Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La musaqat (l'arrosage partagé) > L'annulation de la musaqat et les cas
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Ces dix feuilles poursuivent le chapitre de la musaqat, le contrat par lequel un proprietaire confie l'irrigation et l'entretien de ses arbres a un travailleur contre une part du fruit. Elles examinent ce que l'ouvrier obtient lorsque le contrat s'avere corrompu, puis les causes qui mettent fin a la musaqat: l'expiration du delai, l'acquisition du bien par autrui, l'acte du proprietaire, la rescision mutuelle (iqaala) et les excuses legitimes (le vol, la maladie, la calamite). La derniere feuille traite de l'insertion de la terre nue (bayad) dans le contrat, avec la discussion de Malik rapportee dans la Mudawwana et le hadith de Khaybar. Les positions des ecoles hanafite, malikite, chafiite et hanbalite sont citees avec leurs references classiques.
Les jurisconsultes s'accordent sur le fait que, lorsque la musaqat est corrompue et que l'ouvrier a travaille sans connaitre la corruption, il a droit a un salaire de l'equivalent (ajr al-mithl), meme si l'arbre ne produit rien; ce qui la distingue de la muamala valide, ou il n'a rien si l'arbre ne produit rien.
Reste une question de detail: le salaire de l'equivalent atteint-il sa valeur integrale, ou bien est-il plafonne a la somme stipulee? Selon Abou Youssouf, le salaire de l'equivalent y est du, mais estime par la somme stipulee, sans la depasser; selon Mohammad (al-Chaybani), il est du en totalite. Ce desaccord ne concerne que le cas ou la part de chacun est stipulee dans le contrat: si elle ne l'est pas, le salaire de l'equivalent complet est du sans desaccord («Badai al-Sanai» (6/188), «al-Jawhara al-Nira» (4/261), «al-Lubab» (2/14), «al-Hindiyya» (5/278)).
Les Malikites distinguent, eux, trois cas pour la musaqat corrompue:
Dans un premier cas, le salaire de l'equivalent est du lorsque l'ouvrier est passe de la musaqat a une location corrompue, ou a la vente du fruit avant l'apparition de sa maturite. Exemple: l'un des deux contractants ajoute au-dela de la part stipulee dans la musaqat, en superficie ou en valeur. Si cette augmentation vient du proprietaire du jardin, il est sorti du contrat vers la location corrompue: c'est comme s'il avait loue l'ouvrier pour travailler dans son jardin contre ce qu'il lui avait donne en dinars, en dirhams ou en biens, plus une part de son fruit. C'est une location corrompue, dont la sanction est le retour au salaire de l'equivalent: le proprietaire du jardin lui reclame ce qu'il lui avait donne, et l'ouvrier n'a rien du fruit.
Si l'augmentation vient de l'ouvrier, il est lui aussi sorti du contrat vers la vente du fruit avant l'apparition de sa maturite: c'est comme s'il avait achete au proprietaire la part qui lui etait stipulee dans la musaqat, payee en dinars, en dirhams ou en biens, outre le salaire de son travail. On le ramene donc au salaire de son equivalent, il reprend au proprietaire du jardin le surplus, et il n'a rien du fruit.
Deuxiemement, la musaqat de l'equivalent est due lorsque les parties n'ont pas quitte la musaqat elle-meme, mais que la corruption provient de ce qu'elles l'ont conclue sur un bien aleatoire (gharar) ou de maniere semblable: ce qui est alors du est la musaqat de l'equivalent.
La difference entre elle et le salaire de l'equivalent est que le salaire de l'equivalent est rattache a la responsabilite (dhimma): dans la musaqat, l'ouvrier a plus de droit sur le fruit en cas de diminution de valeur, non en cas de destruction; quant a ce qui est restitue dans la mugharasa contre un salaire de l'equivalent, l'ouvrier n'y a pas droit, ni en cas de diminution ni de destruction. Quant a la musaqat de l'equivalent, elle est rattachee au fruit: l'ouvrier a plus de droit sur le fruit que les creanciers (ghurama), en cas de destruction comme de diminution; et de meme pour ce qui est restitue dans la mugharasa comme mugharasa de l'equivalent: l'ouvrier y a droit en cas de destruction comme de diminution.
Les neuf cas ou la musaqat de l'equivalent est due sont:
De meme, si les parties divergent apres le travail sur la part stipulee pour l'ouvrier, que l'ouvrier dise: nous sommes entres sur la moitie, et le proprietaire du jardin: nous sommes entres sur le quart, sans qu'aucun ait formellement precise: ils pretent serment, chacun jurant sur sa pretention en la niant a son adversaire, et l'on accorde a l'ouvrier la musaqat de son equivalent; de meme s'ils se contredisent, et le juge tranche en faveur du jurant contre le contredit. Si tous deux ont formellement precise, la parole est celle de l'ouvrier avec son serment; si le proprietaire seul a la formule explicite, sa parole prevaut, avec son serment. Mais s'ils divergent avant le travail: ils pretent serment et le contrat est resilié, qu'il y ait ambiguite ou non, et leur retrait mutuel vaut leurs serments; ce qui est l'inverse de la mugharasa, ou il n'y a pas de serment, mais l'ouvrier restitue le capital, car la mugharasa est un contrat revocable, non contraignant.
Ce raisonnement releve du madhhab d'Ibn al-Qasim, qui en est l'opinion celebre. Il a aussi ete dit: l'ouvrier a le salaire de l'equivalent sans condition; il a ete dit: la musaqat de l'equivalent sans condition, opinion d'Ibn al-Majishun et de sa narration de Malik; il a ete dit: il a la musaqat de son equivalent tant qu'elle n'excede pas la part stipulee sur lui si la condition est au profit du proprietaire du jardin, et si la condition est au profit de l'ouvrier, il a la musaqat de son equivalent tant qu'elle n'est pas inferieure a la part stipulee pour lui («al-Charh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi» (5/329, 331), «Charh mokhtasar Khalil» (6/236, 238), «Tahbir al-Mokhtasar» (4/547, 549), «al-Taj wa-l-Iklil» (4/452, 454), «Mawahib al-Jalil» (7/371, 375)).
Les Chafiites disent: lorsque la musaqat est corrompue par ce qui a ete mentionne, le salaire de l'equivalent est du par le proprietaire de l'arbre. Parmi les formes de corruption:
Si la maturite n'est pas apparue, le proprietaire a lui aussi le choix: s'il vend a un tiers, cela ne vaut qu'avec la condition de partage, et la vente de la seule part de l'ouvrier n'est pas permise, car elle ne peut etre partagee sans partager la part du proprietaire, rendant ainsi la possibilite du partage dependante du partage du bien d'autrui. Que le proprietaire puisse racheter [la part] releve de deux avis. Il en va de meme si la musaqat est resolue par la mort de l'ouvrier, selon notre position sur sa validite, l'heritier refusant de travailler.
Si le proprietaire du bien choisit de demeurer dans la musaqat, elle n'est pas resolue, selon ceux qui la tiennent pour obligatoire; il demande au juge l'autorisation de depenser pour le fruit et recupere ce qu'il a depense. S'il ne peut atteindre le juge, il depense avec l'intention de recuperer, en faisant temoin de la depense sous condition de recuperation, et il recupere ce qu'il a depense, car il est en situation de contrainte. S'il peut atteindre le juge mais depense avec l'intention de recuperer sans le lui demander, recupere-t-il ainsi? Deux avis, par analogie avec celui qui acquitte une dette sans autorisation. S'il depense a titre gratuit, il ne recupere rien, comme celui qui donne une aumone. Le jugement de la depense pour le fruit apres resiliation du contrat, lorsque sa vente est impossible, est identique a celui-ci dans les deux cas («al-Moughni» (5/235, 236), «al-Kafi» (2/290), «al-Moubdi» (5/51), «Kachchaf al-Qina» (3/631, 632), «Matalib Ouli al-Nouha» (3/563)).
Les Hanafites disent: lorsque le terme de la muamala expire et que le produit est du raisin vert non mur, l'ouvrier dispose du choix:
Les Chafiites disent: si le terme expire alors que les palmiers portent des spathes ou des dattes fraiches, l'ouvrier a sa part, et il incombe au proprietaire de se charger de la coupe des regimes; selon un autre avis, cette charge incombe aux deux, le fruit leur etant commun. Aucun salaire n'oblige l'ouvrier pour laisser sa part sur l'arbre jusqu'au moment de la maturite, car il en est deja devenu digne comme fruit parvenu a maturite en vertu du contrat.
Si le fruit parvient a maturite avant la fin du terme, l'ouvrier doit travailler le reste sans salaire; si le fruit n'apparait qu'apres le terme, l'ouvrier n'a rien. Si on le loue pour dix annees, que les dix expirent puis que le fruit apparait, l'ouvrier n'y a aucun droit, car il survient apres l'expiration du terme; s'il apparait a la fin des dix, l'ouvrier possede une part, car il survient avant l'expiration du terme («al-Bayan fi madhhab al-Imam al-Chafii» (7/258), «Rawdat al-Talibin» (3/775), «Moughni al-Mouhtaj» (3/371), «Hachiya de Qalyoubi et Omayra» (3/155)).
Les Hanafites disent: si l'arbre loue en musaqat se revele acquis a autrui et que l'ayant droit resilie la musaqat, elle est resolue. On examine alors la situation: si l'acquisition a eu lieu apres l'apparition du fruit, l'ouvrier a son salaire de l'equivalent sur le proprietaire de l'arbre; si elle a eu lieu avant l'apparition du fruit, l'ouvrier ne prend rien («Durrar al-Houkkam» (3/515)).
Les Malikites disent: il apparait que, si le jardin est acquis apres la conclusion de la musaqat, l'ayant droit recoit le choix entre maintenir le travail et resilier son contrat, le vice etant apparent: le contractant n'est pas le proprietaire; il lui verse alors le salaire de son travail. Et si le jardin est vendu et que l'acheteur ignore qu'il est loue en musaqat jusqu'apres l'achat, il n'a pas droit au choix (khiyar), a l'inverse de celui qui achete une maison puis apprend apres l'achat que son vendeur l'avait louee pour une duree avant la vente: c'est la un vice qui lui ouvre le choix; s'il veut, il accepte; s'il veut, il restitue («Hachiya d'al-Dasuqi sur al-Charh al-Kabir» (5/326), «Charh mokhtasar Khalil» (6/234)).
Les Chafiites disent: si le fruit se revele acquis a autrui apres le travail, par exemple si le defunt a legue le prix de l'arbre loue en musaqat, ou si l'arbre se revele acquis, l'ouvrier a sur le loueur le salaire de l'equivalent pour son travail, car il a perdu ses avantages contre une contrepartie corrompue et en reclame le substitut, comme celui qui loue un homme pour travailler dans un bien usurpe et qui travaille dans l'ignorance. Cela, s'il a travaille immediatement dans l'ignorance; s'il connait la situation, il n'a rien; de meme si l'acquisition a eu lieu avant le travail.
Il a ete dit: aucun salaire, car c'est lui qui a aneanti son propre avantage, comme si les fruits disparaissaient par une calamite («Rawdat al-Talibin» (3/783), «Mughni al-Muhtaj» (3/376), «al-Najm al-Wahhaj» (5/313), «al-Dibaj» (2/454)).
Les Hanbalites disent: si on le loue sur un arbre et qu'il est vendu et se revele acquis apres le travail, son proprietaire le prend, lui et son fruit, car il est la propriete meme de son maitre; l'ouvrier n'a aucun droit sur son fruit, car il y a travaille sans l'autorisation de son proprietaire, et aucun salaire pour cela; mais il a son salaire de l'equivalent sur l'usurpateur, car celui-ci est un autre qui l'a employe, rendant le salaire obligatoire, comme celui qui usurpe un recipient a puiser et loue quelqu'un pour le battre en dirhams. Si le fruit a muri au soleil sans diminuer, son proprietaire le prend; s'il a diminue, son proprietaire en a l'indemnite (arsh) de la diminution, et il reclame cela a celui des deux qu'il veut, la charge s'etablissant sur l'usurpateur. Si l'acquisition survient apres qu'ils l'ont partagee et mangee, son proprietaire reclame la garantie de celui des deux qu'il veut: s'il garantit le tout, il a recours contre lui pour le tout; [le proprietaire] a recours pour le montant de sa part, et l'ouvrier garantit le montant de sa part, car l'usurpateur est la cause de l'intervention de la main de l'ouvrier, la garantie du tout lui incombe donc; s'il garantit le tout, le recours contre l'ouvrier porte sur le montant de sa part, la perte ayant ete constatee en sa main et la garantie s'y etant etablie, et l'ouvrier reclame a l'usurpateur son salaire de l'equivalent. Ibn Qudama a dit: il est possible que l'usurpateur n'ait aucun recours contre l'ouvrier, car il l'a induit en erreur et ne reclame donc rien de lui, comme celui qui donne a manger quelque chose a une personne en lui disant: mange, c'est ma nourriture, puis on decouvre que c'etait usurpe. Si l'ouvrier garantit, il est possible qu'il ne garantisse que sa seule part, car il n'a pas pris possession de la totalite du fruit: il ne faisait que le surveiller et le proteger, la garantie ne lui incombant donc pas tant qu'il ne l'a pas pris; et il est possible qu'il le garantisse en totalite, sa main s'etant etablie sur le tout en simple surveillance sans droit. S'il garantit le tout, l'ouvrier reclame a l'usurpateur le substitut de sa part et son salaire de l'equivalent; si chacun des deux garantit ce qui lui est parvenu, l'ouvrier ne reclame a l'usurpateur que son salaire de l'equivalent.
Si le fruit perit dans son arbre ou apres la coupe avant le partage: selon ceux qui estiment que l'ouvrier en est possesseur par l'etablissement de sa main sur le jardin, la garantie lui incombe; selon ceux qui estiment qu'il n'en est possesseur que par la prise de sa part, la garantie ne lui incombe pas et elle pese sur l'usurpateur («al-Moughni» (5/239, 240), «Kachchaf al-Qina» (3/632, 633)).
Par acte du proprietaire, on entend la vente par le proprietaire du jardin loue en musaqat pendant le terme. Les Chafiites disent: la vente par le proprietaire de l'arbre de la musaqat avant la sortie du fruit est invalide, car l'ouvrier y detient un droit, de sorte que c'est comme si le proprietaire en avait excepte une partie. Apres cela [la sortie du fruit], elle est valide, et l'ouvrier est vis-a-vis de l'acheteur comme il l'etait vis-a-vis du vendeur; le vendeur n'a pas le droit de vendre sa seule part du fruit avec la condition de partage, son partage etant impossible en raison de sa dispersion («Rawdat al-Talibin» (3/785), «Mughni al-Muhtaj» (3/376), «al-Najm al-Wahhaj» (5/313)).
Abou Jaafar al-Tabari (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit: Younous m'a informe, d'apres Ibn Wahb, d'apres lui: on a demande a Malik au sujet d'un homme qui achete une terre que son proprietaire avait confiee en musaqat a un homme des annees auparavant, et le travailleur dit: j'y ai plus de droit, et il [l'acheteur] n'a pas le droit de m'expulser. Il repondit: il n'a pas le droit de l'expulser avant qu'il ait acheve son irrigation, a moins qu'ils ne s'accordent («Ikhtilaf al-Fuqaha» (168)).
Les Hanafites, les Malikites et les Chafiites ont statue expressement que la musaqat se resout par l'iqaala, car elle comprend a la fois la location (ijara) et la societe (charika), deux contrats qui acceptent expressement la resiliation et la rescision mutuelle («Badai al-Sanai» (6/184), «Durrar al-Houkkam» (3/516), «Mughni al-Muhtaj» (3/376), «Hachiya de Qalyoubi et Omayra» (3/162)).
Les Malikites disent: l'ouvrier et le proprietaire du jardin peuvent se remettre reciproquement leurs droits a titre gratuit, c'est-a-dire sans qu'aucun des deux ne retire quoi que ce soit de l'autre. Si la remise mutuelle porte sur quelque chose que le proprietaire du jardin verse a l'ouvrier, l'apparent de la Mudawwana est l'interdiction absolue, que ce soit contre une part nommee, comme un quart, ou non nommee, comme un wasq, et que la remise ait lieu avant ou apres le travail. En effet, si elle porte sur une contrepartie, c'est soit une vente du fruit avant son gonflement, si le palmier fructifie, soit une consommation illicite du bien des gens s'il ne fructifie pas: l'ouvrier a consomme illicitement ce qu'il a pris, aucun profit n'etant retourne a son maitre.
Le madhhab est la parole d'Ibn Rushd: si la remise porte sur une part nommee du fruit alors que celui-ci n'est pas encore consommable, c'est permis, si les deux parties s'accordent avant le travail, car c'est un don du proprietaire du jardin a l'ouvrier. Quant a l'apres-travail, Ibn al-Qasim l'a permis et Asbagh l'a interdit, de meme si le fruit est devenu consommable ou si la part n'est pas nommee, en raison du soupcon pesant sur le proprietaire du jardin de louer ces mois de l'ouvrier contre un sixieme du fruit du jardin si la remise est a sa charge: la musaqat devient alors une ruse entre eux, et il y a vente du fruit contre le travail avant l'apparition de sa maturite.
Si la remise mutuelle se fait contre des dirhams et similaires, il n'y a pas de texte explicite, si ce n'est ce qui se comprend de la Mudawwana comme interdiction, ainsi que le dit al-Dardir («al-Charh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi» (5/324, 325), «Tahbir al-Mokhtasar» (4/544), «al-Taj wa-l-Iklil» (4/450), «Mawahib al-Jalil» (7/368), «Charh mokhtasar Khalil» (6/233)).
Les Chafiites disent: l'iqaala est valide dans la musaqat; l'ouvrier n'a rien du fruit s'il en existe, et le proprietaire n'est pas tenu de rendre ce qui a ete coupe, meme si le fruit perit par sa coupe, par une calamite ou par une usurpation semblable; il incombe a l'ouvrier d'achever, quand bien meme il en subirait un prejudice, et il n'a rien. Si une partie du fruit perit de ce fait, l'ouvrier recoit le choix: s'il resilie, il n'a rien; s'il ratifie, il acheve le travail et a sa part de ce qui reste. Le contrat ne s'est pas resolu dans la perte totale parce que rien ne restait dont la survie etait esperee, et que chacun a cesse de se fier a la main de l'autre, et que la maturite du fruit est apparue: il a alors son estimation (khars) et la determination de la part de l'autre, comme pour la zakat, et tous deux ont le partage apres le moment de la coupe, si l'on retient la separation; chacun peut vendre sa part a l'autre et a un tiers. Leurs divergences portent sur le montant du fruit stipule, sur la restitution, sur la perte et sur le montant de l'arbre loue; comme dans la mugharasa: le serment croise a lieu dans le premier cas, et la parole de l'ouvrier est retenue dans les autres («Mughni al-Muhtaj» (3/376), «Hachiya de Qalyoubi et Omayra» (3/162)).
Les jurisconsultes ont diverge sur la question de savoir si la musaqat peut etre resolue pour excuse. Les Hanafites et les Malikites estiment en principe que la resiliation pour excuse est permise; les Chafiites et les Hanbalites l'en empechent. La premiere excuse examinee est le cas du travailleur voleur, connu pour le vol.
Les Hanafites en font une excuse: la musaqat est resolue pour certaines excuses, comme la location, a savoir lorsque l'ouvrier est voleur ou connu pour le vol et qu'un vol est redoute pour les recoltes, la rupture des branches et leur vol; le proprietaire de l'arbre a alors le droit de resilier la musaqat, pour ecarter le prejudice du proprietaire, le vol entrainant un dommage a son encontre («Badai al-Sanai» (6/184), «al-Hidaya» (4/61), «al-Ikhtiyar» (3/100), «al-Jawhara al-Nira» (4/263), «al-Lubab» (2/15), «Mokhtasar al-Wiqaya» (2/199), «Durrar al-Houkkam» (3/515, 516)).
Les Malikites disent: celui qui confie son jardin en musaqat a quelqu'un, ou loue sa maison, puis le trouve voleur et redoutable, pour le fruit ou la semence dans le premier cas, pour les portes par exemple dans le second: le noeud du contrat, dans la musaqat comme dans la location, ne se defait pas pour cela; il appartient au proprietaire du jardin ou de la maison de prendre ses precautions a son egard. S'il ne peut se precautionner de lui, le juge loue la maison par-dessus lui et confie le jardin en musaqat par-dessus lui. Si la part convenue avec le second travailleur est inferieure ou superieure, l'excedent lui revient et le deficit est mis a sa charge.
La musaqat n'est pas resolue si l'ouvrier est un pervers ou un injuste qui n'est pas empeche; on se precautionne de lui, le contrat de musaqat etant devenu contraignant. Que l'ouvrier soit voleur est une perversite (fisq) qui n'entraine pas la resiliation du contrat, de meme que s'il pechait sans voler; cela ne rend pas l'irrigation impossible ni n'empeche de veiller sur le fruit, cela n'entraine qu'un prejudice sans empecher la jouissance des avantages, l'irrigation n'est donc pas resolue pour cela, surtout s'il est injuste et au milieu de sa muamala. De meme, celui qui loue une maison a un homme et le trouve en train de saper les murs et de voler ne peut resilier la location; on lui dit: prends tes precautions a son egard; il en va ainsi de la musaqat («al-Ichrâf» (3/187) no (1034), «al-Charh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi» (5/332), «Tahbir al-Mokhtasar» (4/549), «al-Taj wa-l-Iklil» (4/454), «Mawahib al-Jalil» (7/376), «Charh mokhtasar Khalil» (6/238)).
Les Chafiites disent: si le proprietaire allege contre l'ouvrier un vol ou une trahison concernant le fruit ou la spathe, cela n'est pas accepte jusqu'a ce qu'il precise la quantite de ce sur quoi il a trahi et formule sa reclamation; s'il la formule et que l'ouvrier nie, la parole est celle de l'ouvrier avec son serment.
Si la trahison de l'ouvrier dans la musaqat est etablie par son aveu, par une preuve ou par un serment reitere (yamin mardouda), on lui adjoint un surveillant jusqu'a l'achevement du travail, et sa main n'est pas retiree: le travail est un droit sur lui, il peut en ete exige de cette maniere, ce qui concilie les deux droits, outre le salaire du surveillant. Si la trahison n'est pas etablie mais que le proprietaire le suspecte, on lui adjoint un surveillant et son salaire est alors a la charge du proprietaire. S'il ne se garde pas au moyen du surveillant, sa main est retiree entierement et on loue a ses frais, sur le bien de l'ouvrier, quelqu'un qui acheve le travail, l'exigence du travail qui lui incombe et la possibilite d'y contraindre passant par cette voie («Rawdat al-Talibin» (3/782), «Mughni al-Muhtaj» (3/376), «al-Najm al-Wahhaj» (5/312), «al-Dibaj» (2/454)).
Les Hanbalites disent: l'ouvrier est depositaire (amin); la parole est la sienne dans ce qu'il allege de perte comme dans ce qu'on lui impute de trahison, car le proprietaire l'a charge en confiance de lui remettre son bien: il est semblable au commanditaire (mudarib). S'il est accuse, il prete serment; si sa trahison est etablie par aveu, par preuve ou par son retrait de la discussion, on lui adjoint un surveillant; si sa surveillance n'est pas possible, on loue sur son bien quelqu'un qui fait son travail («al-Moughni» (5/236, 237)).
Les jurisconsultes ont diverge au sujet de l'ouvrier en musaqat devenu incapable de travailler par maladie, vieillesse, voyage ou autre: la musaqat se resout-elle pour cela? Les Hanafites estiment qu'elle se resout pour l'excuse de maladie et d'incapacite: la musaqat est resiliee si l'ouvrier tombe malade avant la maturite du fruit et se trouve incapable de travailler, car il subirait un prejudice si l'on obligeait a louer quelqu'un a ses frais; la restriction a l'avant-maturite tient a ce qu'ensuite la muamala est terminee, la resiliation etant impossible, et meme s'il voulait cesser le travail, cela ne lui est pas possible, selon l'avis correct. De meme, si l'ouvrier veut voyager et resilier la musaqat, elle se resout («al-Hidaya» (4/61), «al-Ikhtiyar» (3/100), «al-Jawhara al-Nira» (4/263), «al-Lubab» (2/15), «Mokhtasar al-Wiqaya» (2/199), «Durrar al-Houkkam» (3/515, 516)).
La majorite des jurisconsultes, Malikites, Chafiites et Hanbalites, estiment en principe qu'elle ne se resout pas pour cela, avec des distinctions entre eux.
Les Malikites disent: si l'ouvrier devient incapable d'accomplir son travail, par un empechement survenu ou par une absence, comme un voyage, son incapacite est soit posterieure a l'apparition de la maturite du fruit et a la permission de sa vente, soit anterieure. Si elle est posterieure a l'apparition de la maturite, sa part du fruit est vendue et on loue avec son prix quelqu'un qui acheve le travail: s'il y a excedent, il lui revient; s'il y a deficit, il en est poursuivi. Si l'incapacite est anterieure a l'apparition de la maturite: si l'on trouve quelqu'un pour le remplacer, aucune difficulte; sinon, l'ouvrier n'a rien, sa nourriture et son service sont annules, et on lui remet [sa part] a son maitre a titre gratuit, sans rien; il n'est pas permis de lui verser un prix pour sa part du fruit, car ce serait vendre le fruit avant l'apparition de sa maturite.
Al-Lakhmi (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit: il est permis au travailleur de faire irriguer par un autre, qu'il soit incapable ou non, car le travail pese sur sa responsabilite, et il lui est permis de le confier a un deposataire, fut-il inferieur a lui en fiabilite. S'il devient incapable et ne trouve qui le prenne que contre l'equivalent de la premiere part, le proprietaire du bien a le choix entre accepter cette irrigation ou la reprendre, ayant alors plus de droit sur ce qu'il fait irriguer par un autre. Fin de citation.
Si l'ouvrier devient incapable avant la maturite et ne trouve pas de depositaire, le proprietaire du jardin dit: je loue quelqu'un qui accomplit la totalite du travail et vend ce qui lui est echu du fruit, et j'exige ce que tu as livre; s'il reste un excedent, il est pour lui; s'il y a deficit, il en est poursuivi. Cela doit donc lui etre attribue, comme la parole d'Ibn al-Qasim au sujet des deux associes en mugharasa lorsque l'un devient incapable apres le travail et avant la maturite de la semence: on dit a son associe: travaille; lorsque la semence aura seche et que tu auras exige ton droit, ce qui restera lui appartiendra, et ce qui manquera, tu le poursuivras sur lui, car le travail lui incombait a titre obligatoire; il en va de meme ici («al-Tabsira» (10/4709), «Charh Mayyara» (2/192, 194), «al-Dhakhira» (6/109), «al-Charh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi» (5/326), «Tahbir al-Mokhtasar» (4/545), «al-Taj wa-l-Iklil» (4/451), «al-Bahja fi Charh al-Tuhfa» (2/322), «Minah al-Jalil» (7/423)).
Les Chafiites disent: si l'ouvrier fuit, tombe malade ou devient incapable autrement avant d'avoir acheve le travail, et que le proprietaire l'acheve par lui-meme ou par son bien, en se portant volontaire pour le travail ou pour la depense a la place de l'ouvrier, le droit de l'ouvrier demeure, a l'image du tiers qui paie benevolement une dette. Il en va de meme s'il se porte volontaire par sa presence, ou en accomplissant la totalite du travail; et de meme si un tiers le fait benevolement a la place de l'ouvrier, que le proprietaire l'ignore ou le connaisse; le proprietaire n'est pas tenu d'agreer le volontaire.
Si aucun volontaire ne se trouve, le juge loue par-dessus lui, apres que l'affaire lui a ete portee et que la musaqat et la fuite de l'ouvrier ont ete etablies, sa recherche s'averant impossible comme si on ignorait ou il se trouve, quelqu'un qui acheve le travail, sur le bien de l'ouvrier, fut-ce un immeuble. S'il n'a pas de bien: si l'on est apres l'apparition de la maturite, on vend la part de l'ouvrier en tout ou en partie selon le besoin, et on loue avec son prix; si l'on est avant l'apparition de la maturite, que le fruit soit apparu ou non, on emprunte pour lui, sur le proprietaire, un tiers ou le tresor public, si l'on ne trouve personne qui travaille contre un salaire differe jusqu'a la maturite du fruit, la vente d'une partie seule etant impossible, elle exigeant la condition de partage, impossible du fait de la dispersion. On loue avec ce qui a ete emprunte, et l'ouvrier rembourse apres disparition de l'empechement, ou le juge le rembourse sur sa part du fruit apres l'apparition de la maturite; si le travail est obtenu ainsi, l'emprunt devient superflu et le but est atteint.
Si le juge loue le proprietaire lui-meme ou l'autorise a depenser, et qu'il depense en vue de recuperer, il recupere comme s'il avait emprunte de lui; des que l'emprunt et autres deviennent impossibles avant la sortie du fruit, et apres l'apparition de sa maturite, le proprietaire ne resilie pas a cause de la societe. Le fruit n'est pas vendu avec la condition de partage, son partage etant impossible en raison de sa dispersion, sauf si le proprietaire consent a la vente du tout: la vente est alors valide. Si cela se produit avant la sortie du fruit, il a la resiliation, et l'ouvrier a le salaire de ce qu'il a travaille. Le juge loue egalement de la meme maniere si l'ouvrier est present et refuse de travailler.
Si le proprietaire ne peut retourner aupres du juge, soit parce qu'il se trouve au-dela d'une journee de chevauchee, soit present sans obtenir ce qu'il demande, qu'il temoigne lui-meme du travail, ou de sa depense s'il veut recuperer ce qu'il travaille ou depense; le temoignage en cas d'excuse a le meme jugement, et il explicite dans son temoignage l'intention de recuperer. S'il ne temoigne pas comme mentionne, il n'a pas de recuperation; si le temoignage lui est impossible, il n'en a pas non plus, car il s'agit d'une excuse rare.
Al-Khatib al-Chirbini (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit: des qu'il depense et temoigne, puis que le proprietaire et l'ouvrier divergent sur le montant de la depense, il y a pour l'imam deux appreciations possibles concernant celui des deux dont la parole est retenue; al-Subki a prefere la parole du proprietaire. Les deux cheikhs ne se sont pas explicites sur cette question, et leur propos sur la fuite des chameaux implique la validation de la parole de l'ouvrier, car ils ont prefere accepter la parole du chamelier, en le justifiant par le fait que le depensier ne s'est pas appuye sur une confiance venant du juge; il en va donc de meme ici («Mughni al-Muhtaj» (3/374, 375), «Rawdat al-Talibin» (3/778), «Nihayat al-Muhtaj» (5/295), «al-Najm al-Wahhaj» (5/311), «al-Dibaj» (2/452, 453)).
Les Hanbalites disent: si l'ouvrier devient incapable de travailler, comme sa faiblesse jointe a sa qualite de depositaire, on lui adjoint un homme fort et digne de confiance et sa main n'est pas retiree, car le travail lui est acquis et sa main maintenue ne cause aucun prejudice. Si l'ouvrier est entierement incapable, quelqu'un travaille a sa place et le salaire est a sa charge dans les deux cas, car il doit l'achevement du travail, et ceci en fait partie («al-Kafi» (2/295), «Kachchaf al-Qina» (3/635), «Matalib Ouli al-Nouha» (3/751)).
Les jurisconsultes ont diverge lorsque le fruit ou une partie de celui-ci est frappe par une calamite: la musaqat se resout-elle ou non?
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit: si une partie du jardin est frappee par la calamite, ce qui en est frappe tombe du contrat si aucun fruit ne peut en etre espere; et ce qui est sectionne du palmier ne requiert plus son irrigation; il doit irriguer ce qui n'a pas ete sectionne jusqu'a ce qu'il le soit, meme si un autre l'a sectionne avant lui. Si le jardin entier est frappe, la musaqat s'y resout. Si le tiers du jardin ou plus est frappe, deux narrations sont rapportees de Malik: selon la premiere, l'ouvrier a le choix entre resilier la musaqat et s'y maintenir; selon la seconde, la musaqat demeure obligatoire pour les deux, sauf si la calamite a detruit une piece precise de palmiers et d'arbres: la musaqat se resout alors pour elle seule, non pour le reste. Si la calamite detruit moins du tiers du jardin, la musaqat est valide et obligatoire; si le puits s'effondre, la musaqat se resout, sauf si l'ouvrier entend depenser de son bien pour la reparation du puits, la charge revenant a son irrigation, et le proprietaire du jardin prend en gage sur le fruit ce qu'il a depense, ce gage lui appartenant («al-Kafi» (383)).
Quant aux Chafiites, al-Nawawi (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit: al-Mutawalli a transmis que si les arbres ne fructifient pas du tout, ou que les fruits perissent par une calamite ou une usurpation, il incombe a l'ouvrier d'achever le travail, quand bien meme il en subirait un prejudice, de meme que le travailleur en mugharasa est tenu au vannage, quand bien meme la perte apparaitrait et qu'il n'obtiendrait que la fatigue. Ceci est plus juste que ce qu'a mentionne al-Baghawi: que si la totalite des fruits perit par une calamite, le contrat se resout, sauf si [l'ouvrier] entend, apres l'achevement du travail et la formation complete des fruits, [poursuivre]. Il a dit: si une partie d'entre eux perit, l'ouvrier a le choix entre resilier le contrat sans rien obtenir, ou le ratifier, achever le travail et prendre sa part («Rawdat al-Talibin» (3/782)).
Les Malikites disent qu'il est permis d'inclure la terre nue d'arbres (bayad) ou la terre nue de semences dans le contrat de musaqat. La terre nue est la terre depourvue d'arbre ou de semence, dite blanche parce que son sol brille le jour a la lumiere du soleil et la nuit a la lumiere des etoiles; lorsqu'elle est couverte par la semence ou l'arbre, elle est dite noire (sawad). La terre nue qui admet la musaqat peut donc etre incluse dans la musaqat de ce qui a ete mentionne, selon trois conditions:
La terre nue mentionnee est abandonnee a l'ouvrier si les deux parties gardent le silence lors du contrat de musaqat a son sujet, c'est-a-dire qu'elle n'entre pas dans la musaqat selon ses conditions precedentes et n'est pas attribuee a son proprietaire: elle appartient alors a l'ouvrier seul («Hachiya d'al-Sawi avec al-Charh al-Saghir» (8/449, 450)).
La Mudawwana rapporte (je dis): que vois-tu si le proprietaire du jardin dit: prends les palmiers en musaqat a condition que tu semes la terre nue entre nous, la semence venant de toi, o travailleur? Il repondit: Malik a dit: oui, cela est permis; et Malik a dit: j'aime mieux que la terre nue soit abandonnee a l'ouvrier. (Je dis): pourquoi Malik l'a-t-il permis? Il repondit: a cause de la sunna rapportee au sujet de Khaybar, selon laquelle le Prophete (que la paix et les benedictions d'Allah soient sur lui) a contracte le noir et le blanc sur la moitie. Malik a dit au sujet de Khaybar, et je lui dis: y avait-il de la terre nue lorsqu'il la contracta en musaqat? Il repondit: oui, et elle etait peu etendue; c'est pourquoi Malik l'a permis, si l'on stipule sur l'ouvrier qu'il seme la terre nue, la semence venant de l'ouvrier, le travail etant a condition que ce qui sort de la terre nue soit entre eux. Malik a dit: j'aime mieux qu'elle soit abandonnee.
(Je dis): que vois-tu s'ils stipulent que la semence que l'ouvrier seme dans la terre nue vienne de tous deux, la moitie du proprietaire des palmiers et la moitie de l'ouvrier, le travail etant entierement de l'ouvrier: est-ce permis selon Malik? Il dit: cela n'est pas permis. (Je dis): et il n'est pas permis non plus qu'une partie de la semence vienne du proprietaire des palmiers? Il dit: oui, cela n'est pas permis. (Je dis): pourquoi Malik l'a-t-il desapprouve? Il dit: parce que c'est une augmentation que l'ouvrier s'est ajoutee. (Je dis): que vois-tu si l'ouvrier stipule sur le proprietaire du jardin, pour les palmiers, le labour de la terre nue, la semence et le travail restant a la charge de l'ouvrier? Il dit: Malik nous a dit: lorsque le travail et la charge sont tous deux a la charge de l'entrant, cela ne fait aucun mal. Il dit: ceci t'indique ta question: il n'est pas valable que l'ouvrier stipule sur le proprietaire des palmiers le labour de la terre nue, quand bien meme ils mettraient la semence entre eux. (Je dis): que vois-tu s'il prend les palmiers en muamala a condition que la terre nue soit pour l'ouvrier? Il dit: Malik a dit: ceci je le permets.
(Je dis): que vois-tu si un homme confie une semence en musaqat et qu'au milieu de la semence se trouve une terre blanche appartenant au proprietaire de la semence, peu etendue et accessoire de celle-ci, et que l'ouvrier stipule cette terre pour lui afin de la semer? Il dit: je n'ai rien entendu de Malik a ce sujet, et je n'y vois aucun mal, a l'image des palmiers et de la terre nue lorsque la terre dans la terre ou se trouve la semence est accessoire de la semence. (Je dis): que vois-tu si je confie a un homme des palmiers en musaqat pour cinq annees, les palmiers comportant une terre nue accessoire, a condition que la terre nue soit la premiere annee pour l'ouvrier qui la seme pour lui, puis que la terre nue revienne au proprietaire des palmiers qui la travaille pour lui, la musaqat portant, les quatre annees restantes, sur les palmiers seuls? Il dit: cela n'est pas permis selon moi, car c'est un alea (khatr). (Je dis): de meme si un homme prend deux jardins en muamala a condition de travailler les deux jardins entierement la premiere annee, puis de rendre l'un des jardins a son proprietaire la deuxieme annee et de travailler l'autre seul la deuxieme annee. Il dit: cela non plus n'est pas permis, et cela ressemble a ta premiere question sur les palmiers et la terre nue, les deux questions etant un alea. (Je dis): et ceci est la parole de Malik. Il dit: je n'ai pas entendu cela de Malik, mais c'est mon avis («al-Mudawwana al-Kubra» (12/20, 21)).
Parmi les preuves de la permission d'inclure la terre nue dans le contrat de musaqat, le hadith rapporte par al-Boukhari d'apres Ibn Omar (qu'Allah soit satisfait d'eux deux):
Le Prophete (que la paix et les benedictions d'Allah soient sur lui) conclut avec Khaybar un contrat pour la moitie de ce qui en sortait de fruits ou de semences, et il donnait a ses epouses cent wasq: quatre-vingts wasq de dattes et vingt wasq d'orge. Puis Omar partagea Khaybar et donna le choix aux epouses du Prophete (que la paix et les benedictions d'Allah soient sur lui): soit on leur allotissait une part d'eau et de terre, soit le contrat se poursuivait pour elles; certaines choisirent la terre, d'autres le wasq, et Aicha et Hafsa furent parmi celles qui choisirent la terre et l'eau.Rapporte par Boukhari (2203) et Mouslim (1551)
Sa parole «il donnait a ses epouses cent wasq: quatre-vingts wasq de dattes et vingt wasq d'orge» prouve que la terre nue de Khaybar etait accessoire de sa terre plantee: vois-tu que l'orge est un cinquieme et les dattes quatre cinquiemes; il est donc correct qu'elle entre dans la musaqat avec la condition, mais a condition de la correspondance des parts, comme cela a precede («al-Mufhim lima achkala min talkhis Sahih Mouslim» (4/418), «al-Mouwatta» (2/708), «al-Istidhkar» (7/57), «Charh al-Zarqani» (3/468)).
Quant aux Chafiites, l'auteur du «Bayan» a dit: lorsqu'il possede des palmiers ou une vigne, et qu'entre le palmier et la vigne se trouve une terre blanche telle que les palmiers et la vigne ne peuvent etre irrigues que par l'irrigation de la terre blanche qui les separe, on examine: si la terre blanche est peu etendue et les palmiers plus nombreux qu'elle, il est permis de le louer en musaqat sur les palmiers et en mugharasa sur la terre qui les separe, en vertu de ce qu'a rapporte Ibn Omar:
Le Prophete (que la paix et les benedictions d'Allah soient sur lui) conclut un contrat avec les gens de Khaybar pour la moitie de ce qui en sortait de fruits et de semences.Rapporte par Boukhari (2203) et Mouslim (1551)
et parce que le besoin appelle a la permission de cette mugharasa, les palmiers ne pouvant etre irrigues que par l'irrigation de la terre qui les separe. Si nous disions que la mugharasa n'y est pas permise, l'ouvrier serait tenu a un travail sans contrepartie acquise. Ceci etabli: s'il dit: je te loue en musaqat sur le palmier ou la vigne, et en mugharasa sur la terre qui les separe, contre la moitie, cela est permis. S'il dit: je te contracte en muamala sur le palmier et la terre contre la moitie, cela est permis, car le terme de muamala les englobe tous deux. S'il dit: je te loue en musaqat sur le palmier et la terre contre la moitie, cela n'est pas valide pour la terre, la musaqat ne pouvant porter sur la terre nue; la musaqat sur le palmier devient-elle alors invalide? Deux avis, selon la separation de la transaction.
S'il dit: je te loue en musaqat sur le palmier contre le tiers de son fruit, et en mugharasa sur la terre qui les separe contre la moitie de ce qui en sort, cela est-il valide? Deux avis, rapportes par le cheikh Abou Ishaq: selon le premier, cela n'est pas valide, la mugharasa n'etant permise ici qu'en qualite d'accessoire du palmier, et si l'on differencie entre eux dans la contrepartie, l'un ne suit plus l'autre; selon le second, cela est valide, et c'est l'avis correct, que le cheikh Abou Hamid n'a pas mentionne dans le «Ta liq», ni Ibn al-Sabbagh et d'autres, a l'image de celui qui loue en musaqat sur un verger comportant plusieurs varietes de fruits et qui fixe pour chaque variete une part, en differentiant les parts.
S'il conclut la mugharasa puis conclut la musaqat, la mugharasa n'est pas valide, car elle n'est permise qu'en accessoire de la musaqat et ne peut la preceder. S'il conclut la musaqat sur le palmier puis conclut la mugharasa sur la terre, deux avis: selon le premier, la mugharasa n'est pas valide, car elle n'est permise qu'en accessoire de la musaqat sur le palmier, et s'il l'individualise par le contrat elle n'est plus valide, a l'image de la vente du fruit avant l'apparition de sa maturite sans condition de partage, separee de l'arbre; selon le second, elle est valide, car nous n'avons permis la mugharasa que parce que les palmiers ne peuvent etre irrigues que par l'irrigation de la terre qui les separe, et ce sens demeure meme si la mugharasa est conclue apres la musaqat.
Si la terre nue qui se trouve entre les palmiers excede les palmiers, la mugharasa sur elle est-elle valide en accessoire des palmiers? Deux avis: selon le premier, elle est valide, en vertu du sens mentionne, a savoir que les palmiers ne peuvent etre irrigues que par l'irrigation de la terre qui les separe; selon le second, elle n'est pas valide, la mugharasa n'etant valide qu'en accessoire du palmier, et le beaucoup ne suit pas le peu, c'est le peu qui suit le beaucoup. Ceci etabli, dans chaque cas ou nous avons valide la mugharasa, la semence vient du proprietaire de la terre et le travail de l'ouvrier, comme le palmier dans la musaqat. Cela sera expose en detail chez les Chafiites a propos de la mugharasa.
Les Hanbalites disent: si la terre comporte des arbres et qu'entre eux se trouve de la terre nue, et qu'on le loue en musaqat sur les arbres et en mugharasa sur la terre entre les arbres, cela est permis, que la terre nue soit peu ou abondante; Ahmad l'a expressement enonce et a dit: le Prophete (que la paix et les benedictions d'Allah soient sur lui) a bien remis Khaybar sur ce modele. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit: tous ceux qui ont permis la mugharasa sur une terre seule ont dit de meme. Les formulations du contrat se presentent ainsi:
Les compagnons d'al-Chafii disent: cela n'est pas valide, la musaqat ne pouvant porter sur la terre, et elle est valide sur le palmier seul; il a ete dit: on se fonde sur la separation de la transaction. Notre preuve [hanbalite]: il a exprime un contrat par le terme d'un contrat qui partage le sens qui lui est celebre dans la derivation, il est donc valide, comme s'il avait exprime par le terme de vente dans ce qui ne fait pas debat; et parce que l'objet vise est le sens, connu par les contextes de sa situation; de meme s'il dit au sujet de la terre blanche: je te loue en musaqat sur cette terre contre la moitie de ce qui y est seme.
S'il dit: je te loue en musaqat sur l'arbre contre la moitie sans mentionner la terre, celle-ci n'entre pas dans le contrat et l'ouvrier n'a pas le droit de semer; al-Chafii l'a dit ainsi. Malik et Abou Youssouf ont dit: il appartient a l'entrant de semer la terre nue; s'ils se stipulent que cela soit entre eux, c'est permis. Si le proprietaire de la terre stipule que lui-meme seme la terre nue, cela n'est pas valide, car l'entrant irrigue pour le proprietaire de la terre: ce serait une augmentation qu'il s'ajoute sur lui. Notre preuve: cela n'est pas englobe par le contrat, il n'y entre donc pas, comme s'il s'agissait d'une terre seule.
S'il contracte une mugharasa sur une terre comportant quelques arbres peu importants, il n'est pas permis que l'ouvrier stipule leur fruit; al-Chafii et Ibn al-Mundhir l'ont dit, et Malik l'a permis si l'arbre equivaut au tiers ou moins, car il est peu important et entre en accessoire. Notre preuve: ce serait stipuler la totalite du fruit, ce qui n'est pas permis, comme si l'arbre excedait le tiers.
Chapitre: s'il lui loue une terre nue en mugharasa et le loue en musaqat sur l'arbre qui s'y trouve, cela est permis, car ce sont deux contrats dont chacun peut etre individualise, et leur reunion est donc permise, a l'image de la vente et de la location; il est possible que cela ne soit pas permis, selon l'avis qui interdit leur reunion dans l'origine; le premier avis est le plus probable, sauf s'ils agissent ainsi comme ruse pour l'achat du fruit avant son existence ou avant l'apparition de sa maturite: cela n'est alors pas permis, qu'ils reunissent les deux contrats ou concluent l'un apres l'autre, selon ce que nous avons mentionne dans l'invalidation des ruses («al-Moughni» (5/243, 244), «al-Moubdi» (5/57)).