Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > La violation dans la condition d'option de résiliation lors de la vente
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette deuxième partie des règles du mandat (wakala) examine les cas où le mandataire contrevient à ce qui lui a été confié : violation de la condition d'option de résiliation (khiyar), accomplissement d'un contrat valide alors qu'on lui avait confié un contrat corrompu, achat au-delà du prix du marché, achat du mandataire auprès de lui-même ou de ses proches, achat d'une marchandise défectueuse, et dépassement des restrictions fixées par le mandant quant au genre ou au montant du prix. Elle traite ensuite du droit du mandataire de retenir la marchandise achetée jusqu'au remboursement, de la délégation du mandataire à un autre, puis de la pluralité des mandataires, selon les positions des quatre écoles avec leurs références classiques.
Les hanafites ont dit : si le mandant le mandate de vendre en lui prescrivant de stipuler l'option (khiyar) au profit du mandant, et qu'il vende sans stipuler l'option, la vente n'est pas valable ; elle demeure suspendue à l'approbation du mandant. S'il vend et stipule l'option pour lui-même, il ne lui est pas permis de ratifier le contrat lui-même ; car s'il détenait la ratification de sa propre autorité, la restriction serait vaine, et l'option du mandant demeure même après sa ratification : c'est une résiliation (faskh) qui s'impose au mandataire, car l'option a été établie au profit du mandant par la condition et devient semblable à l'option pour défaut une fois établie par le contrat. Tel est l'avis d'al-Kasani dans Bada'i' as-Sana'i' et al-Bahr ar-Ra'iq (Bada'i' as-Sana'i', 6/27 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 6/22 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/53).
Mais as-Sarakhsi a dit : si on lui ordonne de vendre et de stipuler l'option pour le mandant pendant trois jours, et qu'il vende sans option, ou avec une option inférieure à trois jours, et que l'acheteur refuse le contrat, sa vente est nulle et il en est garant ; car il est venu avec un contrat plus préjudiciable au mandant : celui-ci lui avait ordonné une vente qui lui laisse pendant ces trois jours le choix de résilier le contrat ou de le confirmer. Le mandataire est venu avec un contrat où cette mesure de choix n'est pas établie pour le mandant : il a donc contrevenu, à l'image de l'usurpateur (al-Mabsout, 19/55-56).
Si le mandant dit : "vends-le en stipulant l'option pour moi un mois", et que le mandataire vende en stipulant l'option trois jours, cela est valable selon Abou Hanifa par préférence juridique (istihsan), et non valable selon les deux compagnons, Abou Youssouf et Muhammad ; car le fondement de ces derniers est que l'option s'établit pour la durée du mois avec une vente valable : le mandant a ordonné un contrat laissant le choix au mandant pendant cette durée, et le mandataire n'est pas venu avec cela, il est donc garant.
Quant à Abou Hanifa, il tient que la condition d'option dans la vente ne dépasse pas trois jours : le mandat est donc, selon lui, un mandat de vente corrompue ; et le mandataire d'une vente corrompue qui accomplit une vente valable voit son acte exécuté au profit du mandant par istihsan : ce cas lui est semblable (al-Mabsout, 19/55-56). Burhan ad-Din Ibn Maza a dit pareillement, citant Muhammad : un homme ordonne à un autre de vendre son esclave et lui ordonne de stipuler l'option de trois jours pour le mandant ; il vend sans stipuler l'option : la vente n'est pas permise ; car il a contrevenu à l'ordre de son maître en l'aggravant : celui-ci lui avait ordonné une vente qui le lie sans transférer la propriété sans son agrément, et il est venu avec une vente qui lie sa propriété sans son agrément (al-Muhit al-Burhani, 6/646).
Les chafi'ites ont dit : si le mandant dit "vends avec condition d'option" et que le mandataire vende absolument, la vente n'est pas valide ; et si le mandant ordonne la vente sans précision, le mandataire ne peut stipuler l'option au profit de l'acheteur ; de même le mandataire d'achat ne peut stipuler l'option au profit du vendeur. Quant à la stipulation de l'option pour eux deux mêmes ou pour le mandant, deux avis : an-Nawawi a dit que le plus juste des deux est la permission (Rawdat at-Talibin, 3/524).
Quant aux malikites, leur règle est que le mandataire de vente qui contrevient à ce pour quoi il a été mandaté, ou contrevient à la coutume et à l'usage dans la vente absolue, se voit accorder au mandant le choix entre ratifier son acte ou le rejeter ; et le mandant a le droit de rendre la marchandise si elle existe encore, ou sa valeur si elle a disparu, auprès de l'acheteur (Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/64-65 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/205 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/75 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/287-288).
Les juristes se sont divisés au sujet du mandataire à qui le mandant a confié une vente ou un achat corrompu (fasid) : possède-t-il le droit de le contracter par un contrat valide, ou non, ou le contrat lui est-il permis sans restriction ?
L'imam Abou Hanifa et Abou Youssouf estiment que si le mandant dit au mandataire : "vends-le par une vente corrompue", le mandataire possède la vente valide : s'il vend par une transaction licite, le contrat est valide ; c'est un istihsan selon eux ; car il est venu avec le genre même de disposition qu'on lui a ordonnée, et qui est meilleure pour le mandant que ce qui lui a été ordonné : il n'est donc pas en contradiction. En effet, ceci n'est pas une véritable contrariété, car la vente valide est meilleure, et quiconque est mandaté d'une chose l'est par indication de ce qui est meilleur qu'elle ; or l'établi par indication vaut l'établi par texte explicite. Il est donc venu avec ce pour quoi il a été mandaté, comme le mandataire de vendre à mille qui vend à deux mille.
L'explication en est qu'on lui ordonne de nourrir son mandant de l'illicite par le commerce et qu'il le nourrit du licite ; or le commerce est licite pour acquérir le licite par lui, non l'illicite (al-Mabsout, 19/56 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/29). La majorité des juristes, malikites, chafi'ites et hanbalites, ainsi que Muhammad ibn al-Hasan et Zoufar parmi les hanafites, estiment que si le mandant mandate le mandataire d'une vente ou d'un achat corrompu, le mandataire n'a ni la vente ni l'achat, ni valide ni corrompu : le mandant n'y a pas consenti, et Allah, le Très-Haut, n'a pas permis le corrompu ; le mandant ne possède pas la vente corrompue, et le mandataire l'a moins que lui.
L'argument des hanbalites est qu'il s'agit d'un mandat qui n'implique pas une vente licite :
De plus, la vente corrompue est une vente qui ne produit pas par elle-même le statut juridique, tandis que la vente valide le produit par elle-même : les deux sont donc différents, et le mandat de l'un n'est pas mandat de l'autre ; s'il accomplit une vente valide, il est en contradiction (al-Mabsout, 19/56 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/29 ; al-Ichraf, 3/83-84, n° 944 ; al-Muhadhdhab, 1/352 ; Rawdat at-Talibin, 3/517 ; al-Mansour, 113 ; Asna al-Matalib, 2/274 ; al-Moughni, 5/76 ; al-Kafi, 2/244 ; al-Mubdi', 4/377 ; al-Insaf, 5/392 ; Kashchaf al-Qina', 3/562 ; ar-Rawd al-Murbi', 2/65 ; Matalib Uli an-Nouha, 3/442 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/508).
Le mandat d'achat est soit absolu, soit restreint, et chacun a son statut. Le mandat absolu d'achat, comme lorsque le mandant dit au mandataire : "achète-moi ce que tu veux", "ce que tu juges bon", "n'importe quel vêtement", "n'importe quelle maison", ou "ce qui te sera accessible en vêtements ou en montures" : les hanafites, les malikites et les hanbalites dans un avis le tiennent pour valable ; car le mandant a délégué l'affaire au mandataire, et la validité subsiste malgré l'ignorance grave, à l'image de la bid'a (marchandise vendue par le courtier sans description) et de la mudaraba. Les chafi'ites et les hanbalites dans le madhhab estiment qu'un mandat d'achat absolu de ce genre n'est pas valide, car le mandataire risque d'acheter ce dont il ne peut payer le prix ; le détail en a été donné plus haut, au début de ce livre, dans le chapitre des types de mandat.
Prise en compte de l'absolu dans le mandat d'achat : les juristes se sont demandé si, le mandant accordant au mandataire un achat absolu, le mandataire applique l'absolu ou se restreint à la coutume ou autre. Al-Kasani a dit : si le mandat d'achat est absolu, on y applique l'absolu autant que possible, sauf si une indication de restriction intervient par la coutume ou autre, auquel cas il s'y tient.
Sur cette base, si un homme mandate un autre d'acheter une esclave en précisant son type et son prix, de sorte que le mandat soit valide, et que le mandataire achète une esclave à la main ou au pied amputé par malformation, ou borgne, l'achat lie le mandant ; de même s'il achète une esclave aux deux mains ou aux deux pieds amputés, ou aveugle : selon Abou Hanifa elle lie le mandant, tandis que selon les deux compagnons elle lie le mandataire.
L'argument des deux compagnons est que l'esclave est achetée pour le service, par coutume et usage ; or le but du service ne s'accomplit pas quand la sorte du bénéfice a disparu : le mandataire est donc tenu par la condition d'intégrité, indiquée par la coutume. C'est pourquoi, disent-ils, il n'est pas permis de l'affranchir en expiation (kaffara), même si le texte de l'affranchissement est absolu quant à la condition d'intégrité, car l'intégrité y est établie par indication, comme ici. L'argument d'Abou Hanifa est que le nom d'"esclave" employé absolument s'applique à celle-ci comme à celle qui a les membres sains : l'absolu ne peut être restreint que par une indication, et celle-ci existe (Bada'i' as-Sana'i', 6/29-30).
Quant à l'expiation : l'ordre porte sur l'affranchissement d'une "raqaba" (personne à affranchir), et la raqaba est le nom d'une entité composée de ces parties ; si ce qui fonde une sorte de ses utilités disparaît, l'entité s'effondre et le nom absolu de raqaba ne la couvre plus. Le nom d'"esclave", lui, ne désigne pas l'entité au regard des parties, si bien que son infirmité n'entame pas le nom d'esclave, contrairement au nom de raqaba ; au point que si le mandat portait sur l'achat d'une raqaba, l'achat d'une personne infirme n'y serait pas valable, ainsi que cela s'applique dans le cas de l'expiation.
Les malikites ont dit, dans la continuité de ce qui précède : il incombe au mandataire, dans le mandat d'achat absolu, de se conformer à la coutume et de n'acheter que ce qui convient au mandant, sans dépasser cela ; s'il contrevient, le mandant a l'option, comme si on le mandate d'acheter un vêtement ou un esclave et qu'il achète ce qui ne lui convient pas : l'achat ne le lie pas, et il peut le rendre s'il veut ; tel est l'avis d'Ibn al-Qasim. Achhab a dit : cela le lie. Certains juristes qayrawanais ont restreint le premier avis au cas où le prix n'a pas été nommé ; si le prix a été nommé et que le mandataire achète à ce prix, l'achat lie le mandant ; d'autres ont dit qu'il ne devrait pas le lier même ainsi, quand bien même le prix serait nommé (Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/57-58 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/199-200 ; Mawahib al-Jalil, 7/147-148 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/282, 284 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/70, 73 ; Minh al-Jalil, 6/638).
La majorité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites, estiment que si le mandataire d'achat achète au prix du marché, à un prix inférieur, ou avec une majoration tolérée par les gens dans son semblable, l'achat vaut pour le mandant ; car cela fait partie de ce dont on l'excuse lorsque le mandant n'a pas fixé le prix : la majoration que les gens tolèrent compte parmi le prix du marché, et la faible majoration est inévitable. Si l'achat ne s'imposait pas au mandant, la situation deviendrait étroite pour les mandataires, ils déclineraient les mandats, dont les gens ont besoin, et la nécessité a imposé de les supporter.
Ils se sont ensuite divisés sur le cas d'une majoration que les gens ne tolèrent pas dans son semblable : l'achat est-il valable sans aucun dédommagement, suspendu à l'approbation du mandant, ou nul ? Les hanafites ont dit : s'il achète avec une majoration que les gens ne tolèrent pas dans son semblable, l'achat lie le mandataire ; car la faible majoration est inévitable, tandis qu'il n'y a pas de nécessité dans la forte, puisqu'on peut s'en garantir. Le critère entre le faible et le fort : toute majoration qui entre dans l'estimation des experts (muqawwimin) est faible, et celle qui n'y entre pas est forte ; car ce qui entre dans leur estimation n'est pas établi comme majoration, tandis que celle qui n'y entre pas est une majoration avérée.
Muhammad a chiffré, dans al-Jami', la majoration faible tolérée dans son semblable à la moitié du dixième : s'il s'agit de la moitié du dixième ou moins, cela fait partie de ce qui est toléré ; s'il s'agit de plus, cela n'est pas toléré. Al-Jassas a dit : ce chiffre de Muhammad n'est pas une mesure fixe pour toutes les choses ; cela varie selon les marchandises : il en est dont une part moindre est déjà un préjudice, et d'autres où davantage n'en est pas un (Bada'i' as-Sana'i', 6/29 ; al-Hidaya, 3/145-146 ; al-Ikhtiyar, 2/194 ; al-Lubab, 2/564 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/500).
Les malikites ont dit : s'il achète au-delà du prix du marché, le mandant se voit offrir le choix entre accepter, auquel cas son acte est ratifié, ou rejeter, et la marchandise lie le mandataire (Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/60-61 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/202 ; Mawahib al-Jalil, 7/147-148 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/282, 285 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/73 ; Hachiyat as-Sawi, 8/75-77). Les chafi'ites et les hanbalites ont dit : s'il vend au-delà du prix du marché au point que les gens n'y tolèrent pas dans son semblable, l'achat n'est pas valide ; car il est interdit de nuire au mandant et il est ordonné de le conseiller : la majoration du prix du marché dans l'achat est un préjudice et un abandon du conseil ; le statut du mandataire est alors celui de celui qui n'a pas été autorisé à vendre et acheter (al-Muhadhdhab, 1/354 ; al-Bayan, 6/433-435 ; al-Moughni, 5/78 ; al-Kafi, 2/246).
Les juristes se sont demandé si le mandataire d'un achat absolu peut acheter de lui-même. La majorité des juristes, hanafites dans le madhhab, malikites selon l'avis répandu, chafi'ites dans le madhhab et hanbalites, tient que cela ne lui est pas permis ; car une seule personne, en un même temps, serait offrante et acceptante, réclamante et sollicitée ; et il serait soupçonné dans l'achat de lui-même.
Ils ont ensuite discuté le cas où le mandant l'autorise à acheter de lui-même ou lui fixe le prix. Les hanafites ont dit : il n'est pas permis à l'homme mandaté d'un achat absolu d'acheter de lui-même, même si le mandant l'y autorise ou lui dit "achète-le de qui tu veux" ; cela ne lui est pas permis quand bien même le mandant l'exprimerait explicitement. Un autre avis le permet si le mandant l'y autorise. Al-Kasani a dit : le mandataire d'achat ne possède pas l'achat de lui-même ; car dans l'achat les droits retombent sur le mandataire, ce qui conduit à la circularité : une seule personne offrante et acceptante, réclamante et sollicitée en un même temps ; et il est soupçonné dans l'achat de lui-même. Si le mandant l'y ordonne, cela n'est pas valide, pour ce que nous avons cité (Bada'i' as-Sana'i', 6/31 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' d'at-Tahawi, 4/72 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/498-499 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 7/167 ; Hachiyat Ibn Abidin, 5/522-523 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/589).
Les malikites ont dit : le mandataire d'achat ne peut acheter de lui-même, même si le prix lui a été nommé ; s'il le fait, le mandant choisit entre le rejet et la ratification, sauf si le mandant l'y autorise, auquel cas c'est permis. À l'encontre de l'avis répandu des malikites, il est dit qu'il lui est permis de vendre de lui-même (al-Kafi, 1/396 ; al-Bayan wa-t-Tahsil, 8/142 ; Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/68 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/77 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/290 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/209 ; al-Fawa'ih ad-Dawani, 2/220 ; Hachiyat as-Sawi, 8/83).
Les chafi'ites ont dit : le mandataire d'achat absolu n'achète pas de lui-même, même si le mandant l'y autorise, selon l'avis le plus juste du madhhab ; car les deux buts, s'acquitter loyalement et rechercher l'intérêt du mandant, se contredisent. Ibn Surayj a dit : c'est valide s'il y est autorisé. De même, si le mandant lui a fixé le prix et lui a interdit toute majoration, cela n'est pas permis selon l'avis le plus juste ; car le principe est l'impossibilité d'unir l'émetteur et l'acceptateur en une seule personne, et la cause n'est pas le soupçon, mais l'absence d'une offre et d'une acceptation ordonnées émanant d'une seule personne. Ibn ar-Rifa'a a dit : cela devrait être permis, faute de soupçon ; et si on le mandate d'une donation ou d'une dette de lui-même, cela n'est pas valide pour autant.
Al-Mawardi a dit : si le mandant permet à son mandataire de vendre sur lui-même ou d'acheter de lui-même, l'avis d'ach-Chafi'i est que cela n'est pas permis, à cause de la contradiction du but visé et de l'incompatibilité des deux objectifs ; car le contrat de mandat a rendu obligatoire la recherche de l'intérêt du mandant, et quand il est lui-même l'acheteur, il se tourne vers son propre intérêt. Ibn Surayj a dit : cela est permis, comme il est permis de donner à sa femme le pouvoir de se divorcer elle-même, ou à son esclave le pouvoir de s'affranchir.
Cette comparaison est fausse, en vertu de trois différences entre la vente et le divorce ou l'affranchissement :
Si le mandant mandate un homme de vendre son esclave et mandate un autre d'acheter cet esclave mandaté à la vente, cela n'est pas permis, à cause de la contradiction des buts dans les deux contrats ; le mandataire peut toutefois se maintenir sur l'un des deux mandats : s'il veut se maintenir sur le premier, vente ou achat, c'est permis. S'il veut se maintenir sur le second, cela comporte deux avis : ou bien cela n'est pas valide, car la condition du premier empêche la validité du second ; ou bien c'est permis, car le mandat n'est pas contraignant, de sorte que le premier n'a pas d'effet et s'annule par l'acceptation du second (al-Hawi al-Kabir, 6/536-538 ; Rawdat at-Talibin, 3/502-503 ; al-Bayan, 6/420 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/205 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/40 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/45 ; Kanz ar-Raghibin, 2/856 ; ad-Dibaj, 2/313).
Les hanbalites tiennent dans le madhhab que l'achat du mandataire de lui-même n'est pas valide, quand bien même il achète pour son mandant ce pour quoi il a été mandaté d'acheter ; car cela contrevient à la coutume en cela, comme si le mandant lui disait expressément "vends-le ou achète-le d'un autre que toi" ; le soupçon lui est attaché de ce fait. Sauf si le mandant l'y autorise en lui permettant l'achat de lui-même : c'est alors permis, le soupçon ayant disparu, à l'image de la femme mandatée de divorcer d'elle-même ; la cause de l'interdiction étant le soupçon, et l'autorisation explicite l'annulant (al-Moughni, 5/69 ; al-Kafi, 2/252-253 ; Charh al-Kabir, 5/221 ; al-Mubdi', 4/367 ; al-Insaf, 5/375 ; Kashchaf al-Qina', 3/552-553 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/521).
Ibn Qudama a répondu à l'objection selon laquelle les deux buts se contredisent dans la vente et l'achat : si le mandant a fixé le prix et que le mandataire achète à ce prix, le but de la recherche de l'intérêt a disparu, car rien de plus n'est recherché que ce qui est obtenu ; et si le prix n'a pas été fixé, la vente est régie par le prix du marché, comme si un étranger avait vendu (al-Moughni, 5/69 ; al-Kafi, 2/252-253 ; Charh al-Kabir, 5/221 ; al-Mubdi', 4/367 ; al-Insaf, 5/375 ; Kashchaf al-Qina', 3/552-553 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/521).
Les juristes ont examiné si le mandataire d'un achat absolu peut acheter de ceux dont son témoignage en leur faveur est rejeté, comme ses enfants, sa femme ou ses parents ; un détail s'impose dans tout cela.
a. L'achat du mandataire auprès de ses enfants mineurs. Les juristes ont examiné si le mandataire d'achat absolu peut acheter de ses enfants mineurs, ou de ceux frappés d'interdiction pour folie ou prodigalité. Abou Hanifa, les malikites selon l'avis répandu, les chafi'ites et les hanbalites estiment que cela ne lui est pas permis ; car il est soupçonné dans son propre intérêt et enclin à négliger la recherche de leur intérêt dans le prix, comme il l'est dans son propre cas : c'est pourquoi son témoignage en leur faveur n'est pas accepté. Les lieux de soupçon sont exclus du mandat, et le mandataire est soupçonné dans le contrat avec ces personnes : chacun du mineur, de l'interdit et du mandataire bénéficie habituellement du bien des deux autres, si bien que le bien de chacun est comme celui du mandataire lui-même : le mandataire devient ainsi acheteur de lui-même.
Même si le mandant l'autorise à acheter de ces personnes en lui disant "achète de qui tu veux", cela n'est pas permis selon les hanafites dans l'avis juste et les chafi'ites dans le madhhab ; car les deux buts, s'acquitter et rechercher l'intérêt, se contredisent ; de même si le mandant lui a fixé le prix et lui a interdit la majoration, selon les chafi'ites ; car le principe est l'impossibilité d'unir l'émetteur et l'acceptateur, même si le soupçon disparaît. Les hanbalites ont dit : c'est valide si le mandant autorise, car le soupçon disparaît (Bada'i' as-Sana'i', 6/31 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/497-499 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 7/167 ; Hachiyat Ibn Abidin, 5/522-523 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/589 ; Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/68 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/77 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/290 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/209 ; al-Fawa'ih ad-Dawani, 2/220 ; Hachiyat as-Sawi, 8/83 ; al-Hawi al-Kabir, 6/536-538 ; Rawdat at-Talibin, 3/502-503 ; al-Bayan, 6/419 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/205 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/40 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/45 ; Kanz ar-Raghibin, 2/856 ; ad-Dibaj, 2/313 ; al-Moughni, 5/69 ; al-Kafi, 2/252-253 ; Charh al-Kabir, 5/221 ; al-Mubdi', 4/367 ; al-Insaf, 5/375 ; Kashchaf al-Qina', 3/552 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/521).
Les deux compagnons parmi les hanafites, Abou Youssouf et Muhammad, ainsi que les malikites à l'encontre de l'avis répandu, et Ahmad dans une narration, estiment que le mandataire d'achat absolu peut acheter de son enfant mineur ou de son interdit pour prodigalité ou folie, au prix du marché ; car le mandat est absolu, c'est-à-dire exempt de restriction à une personne plutôt qu'à une autre, et l'absolu s'applique en son absolu : la condition requise est présente et l'obstacle absent. L'obstacle est le soupçon, et il n'y a pas de soupçon ici : il serait soit un favoritisme personnel, soit un intérêt financier, et rien de ces deux ordres n'existe.
Quant au favoritisme personnel : les propriétés sont distinctes, puisque le fils peut avoir des relations avec son esclave à lui, quand bien même sa propriété ne serait pas distincte de celle de son père, elle serait alors partagée et il aurait le droit d'avoir des relations avec elle, tandis qu'il ne lui est pas permis d'avoir des relations avec l'esclave de son père : les bénéfices sont donc coupés, la distinction des propriétés entraînant la coupure des bénéfices. Quant à l'intérêt financier : l'estimation au prix du marché y remédie. La condition étant présente et l'obstacle absent, la permission s'impose, comme dans l'achat auprès d'un étranger. On a dit aussi : s'il y a un léger préjudice, c'est permis également selon Abou Youssouf et Muhammad (Bada'i' as-Sana'i', 6/31 ; al-'Inaya, 11/162-163 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/498-499 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 7/166-167 ; Majma' ad-Damanat, 1/563 ; al-Lubab, 1/564 ; Hachiyat Ibn Abidin, 7/330 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/589 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/290 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/209 ; al-Moughni, 5/69 ; al-Kafi, 2/252-253 ; Charh al-Kabir, 5/221 ; al-Mubdi', 4/368 ; al-Insaf, 5/377 ; Kashchaf al-Qina', 3/552-553 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/521).
Les juristes ont examiné si le mandataire d'achat absolu peut acheter de ses enfants majeurs. Abou Hanifa, les chafi'ites à l'encontre de l'avis le plus juste, et les hanbalites dans le madhhab estiment que le mandataire d'achat absolu ne peut acheter de son fils majeur ; car le mandataire est dépositaire d'une confiance : s'il achète de ses enfants, le soupçon s'attache à lui ; et chacun des deux côtés, le mandataire et ses enfants, bénéficie habituellement du bien de l'autre, si bien que le bien de chaque côté est comme celui du mandataire : il devient acheteur de lui-même ; il en va de même pour le louage et l'échange d'espèces (sarf).
Sauf si le mandant l'autorise à acheter d'eux ou lui dit "achète de qui tu veux" : l'achat d'eux lui est alors permis. Les deux compagnons parmi les hanafites, Abou Youssouf et Muhammad, les malikites, les chafi'ites selon l'avis le plus juste, et les hanbalites dans une narration estiment qu'il peut acheter de ses enfants majeurs au prix du marché, sans favoritisme ; car le mandat est absolu de toute restriction à une personne plutôt qu'à une autre, l'absolu s'applique en son absolu, la condition est présente et l'obstacle absent, puisque le soupçon fait défaut : il serait un favoritisme personnel ou un intérêt financier, et rien de ces deux ordres n'existe.
Quant au favoritisme personnel : les propriétés sont distinctes, puisque le fils peut avoir des relations avec son esclave à lui quand il ne lui est pas permis d'avoir des relations avec l'esclave de son père, et les bénéfices sont coupés. Quant à l'intérêt financier : l'estimation au prix du marché y remédie, et l'achat est comme l'achat auprès d'un étranger. Il a en outre acheté avec le prix avec lequel un achat auprès d'un étranger aurait été valide : il n'y a donc pas de soupçon, et il est comme s'il avait acheté de son ami (Bada'i' as-Sana'i', 6/28, 31 ; al-'Inaya, 11/162-163 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/498-499 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 7/166-167 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/172 ; Majma' ad-Damanat, 1/563 ; al-Lubab, 1/564 ; Hachiyat Ibn Abidin, 7/330 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/589 ; Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/68 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/209 ; Rawdat at-Talibin, 3/502-503 ; al-Bayan, 6/419 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/205 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/40 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/45 ; Kanz ar-Raghibin, 2/856 ; ad-Dibaj, 2/313 ; al-Moughni, 5/69 ; al-Kafi, 2/252-253 ; Charh al-Kabir, 5/221 ; al-Mubdi', 4/368 ; al-Insaf, 5/377 ; Kashchaf al-Qina', 3/552 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/521).
Les juristes ont examiné si, dans le mandat absolu, il est permis au mandataire d'acheter de ses parents. Abou Hanifa, les chafi'ites à l'encontre de l'avis le plus juste, et les hanbalites dans le madhhab estiment que le mandataire ne peut acheter de ses parents ce pour quoi il a été mandaté d'acheter ; car le mandataire est dépositaire d'une confiance : s'il achète de ses parents, le soupçon s'attache à lui, car il est soupçonné dans leur intérêt et enclin à négliger la recherche de leur intérêt dans le prix, comme il l'est dans son propre cas ; c'est pour cela même que son témoignage en leur faveur n'est pas accepté. Il en va comme de l'imam qui lui déléguerait la judicature de qui il veut : il ne lui est pas permis de la déléguer à ses ascendants ou à ses descendants ; et les bénéfices entre lui et ses parents sont continus.
Sauf si le mandant autorise l'achat d'eux ou dit "achète de qui tu veux" : il peut alors acheter d'eux. Les deux compagnons parmi les hanafites, Abou Youssouf et Muhammad (et c'est une narration d'Abou Hanifa), les chafi'ites selon l'avis le plus juste, et les hanbalites dans une narration (qui est l'import du madhhab malikite) estiment qu'il peut acheter de ses parents au prix du marché ; car le mandat est absolu, l'absolu s'applique en son absolu, la condition est présente et l'obstacle absent, le soupçon faisant défaut pour les mêmes raisons que précédemment : distinction des propriétés et estimation au prix du marché, l'achat étant comme l'achat auprès d'un étranger (Bada'i' as-Sana'i', 6/28, 31 ; al-'Inaya, 11/162-163 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/498-499 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 7/166-167 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/172 ; Majma' ad-Damanat, 1/563 ; al-Lubab, 1/564 ; Hachiyat Ibn Abidin, 7/330 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/589 ; Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/68 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/209 ; Rawdat at-Talibin, 3/502-503 ; al-Bayan, 6/419 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/205 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/40 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/45 ; Kanz ar-Raghibin, 2/856 ; ad-Dibaj, 2/313 ; al-Moughni, 5/69 ; al-Kafi, 2/252-253 ; Charh al-Kabir, 5/221 ; al-Mubdi', 4/368 ; al-Insaf, 5/377 ; Kashchaf al-Qina', 3/552 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/521).
Les malikites ont dit : s'il favorise en achetant d'eux au-delà du prix du marché, il est empêché, la vente demeure, et le mandataire est tenu de dédommager ce par quoi il a favorisé (Bada'i' as-Sana'i', 6/31 ; al-'Inaya, 11/162-163 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/498-499 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 7/166-167 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/172 ; Majma' ad-Damanat, 1/563 ; al-Lubab, 1/564 ; Hachiyat Ibn Abidin, 7/330 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/589 ; Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/68 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/209 ; Rawdat at-Talibin, 3/502-503 ; al-Bayan, 6/419 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/205 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/40 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/45 ; Kanz ar-Raghibin, 2/856 ; ad-Dibaj, 2/313 ; al-Moughni, 5/69 ; al-Kafi, 2/252-253 ; Charh al-Kabir, 5/221 ; al-Mubdi', 4/368 ; al-Insaf, 5/377 ; Kashchaf al-Qina', 3/552 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/521).
La généralité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites, estime que le mandataire de vente absolu peut vendre à ses proches parents, comme son frère, son oncle paternel et le reste de sa parenté ; car le but de la vente est d'obtenir le prix, non l'identité des acheteurs ; le mandat est absolu et le soupçon absent, puisque les propriétés sont distinctes et les bénéfices coupés : la vente à eux est donc comme la vente à un étranger. Al-Mirdawi a dit : partout où un soupçon apparaît, l'achat n'est pas valide (al-Insaf, 5/378, voir les sources précédentes).
Les juristes se sont demandé, au sujet du mandataire mandaté d'acheter une chose et qui l'a achetée défectueuse : l'achat lie-t-il le mandataire, ou le mandant, ou est-il suspendu à l'agrément du mandant, de sorte qu'il demeure s'il agrée et soit rejeté sinon ?
Abou Hanifa estime que le mandataire d'achat absolu, sans restriction, qui achète défectueux : l'achat lie le mandant. La majorité des juristes, les deux compagnons parmi les hanafites, Abou Youssouf et Muhammad, les malikites, les chafi'ites et les hanbalites, estime que cela lie le mandataire et non le mandant, sauf si celui-ci agrée l'achat défectueux, avec un détail chez eux. Al-Kasani a dit : si le mandat d'achat est absolu, on y applique l'absolu autant que possible, sauf si une indication de restriction intervient par la coutume ou autre, auquel cas il s'y tient. Sur cette base, si un homme mandate un autre d'acheter une esclave en précisant son type et son prix jusqu'à la validité du mandat, et qu'il achète une esclave à la main ou au pied amputé par malformation, ou borgne, l'achat lie le mandant ; et s'il achète une esclave aux deux mains ou aux deux pieds amputés, ou aveugle, elle lie le mandant selon Abou Hanifa et lie le mandataire selon les deux compagnons.
L'argument des deux compagnons est que l'esclave est achetée pour le service, par coutume et usage, et que le but du service ne s'accomplit pas quand la sorte du bénéfice a disparu : le mandataire est donc tenu par la condition d'intégrité, indiquée par la coutume ; c'est pourquoi il n'est pas permis de l'affranchir en expiation, même si le texte de l'affranchissement est absolu, l'intégrité y étant établie par indication. L'argument d'Abou Hanifa est que le nom d'"esclave" employé absolument s'applique à elle comme à celle aux membres sains : l'absolu ne peut être restreint que par une indication, et elle existe. Quant à l'expiation, l'ordre porte sur l'affranchissement d'une raqaba, nom d'une entité composée de ces parties : si ce qui fonde une sorte de ses utilités disparaît, l'entité tombe et le nom absolu ne la couvre plus ; le nom d'esclave, lui, ne désigne pas l'entité au regard des parties, si bien que son infirmité n'entame pas ce nom, contrairement au nom de raqaba ; au point que si le mandat portait sur l'achat d'une raqaba, l'achat d'une infirme n'y serait pas valable, selon la règle de l'expiation (Bada'i' as-Sana'i', 6/29-30).
Les malikites ont dit : le mandataire d'achat qui achète défectueux ce qui ne convient pas au mandant, en connaissant le défaut constituant légalement un motif de rejet, ou quand le défaut est apparent au point de ne pas échapper au regard de qui ne réfléchit pas : l'achat le lie, sauf si son mandant agrée ce que son mandataire a acheté ; auquel cas c'est pour lui. Sauf si le défaut est si léger qu'il est habituellement pardonné au vu de ce qui a été acheté pour lui, la marchandise comportant un bon gain : l'achat lie alors le mandant, comme une monture à la queue coupée achetée pour une personne sans prestance, et qui est bon marché. S'il achète une monture à la queue coupée pour une personne de prestance, cela ne lie pas, même à bas prix ; car le défaut léger est celui qui est habituellement pardonné au vu de ce qui a été acheté et pour qui.
Malik a dit : si tu lui ordonnes d'acheter une marchandise et qu'il l'achète défectueuse sciemment : si le défaut est léger, de ceux qu'on pardonne habituellement, et que l'achat fut une occasion saisie, elle te lie ; si le défaut est corrupteur, elle ne te lie que si tu le veux, et elle est contraignante pour le mandataire (al-Jami' li-masa'il al-Mudawwana, 13/952 ; Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/63-64 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/204 ; Charh al-Kharshi, 6/74). Ibn Arafa a dit : vois le cas d'un défaut caché, pardonné au regard de la généralité des gens, mais dont l'état du mandant n'exige pas le pardon : lie-t-il le mandant ou non ? Le plus apparent est qu'on glose selon les deux avis, comme au début du livre de l'usurpation au sujet de l'effet de l'animosité quand elle est légère relativement à la généralité des gens et non légère relativement à la victime : le juge-t-on selon la légèreté ou la gravité ?
Ibn al-Hajib l'a exprimé ainsi : "s'il a su le défaut, il est pour lui, et pas de rejet sauf dans le léger." Ibn Arafa commente : l'exception "sauf dans le léger" implique, au regard de la lettre de ce qui précède, l'impossibilité du rejet ; elle n'est correcte qu'en la rapportant à une ellipse : "et ne lie pas le mandant". Une telle ellipse ne convient pas dans l'exposé des questions savantes alors qu'une formulation aisée était possible : "s'il a su le défaut, il lie le mandant, comme lui, sauf dans le léger".
Il est dit aussi : si le mandant l'a spécifié, pas de rejet par le mandataire de son défaut, même s'il ne l'a pas spécifié. Achhab a dit : le mandant peut la prendre après l'avoir rendue au mandataire, et si elle meurt, il en est garant. Ibn al-Qasim a dit qu'il n'a pas le droit de la rendre ; car la responsabilité est sur lui plutôt que sur le mandant ; il n'y a de rejet qu'en cas de violation de la description, alors qu'il aurait pu rejeter. Cela concerne le mandataire spécifique ; pour le mandataire à pouvoirs généraux, le rejet et la remise lui sont permis par effort d'interprétation, sans favoritisme.
Abou 'Imran a commenté : selon Achhab, s'il la rend, il en est garant ; selon Ibn al-Qasim, s'il ne la rend pas, il en est garant ; le moyen de s'échapper de la garantie est de porter l'affaire au juge : ce que celui-ci statuera fait tomber la divergence, et il n'y a plus de garantie. Ibn al-Hajib a rapporté : le rejet est permis dans le cas non spécifié ; et les deux avis contredisent son texte. Al-Mazari a dit : c'est la transmission des chafi'ites sur leur madhhab, et la transmission correcte est celle d'Ibn Chas.
Au sujet du rejet pour défaut : quiconque achète une marchandise pour un homme et informe le vendeur : le prix incombe au mandataire, même à terme, jusqu'à ce qu'il dise délibérément au vendeur : "c'est untel qui te paie, non moi" : le prix incombe alors au mandant. As-Saqalli a rapporté de Muhammad : même sans cette déclaration ; et Muhammad a dit : s'il a dit "je l'ai acheté pour untel", le mandataire vend, non le mandant, sauf si le mandant ratifie ; alors l'un des deux choisit ; sauf si le mandant prétend avoir remis le prix au mandataire : il jure, est disculpé, et le mandataire est poursuivi ; Muhammad n'a pas précisé si le mandant avait reçu la marchandise.
Asbagh a rapporté dans al-'Utbiyya d'Ibn al-Qasim, au sujet de la réception de la marchandise par le mandant et du paiement du prix : si le mandataire a payé le vendeur, la parole est au mandant avec son serment ; s'il n'a pas payé, le mandataire jure qu'il n'a pas reçu, et l'on prélève sur le mandant. Sahnoun a dit : s'il a témoigné au moment du paiement qu'il payait de son propre bien, la prétention du mandant qu'il lui a payé n'est pas acceptée. Un juriste qayrawanais a dit : le livre de Muhammad n'est pas contredit par cela ; car il a mentionné que le prix n'a pas été payé par le mandataire au vendeur et a donné la parole au mandant, parce que la marchandise n'est pas comme un gage dans la main du mandataire.
Il y a un autre avis : il semblerait que, s'il n'a pas livré la marchandise, la parole soit à lui selon l'avis d'Achhab, car il la considère comme un gage dans sa main, puisqu'il peut la retenir jusqu'au paiement du prix ; selon Ibn al-Qasim, il ne peut la retenir, et la parole est au mandant. S'il a livré la marchandise au mandant, la parole est au mandant ; car il ne reste dans la main du mandataire aucun équivalent de ce qu'il a payé et de ce qu'il est forcé de payer. Dans al-'Utbiyya, la parole est donnée au mandataire après la livraison de la marchandise, parce qu'il n'a pas payé le vendeur : il a pris la place du vendeur, le prix ne tombant pas de l'acheteur par la seule réception de la marchandise de sa part ; tant qu'il n'a pas reçu le prix, la parole est au mandataire (al-Mukhtasar al-fiqhi, 10/309-311).
Les chafi'ites ont dit : si on le mandate d'acheter une chose décrite ou spécifiée, il ne lui est pas permis de l'acheter défectueuse quand il connaît le défaut ; car il lui incombe de conseiller le bien de son mandant, sauf si le but du mandant est le commerce : l'achat est alors valide, comme le mudarib, l'associé de commerce et l'esclave autorisé à commercer ; car le but est le profit, et le profit peut être supérieur dans le défectueux, surtout le défaut léger.
S'il achète le défectueux à crédit alors qu'il vaut, malgré son défaut, ce qu'il a payé, l'achat tombe au profit du mandant si l'acheteur ignorait le défaut ; car aucun préjudice n'atteint le propriétaire du fait de son choix : le défaut peut être rattrapé par le rejet, et le mandataire n'a ni négligence ni violation, que ce soit en fait ou dans la lettre du mandat ; car il lui incombe d'acheter ce qu'il croit sain, non ce qui est sain en soi. Mais si le mandant dit "achète-moi un esclave sain", l'achat défectueux, su ou ignoré, ne tombe pas au profit du mandant : il n'y a pas été autorisé.
Le mot "à crédit" pourrait faire croire que, s'il achète avec l'argent même du mandant, l'achat ne lui tombe pas : il n'en est rien, l'achat lui tombe aussi ; mais le mandataire n'a pas alors le rejet selon l'avis le plus juste, car le contrat ne peut en aucun cas être retourné en sa faveur, et il ne subit pas de préjudice, contrairement à l'achat à crédit. S'il connaît le défaut, l'achat ne tombe pas au profit du mandant selon l'avis le plus juste, même s'il a égalé le prix ; car il n'y a pas été autorisé : l'absolu exige le sain. Le deuxième avis : l'achat lui tombe, la formule étant absolue et sans atteinte financière. Le troisième : s'il s'agit du commerce, il lui tombe ; s'il s'agit de la possession personnelle, non, et l'imam a préféré cet avis. Le quatrième : si le défaut empêche la substitution dans l'expiation et que l'objet est un esclave, il ne tombe pas ; sinon il tombe. L'imam a dit : le tenant de ce dernier avis excepte l'impiété, qui empêche la substitution dans l'expiation, tout en permettant au mandataire de l'acheter.
S'il n'a pas égalé le prix, l'achat ne tombe pas au profit du mandant s'il connaissait le défaut ; car il a été négligent et l'a exposé à la perte en connaissance de cause : il est donc en violation ; le vendeur peut fuir, empêchant le mandant de rejeter, et celui-ci subit un préjudice. S'il l'ignorait, l'achat tombe au profit du mandant selon l'avis le plus juste, comme s'il l'avait acheté pour lui-même en ignorant le défaut. L'autre avis, que l'imam a authentifié, est que l'achat ne tombe pas : le seul préjudice grave empêche déjà l'imputation au mandant quand la chose est saine, à plus forte raison avec un défaut ; à quoi les compagnons répondent que le préjudice grave n'établit pas l'option, tandis qu'ici l'option s'établit par le défaut : aucun préjudice donc.
Lorsque l'achat tombe au profit du mandant, le rejet est permis au mandataire comme au mandant. Au mandant dans l'état d'ignorance, sans divergence : il est le propriétaire et le préjudice l'atteint. Au mandataire : il est son substitut ; si on ne l'y autorisait pas, le propriétaire pourrait refuser, le rejet immédiat devenant impossible et le préjudice frappant le mandataire. Selon Ibn Surayj, il n'a le rejet qu'avec la permission de son mandant. Le défaut survenu avant la réception suit la règle du défaut concomitant quant à la permission du rejet.
Il n'y a pas de différence, dans tout ce qui précède, entre le mandat d'achat d'une chose spécifiée ou décrite : l'apparent est qu'il la veut sous condition d'intégrité. Si le mandant agrée le défaut, l'option du mandataire tombe par consensus ; l'option du mandant ne tombe pas par le retard du mandataire, son agrément ou sa négligence : son droit demeure si le mandataire l'a mentionné lors de l'achat ou l'a voulu et que le vendeur l'a confirmé ; sinon, l'achat tombe au profit du mandataire, car il a acheté à crédit ce pour quoi le mandant ne l'avait pas autorisé. L'achat est valable dans les deux formes de savoir du mandataire ; s'il sait et achète avec l'argent même du mandant, l'achat n'est pas valide.
Si le mandataire veut rejeter pour défaut et que le vendeur lui dit "diffère jusqu'à ce que le mandant vienne", il n'est pas tenu d'accepter ; s'il rejette et que le mandant vient et agrée, un nouvel achat est nécessaire ; s'il n'a pas rejeté avant la venue du mandant, le rejet appartient au mandant s'il l'a mentionné, ou si le vendeur a confirmé son intention (Rawdat at-Talibin, 3/506-507 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/206-207 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/42-43 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/46-48 ; ad-Dibaj, 2/314-315 ; Kanz ar-Raghibin, 2/857-858 ; al-'Ubab, p. 690).
Quant aux hanbalites, Ibn Qudama a dit : si on le mandate d'acheter une marchandise décrite, il ne lui est permis de l'acheter que saine ; car l'absolu de la vente exige l'intégrité, et c'est pourquoi le rejet pour défaut est permis. S'il achète défectueux en connaissant le défaut, l'achat ne lie pas le mandant : il a acheté autre chose que ce pour quoi il était autorisé. S'il ignorait le défaut, la vente est valide ; car il n'est lié qu'à l'achat du sain en apparence, ne pouvant se garantir d'acheter un défectueux dont il ignore le défaut : il tient la place du mandant dans l'achat, et le mandant a aussi le rejet, car la propriété lui appartient. Si le mandant vient avant le rejet du mandataire et agrée le défaut, le mandataire n'a plus le rejet ; contrairement au mudarib, qui a le rejet même si le propriétaire du bien agrée, car il détient un droit qui ne tombe pas par l'agrément d'autrui.
Si le mandant est absent, que le mandataire veut rejeter et que le vendeur lui dit "attends que le mandant vienne, il agrée peut-être le défaut", il n'est pas tenu d'accepter : il ne se garantit pas de la perte du rejet par la fuite du vendeur et la perte du prix par la destruction ; s'il a différé sur cette base et que le mandant n'agrée pas, son rejet ne tombe pas ; et si l'on dit que le rejet est immédiat, c'est qu'il a différé avec la permission du vendeur. Si le vendeur dit "ton mandant a su le défaut et l'a agréé", sa parole n'est pas acceptée sans preuve ; faute de preuve, le mandataire n'est pas contraint de jurer, sauf s'il prétend qu'il savait : il jure alors la négation du savoir, et ach-Chafi'i l'a dit ainsi. Selon Abou Hanifa, il n'est pas astreint au serment : s'il jurait, il serait substitué dans le serment, ce qui n'est pas valide, car il n'y a pas de substitution ici ; il jure la négation de son propre savoir, en quoi il ne substitue personne.
Si le mandataire a rejeté, que le mandant vienne et dise "le défaut m'est parvenu et je l'ai agréé", et que le vendeur le confirme ou qu'une preuve l'établisse, le rejet n'a pas eu lieu en son lieu : le mandant peut le revendiquer et le vendeur le lui rendre ; car son agrément a destitué le mandataire du rejet, comme en témoigne le fait que, s'il avait su, il n'aurait pas eu le rejet, à moins de dire que le mandataire n'est destitué qu'en connaissant la destitution. Si le mandataire a agréé le défectueux ou l'a retenu d'une manière coupant le rejet, puis que le mandant vienne vouloir rejeter : il en a le droit si le vendeur confirme que l'achat est pour lui, ou qu'une preuve l'établit ; si le vendeur le dément et qu'il n'a pas de preuve, le vendeur lui fait prêter serment qu'il ne sait pas que l'achat est pour lui : il n'a alors pas de rejet ; l'apparent étant que celui qui achète quelque chose en est le propriétaire, l'achat lie le mandataire, avec à sa charge la pénalité du prix : tout cela est le madhhab d'ach-Chafi'i.
Abou Hanifa a dit : le mandataire a le droit d'acheter le défectueux ; car le mandat de vente employé absolument inclut le défectueux dans son absolu, et le mandant l'a fait dépositaire de confiance pour l'achat, comme le mudarib. La réponse : la vente employée absolument exige le sain, non le défectueux ; il en va ainsi du mandat d'achat. Il se distingue de la mudaraba en ce que le but y est le profit, qui s'obtient du défectueux comme du sain, tandis que le but du mandat est l'achat de ce qui satisfait le besoin : le défaut peut empêcher d'accomplir le besoin et en priver la possession. Abou Hanifa a d'ailleurs contredit son principe : au sujet de la parole d'Allah :
« ...alors, l'affranchissement d'un esclave... »
Sourate an-Nisa, 92
il a dit qu'une esclave borgne ou défectueuse d'un défaut nuisant au travail n'y est pas valable, tandis qu'ici il permet au mandataire d'acheter un aveugle, un paralytique, ou celui aux mains et aux pieds amputés (al-Moughni, 5/80 ; Kashchaf al-Qina', 3/557).
Quand le mandant restreint le mandataire par des restrictions déterminées, il lui incombe de s'y tenir, et il ne lui est pas permis de les dépasser lors de l'exécution du mandat, d'accord des savants, en règle générale, sauf à contrevenir vers le meilleur, comme si on lui dit "achète à dix" et qu'il achète à moins. Les hanafites ont dit : le mandataire d'achat est soit absolu, soit restreint ; s'il est restreint, la restriction est observée par consensus, qu'elle concerne l'acheteur ou le prix, au point que, s'il contrevient, l'achat le lie, sauf à contrevenir vers le meilleur : l'achat lie alors le mandant.
Exemple du premier cas : "achète-moi une esclave que j'épouserai, que j'emploierai ou que je prendrai comme mère de mes enfants", et il achète une esclave mazdéenne, ou la sœur de lait, ou une apostate, ou une femme mariée : l'achat ne s'exécute pas sur le mandant mais sur le mandataire. De même "achète-moi une esclave pour me servir" et il achète une esclave aux deux mains ou aux deux pieds amputés, ou aveugle ; car dans tout restreint, la restriction est prise en compte, sauf restriction dont la considération est vaine, et la considération de ce genre est utile. De même "achète-moi une esclave turque" et il achète une esclave abyssinienne : l'achat ne lie pas le mandant mais lie le mandataire, pour ce que nous avons cité.
Exemple du second cas : "achète-moi une esclave pour mille dirhams" et il en achète une à plus de mille : l'achat lie le mandataire, non le mandant ; car il a contrevenu à l'ordre du mandant et devient acheteur pour lui-même. Si le mandant dit "achète-moi une esclave pour mille dirhams ou cent dinars" et qu'il achète avec autre chose que des dirhams et des dinars, l'achat ne lie pas le mandant par consensus : le genre diffère, il est en violation. Si le mandant dit "achète-moi cette esclave pour cent dinars" et qu'il l'achète pour mille dirhams, sa valeur étant de cent dinars : al-Karkhi a rapporté que l'avis répandu d'Abou Hanifa, d'Abou Youssouf et de Muhammad est que cela ne lie pas le mandant ; car dirhams et dinars sont deux genres différents en réalité, et la restriction à l'un des deux est efficace.
Al-Hasan a rapporté d'Abou Hanifa que l'achat lie le mandant, comme s'il considérait les deux comme un seul genre dans le mandat, à l'image de leur unicité de genre dans la préemption : le préempteur informé que la maison a été vendue en dinars qui renonce à sa préemption, puis il apparaît qu'elle a été vendue en dirhams pour une valeur équivalente à celle des dinars : sa renonciation est valide. De même ici : s'il achète une esclave pour mille dirhams, et que son semblable se vend à mille, plus, ou moins, dans la mesure du préjudice toléré par les gens, l'achat lie le mandant ; si le manque dépasse la mesure tolérée par les gens, il lie le mandataire, car l'achat du mandataire est une chose connue.
S'il achète une esclave pour huit cents dirhams alors que son semblable se vend mille, l'achat lie le mandant : la contravention vers le meilleur n'est pas une contravention au sens. De même si on le mandate d'acheter une esclave pour mille à terme et qu'il en achète une pour mille comptant, l'achat lie le mandataire : il a enfreint la restriction du mandant. Si l'ordre portait sur mille comptant et qu'il achète à mille à terme, l'achat lie le mandant : il a contrevint en la forme mais concordé au sens, et l'on considère le sens, non la forme. Si on le mandate d'acheter en stipulant l'option pour le mandant et qu'il achète sans option, l'achat lie le mandataire.
Le principe est que le mandataire d'achat, en cas de contravention, devient acheteur pour lui-même, tandis que le mandataire de vente, en cas de contravention, demeure suspendu à l'approbation du mandant. La différence : le mandataire d'achat est soupçonné, car il possède l'achat pour lui-même, si bien que l'exécution contre lui est possible ; au point que s'il est un mineur interdit ou un esclave interdit, l'achat ne s'exécute pas sur lui mais demeure suspendu à l'approbation du mandant, car ils ne possèdent pas l'achat pour eux-mêmes ; de même s'il est apostat, ou s'il a été mandaté d'acheter un esclave déterminé et n'en achète que la moitié : l'exécution contre lui étant impossible, la suspension est envisagée. Le sens du soupçon n'est pas atteignable chez le mandataire de vente : d'où la suspension à l'approbation. Si on le mandate d'acheter un esclave et qu'il l'achète avec un bien déterminé du mandant, l'achat est suspendu à l'approbation : il a vendu le bien même du mandant, et la vente attend son approbation (Bada'i' as-Sana'i', 6/29).
Les malikites ont dit : le mandataire d'achat qui contrevient à ce pour quoi il a été mandaté, en achetant à plus que le prix nommé par le mandant : le mandant choisit entre ratifier son acte ou le rejeter, sauf si le mandataire assume l'excédent, auquel cas l'achat lie le mandant. Sauf à contrevenir vers le meilleur : l'achat lie le mandant, comme s'il achète à moins que ce qui a été ordonné, "achète à dix" et il achète à huit : le mandant n'a pas d'option ; car cela fait partie de ce qui est désirable, et ce n'est pas toute contravention qui entraîne une option, mais celle qui s'attache à un but valable (Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/64-65 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/205 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/75 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/287-288).
Les chafi'ites ont dit : dans le mandat restreint, le mandataire doit observer la restriction du mandant et son sens implicite selon la lettre ou la coutume. Si le mandant précise l'achat auprès d'une personne déterminée, comme Zayd, ou en un temps déterminé, comme tel jour ou tel mois, ou en un lieu déterminé, il incombe au mandataire de s'y tenir, sauf à contrevenir vers le meilleur : "achète à cent" et il achète à moins, c'est valide ; sauf si le mandant a interdit expressément de payer moins : l'achat est alors impossible, car la lettre a annulé le droit de la coutume. Lorsque le mandataire contrevient et achète avec l'argent même du mandant, sa disposition est nulle (al-Muhadhdhab, 1/350, 352 ; al-Bayan, 6/436 ; Rawdat at-Talibin, 3/509-510 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/209-211 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/47-48 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/52-53 ; Kanz ar-Raghibin, 2/861 ; ad-Dibaj, 2/317).
Les hanbalites ont dit : le mandataire d'une vente restreinte ne peut contrevienir à son mandant que vers le meilleur, et ne possède de disposition que ce que l'autorisation du mandant exige, par la lettre ou par la coutume ; car sa disposition repose sur l'autorisation, celle-ci se connaissant tantôt par la lettre, tantôt par la coutume. Si le mandant mandate un homme de disposer dans un temps restreint, il ne possède la disposition ni avant ni après, car son autorisation ne l'a couvert ni en absolu ni par coutume : la disposition peut en effet être préférée au temps du besoin. C'est pourquoi, quand Allah, le Très-Haut, a fixé un temps à Son adoration, il n'est pas permis de l'avancer ou de le retarder, selon le détail qui viendra. S'il contrevient vers le meilleur en achetant à moins du prix fixé, l'achat est valide ; sauf si le mandant l'a interdit : "achète-le à cent et ne l'achète pas à moins", et qu'il contrevient, ce n'est pas permis et l'achat n'est pas valide, en violation de sa lettre explicite, laquelle prime sur l'indication de la coutume (al-Moughni, 5/76 ; Kashchaf al-Qina', 3/559).
Nous avons cité plus haut, en résumé, les dires des juristes au sujet du mandataire d'un achat restreint : il ne lui est pas permis de contrevienir à son mandant dans ce pour quoi il a été mandaté, sauf vers le meilleur. Les juristes ont mentionné que le mandataire d'achat peut contrevienir en plusieurs matières, dont la suivante. Première violation : dans le prix. Le mandant fixe le prix au mandataire et le mandataire contrevient : soit en achetant à plus que le prix fixé, soit vers le meilleur en achetant à moins.
Premier cas : il contrevient en achetant à plus que ce que le mandant lui a fixé. Les juristes se sont demandé : l'achat est-il valide avec dédommagement de l'excédent par le mandataire, suspendu à l'approbation du mandant, ou nul ? Les hanbalites dans le madhhab, et Abou al-'Abbas parmi les chafi'ites, estiment que l'achat est valide et que le mandataire dédommage le mandant du manque ; car il y a là conjonction de la part de l'acheteur, qui garde son acquisition sans résiliation, et de la part du vendeur, d'où l'obligation d'indemniser ; la part du mandataire n'est pas prise en compte, car il a été négligent (al-Moughni, 5/78-80 ; al-Furu', 4/83 ; al-Insaf, 5/381 ; Kashchaf al-Qina', 3/556 ; al-Bayan, 6/438).
Les hanafites ont dit : si le mandant dit "achète-moi une esclave pour mille dirhams" et qu'il en achète une à plus de mille, l'achat lie le mandataire, non le mandant : il a contrevenu à l'ordre du mandant et devient acheteur pour lui-même. Le principe est que le mandataire d'achat qui contrevient devient acheteur pour lui-même, tandis que le mandataire de vente qui contrevient demeure suspendu à l'approbation du mandant, le mandataire d'achat étant soupçonné car il possède l'achat pour lui-même, rendant possible l'exécution contre lui ; le sens du soupçon n'étant pas atteignable chez le mandataire de vente, la suspension à l'approbation reste envisageable. Sauf s'il l'achète avec un bien déterminé du mandant : l'achat est alors suspendu à l'approbation, car il a vendu le bien même du mandant, et la vente attend son approbation (Bada'i' as-Sana'i', 6/29).
Les malikites ont dit : le mandataire d'achat qui contrevient à ce pour quoi il a été mandaté, en achetant à plus que ce que le mandant lui a nommé : le mandant choisit entre ratifier son acte ou le rejeter, sauf si le mandataire assume l'excédent, auquel cas l'achat lie le mandant (Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/64-65 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/205 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/75 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/287-288).
Les malikites ont dit : le mandataire d'achat qui contrevient en achetant à plus que le prix nommé : le mandant choisit entre ratifier ou rejeter, sauf si le mandataire assume l'excédent, auquel cas l'achat lie le mandant. Les chafi'ites ont dit : si le mandant dit "achète à cent", il n'est pas permis d'acheter à plus ; s'il contrevient et achète avec l'argent du mandant à plus de cent, sa disposition est nulle : il a dépassé le prix autorisé et l'achat ne lie pas le mandant, comme si on le mandate d'acheter un esclave absolument et qu'il achète au-delà du prix du marché. Ils arguent : si le mandant dit "vends cet esclave pour cent dirhams" et qu'il le vend quatre-vingt-dix dirhams, il n'est pas valide de dire que la vente est valide à quatre-vingt-dix et que le mandataire doit les dix ; si cela n'est pas valide dans la vente, il ne l'est pas dans l'achat (al-Muhadhdhab, 1/350, 352 ; al-Bayan, 6/438 ; Rawdat at-Talibin, 3/509-510 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/209-211 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/47-48 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/52-53 ; Kanz ar-Raghibin, 2/861 ; ad-Dibaj, 2/317).
Deuxième cas : le mandataire contrevient en achetant à moins que ce que le mandant lui a fixé. La majorité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites dans le madhhab et hanbalites, estime que si le mandataire contrevient vers le meilleur, comme si on lui dit "achète cette marchandise à mille" et il l'achète à moins de mille, la vente est valide et son mandant n'a pas d'option ; car cela fait partie de ce qui est désirable, et ce n'est pas toute contravention qui entraîne une option, mais celle qui s'attache à un but valable ; de plus, l'autorisation est de deux sortes, par la lettre et par la coutume, et selon la coutume, qui accepte d'acheter une marchandise à mille accepte de l'acheter à moins.
Les chafi'ites et les hanbalites exceptent toutefois le cas où le mandant interdit d'acheter à moins que ce qu'il a fixé : s'il dit au mandataire "achète-le à cent et ne l'achète pas à moins" et que le mandataire contrevient, cela n'est pas permis et l'achat n'est pas valide, en violation de sa lettre explicite, laquelle prime sur l'indication de la coutume (Bada'i' as-Sana'i', 6/29-30 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/499 ; Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/64-65 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/205 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/75 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/287-288 ; al-Hawi al-Kabir, 6/543 ; al-Bayan, 6/437-438 ; Rawdat at-Talibin, 3/511 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/210, 213 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/47-48 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/52-53 ; Kanz ar-Raghibin, 2/861 ; ad-Dibaj, 2/317-319 ; al-Moughni, 5/76 ; al-Furu', 4/83 ; al-Insaf, 5/381 ; Kashchaf al-Qina', 3/559).