Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > Le mandat du mineur et le mandat de l'apostat
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
Cette partie de l'encyclopédie fiqh poursuit l'examen des conditions du mandat : après la personne du mandataire, elle passe en revue les personnes dont l'aptitude à mandater ou à être mandatée est discutée, comme le mineur, l'apostat, le mécréant, le pécheur notoire, la femme et le dhimmi. Elle traite ensuite le quatrième pilier du mandat, l'objet mandaté, avec ses trois conditions : être la propriété du mandant au moment du mandat, être connu par quelque aspect, et admettre la représentation. Le chapitre s'achève sur la validité du mandat dans la location (ijara), admise à l'unanimité des quatre écoles.
Les malikites, à l'instar des chafiites, tiennent pour invalide le mandat confié à un mineur. Ibn Rochd (qu'Allah lui fasse miséricorde) écrit : « La condition du mandataire est de ne pas être empêché par la Loi de disposer de la chose pour laquelle il a été mandaté ; le mandat confié à un mineur n'est donc pas valide » (« Bidayat al-Mujtahid », 3/85 ; « Mawahib al-Jalil », 7/52, 54 ; « Al-Taj wa-l-Iklil », 4/140 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/39 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/238 ; « Al-Sharh al-Saghir » avec « Hashiyat al-Sawi », 7/481).
Il n'existe toutefois aucun texte explicite de l'imam Malik sur cette question. Le qadi 'Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit en effet : « Le mandat confié à l'adolescent : je ne connais aucun texte à son sujet, et j'estime qu'il n'est pas valide, en désaccord avec Abu Hanifa ; car quiconque n'est pas apte à mandater autrui ne peut pas être lui-même mandataire, à l'image du fou ; et parce qu'il n'est pas soumis aux obligations légales, à l'image du mineur et du fou » (« Al-Ishraf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf », 3/82, n° 942). Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Ils ont divergé au sujet du mandat confié à l'adolescent discernant, celui qui vise le contrat et le comprend. Abu Hanifa et Ahmad ont dit : il est valide. Le qadi 'Abd al-Wahhab a dit : je ne connais aucun texte de Malik à ce sujet, et j'estime que ce n'est pas valide. Ach-Chafi'i a dit : ce n'est pas valide » (« Al-Ifsah », 1/456).
Vient ensuite le mandat confié à l'apostat. La majorité des jurisconsultes, hanafites, chafiites et hanbalites, le tient pour valide : l'apostasie du mandataire n'empêche pas la validité du mandat, et il est donc permis à un musulman de mandater un apostat. Car la suspension des dispositions de l'apostat tient à la suspension de sa propriété, alors que le mandataire dispose de la propriété du mandant, dont les dispositions demeurent valables. Il en va de même si le mandataire était musulman au moment du mandat puis a apostasié : son mandat se poursuit, pour la raison dite. Les hanafites précisent : sauf s'il rejoint le territoire de guerre (dar al-harb), auquel cas son mandat est annulé (« Bada'i' al-Sana'i' », 6/20 ; « Al-Bahr al-Ra'iq », 7/142 ; « Al-Sharh al-Kabir » d'ar-Rafi'i, 5/218 ; « Rawdat al-Talibin », 3/497 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 5/26 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/195 ; « Nihayat al-Muhtaj » avec « Hashiyat al-Shabramallisi », 5/20-21 ; « Hashiyat Qalyubi wa-'Umaya » sur « Kanz al-Raghibin », 3/845).
Les hanbalites disent : le mandat confié par un musulman à un mécréant est valide dans tout acte dont la disposition est valide de sa part, qu'il soit dhimmi (protégé), musta'man (sous sauf-conduit), ennemi de guerre ou apostat ; car la probité n'est pas une condition de validité du mandat, et il en va de même pour la religion, comme dans la vente. Si un musulman mandate quelqu'un qui apostasie ensuite, son mandat n'est pas annulé selon l'un des deux avis, qu'il rejoigne le territoire de guerre ou qu'il demeure sur place ; car sa disposition est valide pour lui-même, donc son mandat n'est pas annulé, comme si son apostasie ne l'avait pas entraîné hors du territoire de guerre. De plus, l'apostasie n'empêche pas l'ouverture du mandat, elle n'empêche donc pas sa continuation, à l'image des autres formes de mécréance ; car l'apostasie n'affecte pas la disposition de la personne, elle n'affecte que son bien, sauf pour ce qui la contredit, c'est-à-dire sauf si le mandat porte sur un acte contraire à l'apostasie, comme conclure le mariage d'une musulmane ou en accepter l'acceptation. Une autre voie existe : le mandat est annulé par l'apostasie si l'on soutient que les biens de l'apostat font l'objet d'une dépossession et que ses dispositions sont annulées, le mandat étant une disposition (« Al-Sharh al-Kabir » d'Ibn Qudama, 5/214-215 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/548 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/515).
Les jurisconsultes ont divergé au sujet du musulman : lui est-il permis de mandater un mécréant pour vendre du vin, du porc ou autre chose, ou pour en acheter, ou cela ne lui est-il pas permis ? La majorité des jurisconsultes, les deux compagnons d'Abu Hanifa, les malikites, les chafiites et les hanbalites, ont soutenu qu'il n'est pas permis au musulman de mandater un mécréant, dhimmi ou autre, ni pour vendre du vin, ni pour en acheter. Car il fait partie des conditions du mandat que le mandant soit de ceux qui détiennent le pouvoir de disposer, puisque le mandataire tient de lui le pouvoir de disposition et en tire sa capacité : comment celui qui n'a pas la capacité d'une chose pourrait-il la donner à autrui ? Selon eux, le mandat au mécréant est valide pour autre chose que le vin et le porc, en désaccord avec les malikites qui l'interdisent pour la vente et l'achat sans distinction.
Les malikites disent : il est interdit au musulman de mandater un mécréant, dhimmi ou autre, pour vendre à un musulman ou acheter pour lui ; car le mécréant ne veille pas au licite dans ses transactions et ne connaît pas les conditions de l'objet du contrat, à savoir le prix et l'objet vendu. Il est pareillement interdit au musulman de mandater le mécréant pour recouvrer ses dettes, même auprès d'un mécréant, à cause de leur pratique du riba et de sa licéité à leurs yeux, quand bien même celui qui reçoit le droit consentirait : c'est un droit d'Allah le Très-Haut. Aussi le mécréant peut-il brutaliser le musulman qui lui réclame la dette et l'emporter sur lui, conformément à la parole d'Allah citée plus bas. C'est pour cela aussi qu'on lui interdit d'être l'exécutant et le scribe des gouverneurs et leurs semblables : cela relève de l'égarement manifeste.
« Et Allah ne donnera jamais aux mécréants un moyen (de triompher) des croyants. »
Sourate An-Nisa, 141
Ils ajoutent : si la vente, l'achat ou le recouvrement interdits ont eu lieu de manière valide, il convient qu'ils soient définitifs, sans droit de résiliation. Quant au mandat confié par des mécréants à un mécréant pour recouvrer une dette due par un musulman, il est interdit, car il pourrait le brutaliser et le contraindre ; et si le mandat porte sur autre chose, il y a domination de mécréants, contrairement à son absence, car cette domination n'appartient qu'au détenteur du droit. Quant aux affaires autres que ces trois, à savoir la vente, l'achat et le recouvrement, son mandat y est licite, comme accepter un mariage, remettre un don, consentir une remise de dette (ibra') ou faire un waqf.
Il est dit dans « Al-Mudawwana » : Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il n'est pas permis au musulman de louer les services d'un chrétien, sauf pour un service ; quant à le mandater pour vendre, acheter, recouvrer une dette ou exercer le courtage avec lui, ce n'est pas permis, à cause de leur pratique du riba et de sa licéité à leurs yeux.
Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il en va de même pour son esclave chrétien : il ne lui est pas permis de lui ordonner de vendre quoi que ce soit, de l'acheter ou d'en exiger le paiement ; et le musulman n'empêche pas son esclave chrétien d'aller à l'église, ni de boire du vin ou de manger du porc.
Ibn al-Qasim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le musulman ne s'associe pas avec un dhimmi, sauf à condition que celui-ci ne s'absente pas pour vendre ou acheter sans la présence du musulman. Il a dit : rien ne s'oppose à ce qu'il l'emploie à arroser si le dhimmi ne presse pas sa part pour en faire du vin. Il a dit : je n'aime pas qu'un musulman donne en qirad à un dhimmi, à cause de sa pratique du riba, ni qu'il en reçoive un qirad, de peur de s'humilier ; et si cela a eu lieu, le contrat n'est pas résilié (« Al-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat al-Dasuqi », 5/67 ; « Al-Dhakhira », 8/5 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/76 ; « Al-Taj wa-l-Iklil », 4/207 ; « Mawahib al-Jalil », 7/158 ; « Sharh Mayyara », 1/207 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/290 ; « Hashiyat al-Sawi » sur « Al-Sharh al-Saghir », 8/81 ; « Minh al-Jalil », 6/127).
Al-'Imrani, le chafiite (qu'Allah lui fasse miséricorde), a dit : si le musulman mandate un dhimmi pour l'achat de vin, ce n'est pas valide ; et si le dhimmi achète pour lui, l'achat n'est pas valide pour le musulman. Abu Hanifa a dit : cela est valide pour le musulman. Notre preuve est que tout ce pour quoi le musulman ne peut pas conclure de contrat pour lui-même, il ne peut pas y mandater le dhimmi, comme contracter un mariage avec une magesse (« Al-Bayan », 6/405 ; « Al-Sharh al-Kabir » d'ar-Rafi'i, 6/48).
Les hanbalites disent : le mandat confié par un musulman à un mécréant est valide dans tout acte dont la disposition est valide de sa part, qu'il soit dhimmi, musta'man, ennemi de guerre ou apostat ; car la probité n'est pas une condition de la validité du mandat, et il en va de même pour la religion, comme dans la vente (« Al-Sharh al-Kabir », 5/214).
L'imam Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a soutenu qu'il est permis au musulman de mandater le dhimmi pour vendre du vin et du porc ; car la condition est que le mandat s'accomplisse par ce que détient le mandataire, et le fait que le mandant soit propriétaire n'est pas une condition. Il lui est donc permis, à son avis, de mandater le dhimmi pour vendre du vin ou en acheter. Al-Babarti (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit dans « Al-'Inaya » : lorsqu'un musulman ordonne à un chrétien de vendre du vin ou de l'acheter et que celui-ci le fait, cela est permis selon Abu Hanifa, en désaccord avec les deux compagnons.
Au sujet du porc, et du mandat visant à rendre licite l'illicite par la vente de son gibier, les deux compagnons ont dit, sur ce point du désaccord : le mandant ne gère pas cette disposition, donc il ne la confie pas à autrui, comme mandater un magesse pour marier une magesse. Et parce que ce qui s'établit pour le mandataire se transfère au mandant, il devient comme s'il l'avait accompli lui-même ; or s'il l'avait accompli lui-même, cela n'aurait pas été licite ; il en va de même du mandat (« Al-'Inaya », « Sharh al-Hidaya », 9/159-160 ; « Al-Mabsut », 15/71 ; « Sharh Fath al-Qadir », 7/510 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 4/254 ; « Hashiyat Ibn 'Abidin », 7/272 ; « Durar al-Hukkam », 3/551).
Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : deux capacités entrent en compte dans ce chapitre : la capacité du mandataire et celle du mandant. La première est la capacité du contractant, c'est-à-dire la capacité de disposer de ce qui est ordonné, et le chrétien en est pourvu. La seconde est la capacité d'attribution du jugement, qui appartient au mandant, par jugement du contrat, afin que l'obligé ne se détache pas de l'obligation. Vois la validité de l'attribution du vin en propriété au musulman par héritage lorsque son auteur chrétien s'islamise puis meurt en laissant du vin et du porc.
On objecte : l'héritage est un acte contraignant, le mandat est un acte volontaire : comment se ressemblent-ils ? Parce que l'attribution du jugement, c'est-à-dire la propriété au mandant, après la réalisation de la cause, c'est-à-dire l'accomplissement par le mandataire, est contraignante : elle s'établit sans son choix, comme dans la mort. Vois que le chrétien autorisé, s'il achète du vin, la propriété s'en établit pour son maître musulman à l'unanimité. Lorsque les deux capacités existent, le contrat n'est pas empêché par l'islam, car l'islam attire, il ne retire pas. Puis, si l'objet mandaté est du vin, il le désalcoolise, et si c'est un porc, il l'abandonne à l'état sauvage.
Ils disent cependant : ce mandat est fortement détestable. Et leur parole : le mandant ne gère pas cet acte, donc il ne le confie pas à autrui, est réfutée par le mandataire qui achète un esclave déterminé si l'on mandate un autre pour l'acheter pour soi : la propriété s'établit alors au premier mandataire, alors qu'il ne gère pas lui-même l'achat pour soi ; de même pour le juge s'il ordonne à un dhimmi de vendre du vin ou du porc et qu'un autre dhimmi le remplace, alors qu'il ne gère pas lui-même cette disposition ; et pour le dhimmi qui lègue à un musulman en laissant les deux : l'exécuteur mandatera un dhimmi pour la vente et le partage, alors qu'il ne gère pas cela lui-même. L'analogie avec le mariage du mage est repoussée : les droits du contrat dans le mariage retombent sur le mandant, et le mandataire n'est qu'un ambassadeur.
Les jurisconsultes ont divergé au sujet du musulman : lui est-il permis de mandater un mécréant pour conclure le mariage en son nom, ou cela ne lui est-il pas permis ? Les malikites et les hanbalites dans un avis soutiennent qu'il est permis au musulman de mandater le dhimmi pour l'acceptation du mariage en son nom (« Al-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat al-Dasuqi », 5/67 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/76 ; « Hashiyat al-Sawi » sur « Al-Sharh al-Saghir », 8/81 ; « Majmu' al-Fatawa », 32/17-18).
Les chafiites et les hanbalites dans le madhhab soutiennent que le mandat confié à un mécréant pour conclure le mariage d'une musulmane ou l'accepter n'est pas valide ; car il ne détient pas pour lui-même l'acceptation de son mariage, donc il ne peut pas y être mandaté pour autrui. De même, selon les chafiites, mandater un mécréant par un musulman pour marier sa fille n'est pas valide, ni mandater un magesse par un musulman pour marier sa pupille. C'est aussi une orientation chez les hanbalites : il ne serait pas valide de mandater un musulman à la place d'un mécréant pour le mariage de sa fille ; car l'unanimité de religion fait partie des conditions de la tutelle, sauf le maître qui marie son esclave mécréante à un mécréant : cela est valide absolument, c'est-à-dire que le mandant mécréant soit gens du Livre ou non ; à l'inverse : comme il n'est pas valide de mandater un mécréant à la place d'un musulman pour marier sa fille (« Matalib Uli al-Nuha », 3/433 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/539 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/504).
Les chafiites ajoutent : si le musulman mandate un dhimmi pour accepter pour lui le mariage d'une dhimmiyya, cela est valide ; car le dhimmi détient pour lui-même l'acceptation de son mariage, donc son mandat est valide.
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : quant au mécréant, il ne lui est pas permis d'être mandaté dans ce où il exerce une tutelle sur un musulman, ni dans le mariage d'un musulman, ni du côté de l'époux, ni du côté de l'épouse ; car le mariage d'un musulman ne se conclut jamais avec un mécréant ; mais il peut être mandataire dans le mariage d'un mécréant (« Al-Hawi al-Kabir », 6/506 ; « Al-'Ubbab », 685 ; « Al-Bayan », 6/405 ; « Rawdat al-Talibin », 3/497 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/195 ; « Al-Ashbah wa-l-Naza'ir », 293).
Le cheikh de l'Islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) fut interrogé au sujet d'un homme qui avait mandaté un dhimmi pour accepter le mariage d'une femme musulmane : le mariage est-il valide ? Il répondit : « Louange à Allah, Seigneur des mondes. Cette question fait l'objet d'une divergence ; car le mandataire dans l'acceptation du mariage doit être de ceux dont l'acceptation du mariage pour eux-mêmes est valide en principe. Si l'on mandatait une femme, un fou ou un enfant sans discernement, cela ne serait pas licite. Mais si le mandataire est de ceux dont l'acceptation du mariage est valide avec l'autorisation de leur tuteur et ne l'est pas sans elle, et qu'il y soit mandaté, comme mandater un esclave pour accepter un mariage sans l'autorisation de son maître, ou un prodigue interdit sans l'autorisation de son tuteur, ou un enfant discernant sans l'autorisation de son tuteur, les savants du madhhab d'Ahmad et d'ailleurs y ont deux avis. Et quant à celui dont l'acceptation du mariage est valide sans autorisation, mais qui, dans la situation précisée, n'est pas permis pour un empêchement tenant à elle, comme mandater pour le mariage d'une esclave quelqu'un dont l'épouser ne lui est pas permis : le mandat est valide. »
Quant au mandat du dhimmi pour accepter le mariage en son nom, il ressemble au fait que le dhimmi marie sa fille dhimmiyya à un musulman ; s'il la mariait à un dhimmi, cela serait licite ; s'il la mariait à un musulman, il y a deux avis dans le madhhab d'Ahmad et d'autres : on dit que c'est licite ; on dit que ce n'est pas licite, mais qu'il mandatera plutôt un musulman ; on dit qu'elle ne sera pas mariée sans l'autorisation du souverain, sa tutelle pour le mariage du musulman ressemblant à sa qualité de mandataire pour le mariage de la musulmane.
Celui qui tient tout cela pour licite argumente : la propriété dans le mariage s'obtient pour l'époux, non pour le mandataire, à l'unanimité des savants, contrairement à la propriété dans le reste, sur quoi les jurisconsultes ont divergé. Le madhhab d'ach-Chafi'i, d'Ahmad et d'autres est que les droits du contrat s'attachent au mandant et que la propriété s'obtient pour lui : si un musulman mandate un dhimmi pour acheter du vin, cela ne serait pas licite, et Abu Hanifa diverge là-dessus. La propriété s'obtenant pour l'époux, qui est le mandant musulman, mandater le dhimmi équivaut à le mandater pour marier une femme à l'un de ses mahram, comme sa tante maternelle : il est licite de le mandater pour l'acceptation de son mariage au profit du mandant, bien qu'il ne lui soit pas permis de l'épouser. De même le dhimmi mandaté pour le mariage d'un musulman, bien qu'il ne lui soit pas permis de marier la musulmane. Mais il est préférable de ne pas le faire, en raison de la divergence que cela comporte, et parce que le mariage participe des actes d'adoration : il est recommandé de le conclure dans les mosquées. Les traditions ont apporté la réponse :
Quiconque assiste à la conclusion du mariage d'un musulman est comme celui qui assiste à une conquête dans le sentier d'Allah.Rapporté dans les athar
C'est pourquoi, selon l'un des deux avis dans le madhhab d'Ahmad et d'autres, il est obligatoire de conclure le contrat en arabe, à l'instar des évocations légitimes. Cela étant, il n'en découle pas que le mécréant exerce une tutelle sur le mariage d'un musulman ; mais il n'apparaît pas pour autant que le contrat soit invalide : sa nullité n'a pas de preuve législative, le mariage du mécréant pour lui-même est valide, et il ne fait pas partie des gens des actes d'adoration. Et Allah sait mieux (« Majmu' al-Fatawa », 32/17-18 ; « Al-Fatawa al-Kubra », 4/105-106).
Les jurisconsultes ont divergé sur le mandat confié par un musulman à un mécréant pour répudier son épouse : est-ce valide ou non ? Les chafiites dans le madhhab soutiennent que mandater un mécréant par un musulman pour répudier une musulmane est valide ; car on peut concevoir qu'un mécréant répudie une musulmane : elle s'islamise d'abord, il fait défection, puis la répudie pendant le délai de viduité ('idda), puis s'islamise avant son terme : sa répudiation a bien eu lieu sur elle. Selon une autre voie : il ne détient pas la répudiation d'une musulmane, mais il détient la répudiation en principe (« Al-Hawi al-Kabir », 6/506 ; « Rawdat al-Talibin », 3/497 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/195 ; « Al-Ashbah wa-l-Naza'ir », 293). C'est ce que l'on comprend des malikites, qui ont interdit de le mandater pour la vente, l'achat et le recouvrement, et l'ont permis pour l'acceptation du mariage d'un musulman (« Al-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat al-Dasuqi », 5/67 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/76 ; « Hashiyat al-Sawi », 8/81 ; « Minh al-Jalil », 6/127).
Les hanbalites disent : mandater un mécréant par un musulman pour répudier son épouse, ni pour la faire revenir (ruju'), n'est pas valide (« Matalib Uli al-Nuha », 3/433, 437 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/539 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/504). Les hanafites ne conditionnent pas l'islam du mandataire, mais je n'ai pas trouvé de parole explicite de leur part sur ce point.
Il n'y a pas de divergence entre les gens de science sur la licéité de mandater le mécréant en principe pour ce où sa disposition est licite, quand bien même ils divergent sur le fait qu'il détient ou non le mandat dans certaines situations.
L'imam Boukhari (qu'Allah lui fasse miséricorde) mentionne dans son Sahih un chapitre intitulé : « Si un musulman mandate un ennemi de guerre, que ce soit dans le territoire de guerre ou dans le territoire de l'Islam, c'est licite » :
'Abd al-'Aziz Ibn 'Abdallah nous a rapporté : Yusuf Ibn al-Majishun m'a rapporté la parole de Salih Ibn Ibrahim Ibn 'Abd ar-Rahman Ibn 'Awf d'après son père, d'après son grand-père 'Abd ar-Rahman Ibn 'Awf (qu'Allah l'agrée), qui a dit : j'ai conclu un pacte écrit avec Oumayya Ibn Khalaf : il protégerait mes biens (saghya) à La Mecque et je protégerais les siens à Médine. Lorsque je mentionnai « ar-Rahman », il dit : je ne connais pas « ar-Rahman » ; écris sous ton nom de la Jahiliya. Je lui écrivis donc « 'Abd 'Amr ». Le jour de Badr, je sortis vers une montagne pour garder mes biens pendant que les gens dormaient. Bilal l'aperçut et sortit jusqu'à s'arrêter devant un groupe d'Ansar et dire : Oumayya Ibn Khalaf ! Que je périsse si Oumayya survit. Un groupe d'Ansar sortit à nos trousses. Quand je craignis qu'ils nous rattrapent, je laissai son fils pour les occuper, et ils le tuèrent, puis s'avancèrent à notre poursuite. C'était un homme lourd. Lorsqu'ils nous rattrapèrent, je lui dis : arrête-toi. Il s'arrêta. Je me jetai sur lui pour le protéger, et ils le transpercèrent par-dessous avec leurs épées jusqu'à le tuer. L'un d'eux frappa ma jambe de son épée, et 'Abd ar-Rahman Ibn 'Awf nous montrait cette cicatrice au-dessus de son pied.Rapporté par Boukhari (2179)
Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la raison de cette entrée tient à ce que 'Abd ar-Rahman Ibn 'Awf, étant musulman dans le territoire de l'Islam, a confié à Oumayya Ibn Khalaf, mécréant dans le territoire de guerre, ce qui concernait ses affaires ; et il apparaît que le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) en avait connaissance et ne l'a pas désapprouvée.
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mandat confié par un musulman à un ennemi sous sauf-conduit, et le mandat confié par l'ennemi protégé à un musulman : aucun désaccord sur leur licéité (« Fath al-Bari », 4/480). Badr ad-Din al-'Ayni (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Chapitre : si un musulman mandate un ennemi de guerre dans le territoire de guerre ou dans le territoire de l'Islam, c'est licite. » C'est un chapitre où il est question de cela. Sa parole « ou dans le territoire de l'Islam » signifie : ou il mandate l'ennemi alors que celui-ci se trouve dans le territoire de l'Islam sous protection. Sa parole « c'est licite » désigne le mandat, comme l'indique son verbe « mandate », à l'image de la parole d'Allah « Soyez équitables, c'est plus proche de la piété », c'est-à-dire : l'équité est plus proche (Sourate Al-Ma'ida, 8).
Puis al-'Ayni rapporta le hadith et dit : sa conformité à l'entrée tient à ce que 'Abd ar-Rahman Ibn 'Awf, musulman dans le territoire de l'Islam, a conclu un pacte avec Oumayya Ibn Khalaf, mécréant dans le territoire de guerre, en lui déléguant ce qui le concerne : c'est là le sens du mandat, car le mandataire est le garant des intérêts de son mandant et l'accomplisseur de ses besoins. Par là est réfutée la parole d'Ibn at-Tin : il n'y a pas dans ce hadith de mandat, mais un pacte par lequel chacun des deux protégerait les biens de l'autre.
Si tu dis : par cela seul, mandater un ennemi de guerre dans le territoire de guerre est valide. Je réponds : il apparaît que 'Abd ar-Rahman ne fit cela qu'avec l'approbation du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), qui ne l'a pas désapprouvée : cela prouve sa validité. Si tu dis : l'entrée porte sur deux choses et le hadith ne prouve que l'une d'elles, à savoir mandater l'ennemi alors qu'il est dans le territoire de guerre, je réponds : si cela est valide, sa délégation dans le territoire de l'Islam l'est a fortiori. Ibn al-Mundhir a dit : le mandat confié par un musulman à un ennemi protégé, et le mandat confié par l'ennemi protégé à un musulman : aucun désaccord sur leur licéité (« Fath al-Bari », 12/128).
Ibn Qudama al-Maqdisi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mandat confié par un musulman à un mécréant est valide dans tout acte dont la disposition est valide de sa part, qu'il soit dhimmi, musta'man, ennemi de guerre ou apostat ; car la probité n'est pas une condition de validité du mandat, et il en va de même pour la religion, comme dans la vente (« Al-Sharh al-Kabir », 5/214).
Cependant, la parole d'Ibn al-Mundhir, rapportée par Ibn Hajar et al-'Ayni, selon laquelle il n'y a aucun désaccord sur la licéité du mandat au mécréant en général, n'est pas acceptée, pour deux raisons. La première : dans « Al-Ishraf », il n'a pas dit « sans désaccord », mais a dit : le musulman mandate le dhimmi et le dhimmi mandate le musulman, selon la parole d'ach-Chafi'i et des partisans de l'opinion, et c'est ce que nous choisissons ; et si le musulman mandate l'ennemi protégé, ou l'ennemi protégé mandate le musulman, cela est licite. Ibn al-Mundhir a dit : si le musulman mandate l'ennemi protégé, ou l'ennemi protégé mandate le musulman, cela est licite ; c'est ce qu'Ibn Battal a rapporté de lui (« Al-Ishraf », 8/282 ; « Sharh Sahih al-Bukhari » d'Ibn Battal, 6/433), et il n'a pas mentionné « sans désaccord ».
La seconde raison : les malikites ne voient pas la licéité de mandater le mécréant pour la vente, l'achat, ni le recouvrement de la dette. Les malikites disent : il est interdit au musulman de mandater un mécréant, dhimmi ou autre, pour vendre à un musulman ou acheter pour lui ; car le mécréant ne veille pas au licite dans ses transactions et ne connaît pas les conditions de l'objet du contrat, à savoir le prix et l'objet vendu. Il est pareillement interdit au musulman de mandater le mécréant pour recouvrer ses dettes, même auprès d'un mécréant, à cause de leur pratique du riba et de sa licéité à leurs yeux, quand bien même celui qui reçoit le droit consentirait : c'est un droit d'Allah le Très-Haut, et le mécréant peut brutaliser le musulman qui lui réclame la dette et l'emporter sur lui : « Allah ne donnera jamais aux mécréants un moyen de triompher des croyants » (Sourate An-Nisa, 141). C'est pour cela aussi qu'on lui interdit d'être l'exécutant et le scribe des gouverneurs et leurs semblables : cela relève de l'égarement manifeste.
Ils ajoutent : si la vente, l'achat ou le recouvrement interdits ont eu lieu de manière valide, ils doivent être définitifs. Quant au mandat des mécréants à un mécréant pour recouvrer une dette due par un musulman, il est interdit, car il pourrait le brutaliser et le contraindre ; et s'il porte sur autre chose, il y a domination de mécréants, contrairement à son absence : cette domination n'appartient qu'au détenteur du droit. Quant aux affaires autres que ces trois, la vente, l'achat et le recouvrement, son mandat y est licite, comme accepter un mariage, remettre un don, consentir une remise de dette ou faire un waqf.
Il est dit dans « Al-Mudawwana » : Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il n'est pas permis au musulman de louer les services d'un chrétien, sauf pour un service ; quant à le mandater pour vendre, acheter ou recouvrer une dette, ou pour exercer le courtage avec lui, ce n'est pas permis, à cause de leur pratique du riba et de sa licéité à leurs yeux.
Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il en va de même pour son esclave chrétien : il ne lui est pas permis de lui ordonner de vendre quoi que ce soit, de l'acheter ou d'en exiger le paiement ; et le musulman n'empêche pas son esclave chrétien d'aller à l'église, ni de boire du vin ou de manger du porc. Ibn al-Qasim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le musulman ne s'associe pas avec un dhimmi, sauf à condition que celui-ci ne s'absente pas pour vendre ou acheter sans la présence du musulman. Il a dit : rien ne s'oppose à ce qu'il l'emploie à arroser si le dhimmi ne presse pas sa part pour en faire du vin. Il a dit : je n'aime pas qu'un musulman donne en qirad à un dhimmi, à cause de sa pratique du riba, ni qu'il en reçoive un qirad, de peur de s'humilier ; et si cela a eu lieu, le contrat n'est pas résilié (« Al-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat al-Dasuqi », 5/67 ; « Al-Dhakhira », 8/5 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/76 ; « Al-Taj wa-l-Iklil », 4/207 ; « Mawahib al-Jalil », 7/158 ; « Sharh Mayyara », 1/207 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/290 ; « Hashiyat al-Sawi » sur « Al-Sharh al-Saghir », 8/81 ; « Minh al-Jalil », 6/127).
Les jurisconsultes ont néanmoins désapprouvé le mandat confié au dhimmi, en raison de la parole d'Allah le Très-Haut : « Ô vous qui avez cru ! Ne prenez pas pour alliés les mécréants au lieu des croyants » (Sourate An-Nisa, 144). Abu Bakr al-Jassas a dit : nos compagnons ont désapprouvé le mandat confié au dhimmi dans l'achat, la vente et le versement d'un capital en moudaraba ; et ce verset atteste la validité de cette parole (« Ahkam al-Qur'an » d'al-Jassas, 3/280). Chams ad-Din as-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il est détestable pour le musulman de mandater un dhimmi pour disposer en son nom (« Al-Mabsut », 11/198). Et il a dit : je désapprouve de mandater un dhimmi pour conclure en son nom un contrat de salam ; s'il le fait, cela est licite ; car le dhimmi ne se garde ni du riba, ni de conclure un contrat corrompu, soit par ignorance de cela, soit par conviction ou intention de faire porter au musulman l'illicite. C'est pourquoi il est détestable de le mandater là-dessus, et cela reste licite s'il le fait, car le salam relève des transactions, et à cet égard les dhimmis sont égaux aux musulmans (« Al-Mabsut », 12/216).
Le second cas : le mandat au pécheur notoire (fasiq) pour conclure le mariage au profit d'autrui. Les chafiites dans le madhhab et les hanbalites dans le madhhab soutiennent qu'il n'est pas permis de mandater le fasiq pour conclure le mariage d'autrui ; car il est celui qui engage le mariage : il ne doit donc pas être pécheur notoire, à l'instar du tuteur. Selon la deuxième voie des chafiites et une narration des hanbalites : son mandat pour conclure le mariage est valide ; car il n'est pas tuteur : le tuteur est le mandant, et c'est lui qui doit être juste (« Al-Bayan », 6/404 ; « Rawdat al-Talibin », 3/497 ; « Kifayat al-Akhyar », 323 ; « Al-Mughni », 5/51 ; « Al-Sharh al-Kabir », 5/204 ; « Al-Furu' », 4/257-258 ; « Al-Mubdi' », 4/357 ; « Al-Insaf », 5/359 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/60, 62 ; « Matalib Uli al-Nuha », 5/70 ; « Manar al-Sabil », 2/561).
La majorité des jurisconsultes, malikites, chafiites et hanbalites, soutient que le mandat confié à la femme pour conclure le contrat de mariage, en offre comme en acceptation, n'est pas valide ; car elle ne détient pas le pouvoir de se marier elle-même, donc elle ne détient pas celui de marier autrui. Quand bien même elle autoriserait son tuteur avec la formule du mandat, en disant : je te mandate pour me marier, cela est valide, mais c'est une autorisation, non un mandat (« Al-Sharh al-Kabir » d'ar-Rafi'i, 5/215 ; « Al-Bayan », 6/403 ; « Rawdat al-Talibin », 3/496 ; « Sharh al-Manhaj », 3/402 ; « Al-Kafi », 2/242).
L'imam Abu Hanifa, Zufar, al-Hasan et l'apparente narration d'Abu Yusuf soutiennent que le mandat confié à la femme pour le mariage d'autrui est valide ; car il lui est permis de se marier elle-même. Al-Mawsili le hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la parole de la femme est prise en compte dans le mariage, au point que si une femme libre, majeure et saine d'esprit se marie elle-même, cela est licite ; de même si elle en marie une autre par la tutelle ou le mandat ; de même si elle mandate quelqu'un pour son mariage, ou si quelqu'un la marie et qu'elle le ratifie. C'est la parole d'Abu Hanifa, Zufar et al-Hasan, et l'apparente narration d'Abu Yusuf.
Muhammad a dit : ce n'est valable qu'avec la ratification du tuteur ; s'ils meurent avant elle, ils n'héritent pas l'un de l'autre, son divorce n'a pas lieu, ni son zihar, et la consommation est illicite. Si le tuteur refuse de ratifier, ath-Thahawi rapporte de Muhammad : le juge renouvelle le contrat entre eux. Et Hicham rapporte de Muhammad : si le tuteur ne le ratifie pas, moi je le ratifie ; or il était alors juge : il y a donc deux narrations de lui. Il est rapporté de lui qu'il est revenu à la parole d'Abu Hanifa sept jours avant sa mort. Le faqih Abu Ja'far al-Hinduwani rapporte qu'une femme vint à Muhammad trois jours avant sa mort et dit : j'ai un tuteur qui refuse de me marier tant que je ne lui donne pas beaucoup d'argent. Muhammad lui dit : va-t'en et marie-toi toi-même ; cela appuie ce qui est rapporté de son retour. D'Abu Yusuf, hors la narration des fondements, une position semblable à la première parole de Muhammad. Et dans une narration : si elle se marie elle-même à son égale (kuf'), cela ne dépend de rien ; si c'est hors égale, cela dépend de la ratification du tuteur (« Al-Ikhtiyar », 3/112).
L'imam Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : il n'est pas permis à la femme de conclure elle-même son contrat de mariage sans son tuteur, ni de conclure le mariage d'une autre. Ont dit cela : Malik, ach-Chafi'i, Soufyan, ath-Thawri, Ibn Abi Layla, Ibn Choubrama, Ibn al-Moubarak, 'Oubaydallah Ibn al-Hasan, Ahmad, Ishaq, Abu Thawr, Abu 'Oubayd et ath-Tabari. Cela est rapporté de 'Omar, 'Ali, Ibn Mas'oud, Ibn 'Abbas et Abu Hourayra, et c'est la parole de Sa'id Ibn al-Moussayyab, al-Hasan, 'Omar Ibn 'Abd al-'Aziz et Jabir Ibn Zayd Abu ach-Cha'tha'. Se sont opposés à eux les partisans de l'opinion parmi les Koufiens et un groupe de Tabi'ins (« Al-Tamhid » d'Ibn 'Abd al-Barr, 19/84).
Les jurisconsultes ont divergé sur le mandat confié à la femme pour répudier l'épouse d'autrui : est-ce valide ou non ? Cela après leur accord sur la validité de son mandat pour son propre divorce. Les chafiites dans l'avis le plus sûr et les hanbalites soutiennent qu'il est permis à la femme d'être mandataire dans le divorce ; car si le mari lui donne pouvoir sur son propre divorce, elle le détient, donc il lui est permis d'être mandataire dans le divorce d'une autre. Selon cette position, il est permis au mari de mandater une femme.
Les chafiites dans une autre voie soutiennent que le mandat confié à la femme dans le divorce n'est pas licite ; car elle ne détient pas le divorce, donc elle ne peut pas en être mandataire. On n'a permis son mandat que pour son propre divorce par nécessité, et il n'y a pas de nécessité à la mandater pour le divorce d'autrui : ce n'est donc pas licite. Selon cette position, il est requis que le mandataire du mari soit un homme (« Al-Hawi al-Kabir », 10/90-91 ; « Al-Bayan », 6/404-405 ; « Al-Muhadhdhab », 1/349 ; « Rawdat al-Talibin », 3/497 ; « Al-Mughni », 5/51 ; « Al-Kafi », 2/242 ; « Al-Sharh al-Kabir », 5/204 ; « Zad al-Ma'ad », 5/294, 299 ; « Al-Mubdi' », 4/357 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/540 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/505).