Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La musaqat (l'arrosage partagé) > L'annulation de la musaqat et les cas
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Ces dix feuilles poursuivent le chapitre de la musaqat, le contrat par lequel un propriétaire confie l'irrigation et l'entretien de ses arbres à un travailleur contre une part du fruit. Elles examinent ce que l'ouvrier obtient lorsque le contrat s'avère corrompu, puis les causes qui mettent fin à la musaqat: l'expiration du délai, l'acquisition du bien par autrui, l'acte du propriétaire, la rescision mutuelle (iqaala) et les excuses légitimes (le vol, la maladie, la calamité). La dernière feuille traite de l'insertion de la terre nue (bayad) dans le contrat, avec la discussion de Malik rapportée dans la Mudawwana et le hadith de Khaybar. Les positions des écoles hanafite, malikite, chafiite et hanbalite sont citées avec leurs références classiques.
Les jurisconsultes s'accordent sur le fait que, lorsque la musaqat est corrompue et que l'ouvrier a travaillé sans connaître la corruption, il a droit à un salaire de l'équivalent (ajr al-mithl), même si l'arbre ne produit rien; ce qui la distingue de la muamala valide, où il n'a rien si l'arbre ne produit rien.
Reste une question de détail: le salaire de l'équivalent atteint-il sa valeur intégrale, ou bien est-il plafonné à la somme stipulée? Selon Abou Youssouf, le salaire de l'équivalent y est dû, mais estimé par la somme stipulée, sans la dépasser; selon Mohammad (al-Chaybani), il est dû en totalité. Ce désaccord ne concerne que le cas où la part de chacun est stipulée dans le contrat: si elle ne l'est pas, le salaire de l'équivalent complet est dû sans désaccord («Badai al-Sanai» (6/188), «al-Jawhara al-Nira» (4/261), «al-Lubab» (2/14), «al-Hindiyya» (5/278)).
Les Malikites distinguent, eux, trois cas pour la musaqat corrompue:
Dans un premier cas, le salaire de l'équivalent est dû lorsque l'ouvrier est passé de la musaqat à une location corrompue, ou à la vente du fruit avant l'apparition de sa maturité. Exemple: l'un des deux contractants ajoute au-delà de la part stipulée dans la musaqat, en superficie ou en valeur. Si cette augmentation vient du propriétaire du jardin, il est sorti du contrat vers la location corrompue: c'est comme s'il avait loué l'ouvrier pour travailler dans son jardin contre ce qu'il lui avait donné en dinars, en dirhams ou en biens, plus une part de son fruit. C'est une location corrompue, dont la sanction est le retour au salaire de l'équivalent: le propriétaire du jardin lui réclame ce qu'il lui avait donné, et l'ouvrier n'a rien du fruit.
Si l'augmentation vient de l'ouvrier, il est lui aussi sorti du contrat vers la vente du fruit avant l'apparition de sa maturité: c'est comme s'il avait acheté au propriétaire la part qui lui était stipulée dans la musaqat, payée en dinars, en dirhams ou en biens, outre le salaire de son travail. On le ramène donc au salaire de son équivalent, il reprend au propriétaire du jardin le surplus, et il n'a rien du fruit.
Deuxièmement, la musaqat de l'équivalent est due lorsque les parties n'ont pas quitté la musaqat elle-même, mais que la corruption provient de ce qu'elles l'ont conclue sur un bien aléatoire (gharar) ou de manière semblable: ce qui est alors dû est la musaqat de l'équivalent.
La différence entre elle et le salaire de l'équivalent est que le salaire de l'équivalent est rattaché à la responsabilité (dhimma): dans la musaqat, l'ouvrier a plus de droit sur le fruit en cas de diminution de valeur, non en cas de destruction; quant à ce qui est restitué dans le qirad contre un salaire de l'équivalent, l'ouvrier n'y a pas droit, ni en cas de diminution ni de destruction. Quant à la musaqat de l'équivalent, elle est rattachée au fruit: l'ouvrier a plus de droit sur le fruit que les créanciers (ghurama), en cas de destruction comme de diminution; et de même pour ce qui est restitué dans le qirad comme qirad de l'équivalent: l'ouvrier y a droit en cas de destruction comme de diminution.
Les neuf cas où la musaqat de l'équivalent est due sont:
De même, si les parties divergent après le travail sur la part stipulée pour l'ouvrier, que l'ouvrier dise: nous sommes entrés sur la moitié, et le propriétaire du jardin: nous sommes entrés sur le quart, sans qu'aucun ait formellement précisé: ils prêtent serment, chacun jurant sur sa prétention en la niant à son adversaire, et l'on accorde à l'ouvrier la musaqat de son équivalent; de même s'ils se contredisent, et le juge tranche en faveur du jurant contre le contredit. Si tous deux ont formellement précisé, la parole est celle de l'ouvrier avec son serment; si le propriétaire seul a la formule explicite, sa parole prévaut, avec son serment. Mais s'ils divergent avant le travail: ils prêtent serment et le contrat est resilié, qu'il y ait ambiguïté ou non, et leur retrait mutuel vaut leurs serments; ce qui est l'inverse du qirad, où il n'y a pas de serment, mais l'ouvrier restitue le capital, car le qirad est un contrat révocable, non contraignant.
Ce raisonnement relève du madhhab d'Ibn al-Qasim, qui en est l'opinion célèbre. Il a aussi été dit: l'ouvrier a le salaire de l'équivalent sans condition; il a été dit: la musaqat de l'équivalent sans condition, opinion d'Ibn al-Majishun et de sa narration de Malik; il a été dit: il a la musaqat de son équivalent tant qu'elle n'excède pas la part stipulée sur lui si la condition est au profit du propriétaire du jardin, et si la condition est au profit de l'ouvrier, il a la musaqat de son équivalent tant qu'elle n'est pas inférieure à la part stipulée pour lui («al-Charh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi» (5/329, 331), «Charh mokhtasar Khalil» (6/236, 238), «Tahbir al-Mokhtasar» (4/547, 549), «al-Taj wa-l-Iklil» (4/452, 454), «Mawahib al-Jalil» (7/371, 375)).
Les Chafiites disent: lorsque la musaqat est corrompue par ce qui a été mentionné, le salaire de l'équivalent est dû par le propriétaire de l'arbre. Parmi les formes de corruption:
Si la maturité n'est pas apparue, le propriétaire a lui aussi le choix: s'il vend à un tiers, cela ne vaut qu'avec la condition de partage, et la vente de la seule part de l'ouvrier n'est pas permise, car elle ne peut être partagée sans partager la part du propriétaire, rendant ainsi la possibilité du partage dépendante du partage du bien d'autrui. Que le propriétaire puisse racheter [la part] relève de deux avis. Il en va de même si la musaqat est résolue par la mort de l'ouvrier, selon notre position sur sa validité, l'héritier refusant de travailler.
Si le propriétaire du bien choisit de demeurer dans la musaqat, elle n'est pas résolue, selon ceux qui la tiennent pour obligatoire; il demande au juge l'autorisation de dépenser pour le fruit et récupère ce qu'il a dépensé. S'il ne peut atteindre le juge, il dépense avec l'intention de récupérer, en faisant témoin de la dépense sous condition de récupération, et il récupère ce qu'il a dépensé, car il est en situation de contrainte. S'il peut atteindre le juge mais dépense avec l'intention de récupérer sans le lui demander, récupère-t-il ainsi? Deux avis, par analogie avec celui qui acquitte une dette sans autorisation.
S'il dépense à titre gratuit, il ne récupère rien, comme celui qui donne une aumône. Le jugement de la dépense pour le fruit après resiliation du contrat, lorsque sa vente est impossible, est identique à celui-ci dans les deux cas («al-Moughni» (5/235, 236), «al-Kafi» (2/290), «al-Moubdi» (5/51), «Kachchaf al-Qina» (3/631, 632), «Matalib Ouli al-Nouha» (3/563)).
Les Hanafites disent: lorsque le terme de la muamala expire et que le produit est du raisin vert non mur, l'ouvrier dispose du choix:
Les Chafiites disent: si le terme expire alors que les palmiers portent des spathes ou des dattes fraîches, l'ouvrier a sa part, et il incombe au propriétaire de se charger de la coupe des régimes; selon un autre avis, cette charge incombe aux deux, le fruit leur étant commun. Aucun salaire n'oblige l'ouvrier pour laisser sa part sur l'arbre jusqu'au moment de la maturité, car il en est déjà devenu digne comme fruit parvenu à maturité en vertu du contrat.
Si le fruit parvient à maturité avant la fin du terme, l'ouvrier doit travailler le reste sans salaire; si le fruit n'apparaît qu'après le terme, l'ouvrier n'a rien. Si on le loue pour dix années, que les dix expirent puis que le fruit apparaît, l'ouvrier n'y a aucun droit, car il survient après l'expiration du terme; s'il apparaît à la fin des dix, l'ouvrier possède une part, car il survient avant l'expiration du terme («al-Bayan fi madhhab al-Imam al-Chafii» (7/258), «Rawdat al-Talibin» (3/775), «Moughni al-Mouhtaj» (3/371), «Hachiya de Qalyoubi et Omayra» (3/155)).
Les Hanafites disent: si l'arbre loué en musaqat se révèle acquis à autrui et que l'ayant droit résilie la musaqat, elle est résolue. On examine alors la situation: si l'acquisition a eu lieu après l'apparition du fruit, l'ouvrier a son salaire de l'équivalent sur le propriétaire de l'arbre; si elle a eu lieu avant l'apparition du fruit, l'ouvrier ne prend rien («Durrar al-Houkkam» (3/515)).
Les Malikites disent: il apparaît que, si le jardin est acquis après la conclusion de la musaqat, l'ayant droit reçoit le choix entre maintenir le travail et résilier son contrat, le vice étant apparent: le contractant n'est pas le propriétaire; il lui verse alors le salaire de son travail. Et si le jardin est vendu et que l'acheteur ignore qu'il est loué en musaqat jusqu'après l'achat, il n'a pas droit au choix (khiyar), à l'inverse de celui qui achète une maison puis apprend après l'achat que son vendeur l'avait louée pour une durée avant la vente: c'est là un vice qui lui ouvre le choix; s'il veut, il accepte; s'il veut, il restitue («Hachiya d'al-Dasuqi sur al-Charh al-Kabir» (5/326), «Charh mokhtasar Khalil» (6/234)).
Les Chafiites disent: si le fruit se révèle acquis à autrui après le travail, par exemple si le défunt a légué le prix de l'arbre loué en musaqat, ou si l'arbre se révèle acquis, l'ouvrier a sur le loueur le salaire de l'équivalent pour son travail, car il a perdu ses avantages contre une contrepartie corrompue et en réclame le substitut, comme celui qui loue un homme pour travailler dans un bien usurpé et qui travaille dans l'ignorance. Cela, s'il a travaillé immédiatement dans l'ignorance; s'il connaît la situation, il n'a rien; de même si l'acquisition a eu lieu avant le travail.
Il a été dit: aucun salaire, car c'est lui qui a anéanti son propre avantage, comme si les fruits disparaissaient par une calamité («Rawdat al-Talibin» (3/783), «Mughni al-Muhtaj» (3/376), «al-Najm al-Wahhaj» (5/313), «al-Dibaj» (2/454)).
Les Hanbalites disent: si on le loue sur un arbre et qu'il est vendu et se révèle acquis après le travail, son propriétaire le prend, lui et son fruit, car il est la propriété même de son maître; l'ouvrier n'a aucun droit sur son fruit, car il y a travaillé sans l'autorisation de son propriétaire, et aucun salaire pour cela; mais il a son salaire de l'équivalent sur l'usurpateur, car celui-ci est un autre qui l'a employé, rendant le salaire obligatoire, comme celui qui usurpe un récipient à puiser et loue quelqu'un pour le battre en dirhams. Si le fruit a mûri au soleil sans diminuer, son propriétaire le prend; s'il a diminué, son propriétaire en a l'indemnité (arsh) de la diminution, et il réclame cela à celui des deux qu'il veut, la charge s'établissant sur l'usurpateur.
Si l'acquisition survient après qu'ils l'ont partagée et mangée, son propriétaire réclame la garantie de celui des deux qu'il veut: s'il garantit le tout, il a recours contre lui pour le tout; [le propriétaire] a recours pour le montant de sa part, et l'ouvrier garantit le montant de sa part, car l'usurpateur est la cause de l'intervention de la main de l'ouvrier, la garantie du tout lui incombe donc; s'il garantit le tout, le recours contre l'ouvrier porte sur le montant de sa part, la perte ayant été constatée en sa main et la garantie s'y étant établie, et l'ouvrier réclame à l'usurpateur son salaire de l'équivalent. Ibn Qudama a dit: il est possible que l'usurpateur n'ait aucun recours contre l'ouvrier, car il l'a induit en erreur et ne réclame donc rien de lui, comme celui qui donne à manger quelque chose à une personne en lui disant: mange, c'est ma nourriture, puis on découvre que c'était usurpé.
Si l'ouvrier garantit, il est possible qu'il ne garantisse que sa seule part, car il n'a pas pris possession de la totalité du fruit: il ne faisait que le surveiller et le protéger, la garantie ne lui incombant donc pas tant qu'il ne l'a pas pris; et il est possible qu'il le garantisse en totalité, sa main s'étant établie sur le tout en simple surveillance sans droit. S'il garantit le tout, l'ouvrier réclame à l'usurpateur le substitut de sa part et son salaire de l'équivalent; si chacun des deux garantit ce qui lui est parvenu, l'ouvrier ne réclame à l'usurpateur que son salaire de l'équivalent.
Si le fruit périt dans son arbre ou après la coupe avant le partage: selon ceux qui estiment que l'ouvrier en est possesseur par l'établissement de sa main sur le jardin, la garantie lui incombe; selon ceux qui estiment qu'il n'en est possesseur que par la prise de sa part, la garantie ne lui incombe pas et elle pèse sur l'usurpateur («al-Moughni» (5/239, 240), «Kachchaf al-Qina» (3/632, 633)).
Par acte du propriétaire, on entend la vente par le propriétaire du jardin loué en musaqat pendant le terme. Les Chafiites disent: la vente par le propriétaire de l'arbre de la musaqat avant la sortie du fruit est invalide, car l'ouvrier y détient un droit, de sorte que c'est comme si le propriétaire en avait excepté une partie. Après cela [la sortie du fruit], elle est valide, et l'ouvrier est vis-à-vis de l'acheteur comme il l'était vis-à-vis du vendeur; le vendeur n'a pas le droit de vendre sa seule part du fruit avec la condition de partage, son partage étant impossible en raison de sa dispersion («Rawdat al-Talibin» (3/785), «Mughni al-Muhtaj» (3/376), «al-Najm al-Wahhaj» (5/313)).
Abou Jaafar al-Tabari (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit: Younous m'a informé, d'après Ibn Wahb, d'après lui: on a demandé à Malik au sujet d'un homme qui achète une terre que son propriétaire avait confiée en musaqat à un homme des années auparavant, et le travailleur dit: j'y ai plus de droit, et il [l'acheteur] n'a pas le droit de m'expulser. Il répondit: il n'a pas le droit de l'expulser avant qu'il ait achevé son irrigation, à moins qu'ils ne s'accordent («Ikhtilaf al-Fuqaha» (168)).
Les Hanafites, les Malikites et les Chafiites ont statué expressement que la musaqat se résout par l'iqaala, car elle comprend à la fois la location (ijara) et la société (charika), deux contrats qui acceptent expressement la resiliation et la rescision mutuelle («Badai al-Sanai» (6/184), «Durrar al-Houkkam» (3/516), «Mughni al-Muhtaj» (3/376), «Hachiya de Qalyoubi et Omayra» (3/162)).
Les Malikites disent: l'ouvrier et le propriétaire du jardin peuvent se remettre réciproquement leurs droits à titre gratuit, c'est-à-dire sans qu'aucun des deux ne retire quoi que ce soit de l'autre. Si la remise mutuelle porte sur quelque chose que le propriétaire du jardin verse à l'ouvrier, l'apparent de la Mudawwana est l'interdiction absolue, que ce soit contre une part nommée, comme un quart, ou non nommée, comme un wasq, et que la remise ait lieu avant ou après le travail. En effet, si elle porte sur une contrepartie, c'est soit une vente du fruit avant son gonflement, si le palmier fructifie, soit une consommation illicite du bien des gens s'il ne fructifie pas: l'ouvrier a consommé illicitement ce qu'il a pris, aucun profit n'étant retourné à son maître.
Le madhhab est la parole d'Ibn Rushd: si la remise porte sur une part nommée du fruit alors que celui-ci n'est pas encore consommable, c'est permis, si les deux parties s'accordent avant le travail, car c'est un don du propriétaire du jardin à l'ouvrier. Quant à l'après-travail, Ibn al-Qasim l'a permis et Asbagh l'a interdit, de même si le fruit est devenu consommable ou si la part n'est pas nommée, en raison du soupçon pesant sur le propriétaire du jardin de louer ces mois de l'ouvrier contre un sixième du fruit du jardin si la remise est à sa charge: la musaqat devient alors une ruse entre eux, et il y a vente du fruit contre le travail avant l'apparition de sa maturité.
Si la remise mutuelle se fait contre des dirhams et similaires, il n'y a pas de texte explicite, si ce n'est ce qui se comprend de la Mudawwana comme interdiction, ainsi que le dit al-Dardir («al-Charh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi» (5/324, 325), «Tahbir al-Mokhtasar» (4/544), «al-Taj wa-l-Iklil» (4/450), «Mawahib al-Jalil» (7/368), «Charh mokhtasar Khalil» (6/233)).
Les Chafiites disent: l'iqaala est valide dans la musaqat; l'ouvrier n'a rien du fruit s'il en existe, et le propriétaire n'est pas tenu de rendre ce qui a été coupé, même si le fruit périt par sa coupe, par une calamité ou par une usurpation semblable; il incombe à l'ouvrier d'achever, quand bien même il en subirait un préjudice, et il n'a rien. Si une partie du fruit périt de ce fait, l'ouvrier reçoit le choix: s'il résilie, il n'a rien; s'il ratifie, il achève le travail et a sa part de ce qui reste. Le contrat ne s'est pas résolu dans la perte totale parce que rien ne restait dont la survie était espérée, et que chacun a cessé de se fier à la main de l'autre, et que la maturité du fruit est apparue: il a alors son estimation (khars) et la détermination de la part de l'autre, comme pour la zakat, et tous deux ont le partage après le moment de la coupe, si l'on retient la séparation; chacun peut vendre sa part à l'autre et à un tiers.
Leurs divergences portent sur le montant du fruit stipulé, sur la restitution, sur la perte et sur le montant de l'arbre loué; comme dans le qirad: le serment croisé a lieu dans le premier cas, et la parole de l'ouvrier est retenue dans les autres («Mughni al-Muhtaj» (3/376), «Hachiya de Qalyoubi et Omayra» (3/162)).
Les jurisconsultes ont divergé sur la question de savoir si la musaqat peut être résolue pour excuse. Les Hanafites et les Malikites estiment en principe que la resiliation pour excuse est permise; les Chafiites et les Hanbalites l'en empêchent. La première excuse examinée est le cas du travailleur voleur, connu pour le vol.
Les Hanafites en font une excuse: la musaqat est résolue pour certaines excuses, comme la location, à savoir lorsque l'ouvrier est voleur ou connu pour le vol et qu'un vol est redouté pour les récoltes, la rupture des branches et leur vol; le propriétaire de l'arbre a alors le droit de résilier la musaqat, pour écarter le préjudice du propriétaire, le vol entraînant un dommage à son encontre («Badai al-Sanai» (6/184), «al-Hidaya» (4/61), «al-Ikhtiyar» (3/100), «al-Jawhara al-Nira» (4/263), «al-Lubab» (2/15), «Mokhtasar al-Wiqaya» (2/199), «Durrar al-Houkkam» (3/515, 516)).
Les Malikites disent: celui qui confie son jardin en musaqat à quelqu'un, ou loue sa maison, puis le trouve voleur et redoutable, pour le fruit ou la semence dans le premier cas, pour les portes par exemple dans le second: le noeud du contrat, dans la musaqat comme dans la location, ne se défait pas pour cela; il appartient au propriétaire du jardin ou de la maison de prendre ses précautions à son égard. S'il ne peut se précautionner de lui, le juge loue la maison par-dessus lui et confie le jardin en musaqat par-dessus lui. Si la part convenue avec le second travailleur est inférieure ou supérieure, l'excédent lui revient et le déficit est mis à sa charge.
La musaqat n'est pas résolue si l'ouvrier est un pervers ou un injuste qui n'est pas empêché; on se précautionne de lui, le contrat de musaqat étant devenu contraignant. Que l'ouvrier soit voleur est une perversité (fisq) qui n'entraîne pas la resiliation du contrat, de même que s'il péchait sans voler; cela ne rend pas l'irrigation impossible ni n'empêche de veiller sur le fruit, cela n'entraîne qu'un préjudice sans empêcher la jouissance des avantages, l'irrigation n'est donc pas résolue pour cela, surtout s'il est injuste et au milieu de sa muamala. De même, celui qui loue une maison à un homme et le trouve en train de saper les murs et de voler ne peut résilier la location; on lui dit: prends tes précautions à son égard; il en va ainsi de la musaqat («al-Ichrâf» (3/187) no (1034), «al-Charh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi» (5/332), «Tahbir al-Mokhtasar» (4/549), «al-Taj wa-l-Iklil» (4/454), «Mawahib al-Jalil» (7/376), «Charh mokhtasar Khalil» (6/238)).
Les Chafiites disent: si le propriétaire allègue contre l'ouvrier un vol ou une trahison concernant le fruit ou la spathe, cela n'est pas accepté jusqu'à ce qu'il précise la quantité de ce sur quoi il a trahi et formule sa réclamation; s'il la formule et que l'ouvrier nie, la parole est celle de l'ouvrier avec son serment.
Si la trahison de l'ouvrier dans la musaqat est établie par son aveu, par une preuve ou par un serment réitéré (yamin mardouda), on lui adjoint un surveillant jusqu'à l'achèvement du travail, et sa main n'est pas retirée: le travail est un droit sur lui, il peut en être exigé de cette manière, ce qui concilie les deux droits, outre le salaire du surveillant. Si la trahison n'est pas établie mais que le propriétaire le suspecte, on lui adjoint un surveillant et son salaire est alors à la charge du propriétaire. S'il ne se garde pas au moyen du surveillant, sa main est retirée entièrement et on loue à ses frais, sur le bien de l'ouvrier, quelqu'un qui achève le travail, l'exigence du travail qui lui incombe et la possibilité d'y contraindre passant par cette voie («Rawdat al-Talibin» (3/782), «Mughni al-Muhtaj» (3/376), «al-Najm al-Wahhaj» (5/312), «al-Dibaj» (2/454)).
Les Hanbalites disent: l'ouvrier est dépositaire (amin); la parole est la sienne dans ce qu'il allègue de perte comme dans ce qu'on lui impute de trahison, car le propriétaire l'a chargé en confiance de lui remettre son bien: il est semblable au commanditaire (mudarib). S'il est accusé, il prête serment; si sa trahison est établie par aveu, par preuve ou par son retrait de la discussion, on lui adjoint un surveillant; si sa surveillance n'est pas possible, on loue sur son bien quelqu'un qui fait son travail («al-Moughni» (5/236, 237)).
Les jurisconsultes ont divergé au sujet de l'ouvrier en musaqat devenu incapable de travailler par maladie, vieillesse, voyage ou autre: la musaqat se résout-elle pour cela? Les Hanafites estiment qu'elle se résout pour l'excuse de maladie et d'incapacité: la musaqat est résiliée si l'ouvrier tombe malade avant la maturité du fruit et se trouve incapable de travailler, car il subirait un préjudice si l'on obligeait à louer quelqu'un à ses frais; la restriction à l'avant-maturité tient à ce qu'ensuite la muamala est terminée, la resiliation étant impossible, et même s'il voulait cesser le travail, cela ne lui est pas possible, selon l'avis correct. De même, si l'ouvrier veut voyager et résilier la musaqat, elle se résout («al-Hidaya» (4/61), «al-Ikhtiyar» (3/100), «al-Jawhara al-Nira» (4/263), «al-Lubab» (2/15), «Mokhtasar al-Wiqaya» (2/199), «Durrar al-Houkkam» (3/515, 516)).
La majorité des jurisconsultes, Malikites, Chafiites et Hanbalites, estiment en principe qu'elle ne se résout pas pour cela, avec des distinctions entre eux.
Les Malikites disent: si l'ouvrier devient incapable d'accomplir son travail, par un empêchement survenu ou par une absence, comme un voyage, son incapacité est soit postérieure à l'apparition de la maturité du fruit et à la permission de sa vente, soit antérieure. Si elle est postérieure à l'apparition de la maturité, sa part du fruit est vendue et on loue avec son prix quelqu'un qui achève le travail: s'il y a excédent, il lui revient; s'il y a déficit, il en est poursuivi. Si l'incapacité est antérieure à l'apparition de la maturité: si l'on trouve quelqu'un pour le remplacer, aucune difficulté; sinon, l'ouvrier n'a rien, sa nourriture et son service sont annulés, et on lui remet [sa part] à son maître à titre gratuit, sans rien; il n'est pas permis de lui verser un prix pour sa part du fruit, car ce serait vendre le fruit avant l'apparition de sa maturité.
Al-Lakhmi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit: il est permis au travailleur de faire irriguer par un autre, qu'il soit incapable ou non, car le travail pèse sur sa responsabilité, et il lui est permis de le confier à un dépositaire, fut-il inférieur à lui en fiabilité. S'il devient incapable et ne trouve qui le prenne que contre l'équivalent de la première part, le propriétaire du bien a le choix entre accepter cette irrigation ou la reprendre, ayant alors plus de droit sur ce qu'il fait irriguer par un autre. Fin de citation.
Si l'ouvrier devient incapable avant la maturité et ne trouve pas de dépositaire, le propriétaire du jardin dit: je loue quelqu'un qui accomplit la totalité du travail et vend ce qui lui est échu du fruit, et j'exige ce que tu as livré; s'il reste un excédent, il est pour lui; s'il y a déficit, il en est poursuivi. Cela doit donc lui être attribué, comme la parole d'Ibn al-Qasim au sujet des deux associés en muzaraa lorsque l'un devient incapable après le travail et avant la maturité de la semence: on dit à son associé: travaille; lorsque la semence aura séché et que tu auras exigé ton droit, ce qui restera lui appartiendra, et ce qui manquera, tu le poursuivras sur lui, car le travail lui incombait à titre obligatoire; il en va de même ici («al-Tabsira» (10/4709), «Charh Mayyara» (2/192, 194), «al-Dhakhira» (6/109), «al-Charh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi» (5/326), «Tahbir al-Mokhtasar» (4/545), «al-Taj wa-l-Iklil» (4/451), «al-Bahja fi Charh al-Tuhfa» (2/322), «Minah al-Jalil» (7/423)).
Les Chafiites disent: si l'ouvrier fuit, tombe malade ou devient incapable autrement avant d'avoir achevé le travail, et que le propriétaire l'achève par lui-même ou par son bien, en se portant volontaire pour le travail ou pour la dépense à la place de l'ouvrier, le droit de l'ouvrier demeure, à l'image du tiers qui paie bénévolement une dette. Il en va de même s'il se porte volontaire par sa présence, ou en accomplissant la totalité du travail; et de même si un tiers le fait bénévolement à la place de l'ouvrier, que le propriétaire l'ignore ou le connaisse; le propriétaire n'est pas tenu d'agréer le volontaire.
Si aucun volontaire ne se trouve, le juge loue par-dessus lui, après que l'affaire lui a été portée et que la musaqat et la fuite de l'ouvrier ont été établies, sa recherche s'avérant impossible comme si on ignorait où il se trouve, quelqu'un qui achève le travail, sur le bien de l'ouvrier, fut-ce un immeuble. S'il n'a pas de bien: si l'on est après l'apparition de la maturité, on vend la part de l'ouvrier en tout ou en partie selon le besoin, et on loue avec son prix; si l'on est avant l'apparition de la maturité, que le fruit soit apparu ou non, on emprunte pour lui, sur le propriétaire, un tiers ou le trésor public, si l'on ne trouve personne qui travaille contre un salaire différé jusqu'à la maturité du fruit, la vente d'une partie seule étant impossible, elle exigeant la condition de partage, impossible du fait de la dispersion. On loue avec ce qui a été emprunté, et l'ouvrier rembourse après disparition de l'empêchement, ou le juge le rembourse sur sa part du fruit après l'apparition de la maturité; si le travail est obtenu ainsi, l'emprunt devient superflu et le but est atteint.
Si le juge loue le propriétaire lui-même ou l'autorise à dépenser, et qu'il dépense en vue de récupérer, il récupère comme s'il avait emprunté de lui; dès que l'emprunt et autres deviennent impossibles avant la sortie du fruit, et après l'apparition de sa maturité, le propriétaire ne résilie pas à cause de la société. Le fruit n'est pas vendu avec la condition de partage, son partage étant impossible en raison de sa dispersion, sauf si le propriétaire consent à la vente du tout: la vente est alors valide. Si cela se produit avant la sortie du fruit, il a la resiliation, et l'ouvrier a le salaire de ce qu'il a travaillé. Le juge loue également de la même manière si l'ouvrier est présent et refuse de travailler.
Si le propriétaire ne peut retourner auprès du juge, soit parce qu'il se trouve au-delà d'une journée de chevauchée, soit présent sans obtenir ce qu'il demande, qu'il témoigne lui-même du travail, ou de sa dépense s'il veut récupérer ce qu'il travaille ou dépense; le témoignage en cas d'excuse a le même jugement, et il explicite dans son témoignage l'intention de récupérer. S'il ne témoigne pas comme mentionné, il n'a pas de récupération; si le témoignage lui est impossible, il n'en a pas non plus, car il s'agit d'une excuse rare.
Al-Khatib al-Chirbini (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit: dès qu'il dépense et témoigne, puis que le propriétaire et l'ouvrier divergent sur le montant de la dépense, il y a pour l'imam deux appréciations possibles concernant celui des deux dont la parole est retenue; al-Subki a préféré la parole du propriétaire. Les deux cheikhs ne se sont pas explicites sur cette question, et leur propos sur la fuite des chameaux implique la validation de la parole de l'ouvrier, car ils ont préféré accepter la parole du chamelier, en le justifiant par le fait que le dépensier ne s'est pas appuyé sur une confiance venant du juge; il en va donc de même ici («Mughni al-Muhtaj» (3/374, 375), «Rawdat al-Talibin» (3/778), «Nihayat al-Muhtaj» (5/295), «al-Najm al-Wahhaj» (5/311), «al-Dibaj» (2/452, 453)).
Les Hanbalites disent: si l'ouvrier devient incapable de travailler, comme sa faiblesse jointe à sa qualité de dépositaire, on lui adjoint un homme fort et digne de confiance et sa main n'est pas retirée, car le travail lui est acquis et sa main maintenue ne cause aucun préjudice. Si l'ouvrier est entièrement incapable, quelqu'un travaille à sa place et le salaire est à sa charge dans les deux cas, car il doit l'achèvement du travail, et ceci en fait partie («al-Kafi» (2/295), «Kachchaf al-Qina» (3/635), «Matalib Ouli al-Nouha» (3/751)).
Les jurisconsultes ont divergé lorsque le fruit ou une partie de celui-ci est frappé par une calamité: la musaqat se résout-elle ou non?
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit: si une partie du jardin est frappée par la calamité, ce qui en est frappé tombe du contrat si aucun fruit ne peut en être espéré; et ce qui est sectionné du palmier ne requiert plus son irrigation; il doit irriguer ce qui n'a pas été sectionné jusqu'à ce qu'il le soit, même si un autre l'a sectionné avant lui. Si le jardin entier est frappé, la musaqat s'y résout. Si le tiers du jardin ou plus est frappé, deux narrations sont rapportées de Malik: selon la première, l'ouvrier a le choix entre résilier la musaqat et s'y maintenir; selon la seconde, la musaqat demeure obligatoire pour les deux, sauf si la calamité a détruit une pièce précise de palmiers et d'arbres: la musaqat se résout alors pour elle seule, non pour le reste.
Si la calamité détruit moins du tiers du jardin, la musaqat est valide et obligatoire; si le puits s'effondre, la musaqat se résout, sauf si l'ouvrier entend dépenser de son bien pour la réparation du puits, la charge revenant à son irrigation, et le propriétaire du jardin prend en gage sur le fruit ce qu'il a dépensé, ce gage lui appartenant («al-Kafi» (383)).
Quant aux Chafiites, al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit: al-Mutawalli a transmis que si les arbres ne fructifient pas du tout, ou que les fruits périssent par une calamité ou une usurpation, il incombe à l'ouvrier d'achever le travail, quand bien même il en subirait un préjudice, de même que le travailleur en qirad est tenu au vannage, quand bien même la perte apparaîtrait et qu'il n'obtiendrait que la fatigue. Ceci est plus juste que ce qu'a mentionné al-Baghawi: que si la totalité des fruits périt par une calamité, le contrat se résout, sauf si [l'ouvrier] entend, après l'achèvement du travail et la formation complète des fruits, [poursuivre]. Il a dit: si une partie d'entre eux périt, l'ouvrier a le choix entre résilier le contrat sans rien obtenir, ou le ratifier, achever le travail et prendre sa part («Rawdat al-Talibin» (3/782)).
Les Malikites disent qu'il est permis d'inclure la terre nue d'arbres (bayad) ou la terre nue de semences dans le contrat de musaqat. La terre nue est la terre dépourvue d'arbre ou de semence, dite blanche parce que son sol brille le jour à la lumière du soleil et la nuit à la lumière des étoiles; lorsqu'elle est couverte par la semence ou l'arbre, elle est dite noire (sawad). La terre nue qui admet la musaqat peut donc être incluse dans la musaqat de ce qui a été mentionné, selon trois conditions:
La terre nue mentionnée est abandonnée à l'ouvrier si les deux parties gardent le silence lors du contrat de musaqat à son sujet, c'est-à-dire qu'elle n'entre pas dans la musaqat selon ses conditions précédentes et n'est pas attribuée à son propriétaire: elle appartient alors à l'ouvrier seul («Hachiya d'al-Sawi avec al-Charh al-Saghir» (8/449, 450)).
La Mudawwana rapporte (je dis): que vois-tu si le propriétaire du jardin dit: prends les palmiers en musaqat à condition que tu sèmes la terre nue entre nous, la semence venant de toi, ô travailleur? Il répondit: Malik a dit: oui, cela est permis; et Malik a dit: j'aime mieux que la terre nue soit abandonnée à l'ouvrier. (Je dis): pourquoi Malik l'a-t-il permis? Il répondit: à cause de la sunna rapportée au sujet de Khaybar, selon laquelle le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a contracté le noir et le blanc sur la moitié.
Malik a dit au sujet de Khaybar, et je lui dis: y avait-il de la terre nue lorsqu'il la contracta en musaqat? Il répondit: oui, et elle était peu étendue; c'est pourquoi Malik l'a permis, si l'on stipule sur l'ouvrier qu'il sème la terre nue, la semence venant de l'ouvrier, le travail étant à condition que ce qui sort de la terre nue soit entre eux. Malik a dit: j'aime mieux qu'elle soit abandonnée.
(Je dis): que vois-tu s'ils stipulent que la semence que l'ouvrier sème dans la terre nue vienne de tous deux, la moitié du propriétaire des palmiers et la moitié de l'ouvrier, le travail étant entièrement de l'ouvrier: est-ce permis selon Malik? Il dit: cela n'est pas permis. (Je dis): et il n'est pas permis non plus qu'une partie de la semence vienne du propriétaire des palmiers? Il dit: oui, cela n'est pas permis.
(Je dis): pourquoi Malik l'a-t-il désapprouvé? Il dit: parce que c'est une augmentation que l'ouvrier s'est ajoutée. (Je dis): que vois-tu si l'ouvrier stipule sur le propriétaire du jardin, pour les palmiers, le labour de la terre nue, la semence et le travail restant à la charge de l'ouvrier? Il dit: Malik nous a dit: lorsque le travail et la charge sont tous deux à la charge de l'entrant, cela ne fait aucun mal.
Il dit: ceci t'indique ta question: il n'est pas valable que l'ouvrier stipule sur le propriétaire des palmiers le labour de la terre nue, quand bien même ils mettraient la semence entre eux. (Je dis): que vois-tu s'il prend les palmiers en muamala à condition que la terre nue soit pour l'ouvrier? Il dit: Malik a dit: ceci je le permets.
(Je dis): que vois-tu si un homme confie une semence en musaqat et qu'au milieu de la semence se trouve une terre blanche appartenant au propriétaire de la semence, peu étendue et accessoire de celle-ci, et que l'ouvrier stipule cette terre pour lui afin de la semer? Il dit: je n'ai rien entendu de Malik à ce sujet, et je n'y vois aucun mal, à l'image des palmiers et de la terre nue lorsque la terre dans la terre où se trouve la semence est accessoire de la semence. (Je dis): que vois-tu si je confie à un homme des palmiers en musaqat pour cinq années, les palmiers comportant une terre nue accessoire, à condition que la terre nue soit la première année pour l'ouvrier qui la sème pour lui, puis que la terre nue revienne au propriétaire des palmiers qui la travaille pour lui, la musaqat portant, les quatre années restantes, sur les palmiers seuls? Il dit: cela n'est pas permis selon moi, car c'est un aléa (khatr).
(Je dis): de même si un homme prend deux jardins en muamala à condition de travailler les deux jardins entièrement la première année, puis de rendre l'un des jardins à son propriétaire la deuxième année et de travailler l'autre seul la deuxième année. Il dit: cela non plus n'est pas permis, et cela ressemble à ta première question sur les palmiers et la terre nue, les deux questions étant un aléa. (Je dis): et ceci est la parole de Malik. Il dit: je n'ai pas entendu cela de Malik, mais c'est mon avis («al-Mudawwana al-Kubra» (12/20, 21)).
Parmi les preuves de la permission d'inclure la terre nue dans le contrat de musaqat, le hadith rapporté par al-Boukhari d'après Ibn Omar (qu'Allah soit satisfait d'eux deux):
Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) conclut avec Khaybar un contrat pour la moitié de ce qui en sortait de fruits ou de semences, et il donnait à ses épouses cent wasq: quatre-vingts wasq de dattes et vingt wasq d'orge. Puis Omar partagea Khaybar et donna le choix aux épouses du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui): soit on leur allotissait une part d'eau et de terre, soit le contrat se poursuivait pour elles; certaines choisirent la terre, d'autres le wasq, et Aicha et Hafsa furent parmi celles qui choisirent la terre et l'eau.
Rapporté par Boukhari (2203) et Mouslim (1551)
Sa parole «il donnait à ses épouses cent wasq: quatre-vingts wasq de dattes et vingt wasq d'orge» prouve que la terre nue de Khaybar était accessoire de sa terre plantée: vois-tu que l'orge est un cinquième et les dattes quatre cinquièmes; il est donc correct qu'elle entre dans la musaqat avec la condition, mais à condition de la correspondance des parts, comme cela a précédé («al-Mufhim lima achkala min talkhis Sahih Mouslim» (4/418), «al-Mouwatta» (2/708), «al-Istidhkar» (7/57), «Charh al-Zarqani» (3/468)).
Quant aux Chafiites, l'auteur du «Bayan» a dit: lorsqu'il possède des palmiers ou une vigne, et qu'entre le palmier et la vigne se trouve une terre blanche telle que les palmiers et la vigne ne peuvent être irrigués que par l'irrigation de la terre blanche qui les sépare, on examine: si la terre blanche est peu étendue et les palmiers plus nombreux qu'elle, il est permis de le louer en musaqat sur les palmiers et en muzaraa sur la terre qui les sépare, en vertu de ce qu'a rapporté Ibn Omar:
Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) conclut un contrat avec les gens de Khaybar pour la moitié de ce qui en sortait de fruits et de semences.
Rapporté par Boukhari (2203) et Mouslim (1551)
et parce que le besoin appelle à la permission de cette muzaraa, les palmiers ne pouvant être irrigués que par l'irrigation de la terre qui les sépare. Si nous disions que la muzaraa n'y est pas permise, l'ouvrier serait tenu à un travail sans contrepartie acquise. Ceci établi: s'il dit: je te loue en musaqat sur le palmier ou la vigne, et en muzaraa sur la terre qui les sépare, contre la moitié, cela est permis. S'il dit: je te contracte en muamala sur le palmier et la terre contre la moitié, cela est permis, car le terme de muamala les englobe tous deux.
S'il dit: je te loue en musaqat sur le palmier et la terre contre la moitié, cela n'est pas valide pour la terre, la musaqat ne pouvant porter sur la terre nue; la musaqat sur le palmier devient-elle alors invalide? Deux avis, selon la séparation de la transaction.
S'il dit: je te loue en musaqat sur le palmier contre le tiers de son fruit, et en muzaraa sur la terre qui les sépare contre la moitié de ce qui en sort, cela est-il valide? Deux avis, rapportés par le cheikh Abou Ishaq: selon le premier, cela n'est pas valide, la muzaraa n'étant permise ici qu'en qualité d'accessoire du palmier, et si l'on différencie entre eux dans la contrepartie, l'un ne suit plus l'autre; selon le second, cela est valide, et c'est l'avis correct, que le cheikh Abou Hamid n'a pas mentionné dans le «Ta liq», ni Ibn al-Sabbagh et d'autres, à l'image de celui qui loue en musaqat sur un verger comportant plusieurs variétés de fruits et qui fixe pour chaque variété une part, en différenciant les parts.
S'il conclut la muzaraa puis conclut la musaqat, la muzaraa n'est pas valide, car elle n'est permise qu'en accessoire de la musaqat et ne peut la précéder. S'il conclut la musaqat sur le palmier puis conclut la muzaraa sur la terre, deux avis: selon le premier, la muzaraa n'est pas valide, car elle n'est permise qu'en accessoire de la musaqat sur le palmier, et s'il l'individualise par le contrat elle n'est plus valide, à l'image de la vente du fruit avant l'apparition de sa maturité sans condition de partage, séparée de l'arbre; selon le second, elle est valide, car nous n'avons permis la muzaraa que parce que les palmiers ne peuvent être irrigués que par l'irrigation de la terre qui les sépare, et ce sens demeure même si la muzaraa est conclue après la musaqat.
Si la terre nue qui se trouve entre les palmiers excède les palmiers, la muzaraa sur elle est-elle valide en accessoire des palmiers? Deux avis: selon le premier, elle est valide, en vertu du sens mentionné, à savoir que les palmiers ne peuvent être irrigués que par l'irrigation de la terre qui les sépare; selon le second, elle n'est pas valide, la muzaraa n'étant valide qu'en accessoire du palmier, et le beaucoup ne suit pas le peu, c'est le peu qui suit le beaucoup. Ceci établi, dans chaque cas où nous avons validé la muzaraa, la semence vient du propriétaire de la terre et le travail de l'ouvrier, comme le palmier dans la musaqat. Cela sera exposé en détail chez les Chafiites à propos de la muzaraa.
Les Hanbalites disent: si la terre comporte des arbres et qu'entre eux se trouve de la terre nue, et qu'on le loue en musaqat sur les arbres et en muzaraa sur la terre entre les arbres, cela est permis, que la terre nue soit peu ou abondante; Ahmad l'a expressement énoncé et a dit: le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a bien remis Khaybar sur ce modèle. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit: tous ceux qui ont permis la muzaraa sur une terre seule ont dit de même. Les formulations du contrat se présentent ainsi:
Les compagnons d'al-Chafii disent: cela n'est pas valide, la musaqat ne pouvant porter sur la terre, et elle est valide sur le palmier seul; il a été dit: on se fonde sur la séparation de la transaction. Notre preuve [hanbalite]: il a exprimé un contrat par le terme d'un contrat qui partage le sens qui lui est célèbre dans la dérivation, il est donc valide, comme s'il avait exprimé par le terme de vente dans ce qui ne fait pas débat; et parce que l'objet visé est le sens, connu par les contextes de sa situation; de même s'il dit au sujet de la terre blanche: je te loue en musaqat sur cette terre contre la moitié de ce qui y est semé.
S'il dit: je te loue en musaqat sur l'arbre contre la moitié sans mentionner la terre, celle-ci n'entre pas dans le contrat et l'ouvrier n'a pas le droit de semer; al-Chafii l'a dit ainsi. Malik et Abou Youssouf ont dit: il appartient à l'entrant de semer la terre nue; s'ils se stipulent que cela soit entre eux, c'est permis. Si le propriétaire de la terre stipule que lui-même sème la terre nue, cela n'est pas valide, car l'entrant irrigue pour le propriétaire de la terre: ce serait une augmentation qu'il s'ajoute sur lui. Notre preuve: cela n'est pas englobé par le contrat, il n'y entre donc pas, comme s'il s'agissait d'une terre seule.
S'il contracte une muzaraa sur une terre comportant quelques arbres peu importants, il n'est pas permis que l'ouvrier stipule leur fruit; al-Chafii et Ibn al-Mundhir l'ont dit, et Malik l'a permis si l'arbre équivaut au tiers ou moins, car il est peu important et entre en accessoire. Notre preuve: ce serait stipuler la totalité du fruit, ce qui n'est pas permis, comme si l'arbre excédait le tiers.
Chapitre: s'il lui loue une terre nue et le confie en musaqat sur l'arbre qui s'y trouve, cela est permis, car ce sont deux contrats dont chacun peut être individualisé, et leur réunion est donc permise, à l'image de la vente et de la location; il est possible que cela ne soit pas permis, selon l'avis qui interdit leur réunion dans l'origine; le premier avis est le plus probable, sauf s'ils agissent ainsi comme ruse pour l'achat du fruit avant son existence ou avant l'apparition de sa maturité: cela n'est alors pas permis, qu'ils réunissent les deux contrats ou concluent l'un après l'autre, selon ce que nous avons mentionné dans l'invalidation des ruses («al-Moughni» (5/243, 244), «al-Moubdi» (5/57)).