Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > Le mandat de la femme dans la reprise conjugale et le mandat du tuteur dans le mariage
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Les chafiites disent : le mandat confié à la femme pour sa propre reprise conjugale (ruju') comme pour celle d'une autre n'est pas valide ; car l'intimité ne devient licite par la parole des femmes (« Rawdat al-Talibin », 3/497 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/194).
Il n'y a pas de divergence entre les jurisconsultes des écoles sur le fait qu'il est licite au tuteur d'une femme de mandater autrui pour conclure le mariage de sa pupille, si les conditions requises sont réunies chez le mandataire. Les malikites disent : le mandat confié par le tuteur d'une femme n'est valide que pour celui qui lui ressemble dans l'accomplissement des conditions requises. C'est ce que dit as-Sawi dans « Al-Sharh al-Saghir » (« Hashiyat al-Sawi » sur « Al-Sharh al-Saghir », 4/467).
L'imam al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit dans « Al-Dhakhira » : « Sixième recherche : le mandat confié par le tuteur et par l'époux. Il est accordé au tuteur de mandater quelqu'un pour le contrat au nom de sa pupille après la désignation de l'époux, et l'époux a le droit de se faire représenter dans le contrat. On n'exige pas du mandataire ce qu'on exige des tuteurs : le mandat est valide avec un mineur, un esclave ou un chrétien ; car le mandataire est comme le serviteur de son mandant, et sa fonction n'exclut pas les qualités inférieures ; et parce qu'on ne le mandate qu'après avoir constaté sa compétence et la droiture de sa gestion, contrairement à celui qu'on établirait tuteur originel. On dit aussi : on exige de lui ce qu'on exige des tuteurs, par précaution pour le contrat. Le mandataire dit : j'ai marié la fille d'un tel, et non : de moi ; et il dit : j'ai accepté pour un tel. S'il dit seulement : j'ai accepté, cela suffit s'il a eu l'intention de son mandant » (« Al-Dhakhira », 4/250).
Les chafiites disent : le mandat de marier est licite. Si le tuteur est de ceux qui peuvent contraindre, il lui est possible de mandater sans son accord, selon l'avis correct ; on dit que son accord est requis, position rapportée par al-Hannati et le qadi Abu Hamid ; selon elle, si elle est mineure, le mandat est exclu. Et selon l'avis correct, s'il mandate, la désignation de l'époux n'est pas requise, selon l'avis le plus apparent. Si la femme déjà mariée autorise le mariage, ou la vierge pour autre que le père et le grand-père, les deux avis existent sur l'exigence de la désignation ; on dit qu'elle n'est jamais requise : car le tuteur est chargé d'écarter le déshonneur de la parenté, contrairement au mandataire.
Quand le tuteur n'est pas de ceux qui peuvent contraindre, parce qu'il n'est ni le père ni le grand-père, ou parce qu'elle est déjà mariée, le mandat prend quatre figures. La première : elle lui dit : marie-moi, et il mandate : le mariage et le mandat sont alors possibles pour chacun des deux. La deuxième : elle l'en empêche : il ne mandate pas. La troisième : elle dit : mandate pour mon mariage, et elle s'en tient là : il a le mandat ; peut-il alors la marier lui-même ? Deux voies : an-Nawawi tient pour la plus sûre : oui. La quatrième : elle dit : je t'autorise pour mon mariage : il a le mandat selon l'avis le plus sûr, car il dispose par la tutelle. S'il mandate sans revenir aucunement vers elle ni lui demander l'autorisation, ce n'est pas valide selon l'avis correct, car il n'a pas alors le pouvoir de la marier lui-même ; selon la deuxième voie, cela est valide. Il en découle que le tuteur ou le mandataire demande l'autorisation au tuteur puis marie, et qu'il ne lui est pas permis de la demander pour lui-même (« Rawdat al-Talibin », 4/710 ; « Fath al-Wahhab », « Sharh Minhaj al-Tullab », 4/159 ; « Hashiyat al-Bujayrimi » sur « Minhaj al-Tullab », 3/408-409).
Les hanbalites disent : le mandataire de chaque tuteur parmi les tuteurs le remplace, que le tuteur soit présent ou absent, de ceux qui peuvent contraindre ou non ; car le mariage est un contrat d'échange, et le mandat y est donc licite, comme dans la vente, et par analogie avec le mandat confié par l'époux :
Il est rapporté que le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) mandata Abu Rafi' pour conclure son mariage avec Maymouna, et mandate 'Amr Ibn Oumayya ad-Damri pour conclure son mariage avec Oumm Habiba.Rapporté dans les recueils de hadith
Le tuteur n'est pas le mandataire de la femme ; car sa tutelle ne s'est pas établie de son fait à elle. Si le tuteur était son mandataire, elle pourrait le révoquer comme les autres mandataires. Son autorisation n'est considérée que comme condition de la validité de son acte, à l'image de la tutelle du souverain sur elle. Puisqu'il est établi qu'il n'est pas son mandataire, il lui est possible de mandater celui qui conclura son mariage sans son accord et avant son accord, quand bien même elle ne serait pas de celles qui peuvent être contraintes ; et son mandat n'exige pas la présence de deux témoins, car c'est une autorisation du tuteur au mariage, qui n'exige ni l'autorisation de la femme ni le témoignage, comme l'autorisation du souverain. Au mandataire s'attache ce qui s'attache au mandant, y compris la contrainte, car il est son suppléant ; il en va de même du souverain et du juge, qui autorisent autrui au mariage.
Mais l'accord de la femme qui ne peut pas être contrainte est requis au mandataire de son tuteur, après le mandat de celui-ci, pour qu'il la marie : son accord ne suffit pas à son tuteur pour la marier sans consultation d'un mandataire, ni à ce mandataire après qu'elle l'aura mandaté ; car il est le suppléant d'une personne non contraignante, donc il détient ce que détient le suppléé, et son autorisation avant le mandat du tuteur est sans effet : avant le mandat, il est un tiers ; après le mandat, il est tuteur.
Al-Buhuti (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : on en retient que si elle a autorisé le plus éloigné des tuteurs à la marier alors que le plus proche est apte, puis que la tutelle passe au plus éloigné, il faut qu'il la consulte après le transfert de la tutelle à lui. Et si le tuteur d'une femme non contraignante est mandaté pour son mariage, puis que la femme autorise le mandataire à la marier, cela est valide, quand bien même elle n'aurait pas autorisé le tuteur à la marier ou à mandater ; car il n'est pas son mandataire. Il est requis du mandataire du tuteur ce qui est requis du tuteur : la probité et le reste, comme la maturité du jugement, la masculinité, la puberté, la raison et l'unicité de religion ; car c'est une tutelle, que seul son titulaire peut exercer ; et parce que s'il ne peut pas marier son égale, à plus forte raison ne peut-il pas marier, par mandat, la pupille d'autrui. Le mandataire de l'époux, sa probité n'est pas requise : le mandat confié à un pécheur notoire pour l'acceptation est valide, car le fasiq peut valablement accepter le mariage pour lui-même, donc pour autrui. De même, si un musulman mandate un chrétien pour accepter le mariage d'une chrétienne, pour la validité de cette acceptation de sa part pour lui-même.
Le mandat confié par le tuteur pour conclure le mariage est licite sans restriction, et son autorisation donnée à son tuteur pour le contrat est absolue, comme la parole de la femme à son tuteur : marie celui que tu veux, ou celui qui t'agrée ; et la parole du tuteur à son mandataire : marie celui que tu veux, ou celui qui t'agrée. Il est rapporté qu'un homme des Arabes laissa sa fille chez 'Omar et lui dit : si tu trouves son égale, marie-la à lui, quand bien même il ne serait son égale que comme la semelle de sa sandale. 'Omar la maria à Othman Ibn 'Affan, et elle fut la mère de 'Amr Ibn 'Othman ; cela se répandit sans être désapprouvé : c'est comme le mandat dans la vente et le reste. Le tuteur est contraint par l'égale si elle l'autorise à la marier et qu'elle rend l'autorisation absolue par l'égale ; de même son mandataire est contraint par l'égale, apparemment même sans stipulation. Il dit dans « At-Targhib » : s'il stipule et s'y limite, mentionné dans « Al-Mubdi' » et ailleurs ; et peut-être que ce que mentionne l'auteur est préférable, car l'absolu se rapporte à ce qui n'entache rien.
Le mandataire ne peut pas l'épouser pour lui-même, comme le mandataire dans la vente ne vend pas pour lui-même ; ni le tuteur, si la femme l'a autorisé à la marier en rendant l'autorisation absolue, selon l'avis correct du madhhab ; car l'autorisation absolue exige de la marier à autrui, comme cela est tranché dans « Al-Sharh » et « Al-Mubdi' » à la fin du chapitre des deux parties du contrat. Il dit dans « Al-Insaf » : quant à celui dont la tutelle relève de la Loi, comme le tuteur, le souverain et son délégué, il peut se marier lui-même ; et si l'on dit qu'ils ne peuvent pas acheter du bien, le qadi le mentionne dans sa divergence et assimile l'exécuteur testamentaire. Il dit dans « Al-Qawa'id al-Fiqhiyya wa-l-Usuliyya » : c'est à examiner, car l'exécuteur testamentaire ressemble au mandataire par son acte autorisé ; il en va de même pour l'orpheline comme pour toute autre, le qadi l'a explicité : cela lorsque son autorisation est considérée.
Il est licite pour le mandataire absolu, et pour le tuteur si elle l'a autorisé à la marier et qu'elle a rendu l'autorisation absolue, de la marier à son fils, son père, son frère ou autre, s'il est égale ; car les mots les incluent ; contrairement au mandataire dans la vente, car il ne vend pas à celui dont le témoignage en sa faveur serait rejeté, puisqu'il est soupçonné : le prix est pilier de la vente, contrairement au mahr. Son mandat restreint est valide, comme : marie tel précisément, et il ne marie pas d'autre, par l'insuffisance de sa tutelle. Pour la validité du mariage est requise la parole du tuteur au mandataire de l'époux, ou la parole du mandataire du tuteur au mandataire de l'époux : j'ai marié une telle, fille d'un tel, en rattachant sa filiation, et un tel, fils d'un tel, en rattachant sa filiation ; il ne rattache pas celui-ci ici par science de lui, conformément à ce qui précède sur l'exigence de désignation des deux époux. Ou sa parole : j'ai marié ton mandant, un tel fils d'un tel, à une telle fille d'un tel. Le tuteur, ni son mandataire au mandataire de l'époux, ne dit : je l'ai marié à toi, ni : je te l'ai donnée en mariage. Il est requis que le mandataire de l'époux dise : je l'ai acceptée pour un tel fils d'un tel, en rattachant sa filiation, ou : je l'ai acceptée pour mon mandant, un tel fils d'un tel ; s'il ne le dit pas ainsi, ce n'est pas valide, contrairement à la vente et le semblable (« Al-Mughni », 7/14-15 ; « Al-Sharh al-Kabir », 7/439 ; « Al-Qawa'id wa-l-Fawa'id al-Usuliyya » d'al-Ba'li, p. 208 ; « Al-Insaf », 8/84 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/60, 62 ; « Matalib Uli al-Nuha », 5/68-69 ; « Manar al-Sabil », 2/561).
Les hanbalites dans le madhhab disent : le mandat pour verser la zakat est valide, mais il est requis du mandataire d'être digne de confiance (thiqa) et d'être musulman, selon l'avis correct du madhhab. Selon une voie, mandater le dhimmi pour la verser est licite ; car c'est une remise avec autorisation, comme il est licite de se faire représenter par un dhimmi pour égorger la bête du sacrifice, selon les deux narrations. Il dit dans « Ar-Ri'aya » : mandater le dhimmi pour verser la zakat est licite si le mandant a l'intention et que l'intention du mandataire lui suffit ; sinon, non. Al-Mirdawi dit : c'est un avis solide (« Al-Insaf », 3/198 ; « Matalib Uli al-Nuha », 2/124).
Les chafiites disent : le mandat confié à un homme pour le mariage de la sœur de son épouse, par exemple, ou d'une cinquième alors qu'il en a déjà quatre, ou pour le mariage de ses mahram, comme sa sœur, n'est pas valide (« Mughni al-Muhtaj », 3/195 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/23 ; « Hawashi al-Shirwani », 5/301). Les hanbalites disent : un homme peut accepter, de la part de son père, le mariage de sa sœur avec un tiers, et le semblable (« Al-Insaf », 5/356).
Deuxième condition : la connaissance du mandataire. Les jurisconsultes des quatre écoles, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites, s'accordent sur le fait que le mandataire doit être connu et déterminé, comme lorsqu'on dit : j'ai mandaté un tel pour telle chose. Il n'est pas valide de dire : j'ai mandaté l'un de ces deux, par ignorance. Les hanafites disent : le mandataire doit être connu ; le mandat confié à un inconnu n'est pas valide. La parole du créancier à son débiteur : « Que vienne à toi celui qui porte tel signe, ou qui a pris ton doigt, ou qui t'a dit telle chose : remets-lui ce que je te dois » n'est pas valide ; car c'est un mandat inconnu, et il n'est pas libéré en payant à celui-là (« Hashiyat Ibn 'Abidin », 7/271).
Les chafiites disent : il est requis sans restriction que le mandataire soit déterminé. S'il dit : j'autorise quiconque le veut à vendre ma maison, ou dit à deux hommes : j'ai mandaté l'un de vous deux pour vendre ma maison, ce n'est pas valide et aucun des deux ne peut la vendre. S'il dit : j'ai mandaté Zayd, sans savoir qui est Zayd, ce n'est pas valide. Mais s'il dit : je t'ai mandaté pour vendre telle chose, ô musulman quelconque, cela est valide, en apparence, et c'est sur cela qu'on agit. Ar-Ramli (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : an-Nawawi l'a rapporté dans ses fatwas d'après les compagnons, et a dit : l'acte de l'un des deux n'aboutit pas sur la foi de cela quand le mandat porte sur une chose où la détermination du mandataire est un but visé, comme le mandat de vente et le reste ; car sa détermination est objet de garde et de recours. Si la chose n'est pas objet de but, comme l'affranchissement et le reste, as-Subki a dit : il convient que ce soit valide : lorsqu'on dit : j'ai mandaté quiconque le veut pour l'affranchissement de cet esclave, ou pour le mariage de cette servante, rien n'empêche la validité. Cela atteste que la généralisation du mandaté n'est valide que dans la contestation des adversaires, faute d'aléa (gharar) ; il en va de même ici.
Ar-Ramli ajoute : parmi les questions de notre temps figure celle d'une femme sans tuteur qui autorise tout officiant du pays à la marier ; cette recherche établit la validité de cette autorisation, car elle n'a pas de but dans les personnes des officiants. Al-Adhra'i a dit : ce qui est mentionné, s'il est valide, convient au cas où elle a désigné l'époux et n'a délégué que la seule formule du contrat ; et c'est apparemment le sens visé. Ibn as-Salah a statué : si elle a autorisé l'officiant du pays à la marier à un époux déterminé par telle caractéristique et que son autorisation s'accompagne d'une indication exigeant la détermination, parce qu'un déterminé a été mentionné auparavant ou parce qu'elle croit qu'il n'en existe qu'un, il n'est pas licite à tout officiant de la marier ; sinon, cela est licite (« Hashiyat al-Ramli » sur « Asna al-Matalib », « Sharh Rawd al-Talib », 2/265 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 5/26-27 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/195).
Al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il dit à deux hommes : lequel de vous vend mon esclave, cela est licite, et aucun des deux ne peut le vendre. Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'un des deux le vend, c'est valide. Notre preuve : le mandat est annulé par l'ambiguïté du mandataire ; ce n'est donc pas valide, comme si on disait : j'ai mandaté l'un des enfants d'un tel. S'il dit à un homme : vends cet homme-là ou cet esclave, il ne peut pas en vendre l'un des deux, contrairement à Abu Hanifa. Notre preuve : il y a doute sur l'objet vendu, donc non valide, comme si on disait : je t'ai vendu ceci ou cela.
S'il dit : je t'ai mandaté pour m'acheter une servante turque pour cent, la plus belle d'entre elles, et qu'il lui achète celle dont la consommation lui est illicite, comme ses mahram ou la sœur de son épouse, le mandant n'est pas tenu ; car il lui a acheté ce qui ne lui est pas permis. Et s'il lui achète une servante qui est la sœur d'une esclave qu'il détient déjà, dont la consommation lui est illicite, Abu al-Mahasin a dit : le mandant n'est pas tenu ; et Abu Hanifa a dit : il en est tenu. Notre preuve : il ne lui est pas licite de la consommer, donc elle ne lui est pas imputée, comme la sœur de son épouse (« Al-Bayan », 6/408).
Les hanbalites disent : la détermination du mandataire est requise pour la validité du mandat. S'il dit : j'ai mandaté l'un de ces deux, ce n'est pas valide, par ignorance, car il y a partage de la connaissance : il faut connaître le visé, par désignation, par geste ou autre moyen qui le détermine. La connaissance que le mandataire a de cela, c'est-à-dire du mandat, n'est pas requise pour la validité de l'acte : s'il vend l'esclave de Zayd en se croyant sans mandat, et qu'il apparaît que Zayd l'avait mandaté pour sa vente avant la vente, celle-ci est valide ; on considère la réalité de l'affaire elle-même, non l'opinion du responsable (« Al-Insaf », 5/355 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/539 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/502 ; « Matalib Uli al-Nuha », 3/430 ; « Manar al-Sabil », 2/162).
Quant aux malikites, al-Hattab (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : voici une question réelle qui a répandu la tourmente. Lorsque deux adversaires ont achevé leur contestation et se sont mis d'accord sur une affaire qu'ils veulent établir devant le juge, il est des gens qui refusent de se rendre au tribunal du juge par orgueil, et d'autres pour un empêchement. Chacun des deux adversaires témoigne alors qu'il a mandaté tout musulman pour la revendication, la notification, l'établissement de la preuve et la demande de jugement. Les témoins viennent attestant le mandat en faveur d'un homme, et témoignent devant le juge que tel est mandataire d'un tel et tel autre mandataire de l'autre, et ils achèvent leur affaire. Ce mandat est-il valide ou non ? Sache que cela ne fait pas de doute : soit le mandant veut, par sa parole « j'ai mandaté tout musulman pour l'établissement de telle chose », mandater chacun des musulmans sans détermination ; c'est ce qui s'impose à l'esprit, et il n'y a aucune hésitation sur la non-validité de cette voie, par ignorance de la personne du mandataire (« Mawahib al-Jalil », 7/134).
Troisième condition : la connaissance du mandat par le mandataire. Les jurisconsultes ont divergé au sujet du mandataire : sa connaissance du mandat est-elle requise pour la validité, ou ne l'est-elle pas, son acte étant valide lorsqu'il est mandaté sans en avoir connaissance ? Les hanafites soutiennent que la connaissance du mandat par le mandataire est requise pour la validité. Si un homme mandate quelqu'un pour répudier son épouse alors que le mandataire est absent et ne le sait pas, et que celui-ci la répudie, le divorce est invalide ; s'il le mandate pour acheter une chose et que celui-ci l'achète sans connaître son mandat, l'achat est invalide ; il en va de même de tous les contrats ; car le mandat ne s'établit pas avant la connaissance qu'en prend le mandataire, à l'image du retrait ('azl), qui ne s'établit pas avant sa connaissance (« Bada'i' al-Sana'i' », 6/20-21 ; « Al-Mabsut », 19/127 ; « Al-'Inaya », 10/358-359 ; « Majma' al-Anhar », 3/307 ; « Hashiyat Ibn 'Abidin », 7/48).
Les chafiites dans l'avis le plus sûr et les hanbalites soutiennent que la connaissance du mandat par le mandataire n'est pas requise : si le mandataire agit avant d'avoir connaissance du mandat et qu'il apparaît ensuite qu'il en était le mandataire, son acte est valide. À l'encontre de l'avis le plus sûr chez les chafiites : sa connaissance du mandat est requise (« Rawdat al-Talibin », 3/498 ; « Hashiyat Qalyubi wa-'Umaya », 2/851 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/538 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/502 ; « Manar al-Sabil », 2/162). La question a été traitée auparavant, dans le premier pilier (la formule), avec un certain détail.
Le quatrième pilier est l'objet mandaté, qui est le lieu (mahall) du mandat. Le lieu du mandat est l'acte que le mandant autorise le mandataire à accomplir, relevant d'une propriété ou d'une tutelle. Le mandat et la prise de mandat ne sont valides qu'auprès de celui qui peut y disposer, que le mandat soit général ou particulier. Les jurisconsultes ont mentionné des conditions au lieu du mandat, et ce qui l'admet comme ce qui ne l'admet pas : il y a ce qui fait l'unanimité et ce qui fait l'objet de divergence. Voici le détail, condition par condition, avec les questions qui s'y rattachent.
Première condition : que l'objet mandaté soit la propriété du mandant au moment du mandat. Les jurisconsultes exigent, pour la validité du mandat, que l'objet mandaté appartienne au mandant au moment du mandat ; car la délégation d'un acte sur ce qu'il ne possède pas n'est pas concevable, le mandat n'étant valide que dans ce où sa disposition est valide (« Rawdat al-Talibin », 3/489 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/196 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 5/30 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/24 ; « Asna al-Matalib », 2/260 ; « Ad-Dibaj », 2/305 ; « Kanz al-Raghibin », 2/846 ; « I'anat al-Talibin », 3/163). Sur cette base, mandater pour répudier une femme qu'on va épouser, vendre ce qu'on possédera ou marier celle dont le délai de viduité se terminera n'est pas valide.
Les chafiites dans l'avis le plus sûr et les hanbalites dans le madhhab affirment explicitement que mandater n'est pas valide pour répudier celle qu'on va épouser, marier celle dont le délai de viduité se terminera, marier sa fille à l'expiration de son délai ou quand son mari la répudie, vendre ce qu'on possédera, affranchir celui qu'on possédera ou acquitter une dette qui l'obligera ; car il ne peut pas accomplir ce qui lui a été mandaté au moment du mandat. Les chafiites à l'encontre de l'avis le plus sûr et les hanbalites dans un avis soutiennent que cela est valide, et que la survenance de la propriété au moment de l'acte suffit : la divergence remonte à savoir si l'on considère le moment du mandat ou le moment de l'acte.
Cela dit, si l'on adjoint ce qu'il ne possède pas à ce qu'il possède, comme le mandat de vendre son esclave et ce qu'il possédera, il y a deux possibilités, retenues par ar-Rafi'i et rapportées du cheikh Abu Hamid (al-Ghazali) et d'autres : la validité, comme le waqf fait sur son fils vivant et sur ceux qui naîtront de ses enfants. S'il le mandate pour vendre un bien qu'il possède et pour en acheter un autre pour lui à tel prix, l'avis le plus répandu des deux est la validité du mandat d'achat. S'il dit : je t'ai mandaté pour contester tout adversaire qui se renouvelle pour moi, il y a deux voies : les Basriens soutiennent la nullité et les Bagdadiens la validité. Ibn as-Salah a rapporté la validité lorsqu'on est mandaté pour vendre un fruit avant sa manifestation, car on possède son origine (« Rawdat al-Talibin », 3/489 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/196 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 5/30 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/24 ; « Asna al-Matalib », 2/260 ; « Ad-Dibaj », 2/305 ; « Kanz al-Raghibin », 2/846 ; « I'anat al-Talibin », 3/163).
Les hanbalites disent : le mandat n'est pas valide pour la vente de ce qu'on possédera, ni pour répudier celle qu'on épousera, car le mandant ne les possède pas au moment du mandat. S'il dit : si j'épouse une telle, je t'ai mandaté pour la répudier, ce n'est pas valide ; contrairement à : si j'achète un tel, je t'ai mandaté pour l'affranchir, car le conditionnement sur sa propriété est valide, contrairement au conditionnement sur son mariage. Le mandat n'est pas valide pour la vente de ce qu'on possédera à la suite du mandat, en complément du bien vendu possédé au moment du mandat, comme la parole du mandant à son mandataire : vends cet animal et ce qui naîtra de lui, ou vends-le et achète avec son prix telle portion connue. Quant à dire : vends ce qui résultera de l'animal, comme son produit, sa laine et ses poils, ce n'est pas valide, car cela n'existe pas (« Al-Insaf », 5/355-356 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/540 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/505 ; « Matalib Uli al-Nuha », 2/260).
Les jurisconsultes exigent de l'objet mandaté qu'il soit connu, ne serait-ce que par quelque aspect, sans exiger la connaissance par tous les aspects ; sinon, le mandat est invalide. Al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mandat n'est valide que dans un acte connu ; s'il dit : je t'ai mandaté pour tout, peu et beaucoup, ce n'est pas valide ; la plupart des savants l'ont dit (« Al-Bayan », 6/406). La question a été traitée en détail dans les types de mandat (général et particulier), et les avis des savants sur l'exigence de connaissance de l'objet mandaté ont été rapportés en détail ; je les mentionne ici brièvement.
Les hanafites disent : le principe est que l'ignorance qui empêche l'exécution et ne peut être levée empêche la validité du mandat, sinon non. L'ignorance est de trois types. La première est une ignorance grave : celle du genre, qui empêche la validité du mandat, que le prix soit précisé ou non, comme mandater quelqu'un pour acheter un vêtement ou une monture. La deuxième est une ignorance légère : celle qui porte sur la pure espèce, comme mandater quelqu'un pour acheter un cheval, un âne ou un vêtement harawi ou marwi : le mandat est licite même sans préciser le prix ; Bishr l'a contesté, tenant qu'elle n'est pas licite, et la preuve contre lui est ce qui est rapporté du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), qui a mandaté Hakim Ibn Hizam pour l'achat d'un mouton destiné au sacrifice. L'ignorance de l'espèce ne nuit pas au but visé, et on peut l'écarter en orientant le mandat vers ce qui convient à la situation du mandant : ainsi, si un homme du peuple mandate quelqu'un pour acheter un cheval et que celui-ci en achète un digne des rois, cela ne l'oblige pas. La troisième est une ignorance située entre l'espèce et le genre, comme mandater pour l'achat d'un esclave ou d'une esclave : si l'on précise le prix ou l'espèce, en disant : un esclave turc ou abyssin, le mandat est licite ; si l'on ne précise ni l'un ni l'autre, il n'est pas licite ; car par le prix on connaît l'espèce voulue, et par l'espèce son prix, et l'ignorance qui subsiste est alors légère et n'empêche pas la validité ; contrairement à l'ignorance du genre, qui empêche la validité même avec le prix précisé, car à tel prix il existe de chaque espèce, ce qui ne produit aucune connaissance (« Tabyin al-Haqa'iq », 4/258-259).
Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a mandaté Hakim Ibn Hizam pour l'achat d'un mouton destiné au sacrifice.Rapporté par les traditionnistes
Les malikites soutiennent que l'objet mandaté doit être connu par le texte, l'indication ou l'usage. S'il dit : je t'ai mandaté, cela ne produit rien tant qu'il ne le restreint pas par la délégation ou un ordre déterminé. Si la parole du mandant est générale, l'usage la spécifie : s'il dit : je t'ai mandaté pour la vente de mes montures, et que l'usage exige de la limiter à certaines espèces de montures, elle est limitée ; de même s'il dit : je t'ai mandaté pour la vente de cette marchandise, formule générale pour sa vente en tout lieu et tout temps : si l'usage veut qu'elle se vende sur un marché particulier ou en un temps particulier, la généralité est spécifiée. Il en va de même lorsque l'objet mandaté est absolu : il est restreint par l'usage, comme s'il dit : achète-moi : il est restreint à ce qui lui convient, et le mandataire ne dépasse pas ce pour quoi il a été mandaté, que ce soit déterminé par le texte, spécifié ou restreint ; et c'est l'usage qui spécifie et restreint (« Al-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat al-Dasuqi », 5/57-58 ; « Al-Taj wa-l-Iklil », 4/199-200 ; « Mawahib al-Jalil », 7/147-148 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/282 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/70-71 ; « Minh al-Jalil », 6/638).
Les chafiites disent : il est requis que l'objet mandaté soit connu par quelque aspect où l'aléa diminue, que le mandat soit général ou particulier ; la connaissance par tous les aspects n'est pas requise, car la licéité du mandat par nécessité exige l'indulgence : il suffit qu'il soit connu par un aspect qui réduit l'aléa pour le mandataire, contrairement à un aléa grand. S'il dit : je t'ai mandaté pour tout, peu et beaucoup, de mes affaires, ou pour toutes mes affaires, ou : je t'ai tout délégué, ou : tu es mon mandataire, dispose comme tu veux, et le semblable, le mandat n'est pas valide ; car il y entre ce qu'il peut et ce qu'il ne peut pas, le préjudice grandit et l'aléa se multiplie. Mais s'il dit : je t'ai mandaté pour la vente de mes biens, le recouvrement de mes dettes et leur encaissement, l'affranchissement de mes esclaves, la restitution de mes dépôts et la contestation de mes adversaires, et le semblable, cela est valide, quand bien même il ignorerait les biens, les dettes et leurs débiteurs, les esclaves et les dépôts et leurs dépositaires, les adversaires et l'objet de la contestation ; car l'aléa y est faible : il connaît son bien et sa dette. Contrairement à : vends une partie de mon bien, ou une portion, ou une part d'entre lui, ou : vends ceci ou cela : non valide, par le grand aléa. S'il dit : vends, ou donne de mon bien, ou acquitte de mes dettes ce que tu veux, ou : affranchis ou vends de mes esclaves qui tu veux, cela est valide pour une partie, non pour la totalité : le mandataire n'agit pas pour la totalité, car « de » exprime la division. S'il dit : marie-moi à qui tu veux, cela est valide, comme : vends de mon bien ce que tu veux. S'il dit : acquitte un tel de ce que tu veux de mon bien, cela est valide, qu'il en laisse quelque chose ou l'acquitte de tout, en totalité ou en partie : cela est valide. Et s'il dit : je l'acquitte d'une partie, il l'acquitte du minimum auquel le nom s'applique, comme le fait le mandant. Pour la validité du mandat par remise de dette, la connaissance du mandant du montant de la dette suffit, quand bien même le mandataire et le débiteur l'ignoreraient.
S'il le mandate pour l'achat d'un esclave, il faut préciser l'espèce : turc ou indien ; la mention du genre seul ne suffit pas, comme : un esclave, car les buts diffèrent selon cela ; et si les attributs d'une même espèce varient, il faut préciser la catégorie : khatabi ou qafjaqi. Les attributs exigés pour le salam ne sont pas requis, ni ce qui s'en rapproche, à l'unanimité. S'il le mandate pour l'achat d'un esclave, il faut, avec la précision de l'espèce, mentionner la masculinité ou la féminité, pour réduire l'aléa, car les buts diffèrent selon cela ; s'il dit : achète-moi un esclave comme tu veux, ce n'est pas valide, par le grand aléa. S'il le mandate pour l'achat d'une maison, il faut préciser le quartier, la rue, et connaître la ville et le reste, par nécessité. Pour l'achat d'une boutique, préciser le marché, pour réduire l'aléa ; et par analogie. S'il le mandate pour l'épouser d'une femme sans la désigner, le mandat n'est pas valide ; contrairement à : marie-moi à qui tu veux, qui est valide, comme le mandat d'acheter un esclave non décrit ; contrairement au premier, car il est absolu, et la signification de la généralité pour l'unicité est apparente, contrairement à l'absolu, qui n'a pas de signification d'unicité. La précision du montant du prix n'est pas requise, selon l'avis le plus sûr, dans ce qui a été mentionné ; car le but peut porter sur un seul individu de cette espèce, précieux ou modeste. Dans le second cas, la précision du montant est requise, comme cent, ou sa limite : de cent à mille, en raison de la différence apparente. Tout cela lorsque le but est l'acquisition ; pour le commerce, ni la mention de l'espèce ni rien d'autre n'est requise : il suffit de dire : achète ce que tu veux des marchandises, ou ce qui comporte profit et intérêt. S'il dit : achète-moi un esclave turc de telle description, au prix que tu veux, il convient de le restreindre au prix de l'équivalent, car liciter le surplus est un aléa, comme le mandat général ; de même s'il dit : au prix de l'équivalent et plus, on ne l'écoute pas. Il faut y prêter attention, car cela arrive souvent dans les mandats, que les juges valident sans y prendre garde. S'il dit : vends cet esclave au prix que tu veux, petit ou grand, cela est valide, comme s'il s'était déterminé au minimum : il n'y a donc pas d'aléa ; quant à la nullité totale du mandat, elle n'apparaît pas (« Al-Muhadhdhab », 1/350 ; « Rawdat al-Talibin », 3/493, 495 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/199, 201 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 5/36, 38 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/29-30 ; « Ad-Dibaj », 2/308 ; « Kanz al-Raghibin », 2/849-850 ; « I'anat al-Talibin », 3/169-170).
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la deuxième condition, qui est de mentionner ce pour quoi l'on est mandaté, se divise en trois catégories. Une catégorie est générale en toutes circonstances, une catégorie est particulière à une situation déterminée, une catégorie est générale par un aspect et particulière par un autre. La première catégorie, générale en toutes circonstances, prend la forme : je t'ai mandaté pour toute chose, ou : je t'ai mandaté pour tout, peu et beaucoup, ou : je t'ai mandaté pour faire ce que tu verras être salutaire pour mon bien. C'est un mandat invalide, par ignorance de lui et par contradiction des possibilités : on peut supposer un mandat de conservation du peu et du beaucoup, on peut supposer une vente du peu et du beaucoup, deux contraires opposés, et le mandat est donc invalide. La deuxième catégorie, particulière à une situation, prend la forme : je t'ai mandaté pour vendre cet esclave, ou acheter cette maison, ou recouvrer cette dette, ou confirmer ce testament, ou contester ce demandeur : le mandat est alors valide spécifiquement pour ce qui est autorisé, à l'exclusion de tout le reste. C'est ce qu'Abu Hanifa a suivi, bien qu'il diverge sur le testament : Abu Hanifa fait de l'exécuteur testamentaire d'une chose un exécuteur de toute chose, et ne fait pas du mandataire d'une chose un mandataire de toute chose ; chez ach-Chafi'i, les deux sont égaux : leur acte est limité à ce qui est autorisé, à l'exclusion du reste.
La troisième catégorie, générale par un aspect et particulière par un autre, se divise en deux. Le premier cas : la particularisation rend la généralité connue, et le mandat y est valide, comme : je t'ai mandaté pour vendre tout, peu et beaucoup, de mon bien ; car la spécification de la vente a rendu connu le visé par la généralité de mon bien. Le second cas : la généralité ne devient pas connue par la spécification mentionnée, et le mandat y est invalide, comme : je t'ai mandaté pour acheter ce que tu verras de tout, peu et beaucoup, de mon bien ; car le genre de ce qu'il achètera avec son bien ne devient pas connu, et le mandat est donc invalide. De même : achète-moi avec ce millier ce que tu verras des marchandises, ou ce que tu y verras d'utile pour la remise de dette : le mandat y est invalide, sauf si le but est la recherche du profit sans l'acquisition, comme la moudaraba. Si l'on objecte : lorsque l'on confie en moudaraba un capital pour que l'associé y achète ce qu'il voit de salutaire, cela est licite ; pourquoi n'en serait-il pas de même dans le mandat ? On répond : la différence est que le but dans la moudaraba est la recherche du profit, que la différence des genres n'affecte pas : le but est connu, donc c'est valide ; alors que le but dans le mandat est l'acquisition de la chose achetée, et son absolutisme malgré la différence des genres ne rend pas le but connu : c'est donc invalide. Sur ces bases se règle la réponse à ce que contient la parole du mandant, et par elles devient clair le jugement de chaque cas.
Ainsi, s'il dit : je t'ai mandaté pour l'achat d'un esclave, ce n'est pas valide tant qu'il ne le décrit pas par ce qui distingue aux yeux du mandataire son but dans l'esclave : le genre et l'espèce ; il n'a pas besoin de mentionner les attributs exigés dans le salam, car cela contraindrait les gens. S'il dit : je t'ai mandaté pour acheter celui que tu verras parmi les esclaves, ou acheter ce que tu verras des chevaux, cela n'est pas licite, en raison de la différence des esclaves et des chevaux et de l'ignorance du mandataire quant au but visé. De même : vends celui que tu verras de mes esclaves, ou : vends ce que tu verras de mes chevaux, n'est pas licite, qu'il mentionne le nombre ou non, avant que le vendu et l'acheté ne se distinguent du reste par une description ou un geste. Certains de nos compagnons ont dit : il est possible de le mandater pour l'achat d'un esclave ou d'un vêtement sans indiquer ses attributs, en s'appuyant sur l'opinion du mandataire mandaté ; et selon le premier madhhab, la conclusion du contrat de mandat et la désignation du mandataire ne sont pas valides sans qu'il s'y engage immédiatement (« Al-Hawi al-Kabir », 6/498-499).
Les hanbalites ajoutent : le mandat n'est pas valide si le mandant dit à son mandataire : achète ce que tu veux, ou : achète un esclave au prix que tu veux ; car ce qui peut être acheté, et ce avec quoi on peut acheter, sont multiples : l'aléa s'y multiplie, tant que le mandant n'a pas précisé au mandataire l'espèce et le montant du prix d'achat. L'aléa ne disparaît que par la mention des deux choses, sauf si le montant du prix est connu parmi les gens, comme pour le mesuré et le pesé : il n'y a alors ni aléa ni préjudice. S'il dit : achète ceci et cela, le mandat n'est pas valide, par ignorance. À l'image de sa parole : je t'ai mandaté pour tout, peu et beaucoup : s'il dit : achète-moi ce que tu veux de telle marchandise, ce n'est pas valide, car il peut acheter ce dont il ne peut pas payer le prix (« Matalib Uli al-Nuha », 3/433, 435 ; « Al-Mughni », 5/55 ; « Al-Insaf », 5/392 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/562-563 ; « Manar al-Sabil », 2/163). La question a été traitée avec un certain détail dans les types de mandat.
Troisième condition : que l'objet du mandat admette la représentation. Les jurisconsultes exigent du lieu du mandat qu'il admette la représentation : ce qui permet la représentation, le mandat y est valide ; ce qui ne la permet pas, le mandat n'y est pas valide. Les jurisconsultes ont également posé un critère pour définir le lieu du mandat : tout contrat qu'un homme peut conclure pour lui-même, il peut y mandater autrui ; car l'homme peut être dans l'incapacité d'accomplir l'acte lui-même selon certaines situations, et a alors besoin de mandater autrui, comme moyen de subvenir à son besoin et d'être réceptacle de représentation. Ce qui admet la représentation peut être mandaté ; ce qui ne l'admet pas ne peut pas être mandaté (« Al-Hidaya », « Sharh al-Bidaya », 3/136 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/68 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/196).
Le chapitre s'achève sur la finalité du mandat : l'accomplissement de l'intérêt de l'être humain, créé pour adorer Allah (« Maratib al-Ijma' », p. 61 ; « Fatawa al-Saghdi », 2/596-597 ; « Bada'i' al-Sana'i' », 6/23-24 ; « Al-'Inaya », « Sharh al-Hidaya », 11/104 ; « Al-Ikhtiyar », 2/192 ; « Al-Jawhara al-Nayyira », 3/478 ; « Al-Lubab », 1/556-557 ; « Mukhtasar al-Wiqaya », 2/172-173 ; « Al-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat al-Dasuqi », 3/52-53 ; « Al-Mukhtasar al-Fiqhi », 10/267, 269 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/278-279 ; « Bidayat al-Mujtahid », 2/226 ; « Al-Taj wa-l-Iklil », 4/195 ; « Mawahib al-Jalil », 7/123, 125 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/68, 70 ; « Hashiyat al-Sawi » sur « Al-Sharh al-Saghir », 8/36 ; « Al-Muhadhdhab », 1/348 ; « Al-Hawi al-Kabir », 6/496-497 ; « Al-Bayan », 6/396-397 ; « Rawdat al-Talibin », 3/490 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/197-198 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/27-28 ; « Kanz al-Raghibin », 2/847-848 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 5/32-33 ; « Ad-Dibaj », 2/306 ; « Al-Mughni », 5/52 ; « Al-Sharh al-Kabir », 5/205 ; « Al-Mubdi' », 4/357-358 ; « Al-Insaf », 5/360 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/539, 543 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/506, 511 ; « Al-Ifsah » d'Ibn Hubayra, 1/452).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent sur la validité du mandat dans la location (ijara). Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ils se sont accordés sur le fait que le mandat fait partie des contrats licites en principe, et que tout droit admettant la représentation admet le mandat, comme la vente, l'achat et la location (« Al-Ifsah » d'Ibn Hubayra, 1/452, et les sources précédentes). Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mandat dans la location est licite, car elle relève, au sens, des contrats où la représentation est admise.