Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La mudaraba (société de gestion par commandite) > La vente avec un écart de prix grave (ghabn fahish)
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Sixième cas : la vente avec un écart de prix grave. La majorité des juristes juge que le gérant ne peut acheter ni vendre avec ce que les gens n'admettent pas pour un bien semblable ; s'il le fait, la vente est-elle nulle ou non ? Les hanafites disent : le gérant ne peut acheter avec ce que les gens n'admettent pas pour un bien semblable, même si on lui a dit « agis selon ton jugement » ; s'il achète, il devient contrevénant, car la mudaraba est un mandat d'achat, et le mandat d'achat en absolu s'étend à l'usage : acheter au prix de la valeur, ou avec ce que les gens admettent pour un bien semblable ; acheter avec ce qui n'est pas admis est de la faveur, et la faveur est une libéralité, qui n'entre pas dans le contrat de mudaraba.
S'il reçoit mille dirhams en mudaraba avec l'ordre d'agir selon son jugement et qu'il achète avec un esclave qui vaut cinq cents, il est contrevénant, achetant pour lui-même, garant du bien s'il le verse : il a acheté avec ce que les gens n'admettent pas pour un bien semblable ; le gérant, à l'achat, est comme le mandataire, et le mandataire ne peut acheter avec ce que les gens n'admettent pas. S'il achète l'esclave pour mille dirhams alors qu'il en vaut neuf cent cinquante, cela lie la mudaraba : les cinquante du mille font partie de ce que les gens admettent pour un bien semblable, et c'est une tolérance laissée au mandataire d'achat. S'il achète un esclave qui vaut mille puis le vend pour cent, cela est valable par analogie avec l'avis d'Abu Hanifa, car à la vente il est comme le mandataire de vente, et de l'origine même il apparaît que le mandataire de vente peut vendre avec un écart de prix grave (al-Mabsut 22/54 ; Bada'i' as-Sana'i' 6/92 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/226 ; Durrar al-Hukkam 3/467).
Ils disent aussi : le gérant peut abaisser légèrement le prix du bien vendu pour un défaut, même au-delà de sa part ; si l'abaissement n'est pas léger mais grave, il est lui aussi valable, mais le gérant le garantit au bailleur (Durrar al-Hukkam 3/468 et 469).
Les chafiites jugent que le gérant ne peut vendre ni acheter avec un écart de prix grave et intolérable, comme le mandataire, sans l'autorisation du bailleur, car cela lui nuit ; s'il y autorise, cela est permis, l'interdiction protégeant son droit qui disparaît par son consentement. Malgré sa validité, il ne faut pas qu'il exagère l'écart, en vendant ce qui vaut cent pour dix ; il vend plutôt selon ce que la situation montre être l'usage pour un tel bien ; s'il exagère l'écart, sa disposition n'est pas valable (Rawdat at-Talibin 3/749 ; Mughni al-Muhtaj 3/350 ; Nihayat al-Muhtaj ma'a Hashiyat ash-Shabramallisi 5/264 ; an-Najm al-Wahhaj 5/274 ; ad-Dibaj 2/434).
Les hanbalites disent que le gérant est comme le mandataire : il ne peut vendre en dessous du prix du semblable ni acheter au-dessus, au-delà de ce que les gens admettent pour un bien semblable ; s'il le fait, il est rapporté d'Ahmad que la vente est valable et qu'il garantit le manque, le dommage se réparant par la garantie du manque. Ibn Qudama : l'analogie est que la vente est nulle, et tel est le madhhab d'ach-Chafi'i, car c'est une vente sans permission, semblable à la vente du tiers. Sur cette base, si le bien vendu ne peut être rendu, il garantit aussi le manque ; s'il peut être rendu, il doit l'être s'il subsiste, ou sa valeur s'il a péri ; le bailleur peut réclamer à celui des deux, gérant ou acheteur, qu'il veut : s'il prend à l'acheteur sa valeur, l'acheteur se retourne contre le gérant pour le prix ; s'il réclame au gérant sa valeur, le gérant se retourne contre l'acheteur pour elle et lui rend le prix, la perte s'étant produite dans sa main (al-Mughni 5/13 et 25 ; al-Kafi 2/261 ; al-Mubdi' 5/9 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/554).
Quant à ce que les gens admettent pour un bien semblable, cela n'est pas interdit, car on ne peut s'en prémunir. S'il achète au-dessus du prix du semblable avec le bien lui-même, c'est comme la vente ; s'il achète sous forme de dette, l'engagement lie le gérant, non le bailleur, sauf si celui-ci le ratifie, auquel cas c'est pour lui ; tel est l'apparent des paroles d'al-Khirqi. Al-Qadi : s'il conclut l'achat en général sans mentionner le bailleur, même règle ; s'il déclare au vendeur : « je l'ai acheté pour un tel », la vente est aussi nulle. Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte que les gens de science ont tous convenu, à sa connaissance, que le mandataire et le dépositaire chargé, ce qui inclut le gérant, en vendant ou achetant une chose avec ce que les gens n'admettent pas pour un bien semblable, voit son acte nul et récusé (al-Istidhkar 6/539).
Septième cas : la vente par échange de marchandises (bi-al-'ard). Les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites, permettent au gérant de vendre par échange de marchandises. Les malikites le permettent même sans l'autorisation du bailleur, car cela relève du commerce pour lequel le bailleur l'a autorisé, et le but est le profit, qui peut s'y réaliser, à la différence du mandataire (ash-Sharh al-Kabir 5/292 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/211 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/516 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/421 ; Mughni al-Muhtaj 3/351 ; Nihayat al-Muhtaj 5/264 ; an-Najm al-Wahhaj 5/274 ; ad-Dibaj 2/434 ; al-Mughni 5/26 ; al-Asl d'ash-Shaybani 4/162 ; ad-Durr al-Mukhtar 5/655).
Huitième cas : la restitution pour vice. Les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites, s'accordent sur le fait que le gérant peut restituer une marchandise de la qirad pour un défaut qu'elle comporte, sans que le bailleur puisse s'y opposer, car le droit du gérant est attaché au surcroît que contient la marchandise.
Les hanafites expliquent que les droits du contrat, à l'achat comme à la vente, reviennent au gérant, non au bailleur : le gérant est le contractant ; c'est lui qui réclame la livraison du bien vendu, réclame la livraison du prix, reçoit le bien et le prix, restitue pour vice et subit la restitution, et intente les actions. Si le gérant achète un esclave défectueux alors que le bailleur connaissait le défaut sans que le gérant le sache, le gérant peut le restituer, même s'il en avait connaissance ; si le gérant le savait sans que le bailleur le sache, il ne peut le restituer, car les droits du contrat s'attachent au gérant, non au bailleur : c'est la science du gérant qui est considérée, non celle du bailleur.
S'il achète un esclave puis qu'un défaut apparaît et que le bailleur dit après l'achat : « j'agrée cet esclave », la restitution est annulée, car la propriété est au bailleur : en l'agréant, il a annulé son propre droit. Si le bailleur remet mille dirhams en mudaraba pour acheter un esclave désigné puis le vendre, et que le gérant l'achète sans l'avoir vu, il ne peut le restituer, ni par l'option de l'inspection ni par l'option du vice : l'ordre d'achat donné après connaissance vaut agrément de ce défaut, comme s'il disait après l'achat « j'ai agréé » ; à la différence de l'ordre d'acheter un esclave non désigné, car il ne sait pas nécessairement qu'il achète un esclave défectueux, et sa science ne vaut donc pas agrément. Le gérant peut-il exercer le droit de préemption sur une maison achetée par un tiers contiguë à la maison du gérant, ou lorsque le bailleur vend une maison à lui et que le gérant a le droit de préemption sur elle au titre d'une autre maison de la mudaraba ? Il y a là des nuances (Bada'i' as-Sana'i' 6/90).
Les malikites jugent que le gérant qui achète une chose puis y découvre un défaut peut la restituer même si le bailleur refuse, car le droit du gérant est attaché au surcroît ; cela quand l'achat a été fait avec une partie du bien de la qirad. S'il achète avec la totalité une marchandise où se trouve un défaut, le bailleur a le droit d'accepter ce bien défectueux contre le prix : l'argument du bailleur sur le gérant est qu'en la restituant le bien se liquide et qu'il peut alors le prendre ; cela n'est pas possible si le prix est en marchandises, car le gérant espère son profit quand la marchandise revient en sa main. Certains ont ajouté une autre condition : que le bailleur le prenne pour lui-même par voie de préférence, non de vente (ash-Sharh al-Kabir 5/292 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/211 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/515 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/421).
Les chafiites jugent que le gérant peut restituer pour un vice exigé par l'intérêt, même si le propriétaire agrée, car le gérant a un droit sur le bien et l'agrément du propriétaire ne l'en empêche pas, à la différence du mandataire qui n'a aucun droit sur le bien. Le lieu de cette règle : il pensait le bien sain et il s'avère défectueux ; il peut aussi l'acheter en connaissance du vice s'il y voit profit. Si l'intérêt exige de garder le bien défectueux, le gérant ne le restitue pas selon l'avis le plus juste, car cela trahirait le but du contrat. Selon l'autre avis, il peut le restituer comme le mandataire. Le premier répond que le mandataire n'a pas le droit d'acheter le défectueux, à la différence du gérant qui y voit profit : il ne restitue donc pas ce qui comporte intérêt, contrairement au mandataire. Si la restitution et la garde se valent, la restitution lui est acquise de façon certaine, et le gérant doit considérer l'intérêt dans la restitution comme dans la garde. Le propriétaire peut restituer ce que le gérant a acheté défectueux là où le gérant le peut ; il y est même plus en droit, car il est propriétaire de l'origine. S'ils divergent, propriétaire et gérant, sur la restitution ou la garde, c'est-à-dire sur l'intérêt, le juge ou l'arbitre tranche selon l'intérêt établi chez lui, chacun des deux ayant un droit, que le propriétaire demande seul la garde ou l'inverse. Si les deux se valent, il est dit dans Nihayat al-Matlab que cela revient au gérant, si on lui permet l'achat du défectueux à sa valeur, c'est-à-dire selon l'avis le plus juste, s'il y voit intérêt (Nihayat al-Matlab 7/464 et 467 ; Mughni al-Muhtaj 3/351 et 352 ; Nihayat al-Muhtaj 5/265 ; an-Najm al-Wahhaj 5/274 et 275 ; ad-Dibaj 2/435).
Les hanbalites jugent que le gérant peut acheter le bien défectueux s'il y voit intérêt, car le but est le profit, qui peut se trouver dans le défectueux ; s'il l'achète en le croyant sain et qu'il s'avère défectueux, il peut faire ce qu'il voit être l'intérêt : le restituer pour vice, ou le garder en percevant l'indemnité du vice. Si le gérant et le bailleur divergent sur la restitution, l'un la réclamant et l'autre la refusant, on tranche selon l'intérêt et l'avantage, le but étant d'obtenir l'avantage, qui se rapporte à ce qui en comporte. Cela diffère du cas des deux associés qui divergent sur la restitution du défectueux : celui qui la réclame restitue sa part, l'autre garde sa part ; sauf si le vendeur ignorait que l'achat était pour les deux : il n'est pas alors tenu d'accepter la restitution d'une partie, car l'apparent est que le contrat appartient à celui qui l'a conclu, et on ne peut nuire au vendeur en lui fractionnant la transaction ; si celui qui a conclu veut restituer une partie et en garder une autre, sa règle est comme si son associé le voulait (al-Mughni 5/13 et 26 ; Kashshaf al-Qina' 3/585 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553).
Neuvième cas : le gérant donne ou prend un gage sur le bien de la mudaraba. Les juristes divergent : le gérant peut-il donner en gage la dette qui pèse sur lui, ou grever de gage la dette qui lui est due, ou cela n'est-il pas permis ? Les hanafites et les hanbalites dans l'école jugent qu'en cas de besoin il peut donner en gage la dette qui pèse sur lui, ou grever de gage la dette qui lui est due, car le gage est voulu pour l'acquittement et le gage pris est voulu pour le recouvrement : il possède l'acquittement et le recouvrement, donc possède ce qui y conduit, le gage pris tenant lieu de recouvrement ; à lui revient le recouvrement de la dette due à la mudaraba. Si la mudaraba est de deux mille et qu'il achète un esclave pour mille, l'encaisse et le paie, puis achète des marchandises avec le second mille et en prend livraison à condition que l'esclave lui en donne un gage, cela est permis : le gage tenant lieu de recouvrement, et la dette due par sa disposition pour la mudaraba ne se règle que sur le bien de la mudaraba (al-Mughni 5/14 ; al-Kafi 2/260 ; al-Furu' 4/290 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/189).
Les hanbalites, selon une version, jugent qu'il n'en a pas le droit, car cela comporte un danger. Les hanafites ajoutent : si le bailleur meurt alors que la mudaraba est en marchandises et que le gérant donne en gage quelque chose d'elle, cela n'est pas permis, la mudaraba se résolvant à la mort du bailleur comme la société ; après quoi, il ne possède comme disposition que la liquidation du bien, la restitution du capital et le partage du profit avec les héritiers ; le gage n'en fait rien, et disposer sans droit le rend garant, à la différence de la vente d'une partie du bien : la vente au comptant est une disposition qui liquide le bien, et la vente contre marchandise également, car une marchandise n'est parfois pas achetable au comptant, et l'échanger contre une autre marchandise permet d'en tirer du comptant.
Si le bailleur donne en gage une marchandise de la mudaraba qui comporte un surcroît, cela n'est pas permis : le droit du gérant sur le surcroît lui appartient en propriété, et le gage du bailleur sur lui sans l'agrément du réclamant n'est pas valable, ni ce qui vient ensuite, par effet de diffusion ; s'il n'y a pas de surcroît sur le capital, cela est permis : il donne en gage un bien possédé pour sa dette ; mais il en garantit la valeur, car il l'a sortie de la mudaraba alors qu'un droit du gérant pesait sur elle ; voyez que s'il lui interdisait d'en disposer, son interdit ne serait pas suivi et il deviendrait garant de son droit, comme s'il l'avait consommé. Selon l'avis de Zufar, il ne lui garantit rien (al-Mabsut 21/155 ; al-Bahr ar-Ra'iq 7/264 ; al-Hidaya Sharh al-Bidaya 3/210).
L'imam ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, juge que le gage du muqarid n'est pas permis, le gage n'étant pas garanti, sauf si le bailleur autorise le muqarid à donner en gage une dette qui lui est due et connue ; de même, il ne peut grever de gage une dette que si le bailleur l'autorise à vendre à crédit : s'il vend à crédit, le gage est un accroissement ; et il ne peut grever de gage que le bien du propriétaire : s'il donne en gage sur autrui, il est garant, et le gage n'est pas permis (al-Umm 3/151). Ailleurs il dit : le muqarid ne peut donner en gage, car la propriété est au propriétaire du bien, qu'il y ait surcroît sur le capital ou non ; le muqarid ne possède le gage qu'à hauteur d'une partie du surcroît qu'il s'est stipulée si elle lui est livrée, jusqu'à ce que le capital de la qirad lui revienne ; s'il n'est pas livré, il n'a rien (al-Umm 3/193). Les malikites : aucun avis n'a été trouvé chez eux sur cette question.
Dixième cas : la libéralité, le prêt, la faveur et la suftaja (lettre de change) avec le bien de la mudaraba. La majorité des juristes, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites en général, juge que le gérant ne peut faire don, prêt ni faveur avec le bien de la mudaraba sans l'autorisation du bailleur ; s'il le fait, il est garant.
Les hanafites : le gérant ne peut prêter le bien de la mudaraba, car le prêt est une libéralité immédiate, sans contrepartie immédiate, ne devenant échange qu'ensuite ; or le bien d'autrui ne supporte pas la libéralité. Il en va de même du don et de l'aumône, chacun étant une libéralité. Il ne peut prendre de suftaja, car la prendre est un emprunt, et il ne possède pas l'emprunt ; ni en donner une, car donner la suftaja est un prêt, et il ne possède le prêt que par spécification expresse. Muhammad rapporte d'Abu Hanifa qu'il a dit : il ne peut ni prêter ni prendre de suftaja jusqu'à ce qu'il l'y ordonne expressément, en lui disant : prends les suftajas et prête si tu veux. S'il lui dit « agis là-dessus selon ton jugement », cela ne vise que la vente, l'achat, la société, la mudaraba et le mélange des biens : tel est l'avis d'Abu Yusuf et le nôtre, car « agis selon ton jugement » délègue le jugement dans la mudaraba, et la libéralité n'est pas un travail de la mudaraba (Bada'i' as-Sana'i' 6/92 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/448 ; al-Hidaya 3/211 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/69 ; Majma' ad-Damanat 2/655 ; al-Fatawa al-Hindiyya 4/292).
Les malikites : le gérant ne peut donner du bien de la qirad quoi que ce soit sans contrepartie importante, même pour s'attacher des clients futurs ; le don d'une petite chose, comme d'offrir une bouchée à un demandeur, est permis, comme lui est permis le don en vue d'une récompense, car c'est une vente. La différence entre l'associé et le gérant de qirad, là où le don important pour s'attacher des clients est permis à l'associé et non au muqarid, tient à ce que l'avis le plus solide chez ce dernier est qu'il est un salarié, l'avis qui en fait un associé étant le plus faible ; l'associé est donc plus fort que lui. Il ne peut non plus aliéner une marchandise de la qirad en l'achetant pour la qirad puis la cédant à un autre pour ce qu'il l'a achetée, le droit du bailleur étant attaché au profit, sauf si la perte éventuelle lui est connue et faible, auquel cas cela est permis.
Il peut apporter de la nourriture à des gens qui en apportent autant : cela lui est largement permis tant qu'il ne cherche pas à les combler ; s'il le fait intentionnellement sans l'autorisation du propriétaire, celui-ci peut l'en autoriser, et s'il refuse, il doit le récompenser à l'égal, si la chose est récompensable, c'est-à-dire lui donner à hauteur de ce qui lui est propre, le surcroît de nourriture sur les autres. Al-Baji : s'il se retrouve avec ses compagnons de route et qu'ils échangent de la nourriture comme le font les compagnons de voyage, cela est largement permis, même si l'un donne plus que l'autre, tant qu'il ne cherche pas à les combler par un acte blâmable. Que l'un d'eux mange plus à certains moments que son compagnon, ou jeûne un jour contrairement à ses compagnons, cela est permis ; de même s'ils apportent chacun une part égale puis dépensent pour leur nourriture et leurs besoins. Car gérer seul sa nourriture est pénible et distrait du commerce qui en est la cause ; Ibn Arafa dit qu'il en va de même des non-voyageurs, propos clairs selon celui qui les a rapportés. Ibn al-Qasim n'a rien vu de mauvais à ce que le gérant de qirad donne au demandeur une croûte de pain ou des dattes, cela étant du peu sur lequel on ne dispute pas ; de même l'exécuteur testamentaire peut donner au demandeur du bien de l'orphelin, et cela se fonde sur la parole d'Allah :
« ou la maison de celui dont vous détenez les clés des biens »
Sourate an-Nur, 61
jusqu'à la fin du verset (ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi 5/314 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/226 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/243 ; Mawahib al-Jalil 7/63 et 64 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/438 et 439).
Les chafiites : le gérant ne fait pas l'aumône du bien de la qirad, fût-ce d'une croûte, car le contrat ne le couvre pas (Rawdat at-Talibin 3/755 ; Mughni al-Muhtaj 3/354). Les hanbalites dans l'école : le gérant ne donne rien du bien de la mudaraba sans l'autorisation du bailleur ; Hanbal a rapporté de l'imam Ahmad qu'il peut faire une libéralité d'une partie du prix pour un intérêt. Il ne peut prêter du bien de la mudaraba, l'apparent étant que c'est interdit même avec gage. Il ne peut faire de faveur dans une vente ou un achat, cela contredisant le but de la société, qui est la recherche du profit. Il ne peut prendre avec le bien de la mudaraba de suftaja, c'est-à-dire remettre du bien de la mudaraba à quelqu'un et recevoir de lui une lettre pour un agent dans un autre pays afin de recouvrer ce qui lui a été remis ; ni donner une suftaja en achetant une marchandise pour la mudaraba et en remettant, pour son prix, une lettre à son agent, l'agent de l'acheteur, dans un autre pays pour que le vendeur y recouvre le prix : car cela comporte un danger qui n'a pas été autorisé (al-Mughni 5/15 ; al-Mubdi' 5/9 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/554).
Ibn al-Qattan al-Fasi, qu'Allah lui fasse miséricorde, ajoute : le muqarid ne donne rien du bien de la qirad, ni au demandeur, ni en récompense à quiconque. S'il partage un repas avec d'autres en mettant sa part sans les combler, cela ne comporte pas de mal dans la plupart des cas ; et ce sont là des indications de l'autorisation de déléguer dans la vente et l'achat (Tuhfat al-Fuqaha 3/9 ; al-Ikhtiyar 3/24 ; al-Hidaya Sharh al-Bidaya 3/210 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/445 ; Nihayat al-Matlab 5/478 ; al-Mughni 5/15 ; ash-Sharh al-Kabir 5/122 ; al-Mubdi' 5/10 ; al-Insaf 5/415 et 418 ; Kashshaf al-Qina' 3/587).
Douzième cas : le dépôt du bien de la mudaraba. Les juristes divergent : le gérant peut-il déposer le bien de la mudaraba ? Les hanafites et les hanbalites dans l'école jugent qu'il peut le déposer sans l'autorisation du bailleur en cas de besoin, car c'est l'usage des marchands, et le besoin peut appeler le dépôt : cela fait partie des nécessités de la société, semblable à la remise des marchandises à un portefaix ; et puisque le gérant peut confier le bien de la mudaraba à qui le garde contre salaire, il est plus digne encore de le confier à qui le garde sans salaire, le dépositaire. Une version d'Ahmad juge que cela n'est pas permis, car cela ne relève pas de la mudaraba et comporte gharar (al-Jawhara an-Nayyira 3/432 ; al-Hidaya 3/9 ; al-'Inaya 8/289 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/182 ; Durrar al-Hukkam 2/196 ; al-Mughni 5/14 ; al-Muharrar 1/351 ; al-Furu' 4/290 ; al-Insaf 5/417 ; Kashshaf al-Qina' 3/587 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553 ; Matalib Uli an-Nuha 2/507).
Les malikites jugent que le muqarid ne peut déposer le bien de la mudaraba qu'en cas d'excuse, comme l'hébergement dans un lieu de crainte, sans l'autorisation du bailleur ; s'il dépose sans excuse et que le bien périt, il en est garant, que le bien soit abondant ou non ; sa prétention d'excuse est crue, et s'il agit sans excuse il garantit. Al-Lakhmi, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte qu'Ibn al-Qasim dit du muqarid : il ne peut déposer la qirad ni la confier à un autre pour la transporter. La Mudawwana rapporte, au sujet du muqarid qui dépose le bien de la qirad chez un autre : « Je dis : vois le cas du muqarid à qui j'ai permis de vendre au comptant et à crédit : peut-il déposer chez un autre ? Il dit : non, sauf par crainte, comme cela est permis à celui qui détient un dépôt. Je dis : et c'est l'avis de Malik ? Il dit : Malik a dit, au sujet du dépôt : s'il le dépose chez un autre, il est garant, sauf excuse : demeure ruinée, intention de voyager, demeure non sûre, ou absence d'homme digne de confiance auprès de lui à qui le confier ; alors aucune garantie ne pèse sur lui ; ta question est analogue. Je dis : vois le cas du gérant : peut-il déposer le bien de la qirad ? Il dit : il ne peut le faire que par crainte, ou s'il l'a fait par précaution contre une crainte qu'il redoute, à la manière du dépôt détenu par un homme dont la demeure est sans gardien. Malik a dit dans un cas pareil : s'il le dépose chez un autre par crainte de ce qui l'atteint, il n'y a pas de garantie sur lui s'il le dépose dans cet état ; la qirad, chez moi, est comme le dépôt » (al-Mudawwana al-Kubra 12/104 ; at-Tabsira 11/5267 ; al-Jami' li-Masa'il al-Mudawwana 15/634 et 701). Chez les chafiites, aucun avis n'a été trouvé sur cette question.
Treizième cas : la location au titre de la mudaraba. Les juristes des quatre écoles affirment explicitement que le gérant peut louer sur le bien de la mudaraba quand le bien est abondant, au-delà de sa capacité à tout gérer, ou quand l'usage est de ne pas s'en charger soi-même ; s'il loue sans nécessité, il est garant.
Les hanafites : le gérant peut louer qui travaille sur le bien, car cela relève de l'usage des marchands et des nécessités du commerce : l'homme ne peut parfois accomplir seul tous les travaux et a besoin d'ouvriers. Il peut aussi louer des maisons pour y placer le bien, n'étant capable de le préserver que par là ; et louer des navires et des montures pour le transport, le transport d'un lieu à un autre étant une voie par laquelle s'obtient le profit, qu'il ne peut faire seul (Bada'i' as-Sana'i' 6/88 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/446 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/189 ; al-Lubab 1/541).
Les malikites : pèsent sur le gérant les actes d'usage, comme l'étendage et le pliage des vêtements légers, non des vêtements nombreux qui ne relèvent pas de l'usage ; s'il loue pour cela, le salaire vient de son propre bien, non du bailleur ni du profit ; le transport léger en va de même. Quant à ce dont l'usage veut qu'il ne s'en charge pas, s'il s'en charge et que cela est dans l'intérêt du bien, le salaire lui est dû s'il prétend l'avoir fait pour salaire et que le bailleur le conteste avec serment : c'est une revendication d'une chose connue, le serment se dirigeant contre lui quand la revendication du bailleur porte sur ce que le gérant a fait selon l'usage ; si c'est pour son silence, il ne jure pas. Il lui est aussi permis de louer sur le bien quand il est abondant, au-delà de sa capacité, pour une partie de ses travaux, des travaux que le gérant ne fait pas et que ses semblables ne font pas (ash-Sharh al-Kabir 5/288 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/511 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/209 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/18 ; Hashiyat as-Sawi 8/402).
Les chafiites : pèsent sur le gérant tous les actes d'usage du travail de la qirad selon la coutume, comme le pliage et l'étendage du tissu, son mesurage, son rangement dans le coffre et le pesage des choses légères comme l'or, l'argent et le musc, la coutume l'exigeant ; non pas les marchandises lourdes : ni leur pesage ni leurs semblables, comme leur portage et leur transport du caravansérail au marché et l'inverse, et le cri public pour leur vente, la coutume allant vers la location pour cela. Ce qui ne lui incombe pas, comme le salaire du mesurage et de la garde, il peut le louer sur le bien de la qirad, car cela fait partie de l'achèvement du commerce et de ses intérêts ; s'il le fait lui-même, il ne mérite aucun salaire. Ce qui lui incombe : s'il loue qui le fait, le salaire est sur son propre bien, non sur le bien de la qirad ; si l'on stipule du propriétaire que la location se fasse sur le bien de la qirad, deux avis sont rapportés, l'apparent étant la non-validité (Mughni al-Muhtaj 3/344 et 354 ; an-Najm al-Wahhaj 5/287 ; ad-Dibaj 2/437).
Les hanbalites : pèsent sur le gérant de faire lui-même tout ce dont l'usage veut que le gérant s'en charge : étendre le tissu, le plier, le montrer à l'acheteur, traiter le prix avec lui, conclure la vente, prendre le prix, le compter, nouer la bourse, la sceller et la ranger dans le coffre ; il n'a pas de salaire pour cela, car il mérite le profit en contrepartie ; s'il loue qui le fait, le salaire pèse sur lui seul, le travail pesant sur lui. Quant à ce dont l'usage ne charge pas le gérant, comme le cri public sur la marchandise et son transport au caravansérail, ce n'est pas un travail du gérant et il peut louer qui le fait : le travail dans la mudaraba n'est pas stipulé, sa stipulation étant pénible, et on est revenu à l'usage. Si le gérant fait ce qui ne lui incombe pas par pure libéralité, il n'a pas de salaire ; s'il le fait pour percevoir un salaire, il n'a rien selon le texte explicite d'Ahmad, et selon un avis il a le salaire, par analogie avec l'associé qui s'occupe seul d'un travail qui ne lui incombe pas ; sur deux versions ; et le correct est qu'il n'a rien dans les deux cas, car il a travaillé sur le bien d'autrui sans contrepartie assignée, ne méritant rien, comme le tiers (al-Mughni 5/32 et 33 ; Kashshaf al-Qina' 3/585 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/553).
Quatorzième cas : le mélange du bien de la mudaraba avec le bien du gérant ou avec un autre bien. La majorité des juristes des quatre écoles juge que si le gérant mélange le bien de la mudaraba avec son propre bien sans les distinguer, ou avec le bien d'autrui pour travailler avec les deux, sans l'autorisation du bailleur, il en est garant, le bien étant un dépôt de confiance, comme le dépôt. Si on lui dit « agis selon ton jugement », cela lui est permis chez la majorité des juristes également ; voici le détail de leurs avis.
Les hanafites : s'il mélange le bien de la mudaraba avec son bien ou avec celui d'autrui pour travailler avec les deux, il est garant, car il établit dans le bien du bailleur un droit pour autrui, ce qui n'est permis que par son autorisation ; s'il l'autorise ou lui dit « agis là-dessus selon ton jugement », il peut le mélanger avec son bien ou avec celui d'autrui. Une fois mélangé avec l'autorisation ou la délégation, le profit obtenu se répartit à proportion des deux capitaux : il prend le profit de son capital seul, car c'est le profit de son bien, et le bien de la mudaraba se partage entre lui et le bailleur selon la voie stipulée. Exemple : le bailleur donne cinquante dinars en mudaraba contre la moitié du profit ; le gérant le mélange avec cent dinars à lui et réalise trente dinars de profit : vingt dinars sont le profit de son capital, à lui seul, et les dix dinars restants sont le profit du bien de la mudaraba, qu'il partage avec le bailleur par moitiés (Bada'i' as-Sana'i' 6/99 et 100 ; Majma' ad-Damanat 2/660 ; al-Bahr ar-Ra'iq 7/264 ; al-Fatawa al-Hindiyya 4/309 ; Durrar al-Hukkam 3/475).
Les malikites : le gérant peut mélanger le bien de la qirad avec un autre bien, y compris le sien, si le bien mélangé et celui avec quoi il est mélangé sont de même espèce, car l'abondance du bien obtient le grand profit. Le mélange est correct si le gérant craint de préférer l'un des deux biens dans la vente ou l'achat, au détriment de l'autre : craignant de préférer l'un dans la vente au détriment du prix de l'autre, ou de préférer l'un dans l'achat en surpayant pour l'autre ; ce qu'il achète de marchandises est alors entre eux deux sur la qirad. Le mélange correct est-il obligatoire ou simplement recommandé ? Deux avis, qui fondent le cas où, sans mélange, une perte surviendrait : selon le premier, le gérant garantit la perte s'il craint et ne mélange pas ; selon le second, c'est recommandé et il ne garantit pas. Cela sans stipulation ; s'il lui est stipulé de verser mille dinars à condition d'y ajouter cent de son bien et de travailler avec les deux, le profit étant entre eux par moitiés, cela est corrompu, et le gérant revient alors au salaire de son semblable (ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi 5/290 ; al-Bayan wa-t-Tahsil 12/414 et 415 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/210 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/514 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/420).
Les chafiites : le muqarid ne peut mélanger son bien avec le bien de la qirad, chacun des deux biens étant distingué ; s'il les mélange, cela est de deux sortes. La première : qu'il mélange son bien avec le bien de la mudaraba avec l'autorisation du bailleur, cela est alors permis et il devient associé et gérant ; la charge du bien se répartit à hauteur des deux biens, et sa dépense personnelle, si l'on dit qu'elle n'est pas due sur le bien de la qirad, lui incombe seule, et si l'on dit qu'elle est due sur le bien de la qirad, elle se répartit à hauteur des deux parts. La seconde : qu'il mélange les deux biens sans l'autorisation du bailleur : la qirad devient nulle, car il est comme celui qui s'est substitué contre son règle ; il supporte sa dépense personnelle inchangée, la dépense des deux biens se répartit à hauteur des parts, et le profit du bien de la qirad est tout entier au bailleur, en raison de la nullité de la qirad ; le gérant a le salaire de son semblable pour son travail, non le salaire de tout le travail, celui-ci s'étant réparti sur son bien et sur le bien de la qirad (al-Hawi al-Kabir 7/320 ; Mughni al-Muhtaj 3/361).
Les hanbalites : le gérant ne peut mélanger le bien de la mudaraba avec son bien ; s'il le fait sans les distinguer, il en est garant, le bien étant un dépôt de confiance, comme le dépôt. Si on lui dit « agis selon ton jugement », cela lui est permis, car il peut voir le mélange plus sain pour lui, et cela entre dans « agis selon ton jugement » ; de même pour la participation : il ne peut la faire que si on lui dit « agis selon ton jugement », auquel cas il la possède (al-Mughni 5/29 et 30 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/555).
Quinzième cas : le gérant cède le bien de la mudaraba à un autre en mudaraba. Les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites, à l'exception d'un avis faible chez les hanbalites, s'accordent sur le fait que le gérant ne peut céder le bien à un autre en mudaraba, sauf autorisation expresse du bailleur, ou s'il lui dit « agis selon ton jugement » selon les hanafites et les hanbalites : la chose n'en englobe pas sa semblable, et la mudaraba est la semblable de la mudaraba ; le contrat absolu de mudaraba ne donne donc pas lieu à une mudaraba semblable, les deux étant égaux en force. Il faut une stipulation expresse ou une délégation absolue, comme le mandataire qui ne peut déléguer que si l'ayant droit lui dit « agis selon ton jugement », à la différence de l'ibda' (confier le bien à un tiers) et du dépôt, inférieurs à la mudaraba et donc englobés ; et parce que cela établit dans le bien un droit pour autrui, et l'établissement d'un droit dans le bien d'un homme sans son autorisation n'est pas permis (Bada'i' as-Sana'i' 6/65 et 96 ; al-'Inaya Sharh al-Hidaya 12/139 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/447 et 448 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/63 et 64 ; Majma' al-Anhar 3/447 ; ash-Sharh al-Kabir 5/295 ; Sharh Mukhtasar Khalil d'al-Kharshi 6/214 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/519 ; Rawdat at-Talibin 3/753 ; Mughni al-Muhtaj 3/349 ; Nihayat al-Muhtaj 5/262 ; an-Najm al-Wahhaj 5/270 et 271 ; ad-Dibaj 2/433 ; al-Mughni 5/28 et 29 ; al-Muharrar 1/351 ; al-Furu' 4/290 ; al-Insaf 5/417 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 et 587 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/555 ; Matalib Uli an-Nuha 2/507).
Les juristes divergent ensuite sur le profit obtenu et sur la garantie : le premier garantit-il par le seul versement, ou faut-il une disposition, ou faut-il le profit du second gérant ? Abu Hanifa, selon la version d'al-Hasan : il ne garantit ni par le versement, ni par la disposition du second gérant tant que celui-ci n'a pas profité ; quand il a profité, le premier gérant garantit au bailleur, car le contrat seul n'entraîne pas la garantie ; c'est pourquoi l'intrus ne garantit ni par la seule vente du bien d'autrui, ni par la livraison en vue de la disposition, qui est un dépôt qu'il possède, ni par la disposition, car il en est le mandataire et il peut déléguer ; il ne devient garant que par la contravention, et par ces actes il ne contrevient pas, puisqu'il peut faire chacun d'eux seul sans en devenir garant. Mais quand il y a profit, la société y est établie, et l'établissement de la société dans le bien d'autrui est cause de garantie, comme quand il le mélange avec celui d'autrui.
Abu Yusuf, Muhammad, et Abu Hanifa selon le sens apparent de la version canonique : s'il travaille avec, il garantit, qu'il profite ou non, le versement étant un dépôt en réalité, et son appartenance à la mudaraba ne se déterminant que par la disposition. Zufar, et Abu Yusuf selon une version de lui : il garantit par le versement, qu'il ait travaillé ou non, car il ne peut verser le bien sur le mode de la mudaraba, le contrat n'impliquant pas sa semblable comme on l'a montré ; le premier garantit donc par le versement et le second par la prise, chacun dépassant sa permission, comme le dépositaire qui prête le dépôt sans l'autorisation de son propriétaire. Le bailleur a alors l'option : s'il veut, le premier garantit son capital, devenant usurpateur par le versement à autrui sans permission ; s'il veut, c'est le second, qui a pris le bien d'autrui sans l'autorisation de son propriétaire ; et cela est apparent sur leur principe, tous deux établissant la garantie sur le dépositaire du dépositaire. Selon Abu Hanifa, il a été dit que le second ne devrait pas garantir, comme le dépositaire du dépositaire, qui prend pour l'avantage du premier et n'est donc pas garant ; il a été dit aussi que le second garantit chez lui également, car il a pris pour le profit de lui-même et peut donc être garant.
Si le premier garantit, la mudaraba entre le premier et le second est valable, et le profit entre eux selon leur stipulation : en acquittant la garantie, il l'a possédé depuis le moment de la contravention, comme s'il avait versé son propre bien en mudaraba au second. Si c'est le second qui garantit, il se retourne contre le premier pour ce qu'il a garanti, celui-ci s'étant engagé envers lui sur la sécurité de ce qui a été pris ; ne le lui livrant pas, il se retourne sur lui par contravention, ayant été trompé par lui, comme le dépositaire de l'usurpateur ; et la mudaraba entre eux est valable, l'établissement de la garantie sur lui ayant fait qu'il a possédé le bien versé à partir du moment du dépassement, ce qui montre qu'il a versé en mudaraba un bien possédé par lui. Le profit entre eux est selon leur stipulation, pour la validité de la mudaraba ; ce que le second a profité lui est licite, il le mérite par son travail sans fraude ; mais il n'est pas licite au premier, qui le mériterait par le capital, sa possession s'étant établie sur un fondement entaché de doute : sa voie est l'aumône. Cela quand les deux mudarabas sont valables ; si l'une des deux est corrompue, ou les deux, aucune garantie ne pèse sur l'une des deux : si c'est l'autre qui est corrompue, il devient salarié comme on l'a montré, et le premier peut louer qui travaille sur le bien ; si c'est la première, pareillement, sa corruption entraînant celle de l'autre : la première devenue corrompue est devenue location, le profit étant tout entier au bailleur ; si l'autre était valable, le second serait associé, or le salarié ne peut associer autrui, et le gérant lui-même ne peut le faire : elle est donc corrompue nécessairement, et tous deux sont salariés. De même si les deux sont corrompues : tous deux salariés, aucun des deux ne garantit ; et on ne dira pas que le salarié ne peut louer pour le travail, donc comment le premier gérant peut-il louer après que l'autre s'est corrompue alors qu'il y est salarié : car le contrat corrompu est jugé selon le contrat valable, et puisqu'il pouvait louer dans la mudaraba valable, il peut louer dans la corrompue aussi (Bada'i' as-Sana'i' 6/65 et 96 ; al-'Inaya Sharh al-Hidaya 12/139 ; al-Jawhara an-Nayyira 3/447 et 448 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/63 et 64 ; Majma' al-Anhar 3/447).
Les malikites : le gérant de qirad ne peut verser le bien à un autre gérant en qirad sans l'autorisation du bailleur ; s'il y a perte ou destruction, la garantie incombe au premier gérant ; s'il y a profit, le premier gérant n'a rien de ce profit, qui revient au second gérant et au bailleur : la qirad est un salaire qui ne se mérite que par l'achèvement du travail, et le premier n'a pas travaillé, il n'a donc pas de profit. Si le premier gérant entre ensuite avec le second à hauteur de ce pour quoi il était entré avec le bailleur, cela est apparent ; s'il entre avec lui au-delà de ce pour quoi il était entré avec le bailleur, le premier gérant doit au second le surcroît, le profit revenant au second gérant et au bailleur, rien n'étant au premier, la qirad étant un salaire qui ne se mérite que par l'achèvement du travail. Comme si on lui avait fixé le tiers du profit et qu'il prête à un autre pour la moitié : le profit se partage entre son bailleur et le second gérant au tiers et aux deux tiers, et le premier gérant doit au second la moitié entière. S'il entre avec lui en deçà, comme le quart dans l'exemple, le surplus est au bailleur, non au premier gérant, qui n'a rien quand il n'y a pas de profit ; si le second gérant n'obtient aucun profit, il n'a rien non plus, et le premier ne lui doit alors rien du tout, selon la règle que le gérant n'a rien quand aucun profit ne se réalise (ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi 5/295 ; Sharh Mukhtasar Khalil d'al-Kharshi 6/214 et 215 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/519 et 520 ; Hashiyat as-Sawi ala ash-Sharh as-Saghir 8/408).
Les chafiites : le gérant ne peut prêter le bien à un autre en qirad sans l'autorisation du bailleur ; s'il le fait, c'est corrompu en absolu, qu'il ait visé le partage du travail et du profit, ou le profit seul, ou la dépossession : le propriétaire n'y a pas consenti et n'a pas fait confiance à un autre pour le bien ; le gérant disposant pour l'autre sans l'autorisation du propriétaire, sa disposition est celle d'un usurpateur et il garantit ce sur quoi il a disposé, l'autorisation émanant de qui n'est ni propriétaire ni mandataire. Si le premier achète sous forme de dette et livre ce qu'il a pris du bien de la qirad dans ce qu'il a acheté, et qu'il y a profit : selon la position récente établie dans l'école, le profit étant tout entier à l'usurpateur, le profit ici est tout entier au premier gérant selon l'avis le plus juste, car l'autre disposait avec sa permission et ressemble au mandataire ; l'achat est valable et la livraison corrompue : il garantit le prix qu'il a livré et lui livre le profit, qu'il ait connu la situation ou non. Le second a alors le salaire de son semblable prélevé sur le surcroît, sans distinction, car il n'a pas travaillé gratuitement. Selon la position ancienne, le profit revient au propriétaire, car si on le donnait à l'usurpateur, les gens en tireraient prétexte pour usurper. Al-Khatib ach-Chirbini, qu'Allah lui fasse miséricorde : le plus juste, selon un désaccord répandu, est que la moitié du profit revient au propriétaire et l'autre moitié se partage entre les deux gérants. Il a été dit aussi que le profit revient au second des deux gérants, choix d'as-Subki, car il a disposé sans la permission du propriétaire et ressemble à l'usurpateur ; cela quand il a acheté sous forme de dette pour lui-même, le profit lui échouant alors. Si le second achète avec le bien lui-même, son achat est nul selon la position récente qui tient la nullité de l'achat de l'intrus, l'ancienne position opposée retenant la suspension. Tout cela si le bien subsiste ; s'il périt dans la main du second gérant alors qu'il connaissait la situation, il est usurpateur et la garantie s'établit sur lui ; s'il l'ignorait, elle pèse sur le premier gérant (al-Bayan 7/204 et 206 ; Rawdat at-Talibin 3/753 ; Mughni al-Muhtaj 3/349 ; Nihayat al-Muhtaj 5/262 ; an-Najm al-Wahhaj 5/270 et 271 ; ad-Dibaj 2/433).
Les hanbalites : le gérant ne peut verser le bien à un autre en mudaraba que si le bailleur l'y autorise, sinon non. S'il le fait et que le bien n'a pas péri, sans profit apparent, il le rend à son propriétaire : il n'a rien pour lui ni rien à sa charge. S'il périt ou qu'il y a profit, ash-Sharif Abu Ja'far dit qu'il est, quant à la garantie et à la disposition, comme l'usurpateur, et le bailleur peut réclamer à celui des deux qu'il veut la restitution du bien s'il subsiste, ou de son équivalent s'il a péri ou si sa restitution est impossible. S'il réclame le premier et le fait garantir la valeur du bien péri, et que le second ignorait la situation, il ne se retourne pas contre lui, le bien lui ayant été versé sur le mode de la confiance ; s'il en avait connaissance, il se retourne contre lui, car il a pris le bien d'autrui sur la voie de l'agression et il a péri dans sa main, la garantie s'étant établie sur lui. Si le second garantit en connaissance de cause, il ne se retourne pas contre le premier ; s'il ignorait, se retourne-t-il contre lui ? Deux avis : il s'y retourne, car il l'a trompé, comme celui qui trompe sur la liberté d'une esclave ; ou il ne s'y retourne pas, la perte s'étant produite dans sa main et la garantie s'y étant établie. S'il y a profit, il revient au propriétaire du bien, rien n'étant au premier gérant, qui n'a produit ni bien ni travail. Le second a-t-il le salaire de son semblable ? Deux versions : il l'a, car il a travaillé sur le bien d'autrui contre une contrepartie qui ne lui a pas été livrée, et il a le salaire de son semblable comme dans la mudaraba corrompue ; ou il n'a rien, car il a travaillé sur le bien d'autrui sans permission et ne mérite donc pas de contrepartie, comme l'usurpateur, à la différence de la mudaraba où il travaille avec permission ; que l'achat ait porté sur le bien lui-même ou sur la forme de dette ne change rien.
Ibn Qudama : il est possible que, s'il achète sous forme de dette, le profit lui revienne, car c'est un profit dans ce qu'il a acheté sous sa responsabilité, ce qui n'est pas tombé dans l'achat pour autrui, comme si le prix n'avait pas été payé sur le bien du bailleur. Abu ash-Sharif Abu Ja'far dit que c'est l'avis de la plupart d'entre eux, c'est-à-dire de Malik, d'ach-Chafi'i et d'Abu Hanifa ; il est aussi possible que, s'il connaissait la situation, le gérant n'ait rien, comme l'usurpateur, et que, s'il ignorait la situation, il ait le salaire de son semblable, qu'il se retourne contre le premier gérant, qui l'a trompé et employé contre une contrepartie qui ne s'est pas réalisée : le salaire lui est donc dû, comme s'il l'avait employé sur son propre bien. Al-Qadi : s'il achète avec le bien lui-même, l'achat est nul ; s'il achète sous forme de dette puis paie le bien, et que le bailleur avait stipulé au gérant la moitié, et que le gérant verse à un autre à condition que la moitié revienne au bailleur et que l'autre moitié soit entre eux deux, cela suit leur accord : le bailleur s'étant contenté de la moitié du profit, rien de plus ne lui est versé, et les deux gérants sont selon leur accord. C'est un avis ancien d'ach-Chafi'i, mais qui n'est ni conforme aux principes de l'école ni au texte explicite d'Ahmad : celui-ci a dit que le profit n'est pas licite au gérant ; le premier gérant n'a ni travail ni bien, et le profit de la mudaraba ne se mérite que par l'un des deux ; le second a travaillé sur le bien d'autrui sans permission ni stipulation de celui-ci, et ne mérite donc pas ce qu'un autre lui a stipulé, comme si l'usurpateur lui versait le bien en mudaraba ; et puisque le bailleur ne mérite rien dans la mudaraba corrompue, à plus forte raison ce qu'un autre lui a stipulé sans autorisation.
Al-Qadi dit encore : si le bailleur autorise le versement en mudaraba, cela est permis, texte explicite d'Ahmad, sans désaccord connu. Le premier gérant devient alors mandataire du bailleur pour cela : s'il verse à un autre sans rien se stipuler du profit, c'est valable ; s'il se stipule une part du profit, cela n'est pas valable, car il n'a ni bien ni travail de son côté, et le profit ne se mérite que par l'un des deux. Si le bailleur dit « agis selon ton jugement ou comme tu verras qu'Allah le veut », le versement en mudaraba lui est permis, texte explicite, car il peut voir celui qui voit mieux que lui ; mais il est possible que cela ne lui soit pas permis : « agis selon ton jugement » vise la manière de la mudaraba, la vente, l'achat et les sortes de commerce, et le versement sort de la mudaraba, hors de portée de cette autorisation (al-Mughni 5/28 et 29 ; al-Muharrar 1/351 ; al-Furu' 4/290 ; al-Insaf 5/417 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 et 587 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/555 ; Matalib Uli an-Nuha 2/507).
Reste la remise du bien à un tiers pour le faire travailler (ibda'). Les malikites et les hanbalites dans l'école jugent que le gérant ne peut confier le bien à un tiers sans l'autorisation du bailleur, à cause du gharar qui s'y trouve et parce que le bailleur ne s'est pas contenté d'autres mains ; s'il le fait, il est garant. S'il le fait avec l'autorisation du bailleur, il n'y a pas de mal, tant qu'il ne prend pas le bien contre cela, comme l'ont explicité les malikites : chez eux, le bailleur ne peut stipuler du gérant la remise du bien à un tiers ; s'il la stipule, la qirad est nulle ; mais s'il l'autorise sans stipulation, cela est valable et la remise lui est permise. Remettre le bien à un tiers qui le travaille est, de sa part, plus scrupuleux pour le bien, car l'ibda' n'est qu'une assistance (ash-Sharh al-Kabir 5/286 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/208 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/510 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/416 ; Manh al-Jalil 7/333 ; al-Mughni 5/14 ; al-Muharrar 1/351 ; al-Furu' 4/290 ; al-Insaf 5/417 ; Kashshaf al-Qina' 3/586 et 587 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/555 ; Matalib Uli an-Nuha 2/507). Chez les chafiites, aucun avis n'a été trouvé, mais l'apparent de leur école indique la non-validité sans l'autorisation du bailleur.
Seizième cas : l'agriculture et l'arrosage (musaqat) avec le bien de la mudaraba. La majorité des gens de science, hanafites, malikites, et hanbalites selon l'un de leurs deux avis, jugent que le gérant peut louer une terre pour la cultiver, ou prendre une terre en métayage (muzara'a) ou en arrosage (musaqat), en dépensant dessus du bien de la mudaraba.
Les hanafites : si on lui remet mille dirhams en mudaraba en lui ordonnant d'agir selon son jugement, ou sans ordre, et qu'il loue avec une partie une terre inculte et achète avec une autre partie de la nourriture qu'il sème dans la terre, cela est valable sur la mudaraba à la manière du commerce : le travail agricole est de l'agir des marchands qui visent la croissance, et ce qui est de l'agir des marchands, le gérant le possède par le contrat absolu. S'il loue une terre inculte pour y planter des arbres ou des dattes fraîches, cela relève de la mudaraba et est valable, la perte pesant sur le bailleur et le profit selon leur stipulation, car cela est de l'agir des marchands visant la croissance du bien. Si on lui remet une mudaraba contre la moitié et qu'on lui dit « agis là-dessus selon ton jugement », et qu'il prenne des palmiers, des arbres et des dattes fraîches en partage (mu'amala), à condition que ce qu'Allah en fera sortir ensuite soit à moitié au propriétaire des palmiers et à moitié au gérant sur le gérant, et qu'il travaille et dépense dessus le bien de la mudaraba : ce qui en sortira se partage par moitiés entre le propriétaire des palmiers et le gérant, et le bailleur n'y a rien ; car il ne mérite la moitié que par le contrat de partage, dans lequel le gérant se loue lui-même, tandis que le propriétaire du bien lui a délégué son jugement dans la mudaraba : les avantages de sa main, là où son séjour exige le travail, lui reviennent seuls, de même que la dépense qu'il a faite de son propre bien, et il garantit ce qu'il a dépensé du bien de la mudaraba, s'étant tourné vers son propre besoin d'une manière que le bailleur ne lui avait pas autorisée.
Si le gérant prend d'un homme une terre inculte pour la cultiver, la moitié du produit revenant au propriétaire de la terre et l'autre moitié sur la mudaraba, et qu'il achète de la nourriture avec une partie du bien, la sème, puis dépense dessus ce qui reste de la mudaraba jusqu'à maturité, cela est permis : il a loué la terre contre la moitié du produit, comme s'il l'avait louée contre des dirhams, et la mudaraba est valable ; sa disposition sur le bien est ici fondée, car son droit au produit tient à ce qu'il l'a semé avec la semence du bien de la mudaraba : la moitié du produit revient au propriétaire de la terre, l'autre moitié est vendue, le bailleur récupère son capital et le reste se partage entre lui et le gérant selon la stipulation. Si on ne lui a pas dit « agis là-dessus selon ton jugement », le gérant garantit à la mudaraba : il a associé autrui au bien de la mudaraba, et il a été montré que par le contrat absolu le gérant ne possède pas l'association, comme s'il avait versé une partie du bien en mudaraba à autrui ; devenant contrevénant par sa disposition, il garantit le bien de la mudaraba, qui est la propriété de ce qui est garanti, et ce qui sort de la culture se partage par moitiés entre le gérant et le bailleur selon la stipulation.
Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, précise : si le gérant prend des palmiers, des arbres ou des dattes fraîches en partage à condition de dépenser sur eux du bien, cela ne pèse pas sur le bailleur, même s'il lui a dit « agis là-dessus selon ton jugement » au moment de la remise : car la prise en partage est un contrat sur les avantages de sa propre personne, et les avantages de la personne du gérant n'entrent pas dans le contrat de mudaraba ; c'est comme s'il se louait pour un service, et la stipulation de dépense n'est pas considérée, n'étant pas l'objet du contrat, mais suivant le travail, comme le fil dans la location du tailleur et la teinture dans la teinturerie. De même, « agis selon ton jugement » n'est pas considéré : cela vaut délégation du jugement dans la mudaraba, qui est une disposition sur le bien, alors que ce contrat porte sur les avantages de sa personne, dont le bailleur ne peut mériter le prix. Si le gérant prend une terre en métayage pour la cultiver, le produit se partageant par moitiés, et qu'il achète de la nourriture avec une partie et la sème, Muhammad dit que cela est permis si on lui a dit « agis selon ton jugement » ; sinon, cela n'est pas permis, car il établit un droit du propriétaire de la terre dans le bien du bailleur, comme s'il l'associait au bien de la mudaraba, et le contrat absolu ne donne pas le droit d'associer tant qu'on n'a pas dit « agis selon ton jugement » ; quand on le dit, il le possède. Al-Hasan ibn Ziyad, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si la terre, la semence et les boeufs viennent du propriétaire de la terre et que le travail pèse sur le gérant, cela ne relève pas de la mudaraba mais revient au gérant seul, le contrat portant sur les avantages de sa personne, dont il obtient le prix et que le bailleur ne mérite pas ; de même si les boeufs sont mis à la charge du gérant, le contrat pesant sur son avantage : les boeufs sont l'outil du travail, et l'outil suit, tant que le contrat n'a pas porté sur elle. Si le gérant prend une terre en métayage sans semence, cela est valable, qu'on lui ait dit « agis selon ton jugement » ou non, car il n'établit pas de société dans le bien du bailleur : il loue sa terre, et la location entre dans le contrat de mudaraba (Bada'i' as-Sana'i' 6/95 ; al-Mabsut 22/54, 72 et 73 ; al-Hidaya 4/4 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/207 ; al-Bahr ar-Ra'iq 6/264 ; Majma' ad-Damanat 2/655 ; al-Fatawa al-Hindiyya 4/334).
Les malikites : le bailleur ne peut stipuler que le gérant sème du bien de la qirad ; s'il le stipule, cela est corrompu, et le gérant a le salaire de son semblable à la charge du bailleur, qu'il y ait profit ou non. Si le gérant sème sans stipulation dans une terre achetée sur le bien de la qirad ou louée, cela est permis dans un lieu de sécurité et d'équité, sans garantie ; s'il y prend le risque dans un lieu d'injustice et de gharar qu'il perçoit comme tel, il en est garant. S'il prend des palmiers en arrosage et dépense sur eux du bien de la qirad, c'est comme la culture, sans dépasser la permission (Tahdhib al-Mudawwana 2/184 ; ash-Sharh al-Kabir 5/287 ; Tahrir al-Mukhtasar 4/510, 511 et 518 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/207 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/415 et 416 ; Hashiyat as-Sawi 8/403 et 404 ; Manh al-Jalil 7/332).
Parmi les hanbalites, Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si on lui dit « agis selon ton jugement », a-t-il le droit de cultiver ? Il est possible qu'il ne le possède pas, car la mudaraba n'implique pas, par son caractère absolu, cela. Mais il est rapporté d'Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde, au sujet de celui qui remet mille dirhams à un homme en lui disant « commerce avec comme tu veux », et qui cultive et y réalise un profit, que la mudaraba est valable et le profit entre eux. Al-Qadi : l'apparent est que « commerce comme tu veux » l'inclut, la culture étant une des voies par lesquelles on recherche la croissance ; sur cette base, si le bien périt tout entier, aucune garantie ne lui incombe (al-Mughni 5/26).
Les chafiites : la fonction du gérant est le commerce, c'est-à-dire le profit par la vente et l'achat, et leurs annexes dont l'usage veut qu'il s'en charge lui-même, comme l'étendage et le pliage des vêtements et leur mesurage. Le profit par le commerce s'entend de l'extraction professionnelle : si on lui prête le bien pour acheter du blé à moudre et cuire, ou de la laine à tisser et vendre, la qirad est nulle dans les deux cas, car la qirad a été instituée comme tolérance pour le besoin, et ces travaux sont réglementés et peuvent faire l'objet d'une location : la tolérance ne les couvre donc pas, et celui qui s'y livre n'est pas commerçant mais artisan, hors de la fonction du gérant. Sur cette base, et Allah sait mieux, ils ne permettent pas l'agriculture avec le bien de la mudaraba. Il a toutefois été trouvé l'avis d'al-Amrani dans al-Bayan et d'an-Nawawi dans ar-Rawda : si on lui prête le bien pour acheter des palmiers, des montures, une terre ou des biens productifs dont l'origine serait habous, en les gardant pour leurs fruits, leur progéniture et leur rendement, les revenus se partageant entre eux deux, cela est corrompu et la qirad n'est pas valable, car le contrat de qirad porte sur la disposition du gérant sur la propriété du bien, et il lui est ici stipulé de s'en abstenir. Et parce que ce n'est pas un profit par le commerce, mais le bien lui-même (Mughni al-Muhtaj 3/343 et 344 ; Nihayat al-Muhtaj 5/254 et 255 ; an-Najm al-Wahhaj 5/262 et 263 ; ad-Dibaj 2/428 et 429 ; Kifayat al-Akhyar 341 ; Hashiyat al-Bajuri ala Sharh Ibn Qasim 2/44 ; al-Bayan 7/200 ; Rawdat at-Talibin 3/742 et 758). An-Nawawi ajoute dans ar-Rawda, au chapitre de l'accroissement ou de la diminution survenant au bien de la qirad : quant à l'accroissement, il comprend le fruit de l'arbre acheté pour la qirad, la progéniture de la monture, le gain de l'esclave, l'enfant de l'esclave et son douaire si le mariage a été consommé dans le doute, ainsi que le prix des avantages des montures et de la terre, que cet avantage ait été obtenu par usage abusif ou par location de la part du gérant ayant droit à la location s'il y voit intérêt : l'imam et al-Ghazali disent que tout cela est bien de la qirad, provenant de ses avantages. Al-Mutawalli dit que si le bien a profité et que la part du gérant a été possédée par l'apparence, il en va de même ; si le bien n'a pas profité ou que la part n'a pas été possédée, certains auteurs disent que c'est bien de la qirad, et la majorité de leurs savants que le propriétaire s'en empare, car cela ne fait pas partie des avantages du commerce, ce qui semble plus juste ; si on en fait un bien de qirad, l'avis le plus juste est que cela vient du profit, et il a été dit que cela se mêle au profit et au capital.