il ne peut ni l'augmenter ni la diminuer ; si le terme est laissé général, on s'en tient à l'usage. Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, précise : avec l'autorisation de vendre à crédit, il ne lui est pas permis d'acheter ni de vendre par salam, car le contrat de salam comporte un gharar plus grand ; s'il y est expressément autorisé pour l'achat, c'est valable, mais la vente par salam ne lui est pas permise, la distinction tenant à ce que l'avantage se trouve généralement dans l'achat plutôt que dans la vente. Al-Khatib ach-Chirbini retient l'avis le plus juste, selon son maître : sa validité également sous forme de vente, car le consentement existe des deux côtés. Il ne peut non plus acheter quelque chose pour un prix équivalent sans espérer de profit, car l'autorisation ne le requiert pas, selon al-Mawardi ; ni acheter hors de l'espèce du capital.
Al-Mawardi : si l'on stipule du gérant la seule vente à crédit, sans la vente au comptant, le contrat est nul (Mughni al-Muhtaj 3/350 et 351 ; an-Najm al-Wahhaj 5/274 ; Asna al-Matalib 2/385 ; I'anat at-Talibin 3/194 ; Hashiyat Qalyubi wa-Umayra ala Kanz ar-Raghibin 3/134 et 135). La Mudawwana al-Kubra cite Malik au sujet du muqarid qui vend à crédit : « Malik a dit : le muqarid ne peut vendre à crédit qu'avec la permission du propriétaire du capital, et il en est garant s'il vend à crédit sans son ordre » (al-Mudawwana al-Kubra 12/166).
Le cheikh Muhammad Alish, qu'Allah lui fasse miséricorde, l'explique : si le gérant vend à crédit des marchandises de la qirad sans l'autorisation du bailleur, il en est garant selon l'imam Malik ; le gérant ne peut vendre à crédit qu'avec permission, et s'il le fait sans, il garantit ; et cela tant que cela n'a pas été stipulé dans le contrat originaire, car les ventes des musulmans sont généralement au comptant, si bien que le contrat ambigu, une fois conclu, se rapporte à l'usage. On en retient que si l'usage est la vente à crédit, l'ambigu se rapporte à elle, ce qui est apparent (Manh al-Jalil 7/348). S'il vend à crédit, le profit est partagé entre les deux et la perte à sa charge selon l'avis le plus répandu (ash-Sharh al-Kabir 5/295 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/214 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/519 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/424 ; Manh al-Jalil 7/350).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, résume : si l'on admet la vente à crédit, la vente est valable, et le gérant ne doit pas garantir le prix perdu, sauf s'il fait preuve de négligence en vendant à un homme indigne de confiance ou inconnu ; il garantit alors le prix qui s'est perdu chez l'acheteur. Si l'on admet l'inverse, la vente est nulle, car il a agi sans permission, à la manière de la vente d'un tiers ; sauf selon la version qui tient que la vente du tiers reste suspendue à la ratification, et c'est pareil ici ; la formule d'al-Khirqi peut porter la validité de la vente, car il n'a mentionné que la garantie et non la nullité ; en tout état de cause le gérant doit la garantie, la perte du prix provenant de sa négligence. Si la vente est nulle, il garantit le bien vendu à sa valeur quand il ne peut le récupérer, soit parce qu'il a péri, soit parce que l'acheteur refuse de le lui rendre ; si la vente est valable, il peut aussi en garantir la valeur, ou le prix, car il est devenu dû par la vente et s'est perdu par sa négligence ; s'il est inférieur à la valeur, l'obligation s'est transférée à lui, la preuve étant que si le prix avait été encaissé, il ne garantirait rien (al-Mughni 5/23 et 24).
Le désaccord précédent entre Abu Hanifa et ses deux compagnons porte sur la vente à crédit ; s'il vend au comptant puis diffère le prix, c'est valable par consensus. Selon Abu Hanifa et Muhammad, le mandataire peut différer le prix, donc le gérant à plus forte raison, car sa disposition est plus forte ; mais le gérant ne garantit pas, car il peut résilier la vente puis vendre à crédit, à la différence du mandataire qui n'en a pas le droit. Selon Abu Yusuf, il peut résilier puis vendre à crédit, contrairement au mandataire qui n'a pas le droit de résilier. Autrement dit : selon les deux premiers, le mandataire peut résilier et différer le prix, mais s'il diffère, il garantit, tandis que le gérant ne garantit pas, puisqu'il peut résilier puis vendre à crédit, donc aussi différer d'emblée sans garantie ; selon Abu Yusuf, le différé n'est pas permis au mandataire mais permis au gérant, pour ce qui vient d'être dit.
Les hanafites ajoutent : si le bailleur dit : « ne vends qu'au comptant », le gérant ne peut vendre qu'au comptant, car la mudaraba admet la spécification, et le bailleur y trouve un intérêt, l'avancement de l'argent ; s'il lui ordonne de vendre à crédit, il peut vendre au comptant comme à crédit, le comptant étant meilleur pour lui ; de même que si l'on charge un homme de vendre un esclave pour mille dirhams sans dépasser ce prix, il peut le vendre pour mille, ou moins.
Si le gérant prétend que le bailleur l'a autorisé à acheter et vendre au comptant comme à crédit, et que le bailleur déclare ne l'avoir autorisé qu'au comptant, Abu Hanifa, Malik et Ahmad retiennent la parole du gérant avec son serment : il revendique ce qu'implique le contrat absolu, et c'est au bailleur qu'incombe la preuve de la spécification. Ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, retient la parole du bailleur avec son serment (al-Mabsut 22/38 ; Bada'i' as-Sana'i' 6/87 ; al-'Inaya Sharh al-Hidaya 12/178 et 180 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/464 et 465 ; al-Ikhtiyar 3/24 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/189 ; al-Lubab 1/548 ; Majma' ad-Damanat 653 ; al-Fatawa al-Hindiyya 4/292 ; al-Mudawwana al-Kubra 12/166 ; Hashiyat as-Sawi 8/407 ; Manh al-Jalil 7/348 ; Rawdat at-Talibin 3/749 ; Mughni al-Muhtaj 3/350 et 351 ; an-Najm al-Wahhaj 5/274 ; Asna al-Matalib 2/385 ; ad-Dibaj 2/434 ; al-Mughni 5/23 et 24 ; al-Kafi 2/260 ; al-Muharrar 1/351 ; al-Mubdi' 5/10 ; al-Furu' 4/290 ; al-Insaf 5/415 et 416 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553 ; Matalib Uli an-Nuha 2/503 ; al-Ifsah 1/450).
Deuxième cas : l'achat à crédit par le gérant. Les juristes divergent : le gérant peut-il acheter à crédit quand le bailleur ne l'y a ni autorisé ni interdit ? Les hanafites permettent l'achat à crédit comme la vente à crédit, car tout cela fait partie de l'agir des marchands et entre dans le contrat absolu ; le gérant est chargé de commercer, et tout ce qui est commerce, ou dont le commerce ne peut se passer, entre dans l'autorisation (al-Hidaya 3/210 ; al-Ikhtiyar 3/24 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/189).
Les malikites jugent que le gérant ne peut acheter des marchandises pour la qirad à crédit, même si son bailleur l'y autorise ; en revanche, son achat pour lui-même est permis s'il ne le distrait pas de la qirad. La différence est que la vente à crédit lui est permise avec l'autorisation du bailleur, comme on l'a vu, mais l'achat à crédit ne lui est pas permis même avec autorisation : vendre à crédit expose à détruire le bien, qui est un droit du bailleur, et l'autorisation rend cela licite ; mais l'achat à crédit fait de lui un garant : le profit serait entièrement à lui et le bailleur n'en aurait rien, car le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a dit :
Il a interdit de tirer un profit de ce que l'on ne garantit pas.hadith rapporté du Prophète
Comment dès lors le bailleur prendrait-il le profit de ce que le gérant garantit sur sa responsabilité ? Ceci quand le bailleur a une part du profit ; si le profit était entièrement au gérant, cela serait permis, car il échapperait alors à l'interdiction du Prophète de tirer profit de ce que l'on ne garantit pas. S'il achète donc une marchandise à crédit pour la qirad, le profit de cette marchandise revient au gérant et le bailleur n'en a rien ; de même la perte pèse sur lui, comme s'il avait acheté à crédit pour lui-même ; s'il achète cette marchandise pour lui-même ou pour la qirad avec une dette sous sa responsabilité séparée des marchandises de la qirad, et la vend de même, tout son profit est à lui et sa perte sur lui, sa valeur n'étant pas considérée (ash-Sharh al-Kabir 5/298 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/216 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/522 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/427 ; Manh al-Jalil 7/350 ; Hashiyat as-Sawi 8/407 ; Manh al-Jalil 7/354).
Chez les chafiites, les deux cheikhs ne se sont pas exprimés explicitement, mais l'imam al-Mawardi et les chafiites tardifs affirment sa validité avec autorisation ; sans autorisation, il n'est pas permis. Al-Mawardi : avec l'autorisation de disposer à terme, il ne lui est pas permis d'acheter ni de vendre par salam, car le salam comporte un gharar plus grand ; s'il y est autorisé pour l'achat, c'est valable, la vente par salam n'étant pas permise, l'avantage étant généralement dans l'achat seul, comme l'écrit az-Zarkashi dans al-'Ubab (788). Al-Khatib ach-Chirbini, qu'Allah lui fasse miséricorde, retient l'avis le plus juste : sa validité également sous forme de vente, car le consentement existe des deux côtés. Il ne peut non plus acheter quelque chose pour un prix équivalent sans espérer de profit, car l'autorisation ne le requiert pas, selon al-Mawardi, ni acheter hors de l'espèce du capital (Mughni al-Muhtaj 3/350 et 351 ; an-Najm al-Wahhaj 5/274 ; Asna al-Matalib 2/385 ; Hashiyat I'anat at-Talibin 3/194 ; al-'Ubab 788).
Ibn Shatta ad-Dimyati, qu'Allah lui fasse miséricorde, l'explique dans son commentaire de Fath al-Mu'in : « et pas à crédit » signifie qu'il ne dispose pas à crédit, c'est-à-dire avec un terme, ni en vente ni en achat, à cause du gharar, et parce que le capital peut se perdre, laissant la responsabilité suspendue au propriétaire. « Et sans permission dans les deux cas » vise le ghabn et la vente à crédit ; avec permission, cela est permis, car l'interdiction protégeait son droit et ce droit a disparu par son consentement (I'anat at-Talibin 3/194 ; Hashiyat Qalyubi wa-Umayra ala Kanz ar-Raghibin 3/134 et 135).
Les hanbalites, eux : Ibn Qudama écrit dans al-Mughni que s'il achète sous forme de dette, l'engagement lie le gérant, non le bailleur, sauf si celui-ci le ratifie, auquel cas c'est pour lui ; tel est le sens apparent des paroles d'al-Khirqi. Al-Qadi ajoute : s'il conclut l'achat en termes généraux sans mentionner le bailleur, même règle ; et s'il déclare au vendeur : « je l'ai acheté pour un tel », la vente est également nulle (al-Mughni 5/25).
Troisième cas : le transfert de dette par le prix. Les hanafites et les hanbalites affirment explicitement que le gérant peut transférer la dette et procéder par cession avec le prix. Les hanafites l'expliquent : le gérant peut transférer et céder avec le prix ; s'il cède avec le prix sur un homme solvable ou insolvable, cela est permis ; car le transfert est de l'usage des marchands : ils parviennent souvent à recouvrer auprès du cessionnaire plus qu'auprès du cédant. Ce n'est pas comme l'exécuteur testamentaire qui cède avec le bien de l'orphelin, où l'on considère l'option la plus saine, sa disposition étant liée au devoir de surveillance : ce qui est le plus sain est permis, sinon non, car l'exécuteur dispose pour l'orphelin dans la voie de la prudence, et ce qui n'en comporte pas n'est pas permis ; le gérant, lui, dispose selon l'usage des marchands, et ce qu'ils ont coutume de faire est permis (al-'Inaya Sharh al-Hidaya 12/178 et 180 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/464 et 465 ; al-Lubab 1/542 ; Majma' ad-Damanat 654).
Les hanbalites disent que la règle de la mudaraba est celle de la société quant à ce que le gérant peut faire ou s'abstenir de faire, quant à ce qui lui est obligatoire et quant aux conditions : ce qui est permis dans l'un l'est dans l'autre, les deux partageant la disposition par autorisation, et de même l'interdiction. Ils ont dit : l'associé peut transférer la dette et céder, car la hawala est un contrat d'échange qu'il possède ; il en va de même dans la mudaraba (Kashshaf al-Qina' 3/585 et 599 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553 et 568 ; Matalib Uli an-Nuha 3/503).
Les malikites, eux : la Mudawwana rapporte : « Je dis : vois ce qu'il en est d'un homme qui prend un bien en qirad, achète et vend ; ayant vendu une partie de la marchandise, il cède le prix sur un homme solvable ou insolvant à terme : le considères-tu garant ? Il dit : Malik a dit : si le gérant vend à crédit sans que le bailleur l'y ait ordonné, il est garant ; je le vois donc garant s'il cède ainsi à terme, comme celui qui a vendu à crédit » (al-Mudawwana al-Kubra 12/122).
Quatrième cas : l'achat au-delà du capital. Les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites, jugent que le gérant ne peut acheter des marchandises pour la qirad avec plus que le bien de la qirad ; s'il le fait, il en est garant. Les hanafites expliquent : quand le gérant a reçu le bien de la mudaraba, il ne peut acheter avec plus que le capital qui est dans sa main, car le surcroît serait une dette, et il n'a pas dans sa main de bien de la mudaraba pour l'acquitter. S'il achète une marchandise pour deux mille dirhams alors que le bien de la mudaraba est de mille, la part du mille dans la marchandise achetée revient à la mudaraba, et la part du surcroît revient au gérant seul : le profit de cela lui appartient et sa perte pèse sur lui, le surcroît étant une dette sur son propre bien ; il peut acheter avec le mille pour la mudaraba, non avec le surcroît, et peut acheter pour lui-même, si bien que cela lui échut (Bada'i' as-Sana'i' 6/90 et 92 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/189).
Ils disent également : le gérant ne peut contracter de dette sur le bien de la mudaraba que par spécification expresse ; s'il emprunte, cela ne lie pas le bailleur, et c'est une dette sur le gérant avec son propre bien ; car l'emprunt établit un surcroît dans le capital sans l'agrément du bailleur, et même un surcroît de garantie sur lui sans son consentement : dans la mudaraba, le prix de ce qui est acheté avec le capital est garanti par le bailleur, la preuve étant que si le gérant achète avec le capital et que l'achat périt avant livraison, le gérant réclame son équivalent au bailleur ; autoriser l'emprunt sur la mudaraba imposerait au bailleur un surcroît de garantie auquel il n'a pas consenti, et cela n'est pas permis.
L'emprunt consiste pour le gérant à acheter quelque chose pour un prix-dette dont il n'a rien dans sa main de la même espèce ; même s'il ne reste rien du capital en dirhams et dinars : s'il a acheté une marchandise avec le capital puis acheté quelque chose avec les dirhams ou dinars reçus, cela ne lie pas la mudaraba, et l'acheteur est créancier du prix sur son propre bien ; car il a acheté avec un prix dont il n'a rien de l'espèce dans sa main, se trouvant ainsi emprunteur sur la mudaraba ; cela ne lie donc pas le bailleur mais le lie lui, l'achat ayant pris effet sur lui, comme le mandataire à l'achat qui contrevient, que le prix soit immédiat ou différé. Si ce qui est dans la main du gérant, esclave ou marchandise, vaut le capital ou plus, et qu'il achète pour la mudaraba avec des dirhams et dinars pour vendre la marchandise et en acquitter le prix, cela n'est pas permis, immédiat ou différé : c'est un emprunt. S'il vend la marchandise en sa main contre dirhams et dinars et les obtient avant l'échéance, il n'en tire aucun profit : ayant contrevenu dès l'achat, le prix lui incombe et la marchandise devient sienne, le contrat ayant joué pour lui sans pouvoir ensuite revenir à la mudaraba.
S'il détient de la mudaraba du mesuré ou du pesé et qu'il achète un vêtement ou un esclave avec du mesuré ou du pesé décrit sous forme de dette, l'achat est pour le gérant, car il en détient de la même espèce, et ce n'est pas un emprunt ; s'il détient des dirhams et achète une marchandise avec des dirhams à terme, ce n'est pas un emprunt non plus ; s'il détient des dirhams et achète avec des dinars, ou l'inverse, l'analogie veut que cela ne lie pas le bailleur, et tel est l'avis de Zufar, tandis que l'istihsan l'autorise. L'analogie tient à ce que dirhams et dinars sont deux espèces réellement distinctes : il a acheté avec ce dont il ne détient pas l'espèce, comme s'il avait acheté avec des marchandises. L'istihsan tient à ce que, pour les marchands, dirhams et dinars sont comme une seule espèce, étant les prix des choses : les dépenses, les amendes du prix du sang et la valeur des biens détruits s'y évaluent, et l'un se convertit en l'autre sans difficulté ; les deux valent donc une seule chose, et il a acheté avec un prix dont il détient l'espèce dans sa main.
Si le capital est de mille dirhams et qu'il achète une marchandise pour mille, en dinars ou en menue monnaie d'une valeur de mille, il ne peut ensuite acheter sur le mille de la mudaraba avec un autre mille ou autrement : le bien de la mudaraba est devenu dû par le premier prix ; acheter ensuite ferait de lui un emprunteur sur le bien de la mudaraba, et cela n'est pas permis. S'il achète d'abord un esclave pour cinq cents, il ne peut ensuite acheter qu'à hauteur de cinq cents, car les cinq cents sont sortis de la mudaraba ; il en va de même de toute dette qui s'attache au capital : la somme due sort de la mudaraba, et acheter au-delà du reste fait de lui un emprunteur sur le bien de la mudaraba, ce qui n'est pas valable.
S'il a vendu, acheté et disposé jusqu'à détenir des espèces diverses, du mesuré, du pesé et du compté, sans dirhams, dinars ni menue monnaie en main, il ne peut acheter de bien avec un prix dont il ne détient pas l'équivalent en espèce, en description et en quantité, par exemple acheter un esclave contre un iraqi de blé décrit ; s'il achète contre un iraqi de blé de qualité moyenne en ayant de pareil en main, ou de bonne qualité en ayant de pareille, c'est permis ; s'il détient de meilleur ou de moindre, cela n'appartient pas à la mudaraba mais au gérant : manquant l'équivalent du prix, il devient emprunteur sur la mudaraba, et cela n'est pas permis.
Dans tout cela, le gérant ne peut emprunter sur le bailleur, que celui-ci ait dit « agis selon ton jugement » ou non ; car ces paroles sont une délégation au sujet de ce qui relève de la mudaraba, et l'emprunt n'entre pas dans le contrat de mudaraba : le gérant ne peut le faire que par autorisation expresse du bailleur. De même qu'il ne peut emprunter sur le bien de la mudaraba, il ne peut emprunter pour l'entretien de ce bien : s'il a acheté avec tout le bien de la mudaraba des vêtements puis loué quelqu'un pour les porter, les faire coudre ou les transporter, il fait tout cela à titre volontaire ; car ne restant plus rien du capital dans sa main, la location ferait de lui un emprunteur sur la mudaraba, ce qui n'est pas permis : il contracterait pour lui-même, à titre volontaire, avec le bien d'autrui, comme porter les biens d'un autre ou coudre des vêtements pour un autre sans ordre.
Si le gérant est autorisé à emprunter sur le bien de la mudaraba, l'emprunt lui est permis ; ce qu'il emprunte constitue alors une société entre les deux, une société de renommée (sharikat wujuh), et l'achat leur revient pour moitié chacun : ce qui est acheté avec une dette ne peut être transformé en mudaraba, celle-ci n'ayant lieu qu'avec un bien existant, d'où la société de renommée ; l'achat leur revient par moitiés car la société absolue exige l'égalité, que le profit de la mudaraba ait été fixé par moitiés ou par tiers, cette société étant indépendante et ne se fondant pas sur la règle de la mudaraba. Il a été montré, au chapitre de la société, que l'inégalité du profit dans la société de renommée n'est valable que par condition d'inégalité de la garantie ; s'ils stipulent l'inégalité de la garantie, le profit suit ; s'ils laissent absolu, l'achat leur revient par moitiés sans inégalité de profit. Cette société étant de renommée, le prix est une dette sur les deux, hors mudaraba : le gérant ne peut donc grever le bien de la mudaraba de gage pour cela sans l'autorisation du bailleur ; s'il l'autorise à grever la totalité du prix, le bailleur lui a prêté la moitié du gage pour grever sa dette, et si elle périt, elle est garantie sur lui (Bada'i' as-Sana'i' 6/90 et 92 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/189).
Les malikites jugent que le gérant ne peut acheter pour la qirad avec plus que le bien de la qirad, même avec du comptant de ses propres deniers, en raison de l'interdiction de tirer profit de ce que l'on ne garantit pas : le gérant garantit le surcroît sous sa responsabilité, qui entre alors dans la qirad, et il en acquitte ensuite comme on l'a dit. S'il achète une marchandise avec plus que son bien, le profit de cette marchandise revient au gérant, le bailleur n'en ayant rien ; de même la perte pèse sur lui, comme s'il avait acheté à crédit pour lui-même ; s'il achète cette marchandise pour lui-même ou pour la qirad avec une dette sous sa responsabilité séparée des marchandises de la qirad, et la vend de même, tout son profit est à lui et sa perte sur lui, sa valeur n'étant pas considérée (ash-Sharh al-Kabir 5/298 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/216 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/522 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/427 ; Manh al-Jalil 7/350 ; Hashiyat as-Sawi 8/407 ; Manh al-Jalil 7/354).
La Mudawwana al-Kubra rapporte : « L'imam Malik a dit : le muqarid qui achète des marchandises avec le bien de la qirad en y ajoutant de ses deniers au-delà du bien du propriétaire : le propriétaire a l'option ; s'il veut, il lui verse le surcroît et la marchandise entière est à la charge de la qirad ; s'il n'en veut rien, le gérant devient associé du propriétaire à hauteur de ce qu'il a ajouté de son bien » (al-Mudawwana al-Kubra 12/95).
Les chafiites jugent qu'il ne peut acheter pour la qirad au-delà du capital et de son profit, car le propriétaire n'a consenti à ce que le gérant charge sa responsabilité qu'à cette hauteur ; s'il le fait, le surcroît ne relève pas de la qirad. Si le capital, seul ou avec son profit, est de cent, et qu'il achète un esclave pour cent puis achète un second avec ce même cent, le second achat est nul, que le premier ait été conclu sur l'objet même ou sous forme de dette : s'il l'a acheté sur l'objet, il est devenu propriété du vendeur par le premier contrat ; s'il l'a acheté sous forme de dette, il est devenu dû à l'échange par le premier contrat ; si le second achat est conclu sous forme de dette, il échoue au gérant, comme échoue au mandataire qui contrevient (Rawdat at-Talibin 3/750 ; Mughni al-Muhtaj 3/352 ; Nihayat al-Muhtaj 5/266 ; an-Najm al-Wahhaj 5/275 ; Asna al-Matalib 2/385 ; Hashiyat I'anat at-Talibin 3/194 ; Hashiyat Qalyubi wa-Umayra 3/136 et 137 ; al-'Ubab 789).
Les hanbalites : le gérant ne peut acheter au-delà du capital, car l'autorisation ne le couvre pas. Si le capital est de mille et qu'il achète un esclave pour mille, cela relève de la mudaraba, autorisé ; s'il en achète un second, cela n'entre pas dans la mudaraba, non autorisé, et sa règle est celle de l'achat pour autrui sans permission : son profit est au gérant s'il y a profit, et sa perte sur lui, sauf autorisation du bailleur. Si le mille périt avant encaissement dans le premier achat, le prix pèse sur le bailleur, l'achat ayant eu lieu avec sa permission, et le capital devient le second prix, le premier ayant péri avant sa disposition ; s'il périt avant l'achat, l'achat n'entre pas dans la mudaraba, celle-ci s'étant résolue avant l'achat par la perte du capital et l'extinction de l'autorisation (al-Mughni 5/28 ; al-Kafi 2/272 ; al-Muharrar 351 ; al-Mubdi' 5/26 ; al-Insaf 5/436 et 437).
Ibn al-Qattan al-Fasi, qu'Allah lui fasse miséricorde, ajoute : quand le gérant achète avec le bien de la qirad une marchandise et la fait transporter à salaire d'un pays à l'autre dans l'espoir d'un surcroît qui le bénit, et que le salaire consume le bien : si le salaire est dû, ce qui en reste pèse sur le gérant, non sur le bailleur ; car il ne vend pas avec une dette hors du bien pour lequel on lui a confié la qirad, et le gérant ne met pas cela à la charge du bailleur ; je ne connais aucun désaccord là-dessus, c'est un principe et un consensus (al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma' 3/1681, no 3300).
Cinquième cas : le voyage avec le bien de la mudaraba. Si le bailleur a interdit au gérant de voyager avec ce bien, le voyage ne lui est pas permis par accord des juristes ; s'il voyage, il est garant. S'il y a été autorisé, le voyage est permis selon les termes de l'autorisation, sans désaccord, car l'interdiction protégeait son droit et il y a consenti ; si le bien périt sans agression ni négligence, aucune garantie ne pèse sur le gérant (al-Iqna' 1679 et 1680).
Les juristes s'accordent aussi sur ceci : si l'autorisation porte sur le voyage en général, il ne lui est pas permis de voyager dans un lieu dangereux ou vers un pays dangereux ; s'il le fait, il est garant de ce qui périt, car il a dépassé la permission en faisant ce qui n'était pas de son ressort ; s'il voyage par une route sûre, cela est permis. Reste le cas où le bailleur ne l'a ni autorisé ni interdit, le pays et la route étant sûrs : là, les savants divergent.
Les chafiites dans l'école, Abu Hanifa et Abu Yusuf selon une version d'eux deux, Ibn Habib et Sahnun parmi les malikites, et les hanbalites selon un avis, jugent que le gérant ne peut voyager avec le bien de la mudaraba, même pour un voyage proche et par une route sûre ; aucune charge de voyage ne lui est permise sans l'autorisation du bailleur : le voyage est un lieu soupçonné de danger, comportant tromperie sur le bien, car s'y présentent la peur et la ruine ; le gérant ne le possède donc pas sans l'autorisation du bailleur. S'il voyage sans permission ou contrevient à ce qui lui a été autorisé, il est garant, même s'il revient de son voyage.
Les chafiites précisent : l'interdiction vise le voyage vers ce qui est proche du pays de la mudaraba, si les habitants du pays de la mudaraba n'ont pas coutume de s'y rendre pour vendre et que le bailleur le sait ; sinon c'est permis, car selon leur usage cela compte parmi les marchés du pays.
Les chafiites disent encore : si la mudaraba a été conclue dans un lieu impropre à la résidence, comme un désert, l'apparent, selon al-Adhra'i, est que le gérant peut voyager avec le bien vers la destination connue des deux, puis ne peut plus entreprendre ensuite un voyage vers un autre lieu que sa résidence ; s'il y est autorisé, cela est permis selon l'autorisation ; si l'autorisation est absolue, il voyage, selon la pratique coutumière dans les contrées sûres. S'il voyage sans autorisation ou contrevient, il est garant et pécheur, mais la mudaraba n'est pas résolue, même s'il revient de son voyage. Si la marchandise dans le pays où il a voyagé a plus de valeur, ou si les deux valeurs sont égales, la vente est valable et il obtient sa part du profit, bien qu'il ait dépassé la permission en voyageant ; il garantit le prix avec lequel il a vendu le bien de la qirad dans son voyage, même s'il en revient avec le prix, car la cause de la garantie, le voyage, ne disparaît pas par le retour. Si la marchandise là-bas a moins de valeur, la vente n'est pas valable, sauf si le manque atteint une mesure qui se laisse connue par le ghabn.
Ils disent aussi : s'il est autorisé à voyager, il ne voyage pas par la mer, sauf mention expresse, à cause de son danger ; l'autorisation générale de voyager ne suffit pas. S'il lui a été fixé un pays dont la voie ne passe que par la mer, il peut voyager par elle même sans mention expresse, l'autorisation s'y rapportant, selon al-Adhra'i. La mer visée est la mer salée, selon al-Isnawi. Les grands fleuves comme le Nil et l'Euphrate se rattachent-ils à la mer ? Al-Adhra'i : je n'en ai pas trouvé de texte. Al-Khatib ach-Chirbini : le plus juste est de dire que si leur danger dépasse celui de la terre, cela n'est pas permis, sauf permission expresse, comme l'a dit Ibn Shuhba.
Les hanafites dans l'école (Abu Hanifa, Muhammad, et Abu Yusuf selon une version de lui), les malikites selon l'avis répandu, les chafiites selon un avis rapporté par al-Buwayti, et les hanbalites dans l'école, permettent au gérant de voyager avec le bien de la mudaraba, par terre et par mer selon les hanafites, si le bailleur a donné une autorisation absolue sans restriction : la mudaraba dérive du fait de parcourir la terre, et le terme même de mudaraba l'indique ; le gérant a possédé cela par le contrat absolu, l'autorisation absolue s'étendant à ce qui est d'usage, or l'usage vaut en voyage comme en résidence. Le but du contrat est la croissance du bien, atteinte plus largement par le voyage ; le contrat a été conclu sans limite de lieu, il suit donc son caractère absolu. La preuve tirée du nom même : la mudaraba dérive du fait de parcourir la terre, c'est-à-dire le voyage, comme Allah le dit :
« et d'autres qui parcourent la terre en quête de la faveur d'Allah »
Sourate al-Muzzammil, 20
Si le sens de la mudaraba est donc le voyage, il est impossible que le contrat absolu de mudaraba le contredise ; et parce que c'est une quête du surcroît, Allah, puissant est Il, a dit :
« et recherchez la faveur d'Allah »
Sourate al-Jumua, 10
De plus, la qirad exige la disposition du bien selon l'usage en vue de sa croissance, or l'usage vaut dans le commerce, en voyage comme en résidence ; l'autorisation absolue englobe donc l'usage, incluant toute disposition coutumière. Certaines marchandises ne s'achètent, d'usage, qu'en voyage, et le bien ne croît que par là, ou qu'en les transportant vers les lieux visés ; dès lors que le gérant peut acheter ces marchandises, il peut voyager avec elles, la croissance ne s'obtenant que par là.
Il est rapporté d'Abu Yusuf qu'il distinguait, dans la société, entre ce qui demeure au pays natal et ce qui n'y demeure pas, et entre ce qui comporte un transport et des frais et ce qui n'en comporte ni l'un ni l'autre ; le gérant suit cette règle : ce qui comporte un transport, s'il doit le renvoyer, le frais du retour lui incombe et le lèse, tandis qu'aucun frais ne lui incombe pour ce qui n'a pas de transport. Abu Yusuf rapporte d'Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, ceci : si le bien lui est remis à Koufa alors que tous deux en sont originaires, Abu Hanifa dit qu'il ne peut voyager avec ; si la remise a lieu dans une autre ville que Koufa, le gérant peut l'emporter où il veut. La raison de la version d'Abu Yusuf : le voyage avec le bien est une prise de risque, qui n'est permise que par l'autorisation du bailleur, expresse ou déduite ; si le bien lui est remis dans leur pays sans autorisation de voyager, expresse ou déduite, il ne peut voyager ; s'il lui est remis ailleurs, l'autorisation implicite du retour au pays est établie, car l'homme ne prend pas un bien en mudaraba en abandonnant son pays ; la remise hors de leur pays vaut donc agrément du retour au pays, c'est-à-dire une autorisation par indication. Al-Lakhmi, des malikites, juge que si le voyage fait partie de la condition du gérant, il en a le droit, sinon non (Bada'i' as-Sana'i' 6/71 et 88 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' d'at-Tahawi 4/41 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/445 et 446 ; al-Ikhtiyar 3/24 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/189 ; Durrar al-Hukkam 3/468 ; al-Mudawwana al-Kubra 12/119 ; al-Ishraf 3/171 et 172, no 1021 ; al-Muntaqa Sharh al-Muwatta 5/173 ; ash-Sharh al-Kabir 5/291 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/210 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/515 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/420 ; Hashiyat as-Sawi 8/407 ; al-Iqna' d'al-Mawardi 109 ; al-'Ubab 790 ; al-Bayan 7/211 ; Rawdat at-Talibin 3/754 et 756 ; Mughni al-Muhtaj 3/353 ; Nihayat al-Muhtaj ma'a Hashiyat ash-Shabramallisi 5/268 ; an-Najm al-Wahhaj 5/277 ; al-Mughni 5/24 ; al-Furu' 4/290 ; al-Mubdi' 5/11 ; al-Insaf 5/418 et 419 ; Kashshaf al-Qina' 3/587 et 588 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553 et 554 ; Matalib Uli an-Nuha 3/504).
Le gérant peut faire fructifier le bien en résidence ou en voyage. Premier cas, la résidence : les juristes des quatre écoles s'accordent globalement que si un homme remet à un autre un bien en mudaraba et que celui-ci l'exploite dans sa ville ou parmi les siens sans voyager, aucune dépense ne lui est due sur le bien de la mudaraba, ni à la charge du bailleur : son séjour dans sa ville ou parmi les siens tient à ce qu'il y est établi, non au bien de la mudaraba. Avant le contrat, il vivait déjà là et se nourrissait de son propre bien ; il en va de même après la mudaraba (al-Mabsut 23/63 et 65 ; Bada'i' as-Sana'i' 6/105 et 106 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' d'at-Tahawi 4/43 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/447 ; al-Fatawa al-Hindiyya 4/312 et 1/449 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/524 ; at-Tabsira 11/5247 ; Hashiyat as-Sawi ala ash-Sharh as-Saghir 8/420 ; al-Bayan 7/212 et 213 ; Rawdat at-Talibin 3/755 et 756 ; Mughni al-Muhtaj 3/354 ; Nihayat al-Muhtaj 5/268 et 269 ; an-Najm al-Wahhaj 5/277 ; ad-Dibaj 2/436 ; al-Mughni 5/24 et 25 ; Kashshaf al-Qina' 3/603 et 604 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/575 et 576 ; Matalib Uli an-Nuha 3/528 et 529).
Ibn al-Qattan al-Fasi, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte que les juristes ont tous convenu que si le gérant vend dans sa ville sans voyager avec le bien vers un autre pays, il ne peut en manger sous couvert de la mudaraba, à l'exception d'al-Layth ibn Sa'd, qui dit qu'il peut y déjeuner s'il en est occupé au point de ne pas rentrer chez lui pour le repas de midi. Le consensus de la majorité est donc qu'il n'en dépense rien en résidence (al-Iqna' 3/1682, no 3304). Les malikites nuancent : c'est si le travail ne le distrait pas des sources dont il vit ; s'il le distrait, il a le droit de dépenser comme le voyageur : s'il possède un métier ou un commerce qui assure sa subsistance et qu'il le délaisse pour le travail de la qirad, la dépense lui est due comme à celui qui voyage (Tahrir al-Mukhtasar 4/524 ; at-Tabsira 11/5247 ; Hashiyat as-Sawi ala ash-Sharh as-Saghir 8/420).
Les hanbalites et les chafiites, à l'encontre de leur avis le plus juste, admettent sa dépense s'il existe une condition ou une coutume. Ils disent : aucune dépense n'est due au gérant sur le bien de la mudaraba, même avec le voyage, car il est entré au travail pour la part nommée et ne mérite qu'elle ; s'il méritait la dépense, cela conduirait à s'approprier seul le profit quand il ne profite d'aucune autre source, sauf par condition, comme le mandataire, ou par coutume, ainsi que l'ont explicité Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim. La condition est valable en voyage comme en résidence, car elle correspond à son travail ; si la dépense du gérant est stipulée à montant fixé, c'est bien, pour couper court à la contestation ; si elle est stipulée en termes absolus, ils ont divergé sur son quantum : il a alors la dépense de son semblable selon l'usage, en nourriture et en vêtement, comme l'épouse et ceux dont l'entretien est dû. L'entretien absolu englobe toutes les nécessités coutumières, il a donc la nourriture et le vêtement, ce qui relève de la permission et ne contredit pas ce qui précède, à savoir que la stipulation de dirhams connus l'annule. Ibn Nasr Allah a hésité : la dépense vient-elle du capital ou du profit ? Al-Bahuti dit : plutôt, on pense qu'elle vient du profit.
Si le bailleur est multiple, le gérant travaillant pour deux ou plusieurs, ou pour un seul tout en détenant un bien pour lui-même ou une marchandise pour un autre, et qu'il s'est stipulé la dépense du voyage : la dépense est à hauteur du bien de chacun, ou d'une partie d'eux, car elle est due au titre de son travail sur le bien, donc à proportion de chacun. Sauf si l'un des bailleurs l'a stipulée sur son propre bien en connaissant la situation, c'est-à-dire que le gérant travaille sur le bien d'un autre en plus du sien : elle lui incombe seul, pour être entré chez lui ; s'il n'en sait rien, elle se répartit par parts. Lorsque la dépense a été stipulée au gérant et qu'il prétend avoir dépensé de son bien propre avec l'intention d'être remboursé, sa parole est acceptée car il est dépositaire, et il se fait rembourser ce qu'il a dépensé, que le bien de la mudaraba soit revenu à un seul bailleur ou à plusieurs.
Si le bailleur rejoint le gérant dans un pays où il lui avait permis de voyager avec le bien, et que le bien a été liquidé en espèces, et que le bailleur le lui reprend : le gérant n'a aucune dépense, y compris pour le retour au pays d'où il a voyagé ; il ne mérite la dépense que tant que la qirad dure, et la qirad ayant cessé, la dépense a cessé. C'est pourquoi, s'il meurt, son inhumation n'est pas due, même s'il l'avait stipulée, la qirad étant rompue par sa mort et la dépense rompue avec elle. On lui a dit cela parce qu'on lui avait promis la dépense de l'aller et du retour vers le lieu autorisé, croyant y avoir droit à l'aller comme au retour ; en étant privé, il subit un dommage (al-Mughni 5/24 et 25 ; Kashshaf al-Qina' 3/603 et 604 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/575 et 576 ; Matalib Uli an-Nuha 3/528 et 529).
Les chafiites : si la dépense est stipulée en voyage ou en résidence, le contrat est nul selon leur avis le plus juste ; à l'encontre de celui-ci, il est valable, car cela fait partie des bénéfices du contrat (al-Bayan 7/212 et 213 ; Rawdat at-Talibin 3/755 et 756 ; Mughni al-Muhtaj 3/354 ; Nihayat al-Muhtaj 5/268 et 269 ; an-Najm al-Wahhaj 5/277 ; ad-Dibaj 2/436).
Deuxième cas : faire fructifier le bien en voyage. Les juristes divergent : quand le gérant voyage avec le bien de la mudaraba, sa dépense pendant le voyage vient-elle du bien de la mudaraba ou de son propre bien ? Les chafiites selon l'avis apparent et les hanbalites jugent que sa dépense vient de son propre bien, non du bien de la mudaraba : sa dépense ne le concerne que lui, elle pèse donc sur lui comme la dépense de résidence, de même que les honoraires du médecin et le prix du remède. De plus, il est entré au travail pour la part nommée du profit, sans autre droit ; s'il méritait la dépense, il s'approprierait seul le profit quand il ne profite d'aucune autre source : la dépense peut absorber tout le profit et l'obliger à le supporter seul, et même le dépasser, l'obligeant alors à la prélever sur le capital, ce qui contredit le but du contrat. Si la dépense est stipulée en voyage ou en résidence, la mudaraba est nulle chez les chafiites selon leur avis le plus juste, comme on l'a vu.
Les hanbalites jugent que la stipulation est valable : si le gérant s'est stipulé la dépense en résidence ou en voyage, cela est permis, et il a ce qui lui a été fixé de nourriture, de vêtement, de monture et d'autres. Ahmad, selon la version d'al-Athram, préfère qu'on stipule une dépense chiffrée ; si elle est laissée absolue, elle est valable, cela lui a été explicitement rapporté ; il a alors sa dépense de nourriture, mais pas de vêtement. Ahmad dit encore : quand on dit « il a sa dépense », il dépense ; on lui dit : il s'habille alors ; il répond : non, il n'a que la dépense. Si son voyage est long et qu'il a besoin de renouveler son vêtement, l'apparent des paroles d'Ahmad est qu'il en a le droit ; on lui a dit : pourquoi n'a-t-il pas stipulé le vêtement ? Sauf qu'il se trouve dans un pays lointain avec un long séjour où il a besoin d'un vêtement ; il a dit : quand on l'autorise sur la dépense, qu'il fasse ce qui ne charge pas le bien de l'homme et qui n'est pas son but : voilà son sens.
Al-Qadi et Abu al-Khattab : si la dépense lui est stipulée, il a toute sa dépense de nourriture et de vêtement selon l'usage. Ahmad dit : il dépense dans le sens de ce qu'il dépensait pour lui-même, sans excès dans la dépense ni dommage au bien. Ahmad n'a pas retenu la fixation de la dépense, car les prix varient, diminuent et augmentent ; si les deux divergent sur son quantum, Abu al-Khattab dit : pour la nourriture, on se réfère au repas de l'expiation ; pour le vêtement, au vêtement moindre de son semblable. S'il détient un bien pour lui-même en plus du bien de la mudaraba, ou une autre mudaraba, ou une marchandise pour un autre, la dépense se répartit à hauteur des deux biens, la dépense étant due au titre du voyage, et le voyage étant pour les deux ; sauf si le bailleur la lui a stipulée en le sachant, auquel cas elle lui incombe seul (al-Mughni 5/24 et 25 ; Kashshaf al-Qina' 3/603 et 604 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/575 et 576 ; Matalib Uli an-Nuha 3/528 et 529 ; al-Bayan 7/212 et 213 ; Rawdat at-Talibin 3/755 et 756 ; Mughni al-Muhtaj 3/354 ; Nihayat al-Muhtaj 5/268 et 269 ; an-Najm al-Wahhaj 5/277 ; ad-Dibaj 2/436).
Les hanafites, les malikites avec quatre conditions chez eux, et les chafiites à l'encontre de leur avis apparent, jugent que le gérant de la mudaraba peut dépenser sur lui-même, sur la route et dans la ville où il se rend, du bien de la qirad, selon l'usage (Bada'i' as-Sana'i' 6/105 et 106). La raison : son départ et son voyage sont pour le bien de la mudaraba ; l'homme ne supporte pas cette peine pour dépenser ensuite de son propre bien en vue d'un profit hypothétique qui peut advenir ou non ; il n'a consenti à supporter cette peine qu'en considération d'un avantage qui ne s'obtient que par la dépense sur le bien en sa main, pour ce qui est de sa subsistance. Ce n'est pas le cas du mandataire ni de celui à qui le bien a été confié sans mandat : ils oeuvrent bénévolement pour autrui, sans rien attendre du bien ; ni de l'ouvrier salarié, qui travaille contre un salaire garanti à la charge de l'employeur, obtenu avec certitude. Celui-ci n'est ni bienfaiteur volontaire ni créancier d'un salaire garanti : il a droit à un profit qui peut advenir ou non ; il faut donc qu'il obtienne, en échange de la peine supportée, une chose connue, à savoir sa dépense sur le bien. Il est semblable à l'associé : quand l'associé voyage avec le bien de la société, sa dépense est dans ce bien ; le gérant en va de même, car il s'est dégagé de ses occupations pour le bien de la mudaraba, comme la femme qui se dégage pour son époux en demeurant dans sa maison ; mais dans sa ville, s'il ne s'y est pas dégagé pour le bien de la mudaraba, il ne mérite pas la dépense.
Encore : le profit dans la mudaraba peut exister ou ne pas exister ; l'homme raisonnable ne voyage pas avec le bien d'autrui pour un avantage incertain en avançant sa dépense de son propre bien. Si la dépense ne venait pas du bien de la mudaraba, les gens se détourneraient des mudarabas alors que le besoin s'en fait sentir ; l'engagement des deux dans ce contrat, dans l'état décrit, vaut donc autorisation du bailleur au gérant de dépenser du bien de la mudaraba : il est autorisé par indication, comme s'il l'était expressément. Si l'on disait qu'il dépense sur lui-même de son propre bien, il n'obtiendrait rien du profit : il dépenserait toute sa part du profit et ne profiterait pas tout en supportant la dépense. Le gérant n'a voyagé avec le bien que pour chercher le surcroît, non par bénévolat ; s'il ne méritait pas la dépense, sa dépense emporterait son profit et bien davantage, et cela deviendrait un surcroît dont le bailleur seul jouirait, contrairement au but de la qirad. Son voyage étant pour le bien et sa croissance, il devient comme une partie des frais du bien et du coût de la location.
Les hanafites précisent : sa dépense comprend sa nourriture, son vêtement, son huile, le lavage de ses vêtements et sa monture, dans son voyage vers la ville où il se rend, selon l'usage et à hauteur de la dépense de son semblable ; tout cela est indispensable au voyage. Des versions d'Abu Hanifa et d'Abu Yusuf, qu'Allah leur fasse miséricorde, en des cas rares, disent que l'huile n'entre pas dans la dépense, comme s'ils visaient le lieu où l'huile n'est pas d'usage, le besoin en étant rare : l'usage établi ne s'établit pas dans le rare. Le sens de la version de Muhammad est le voyage vers les lieux où l'huile est d'usage, comme les contrées du Hijaz et de l'Irak. Ce qui est dû est la dépense du semblable, selon l'usage, comme pour l'entretien de l'épouse ; s'il dépense davantage, seule la dépense du semblable lui est imputée, le reste restant sur son propre bien ; à son retour, s'il lui reste des vêtements ou de la nourriture, il les rend au bien de la mudaraba, son droit ayant pris fin par le retour dans sa ville, comme le pèlerin qui agit pour autrui et rend ce qui lui reste de la dépense, ou le maître qui loge son esclave chez son époux puis l'occupe à son service alors qu'il lui reste des frais d'entretien : l'époux peut les lui réclamer.
Quant au remède, à la saignée, au kohol et à leurs semblables, ils viennent de son propre bien, non du bien de la mudaraba. Al-Hasan a rapporté d'Abu Hanifa, qu'Allah les couvre de Sa miséricorde, que tout cela vient du bien de la mudaraba : pendant son voyage, le bien de la mudaraba tient lieu pour ses besoins comme son propre bien, et de même qu'il dépense son propre bien en ces choses comme en dépenses, il en va du bien de la mudaraba. Le sens apparent de la version canonique est qu'il ne mérite sur le bien de la mudaraba que la dépense : le prix du remède, les honoraires du saigneur et les soins nécessaires ne relèvent pas de la dépense ; voyez l'épouse : elle ne mérite rien de cela sur son époux, contrairement à l'entretien ; et le besoin de ces choses n'est pas d'usage mais rare, et le rare ne se mérite pas par la voie de l'usage.
S'il loue un domestique pour le servir dans son voyage et dans la ville où il se rend, pour cuire le pain, cuisiner, laver ses vêtements et faire ce dont il ne peut se passer, cela est imputé au gérant : sans louer, il devrait faire lui-même ces travaux, dont il ne peut se passer ; quand son domestique travaille, il se libère pour le travail sur le bien de la mudaraba, et cette location profite donc à la mudaraba. De même s'il a des esclaves qui travaillent avec lui sur le bien : ils tiennent son rang, leur dépense est sur le bien de la mudaraba, car leur dépense est comme la sienne et ils travaillent pour le bien comme lui ; celui qui mérite sa propre dépense sur quelqu'un mérite celle de son domestique, comme l'épouse sur son époux ; mais elle n'a pas besoin de plus d'un domestique dans son travail pour son époux dans la maison, tandis que le gérant peut avoir besoin d'esclaves travaillant avec lui sur le bien : c'est pourquoi leur dépense est sur le bien de la mudaraba.
De même, si le gérant possède des montures qui portent les marchandises de la mudaraba vers les villes, leur fourrage est sur la mudaraba tant qu'elles sont en service, car c'est par le fourrage qu'elles se fortifient pour porter, et l'avantage revient au bien de la mudaraba. Au moment du partage, on commence par le capital, qui est sorti du bien, et la dépense est prélevée sur ce qui reste ; ce qui reste ensuite est le profit, réparti entre le gérant et le bailleur selon leur stipulation. De même, s'il a dépensé du bien une partie dans son voyage avant d'en acheter quoi que ce soit, puis a acheté avec le reste, vendu et profité, le bailleur récupère son capital entier : ce que le gérant a dépensé est compté comme bien péri, et il a été montré que le contrat demeure sur le tout après la perte d'une partie du capital, si bien que la totalité du capital s'obtient, et ce qui reste est entre eux deux selon la condition.
Si le bien lui est remis en mudaraba et qu'il se rend au Sawad pour y acheter de la nourriture, à un ou deux jours de marche, et qu'il y demeure pour acheter et vendre : il dépense sur le bien de la mudaraba pour sa route et son séjour en ce lieu ; il en va de même pour trois jours de marche. Car il n'a quitté son pays que pour le travail sur le bien de la mudaraba ; s'il demeure aussi en ce lieu, il mérite la dépense sur le bien de la mudaraba, même dans la ville où habitent les siens. Sauf si la ville est vaste, les siens habitant à une extrémité et son lieu de commerce à l'autre, et qu'il y demeure pour commercer sans revenir chez les siens : il n'a alors aucune dépense sur le bien de la mudaraba, car les quartiers de la ville valent un seul quartier ; celui qui demeure dans un quartier de la ville demeure dans tous, et celui qui quitte les siens avec l'intention de voyager n'est pas voyageur tant qu'il n'a pas quitté le bâti de la ville, alors que son séjour dans la ville n'est pas pour la mudaraba. Sur cette base, il a été dit : s'il sort travailler dans un lieu proche et rentre chez lui avant la nuit, il ne dépense pas sur le bien de la mudaraba, car il demeure parmi les siens quand sa sortie ne requiert pas de passer la nuit ailleurs.
S'il a des gens à Koufa et des gens à Bassora, les deux étant son pays natal, et qu'il quitte Koufa avec le bien pour commercer à Bassora : il dépense sur le bien de la mudaraba pour sa route ; une fois entré à Bassora, sa dépense est sur son propre bien tant qu'il y demeure ; quand il en sort pour retourner à Koufa, il dépense sur le bien de la mudaraba dans son voyage, car son voyage à l'aller et au retour est pour la mudaraba ; dans les deux villes, il est résident chez les siens et ce séjour n'est pas pour la mudaraba : dans les deux villes il dépense de son propre bien.
Si les gens du gérant sont à Koufa et ceux du bailleur à Bassora, et qu'il part avec le bien à Bassora avec le bailleur pour y commercer : sa dépense est sur la route, à Bassora et au retour à Koufa sur le bien de la mudaraba, car son séjour à Bassora est pour le bien de la mudaraba, n'ayant pas là-bas de gens qui fassent de Bassora son lieu de résidence ; qu'il y ait l'intention de rester quinze jours ou moins ne change rien, car le commerçant d'un gros capital peut avoir besoin d'un tel séjour dans un pays pour gérer le bien : avec cette intention, Bassora devient un pays natal emprunté, à la différence du cas où il y aurait des gens à lui ou où il s'y installerait, Bassora devenant alors son lieu de résidence.
Si le bien lui est remis en mudaraba alors que tous deux sont à Koufa, Koufa n'étant pas son pays natal, il ne dépense pas sur le bien tant qu'il demeure à Koufa : son séjour là-bas, quelle qu'en soit la considération, n'est pas pour la mudaraba ; voyez qu'avant le contrat il y résidait déjà ; il ne mérite donc pas la dépense sur le bien de la mudaraba tant qu'il n'en est pas sorti. S'il en sort vers son pays puis y revient pour son commerce, il dépense à Koufa sur le bien de la mudaraba, car après le contrat, son voyage lui a fait mériter la dépense sur le bien de la mudaraba, et Koufa est devenue pour lui comme les autres pays, son pays natal y étant emprunté et démonté par le voyage ; son retour ensuite à Koufa ou son départ vers une autre ville se valent. S'il s'y marie et en fait son foyer, sa dépense cesse sur le bien de la mudaraba : son séjour là-bas, après son mariage et l'établissement de sa demeure, est pour sa famille, non pour le bien de la mudaraba, et la ville devient comme son pays natal d'origine (al-Mabsut 23/63 et 65 ; Bada'i' as-Sana'i' 6/105 et 106 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' d'at-Tahawi 4/43 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/447 ; al-Fatawa al-Hindiyya 4/312 et 1/449).
Les malikites jugent que le gérant peut dépenser sur lui-même du bien de la qirad, à quatre conditions :
Lorsque la dépense lui est permise sur lui-même, il dépense à l'aller et au retour selon l'usage ; s'il dépense avec prodigalité, seule la mesure coutumière lui est due. Si l'homme est parti pour un besoin qui le concerne, autre que la famille, le pèlerinage ou l'expédition, et qu'un homme lui donne une qirad, même après s'être loué une monture et s'être approvisionné pour son besoin : la dépense se répartit entre ce qu'il dépense pour son besoin et le bien de la qirad, à hauteur de chacun. S'il dépense cent pour son besoin et cent pour le travail de la qirad, chacune des deux moitiés supporte ce qu'il dépense : le cent se répartit, moitié sur lui et moitié sur le bien de la qirad ; s'il dépense deux cents, la répartition se fait au tiers et aux deux tiers (al-Ishraf 3/176 et 177, no 1025 ; ash-Sharh al-Kabir 5/300 et 302 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/218 et 219 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/524 et 525 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/429 et 430 ; Hashiyat as-Sawi 8/420 et 421).
La Mudawwana al-Kubra rapporte, au sujet du commerçant pèlerin qui prend un bien en qirad : Abd al-Rahman ibn al-Qasim dit : « Nous avons dit à Malik : il y a parmi nous des commerçants qui connaissent les jours de la saison et prennent un bien en qirad pour acheter mulets, esclaves et autres, puis partent et assistent à la saison ; sans cela, à ce qu'on pense d'eux, ils ne sortiraient pas à la saison. Ont-ils une dépense sur le bien de la qirad ? Malik a dit : non. Sortirait-il en pèlerinage avec sa dépense sur le bien de la qirad ? Il a refusé cela et dit : il n'a pas de dépense, pas plus le guerrier. Nous avons dit à Malik, pour son retour : il a dit : pas de dépense non plus dans son retour à sa maison. Nous lui avons dit : et l'homme qui part de son pays vers un autre, prend le bien en qirad et voyage avec vers son pays, où se trouve le commerce qu'il veut ? Malik a dit : pas de dépense pour lui à l'aller ni pendant son séjour parmi les siens, mais il a la dépense au retour, et il n'a pas assimilé cela au pèlerin ni au guerrier. J'ai interrogé Malik sur l'homme qui s'équipe avec un bien pris en qirad pour un voyage, loue une monture, achète des vêtements et de la nourriture sur le bien de la qirad ; puis, la nuit où il voulait partir, un homme lui apporte un bien et lui dit : prends celui-ci en qirad ; sa dépense vient-elle du premier bien, ou pèse-t-elle sur les deux biens ? Il a dit : plutôt, sa dépense pèse sur les deux biens, à hauteur de chacun » (al-Mudawwana al-Kubra 12/94).
Chez les chafiites, à l'encontre de leur avis apparent, le gérant ne mérite la dépense que sur le profit, car la qirad exige la restitution du capital. Combien mérite-t-il de dépense ? Deux avis : toute sa dépense, car il voyage pour le bien et c'est pour lui que toute sa dépense se fait ; ou bien l'excès de sa dépense de voyage sur sa dépense de résidence, car c'est la mesure que le voyage a requise. La dépense doit-elle être fixée dans le contrat ? Deux avis : al-Buwayti dit qu'elle doit être fixée dans le contrat de qirad, car c'est une part que le gérant mérite du bien de la qirad, donc déterminée comme sa part du profit ; selon l'autre avis, elle n'a pas besoin de fixation, et c'est le plus juste, car les voyages diffèrent et la dépense y varie, ce qui ne peut être fixé, contrairement à la part du gérant dans le profit ; Abu al-'Abbas et Abu Ishaq disent que la fixation est très faible. An-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, en tire des cas dérivés : si le gérant emporte son propre bien avec le bien de la qirad, la dépense se répartit à hauteur des deux biens ; l'imam dit qu'on peut aussi considérer la mesure du travail sur les deux biens et répartir selon le salaire de leur semblable. Abu al-Faraj al-Sarakhsi : la répartition n'a lieu que si son bien est d'une somme pour laquelle on voyage. On relève qu'Abu Ali a dit comme al-Sarakhsi dans al-Ifsah, de même que l'auteur du Bayan, et Allah sait mieux (al-Bayan 7/212 et 213 ; Rawdat at-Talibin 3/755 et 756 ; Mughni al-Muhtaj 3/354 ; Nihayat al-Muhtaj 5/268 et 269 ; an-Najm al-Wahhaj 5/277 ; ad-Dibaj 2/436).
En découlent encore ces règles : si le gérant revient avec un surplus de vivres ou avec un équipement préparé pour le voyage, comme l'outre à eau, il doit, selon l'avis correct, le rendre au bien de la qirad. Si le propriétaire lui reprend le bien en route ou dans le pays où il a voyagé, il n'a pas, selon l'avis le plus juste, la dépense du retour, comme celle de l'épouse répudiée par khal' en voyage. Il est stipulé qu'il ne soit pas prodigue mais agisse selon l'usage : ce qu'il prend est imputé au profit, et s'il n'y a pas de profit, c'est une perte pour le droit du bien ; tout ce qu'il demeure sur la route au-delà de la durée des voyageurs dans un pays, il ne prend rien pour cette durée. Si la dépense du voyage a été stipulée dès l'origine de la qirad, c'est une insistance si nous l'admettons ; sinon, la qirad est nulle selon l'avis le plus juste, comme la stipulation de la dépense de résidence. Selon l'autre avis, cela est permis car cela fait partie des bénéfices du contrat ; sur cette base, la fixation de son montant comporte deux avis. La version d'al-Muzani dans al-Jami' exige la stipulation de la dépense dans le contrat, chiffrée, mais les auteurs ne l'ont pas retenue (al-Bayan 7/212 et 213 ; Rawdat at-Talibin 3/755 et 756 ; Mughni al-Muhtaj 3/354 ; Nihayat al-Muhtaj 5/268 et 269 ; an-Najm al-Wahhaj 5/277 ; ad-Dibaj 2/436).