Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > Quand il lui dit : "achète à cent et n'achète pas à cinquante"
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Première figure de l'exception : les chafi'ites et les hanbalites ont dit : s'il dit "achète-le à cent et ne l'achète pas à cinquante", il lui est permis de l'acheter à cent, et à tout prix entre cent et cinquante, comme soixante ; car son autorisation d'acheter à cent indique par coutume l'autorisation de payer moins, dont cinquante est sorti par l'interdiction explicite : tout ce qui dépasse cinquante demeure sur l'autorisation.
S'il l'achète à moins de cinquante, deux avis chez les chafi'ites et les hanbalites. Le premier, le plus juste selon les hanbalites : cela est permis ; car il n'a pas contrevienit à l'interdiction explicite, à la manière de qui dépasse cinquante ; il y est autorisé par la coutume, seul cinquante étant sorti par l'interdiction, le reste demeurant sur la coutume. Le second : cela n'est pas permis ; car le mandant a interdit cinquante de manière indépendante, signalant par là l'interdiction de tout ce qui est inférieur aux deux, comme l'autorisation d'acheter à cent vaut autorisation de moins ; il en va donc comme de son interdiction explicite, la signalisation du discours valant son texte (al-Bayan, 6/437-438 ; Rawdat at-Talibin, 3/511-512 ; al-Moughni, 5/79 ; al-Furu', 4/83 ; al-Insaf, 5/381 ; Kashchaf al-Qina', 3/554).
Deuxième violation : le genre du prix. Le mandant dit par exemple "achète-moi cet esclave pour mille dinars" et le mandataire l'achète pour deux mille dinars, ou avec autre chose que des dirhams et des dinars, ou dans un autre genre de prix que celui fixé, comme le dollar, la livre ou la guinée : l'achat est-il valide ou non ? Les hanafites, les chafi'ites et al-Qadi parmi les hanbalites estiment que cela n'est pas valide.
Les hanafites ont dit : si le mandant dit "achète-moi une esclave pour mille dirhams ou cent dinars" et qu'il en achète une avec autre chose que des dirhams et des dinars, l'achat ne lie pas le mandant par consensus : le genre diffère, il est en violation. Si le mandant dit "achète-moi cette esclave pour cent dinars" et qu'il l'achète pour mille dirhams, sa valeur étant de cent dinars : al-Kasani rapporte d'al-Karkhi que l'avis répandu des trois imams est que l'achat ne lie pas le mandant, car dirhams et dinars sont deux genres différents en réalité, la restriction à l'un des deux étant efficace ; al-Hasan a rapporté d'Abou Hanifa que l'achat lie le mandant, les deux étant considérés comme un seul genre dans le mandat comme dans la préemption, avec l'exemple du préempteur déjà cité (Bada'i' as-Sana'i', 6/29 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/590).
Les chafi'ites ont dit : si le mandant l'autorise à contracter dans une espèce monétaire, il n'est pas permis de contracter dans une autre ; car l'autorisation dans un genre n'est pas autorisation dans un autre genre. C'est pourquoi, s'il l'autorise à acheter un esclave mâle, il ne lui est pas permis d'acheter une esclave ; et s'il l'autorise à acheter un âne, il ne lui est pas permis d'acheter un cheval (al-Muhadhdhab, 1/353 ; Rawdat at-Talibin, 3/514 ; Charh al-Kabir, 5/227 ; al-Mubdi', 4/370 ; al-Insaf, 5/382).
Les hanbalites tiennent dans le madhhab : si le mandant dit à son mandataire "achète-le pour un dinar" et qu'il l'achète pour un dirham, l'achat est valide, car autorisé par la coutume ; car qui accepte de donner un dinar accepte un dirham à sa place. Ce raisonnement vaut pour la contravention vers le meilleur, le dinar étant plus cher que le dirham ; si l'inverse se produit, "achète-le pour un dirham" et il l'achète pour un dinar, l'achat est valide et le mandataire dédommage l'excédent selon leur madhhab (al-Moughni, 5/79 ; Charh al-Kabir, 5/227 ; al-Mubdi', 4/370 ; al-Insaf, 5/382 ; Kashchaf al-Qina', 3/555 ; ar-Rawd al-Murbi', 2/62 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/522 ; Matalib Uli an-Nouha, 3/468).
Les malikites se sont divisés sur le cas où le mandant dit "vends contre l'or" et qu'il vend contre des dirhams, ou "vends contre des dirhams" et qu'il vend contre l'or, de même pour l'achat : l'opération lie-t-elle le mandant ou a-t-il l'option ? Deux avis répandus, selon qu'or et argent sont deux genres ou un seul genre. Le premier : le mandant choisit entre ratifier et résilier, car ce sont deux genres différents ; car si on lui confie des dinars, qu'il les emprunte et les rende en dirhams, il n'est pas disculpé par consensus ; et si le capital de la mudaraba est en dinars et que l'associé le rende en dirhams, le propriétaire n'est pas tenu de l'accepter.
Le second avis : l'opération lie le mandant, sans option pour lui ; car les deux sont un seul genre selon la coutume. Al-Lakhmi a dit : chacun des deux suffit à la place de l'autre, sauf s'il apparaît que c'était pour le but du mandant : la vente est alors rendue si l'objet existe ; s'il a disparu et que l'acheteur est absent, le mandant a l'option de ratifier, ou de vendre au prix et d'acheter semblable à ce qui lui a été ordonné (al-Moughni, 5/79 ; Charh al-Kabir, 5/227 ; al-Mubdi', 4/370 ; al-Insaf, 5/382 ; Kashchaf al-Qina', 3/555 ; ar-Rawd al-Murbi', 2/62 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/522 ; Matalib Uli an-Nouha, 3/468).
Si le mandant mandate le mandataire d'acheter un mouton pour un dinar et qu'il achète deux moutons dont chacun vaut moins d'un dinar, l'achat ne tombe pas au profit du mandant, selon Ibn Qudama. Si chacun des deux vaut un dinar, ou si l'un vaut un dinar et l'autre moins, l'achat est valide et lie le mandant : tel est l'avis répandu du madhhab d'ach-Chafi'i. Abou Hanifa a dit : un des deux moutons tombe au profit du mandant contre un demi-dinar, et l'autre au profit du mandataire ; car celui-ci n'a accepté de sa part que la charge d'un seul mouton.
Notre argument est le hadith d'Ourwa ibn al-Ja'd al-Bariqi : le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) lui remit un dinar, comme il est rapporté dans le hadith suivant :
« Le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) donna à Ourwa ibn al-Ja'd un dinar et lui dit : "Ô Ourwa, va au marché aux bestiaux et achète-nous un mouton." J'allai au marché, négociai avec son vendeur et lui achetai deux moutons pour un dinar. Puis je les conduisis, ou plutôt je les amenai, et un homme me rencontra et me proposa un marché : je lui vendis un mouton pour un dinar. Je vins avec le dinar et me présentai à lui avec le mouton, et je dis : "Ô Messager d'Allah, voici votre dinar et voici votre mouton." Il dit : "Qu'as-tu fait ?" Je lui racontai l'histoire, et il dit : "Ô Allah, bénis la transaction de sa main droite." »Rapporté par Ahmad (19362) et al-Bayhaqi dans al-Koubra (11397)
L'argument est aussi que le mandataire a obtenu ce qui lui était autorisé, plus un excédent de même genre qui profite sans nuire : il lui tombe donc, comme si on lui disait "vends pour un dinar" et qu'il vendît pour deux ; ce qu'il avait mentionné s'annule d'ailleurs par la vente. Si le mandataire vend l'un des deux moutons sans l'ordre du mandant, deux avis : ou bien la vente est nulle, car il a vendu le bien de son mandant sans son ordre, comme la vente des deux moutons ; ou bien, si le mouton restant vaut un dinar, la vente est permise, d'après le hadith d'Ourwa ibn al-Ja'd al-Bariqi : il a atteint son but, et l'excédent, fût-il autre que le mouton, serait permis, la substitution est donc permise ; le dire d'Ahmad penche apparemment pour la validité de la vente, car il a retenu le hadith d'Ourwa et l'a suivi.
Si l'on dit que la vente du mouton n'est pas permise et qu'il l'a vendue, la vente est-elle nulle ou valide suspendue à l'approbation du mandant ? Deux narrations : c'est un principe pour quiconque dispose du bien d'autrui sans sa permission et pour tout mandataire qui contrevient à son mandant : sa disposition est-elle nulle ou valide suspendue à l'approbation du propriétaire ? Il y a deux narrations, et la validité selon ach-Chafi'i comporte ici deux aspects (al-Moughni, 5/79-80).
Al-'Imrani, chafi'ite, a dit : si on remet un dinar à un homme en le mandatant d'acheter un mouton pour un dinar et qu'il en achète deux dont aucun ne vaut un dinar, l'achat n'est pas valide au profit du mandant : il a contrevienit à l'autorisation verbale et coutumière, car qui accepte un mouton pour un dinar n'accepte pas moins. Si l'un des deux vaut un dinar et qu'il les achète à crédit, deux avis : le premier, le plus juste, est que la propriété des deux revient au mandant, d'après ce qui a été rapporté : le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) remit un dinar à Ourwa al-Bariqi en lui ordonnant d'acheter un mouton de sacrifice, il lui en acheta deux, rencontra un homme à qui il vendit un mouton pour un dinar, et vint au Prophète avec un mouton et un dinar, qui dit : "Qu'Allah te bénisse dans ta transaction." S'il avait acheté de la poussière, il y aurait profité : le Prophète l'a ratifié, ce qui indique la permission ; et l'achat est autorisé par la coutume, car qui accepte un mouton valant un dinar pour un dinar accepte deux moutons valant chacun un dinar pour un dinar.
Dans ce cas, si le mandataire vend l'un des deux : deux avis : c'est valide, d'après le hadith d'Ourwa al-Bariqi, car il a atteint son but, comme s'il avait acheté pour lui un mouton valant un dinar pour un demi-dinar et lui avait apporté le mouton et un demi-dinar ; ou bien ce n'est pas valide, car il a vendu le bien d'autrui sans sa permission, comme s'il avait acheté un mouton pour un dinar et l'avait vendu deux ; le hadith d'Ourwa s'interprétant alors d'un mandat absolu. Le second avis est que la propriété d'un des deux moutons passe au mandant et de l'autre au mandataire : sa preuve, dans le hadith d'Ourwa al-Bariqi, est que le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) a ratifié la vente de l'un des deux ; si Ourwa n'avait pas possédé l'un des deux, sa vente n'aurait pas été valide ; et si le Prophète avait possédé les deux, la vente par Ourwa de l'un d'eux sans permission n'aurait pas été valide : le mandant l'avait autorisé à acheter un mouton, il l'a possédé, et ne l'avait pas autorisé pour l'autre, qu'il n'a donc pas possédé.
Dans ce cas, le mandant a l'option de prendre l'un des deux contre un demi-dinar en réclamant le demi-dinar au mandataire, ou de prendre les deux pour le dinar ; car si le préempteur peut arracher la propriété de l'acheteur contre le prix sans son choix, du fait de leur partage de propriété, à plus forte raison le mandant peut arracher au mandataire la propriété de l'achat attribué à lui. Si l'un des deux moutons vaut un dinar et l'autre moins, deux avis rapportés par Ibn as-Sabbagh : le premier est que l'achat n'est pas valide au profit du mandant pour l'un des deux, car il l'avait autorisé pour un mouton valant un dinar et rien d'autre ne lui tombe ; le second est que l'achat est valide, et c'est l'avis le plus apparent, seul mentionné dans al-Majmu' et al-Furu' : il a obtenu ce qui était autorisé, plus un excédent.
Si l'on dit que les deux sont au mandant : s'il vend celui qui vaut un dinar, sa vente n'est pas valide, d'un seul avis ; car le but du mandant ne s'accomplit pas ; s'il vend celui qui ne vaut pas un dinar, la vente suit les deux premiers avis. Si l'on dit que l'un des deux est au mandataire, il possède celui qui ne vaut pas un dinar avec sa part du dinar, et le mandant a l'option de le prendre, comme cela est passé. S'il achète les deux moutons valant chacun un dinar avec le dinar même du mandant : si l'on dit que tous les deux sont au mandant, la vente dans les deux lui est valide et le statut est celui déjà établi ; si l'on dit que la propriété de l'un est au mandataire, la vente est valide dans l'un et nulle dans l'autre, car il n'est pas permis que lui soit valide l'achat avec l'argent même d'autrui (al-Bayan, 6/441-443 ; at-Tanbih, p. 109 ; Charh al-Kabir d'ar-Rafi'i, 5/241).
Les juristes se sont demandé : si le mandant mandate le mandataire d'acheter une marchandise déterminée et que le mandataire l'achète pour lui-même, l'achat tombe-t-il sur lui ou sur le mandant ? Plusieurs avis. Premier avis, celui des hanafites : ils distinguent selon qu'il l'achète pour lui-même en présence ou en l'absence du mandant, et selon qu'il l'achète dans un autre genre de prix ou contrairement au prix nommé.
Ils ont dit : si on le mandate d'acheter une chose déterminée et qu'il l'achète pour lui-même en l'absence du mandant, l'achat ne tombe pas sur le mandataire mais sur le mandant ; car il n'est pas permis au mandataire de se destituer lui-même qu'en présence du mandant ; le mandant s'est appuyé sur lui pour l'achat, et il devient comme celui qui l'a trompé en acceptant le mandat pour acheter pour lui-même, ce qui n'est pas permis ; au point que s'il l'achète pour lui-même intentionnellement ou verbalement en déclarant "je l'ai acheté pour moi-même", l'achat tombe sur le mandant. Cela est différent du mandat de marier une femme déterminée, où il lui est permis de l'épouser : car le mariage que le mandataire a conclu n'entre pas sous l'ordre du mandant ; ce qui entre sous le mandat est un mariage attribué au mandant, et en l'attribuant à lui-même, il contrevient et se destitue. Dans le mandat d'achat, au contraire, ce qui y entre est un achat absolu, non restreint par l'attribution à quelqu'un : en matière d'absolu, seule l'essence est prise en compte, non les attributs ; l'achat couvre donc l'essence quel qu'en soit l'attribut, et le mandataire demeure en concordance, même s'il contrevient au genre ou au montant du prix exprimé par le mandant.
Cela vaut s'il l'achète en espèces ou avec le prix nommé. S'il l'achète avec autre chose que les espèces, dirhams et dinars, quand le prix n'a pas été nommé, ou contrairement au prix nommé, que la contravention porte sur le genre ou le montant, ou s'il délègue un mandataire et que le second achète pendant son absence, la propriété s'établit au premier mandataire dans ces cas : il a contrevienit à l'ordre du mandant et l'achat s'exécute sur lui ; car le mandataire d'achat ne peut acheter qu'en dirhams et dinars, ce qui est la chose connue, et la chose connue vaut la condition stipulée.
Zoufar a dit : s'il l'achète au poids ou à la mesure, l'achat tombe sur le mandant ; car c'est un achat en tous points attaché à la responsabilité (dhimma), comme les deux espèces monétaires, contrairement à l'achat avec un objet déterminé, qui ne s'attache pas à la responsabilité : il est vente d'un côté et achat de l'autre. Al-Mawsili a dit : notre argument est que, dans l'absolu, l'achat revient à ce qui est coutumier, les deux espèces, et s'y restreint ; si le second mandataire contracte en présence du premier, l'achat lie le mandant : c'est son avis qui a prévalu, il n'est donc pas en violation (al-Ikhtiyar, 3/92).
Si le second mandataire achète en présence du premier, l'achat s'exécute sur le mandant du premier : son avis était présent, il n'est donc pas en violation. De même s'il achète pour lui-même ou pour un autre mandant en présence du premier mandataire, en déclarant qu'il achète pour lui-même ou pour l'autre : l'achat est à celui qui a été déclaré ; car il peut se destituer en présence du mandant, et il n'a pas le droit de se destituer sans sa connaissance : en entreprenant l'achat pour lui-même, il s'est destitué. Il ne lui est pas permis, a fortiori, de ne pas acheter pour un second mandant sans la présence du premier mandant : s'il achète pour le second, l'achat est au premier, sauf s'il a accepté le mandat du second en présence du premier ; dans ce cas il est au second ; même si le premier l'a mandaté pour mille et le second pour cent dinars et qu'il achète à cent dinars, l'achat est au second : il possède l'achat pour lui-même à cent, donc l'achat pour autrui aussi.
L'imam al-Kasani a dit : le mandataire d'achat d'une chose déterminée ne peut l'acheter pour lui-même ; s'il achète, l'achat tombe sur le mandant ; car son achat pour lui-même est une destitution de lui-même du mandat, et il ne peut se destituer qu'en présence du mandant, comme le mandant ne peut le destituer qu'en sa présence. Quant au mandataire d'achat d'une chose non déterminée : s'il achète, il est acheteur pour lui-même, sauf s'il l'intentionne au mandant. La règle générale : s'il dit "je l'ai acheté pour moi-même" et que le mandant le confirme, l'achat est à celui qui confirme ; si le mandant dit "tu l'as acheté pour moi" et que le mandataire confirme, l'achat est au mandant ; car le mandataire d'achat d'une chose non déterminée possède l'achat pour lui-même comme pour le mandant : les deux interprétations sont possibles et la confirmation tranche.
S'ils divergent, le mandataire disant "je l'ai acheté pour moi-même" et le mandant "tu l'as acheté pour moi", le prix tranche : s'il l'a payé de ses propres dirhams, l'achat est à lui ; s'il l'a payé des dirhams de son mandant, l'achat est au mandant ; car l'apparent est le paiement du prix avec l'argent de celui pour qui l'on achète : l'apparent témoigne du prix et est vrai dans son jugement. Si l'intention n'a pas eu lieu au moment de l'achat et qu'ils s'accordent après, le prix tranche selon Abou Youssouf ; selon Muhammad, l'achat est au mandataire : l'origine étant que l'homme dispose pour lui-même, non pour autrui, l'apparent témoigne du mandataire. L'argument d'Abou Youssouf est que les affaires des musulmans sont rapportées à la droiture et à la justesse autant que possible, d'où l'arbitrage du prix (Bada'i' as-Sana'i', 6/31 ; al-Mabsout, 19/85 ; al-Ikhtiyar, 3/192 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/176 ; al-'Inaya, 11/128 ; Tabyin al-Haqa'iq, 4/263 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 7/158-159 ; Hachiyat Ibn Abidin, 5/517-518).
On a demandé à l'imam Ibn Abidin : une villageoise a mandaté son mari Zayd d'acheter une terre déterminée à sa sœur Hind, mandat accepté de lui ; il l'a achetée pour lui-même : l'achat tombe-t-il sur la mandante ? Réponse : le mandataire d'achat d'une chose déterminée qui l'achète pour lui-même au prix ordonné pendant l'absence du mandant est acheteur pour le mandant, et il ne possède l'achat pour lui-même qu'en sortant du mandat, sortie qu'il ne peut effectuer qu'en présence du mandant, non en son absence, selon al-Khaniyya dans le chapitre de la société : l'achat de la terre mentionnée tombe donc sur la femme (Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 4/344).
Les malikites ont quatre avis dans cette question. Le premier : la parole est au mandataire s'il lui a remis le prix, après avoir juré qu'il ne l'avait achetée que pour lui-même s'il est soupçonné ; c'est la narration de Muhammad ibn Yahya ach-Chaybani d'après Malik. Le deuxième : la marchandise est au mandant, même sans remise du prix ; c'est la narration des autres qu'Ibn al-Qasim dans al-Moudawwana, l'avis d'Asbagh et sa narration d'Ibn al-Qasim dans al-Moudawwana ; que le mandataire témoigne qu'il l'a achetée pour lui-même ou non, l'affaire revient au mandant, qui est disculpé de sa promesse d'achat. Le troisième : la distinction entre le cas où il lui a remis le prix et celui où il ne le lui a pas remis, le mandant ayant ordonné de l'acheter pour cent et promis ce paiement. Le quatrième : l'achat est au mandant, sauf si le mandataire a témoigné qu'il ne l'achetait que pour lui-même (al-Bayan wa-t-Tahsil, 12/10 ; Mawahib al-Jalil, 7/155 ; al-Bahja fi Charh at-Tuhfa, 1/346).
L'imam al-Qarafi a dit : si on mandate un homme de marier une femme et que le mandataire l'épouse pour lui-même, cela est permis et elle est son épouse ; mais si on le mandate d'acheter un esclave déterminé et que le mandataire l'achète pour lui-même, l'achat tombe sur le mandant. La différence : dans le mariage, le mandataire a contrevienit à la lettre du contrat ; car en le maria il dit "je te marie à untel", et en se mariant il dit "j'ai épousé untelle" : en contrevienant à la lettre du contrat, celui-ci ne se conclut pas pour le mandant, comme si on lui ordonnait d'acheter un esclave à mille et qu'il l'achetait à deux mille. Il n'en va pas ainsi dans l'achat : il n'a pas contrevienit à la lettre du contrat ; car s'il achetait pour le mandant il dirait "j'ai acheté", et s'il achetait pour lui-même il dirait aussi "j'ai acheté" : il a donc concordé à son ordre ; et il s'est lié par le contrat de mandat à ce que son contrat soit pour le mandant : s'il contracte ainsi, l'achat tombe au profit du mandant ; si l'on disait le contraire, il se serait destitué lui-même, et sa destitution par lui seul n'est pas valide : il n'est donc pas destitué (al-Furuq, 2/232).
Les juristes se sont demandé : si le mandant mandate le mandataire d'acheter une chose pour lui et que le mandataire paie le prix de ses propres fonds, peut-il retenir le bien acheté jusqu'à encaisser le prix du mandant ? Les hanafites, et les chafi'ites dans un avis jugé faible chez eux, estiment que le mandataire d'achat qui paie le prix de son bien et reçoit l'achat n'est pas donateur : il peut réclamer au mandant ; car il s'est établi entre eux un échange juridique : le mandataire est comme le vendeur vis-à-vis de l'acheteur.
Les indices en sont que s'ils divergent sur le montant du prix, ils s'entre-jurent, et si le mandant trouve un défaut dans l'achat, il le rend au mandataire, ce qui fait partie des caractères de l'échange. Le mandant étant comme l'acheteur du mandataire, le bien lui a été livré de la part de ce dernier et l'action revient sur lui. De plus, les droits retombant sur le mandataire et le mandant le sachant, il est satisfait qu'il paie de son bien : la donation ne se réalise que si le paiement a lieu sans l'autorisation du mandant ; or l'autorisation est établie ici par indication, car le mandant savait que les droits retombent sur le mandataire, dont le paiement, et savait qu'il est réclamé du paiement pour recevoir l'achat : il était satisfait et commanditaire par indication.
La perte du bien dans la main du mandataire avant sa rétention n'annule pas l'action en retour ; car sa main est comme celle du mandant : s'il ne retient pas, le mandant est réputé recevoir par la main du mandataire, et la perte dans la main du mandataire est comme la perte dans celle du mandant : l'action demeure valide. Le mandataire peut retenir le bien jusqu'à encaisser le prix, qu'il l'ait payé ou non ; car il est comme le vendeur vis-à-vis du mandant, et le vendeur a le droit de retenir la vente pour encaisser le prix : il n'y a donc pas de différence entre le cas où il a payé le vendeur et celui où il ne l'a pas fait.
S'il retient le bien pour encaisser le prix et qu'il périt, il en est garant comme le gage (rahn) selon Abou Youssouf ; car il est garanti par la rétention en vue de l'encaissement après ne l'avoir pas été : il n'était pas garanti avant la rétention et le devient après, et tout ce qui est ainsi relève du sens du gage, non du sens de la vente ; car la marchandise vendue est garantie avant la rétention par le contrat même, ce qui prouve la thèse. Il n'en va pas ainsi de la vente, qui se résilie par sa perte, tandis qu'ici le contrat originaire, celui entre le mandataire et son vendeur, ne se résilie pas : on considère alors le moins entre sa valeur et le prix ; si le prix est de quinze et la valeur de dix, le mandataire réclame cinq au mandant.
Il en est garant comme la vente selon Muhammad, et c'est l'avis d'Abou Hanifa, sur lequel est la fatwa : car il est comme le vendeur vis-à-vis du mandant, sa rétention vise l'encaissement du prix, et le prix tombe par sa perte, petite ou grande. Il est garant comme l'usurpation selon Zoufar : il s'est emparé sans droit, il est usurpateur, l'équivalent ou la valeur lui incombe à hauteur de ce qu'elle a atteint ; le mandataire ne réclame pas au mandant si le prix est supérieur, et le mandant réclame au mandataire si la valeur est supérieure (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 4/82 ; al-'Inaya, 11/118, 122 ; al-Ikhtiyar, 3/193 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/483-485 ; al-Lubab, 1/558-559).
On a demandé à Ibn Abidin : le mandataire d'achat qui a payé le prix de son bien au vendeur peut-il réclamer au mandant un bien équivalent ? Réponse : oui ; il est dit dans al-Achbah : le mandataire d'achat qui paie le prix de son bien réclame à son mandant, sauf s'il a prétendu le paiement, que le mandant l'a confirmé et le vendeur démenti : pas d'action en retour, selon al-Khaniyya. Dans al-Bazzaziyya : on le mandate d'acheter un esclave ; il dit "je l'ai acheté et payé le prix" ; le mandant répond "tu as raison, mais le vendeur est absent : il viendra peut-être et niera avoir reçu le prix ; on ne le considère pas et il est ordonné de verser le prix au mandataire ; si le vendeur nie après sa venue et jure, le mandant revient à son mandataire pour le versement" ; de même dans al-Khayriyya et ad-Durr : l'action avec le prix sur son commanditeur pour le mandataire d'achat s'il a fait ce qui lui a été ordonné, qu'il ait payé le vendeur ou non (Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 4/284).
Les malikites, les chafi'ites dans le madhhab et Zoufar parmi les hanafites estiment qu'il n'a pas le droit de retenir. Zoufar a dit : le mandant est réputé recevoir par la main du mandataire, comme s'il lui avait livré : le droit de rétention tombe, et le mandataire est garant comme l'usurpation, s'étant emparé sans droit ; l'équivalent ou la valeur lui incombe à hauteur de ce qu'elle a atteint : le mandant réclame au mandataire si la valeur est supérieure, et le mandataire ne réclame pas au mandant si le prix est supérieur (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 4/82 ; al-'Inaya, 11/118, 122 ; al-Ikhtiyar, 3/193 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/483-485 ; al-Lubab, 1/558-559).
At-Tahawi a dit : au sujet du mandataire qui retient la marchandise avec le prix, nos compagnons ont dit qu'il peut la retenir avec le prix : si elle périt après la rétention, elle est comme le gage selon Abou Youssouf, et comme la vente selon Abou Hanifa et Muhammad ; Zoufar a dit qu'il ne la retient pas, et s'il la retient, il garantit la valeur comme l'usurpation : c'est l'avis de Malik. Les chafi'ites ont dit : lorsque le mandataire de l'acheteur reçoit la vente et que le prix est prélevé du bien du mandataire, il n'a pas le droit de retenir la vente pour contraindre le mandant à lui payer. Dans un avis faible : il en a le droit, le fondement étant que la propriété s'établit d'abord au mandataire puis passe au mandant (Charh al-Kabir d'ar-Rafi'i, 5/258 ; Rawdat at-Talibin, 3/526).
Al-Mawardi a rapporté d'al-Muzani : "s'il lui réclame le prix et le lui retient, il en est garant, sauf dans un état où il ne peut le verser." Al-Mawardi a commenté : cela vaut lorsque le mandataire détient le prix de ce qu'il a vendu pour son mandant, qui le lui réclame et qu'il le retient : le refus est soit excusé, soit non. S'il est excusé, par maladie, par une crainte empêchant d'atteindre le lieu du prix, par la proximité d'une prière du vendredi ou d'une mission écrite dont le temps se resserre, par une clé perdue dans les demeures d'autrui, ou par la fréquentation de son créancier : c'est une excuse au report du versement, et pas de garantie si la chose périt avant le versement. S'il le retient sans excuse, il devient garant : si elle périt, la perte lui incombe.
S'il retient le prix jusqu'à faire témoigner le mandant de sa propre réception, les compagnons se sont divisés : trois avis. Le premier, le plus juste : il ne lui est pas permis, et le mandant n'est pas obligé de témoigner contre lui-même de sa réception ; car la parole du mandataire est acceptée dans le versement : en retenant, il devient garant, et la perte lui incombe si la chose périt. Le deuxième : il peut s'abstenir de verser sauf contre témoignage, pour se préserver du serment avec la dénégation mensongère : il n'est donc pas garant en retenant, ni perdant si elle périt. Le troisième, le madhhab de Malik : s'il a reçu le bien avec témoignage, il ne le verse qu'avec témoignage ; s'il l'a reçu sans, il doit le verser sans. Quant à celui dont la parole n'est pas acceptée dans le versement, il ne doit verser qu'avec témoignage, qu'il soit garant comme l'usurpateur et l'emprunteur, ou non garant comme le détenteur du gage. Quant au mudarib et au salarié associé : si l'on dit que leur parole dans le versement n'est pas acceptée, ils ne versent qu'avec témoignage ; si l'on suit l'avis le plus juste du madhhab, leur parole y est acceptée, et l'obligation de témoignage pour eux suit les trois avis cités.
Si le mandataire retient le prix à son mandant alors qu'il pouvait le verser s'il était resté, et que le prix a péri avant son refus, le mandataire l'ignorant : deux avis sur sa garantie. Le premier, d'Ibn Surayj : il est garant de ce qu'il présume, le dépôt étant garanti par la conviction de refuser la restitution. Le deuxième, le plus juste : pas de garantie, car la chose a péri avant l'existence de la cause entraînant la garantie. Allah sait mieux. Al-Muzani a dit : s'il pouvait, retint, puis vint pour le livrer et qu'il périt chez lui, sa prétention ultérieure de l'avoir versé n'est pas acceptée. Al-Mawardi : cela est juste quand le mandataire a retenu le versement à son mandant sans excuse : il devient garant ; s'il le porte ensuite pour le verser et qu'il périt, la perte lui incombe ; et sa prétention d'avoir versé après un refus sans excuse n'est pas acceptée, la garantie étant attachée à sa responsabilité.
S'il demande à faire témoigner son mandant du versement, ce dernier doit le faire ; si le mandant disculpe le mandataire de la garantie : si cela a lieu après la perte de la chose dans sa main et l'attachement de la perte à sa responsabilité, la décharge est valide ; si cela a lieu alors que la chose garantie demeure dans la main du mandataire, deux avis sur la validité de la décharge : elle est valide, comme la décharge d'une dette attachée à sa responsabilité, si bien que sa prétention ultérieure de l'avoir rendue est acceptée ; ou bien la décharge n'est pas valide, car il s'agit d'un bien même garanti, comme l'usurpé dont la garantie ne tombe pas par décharge : sa prétention ultérieure de l'avoir rendu n'est pas acceptée. Allah sait mieux (al-Hawi al-Kabir, 6/522-524 ; Mukhtasar al-Muzani, p. 110).
Le mandataire se trouve dans l'un de trois états : le mandant l'autorise à déléguer, auquel cas il peut déléguer un autre sans divergence entre les juristes ; le mandant l'en interdit, auquel cas la délégation ne lui est pas permise, sans divergence entre les juristes ; ou le mandant lui accorde un mandat absolu sans l'autoriser ni l'interdire : les savants se sont divisés sur la permission de déléguer. La majorité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites selon l'avis répandu, estime que cela ne lui est pas permis ; un avis des hanbalites le permet avec détail.
La majorité des juristes, malikites, chafi'ites et hanbalites, a affirmé que la délégation lui est permise dans trois situations, quand bien même il n'y serait pas expressément autorisé :
Les chafi'ites ont dit : si on le mandate de ce qu'il peut faire habituellement mais qu'il en est incapable pour voyage ou maladie, ach-Chirbini a dit : si la délégation a lieu alors que le mandant sait son voyage ou sa maladie, la délégation lui est permise ; si l'incapacité survient après, elle ne l'est pas, en divergence avec al-Jouwayni, qui l'a dit dans al-Matalib ; l'incapacité soudaine étant celle dont le mandant ignore l'état au moment du mandat, ainsi qu'il est rapporté peu avant d'al-Isnawi (Moughni al-Mouhtaj, 3/207). Détail de chaque madhhab : les hanafites ont dit que le mandataire ne peut déléguer un autre dans ce pour quoi il a été mandaté ; car le mandant lui a délégué la disposition, non la délégation : il n'a agréé que son avis, et les gens diffèrent dans leurs avis, il n'agrée donc pas celui d'un autre. Sauf si le mandant l'autorise à déléguer, le consentement étant présent, ou le lui délègue en disant "agis selon ton avis" ou "fais ce que tu veux" : c'est permis, l'absolu de la délégation à son avis ; il a alors délégué l'affaire absolument et agréé cela.
Si le mandant permet la délégation ou dit "agis selon ton avis", le second mandataire est mandataire du premier mandant : il agit pour lui, ne se destitue ni par la destitution du premier ni par sa mort, à l'image du juge qui institue un juge successeur ; les deux se destituent par la mort du premier mandant. Selon un avis rapporté dans al-Fatawa : si un homme délègue un autre et lui délègue l'affaire, et que le mandataire délègue un homme, la délégation est valide et il peut destituer le délégué ; mais si le mandant lui dit "délègue untel" et qu'il le délègue, il ne peut le destituer qu'avec le consentement du premier mandant. Selon le premier avis, s'il délègue sans la permission de son mandant et que son mandataire contracte en présence du premier mandataire, c'est valide : le but est d'obtenir l'avis du premier, et son avis a été obtenu. Zoufar a dit : ce n'est pas permis ; la délégation n'étant pas valide, c'est comme s'il avait contracté en son absence.
De même, tout contrat d'échange, et ce qui n'est pas échange, comme le mariage, le divorce et l'affranchissement, n'est pas valide par sa ratification : si on le mandate du divorce ou de l'affranchissement sans l'y autoriser, et qu'il délègue un autre qui divorce ou affranchit en présence du premier mandataire, le divorce ou l'affranchissement n'a pas lieu ; car sa délégation au premier est comme une condition, équivalant à suspendre le divorce au divorce du premier : il n'a pas lieu sans la condition, le divorce et l'affranchissement se rattachant à la condition, contrairement à la vente qui relève des actes affirmatifs et ne souffre pas la suspension à condition. Si le second a contracté sans sa présence et que le premier mandataire le ratifie, c'est valide, son avis faisant autorité ; cela concerne la vente : s'il a acheté, l'achat s'exécute sur le mandataire. Dans al-Hidaya : s'il contracte pendant son absence, cela n'est pas permis, selon l'avis de Zoufar déjà cité, son avis lui ayant échappé, sauf à l'en informer pour qu'il ratifie ; de même si un autre que le mandataire a vendu et qu'il ratifie, c'est valide : son avis lui a été présent (al-'Inaya, 11/190-191 ; al-Ikhtiyar, 3/195-196 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/488-489 ; al-Lubab, 1/560-561 ; Majma' al-Anhar, 3/330 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/566).
Les malikites ont dit : le mandataire ne peut déléguer un autre de manière indépendante dans ce pour quoi il a été mandaté sans le consentement de son mandant ; s'il veut déléguer, il se fait représenter sans intermédiaire. Sauf s'il délègue pour la vente d'une chose qui ne lui convient pas, comme le notable connu pour sa notabilité parmi les gens, à qui l'on remet une monture ou un vêtement à vendre : la coutume statue qu'il ne crie pas lui-même sa marchandise au marché, mais la confie aux courtiers et intermédiaires, et il peut se faire représenter selon la coutume ; ou s'il est mandaté d'une chose nombreuse qu'il ne peut faire seul sans peine : il peut alors se faire représenter par celui qui l'exécute avec lui, non le déléguer dans la totalité de manière indépendante, contrairement au premier cas. Cela concerne le mandataire spécifique ; quant au mandataire à pouvoirs généraux, la délégation ne lui est pas interdite en absolu selon l'avis répandu.
Le second mandataire ne se destitue donc pas par la destitution du premier ni par sa mort, comme le mandataire mandaté après un mandataire : il ne se destitue ni par la mort du second ni par sa destitution, et les deux se destituent par la mort du premier mandant, qui peut destituer chacun, comme le premier mandataire peut destituer son mandataire. Cela vaut pour la délégation sans permission du mandant ; avec sa permission, si le mandant dit "délègue pour toi", le second se destitue par la destitution du premier ; s'il dit "délègue pour moi", le second ne se destitue pas par la destitution du premier : tous deux sont mandataires du mandant (Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/70 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/210 ; Mawahib al-Jalil, 7/159 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/261 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/78).
L'imam ach-Chafi'i a dit : si un homme délègue un homme par un mandat, le mandataire ne peut déléguer un autre, qu'il soit malade, qu'il veuille voyager ou non ; car le mandant a agréé sa représentation à lui, non celle d'un autre ; si l'on dit qu'il peut déléguer selon son avis, cela ne vaut qu'avec le consentement du mandant (al-Oumm, 7/119). Al-Mawardi a dit : ce que le mandat comporte comme acte est de deux sortes : ce qu'il peut accomplir seul, et ce qu'il ne peut accomplir seul. Ce qu'il ne peut accomplir seul, comme transporter une charge, bâtir un domaine ou une construction : il peut y déléguer quelqu'un qui travaille avec lui, sauf interdiction expresse, le second et le premier étant deux mandataires du mandant, le second ne se destituant pas par la destitution du premier. De même s'il est mandaté de ce qu'un seul peut accomplir mais qu'il n'exécute pas bien et n'en connaît pas le métier, comme tisser un vêtement sans savoir tisser ou façonner des bijoux : il peut déléguer et se faire représenter, le sens de sa délégation, lui qui ne sait pas le métier, étant sa représentation auprès de qui sait le faire. De même s'il est mandaté de ce que sa coutume n'accomplit pas, bien qu'il le sache faire, comme appeler un vêtement à la vente sans en avoir coutume, ou le lavage : il lui est permis, par considération de la coutume, de déléguer dans son mandat celui dont c'est la coutume.
Si l'acte mandaté est de ceux qu'il peut accomplir seul et que sa coutume l'accomplit, comme un homme mandaté d'un contentieux dont il fait partie, ou d'un contrat de vente alors qu'il est de ceux dont le contrat est valide, ou du recouvrement d'une dette ou du partage d'un bien commun alors qu'il est des ayants droit au partage et des détenteurs du droit d'exiger : le mandant se trouve avec lui dans l'un de trois états. Le premier : il l'interdit, lors du contrat de mandat, de déléguer : la délégation ne lui est pas permise malgré l'interdiction, et s'il délègue, sa délégation est nulle : c'est un point d'accord. Le deuxième : il l'autorise, lors du contrat de mandat, à déléguer et à se faire représenter : deux sortes. Soit il lui désigne une personne déterminée à déléguer, et le mandataire ne peut en déléguer une autre, que la personne désignée soit digne de confiance et juste ou traîtresse et perverse, car le choix du mandant repose sur lui. Soit il ne lui désigne personne et lui dit "je t'ai donné le choix : délègue qui tu vois" : le mandataire doit alors, s'il veut déléguer, choisir une personne digne de confiance et compétente ; s'il délègue un traître pervers, cela n'est pas permis, car on ne voit pas la délégation d'un tel homme. S'il délègue une personne de confiance et que sa perversité survienne ou que sa trahison apparaisse, peut-il la destituer avant d'en demander la permission au mandant ? Deux avis : il ne peut la destituer qu'en déléguant un autre, en demandant d'abord la permission ; ou il peut la destituer même sans en demander la permission au mandant, l'absolu de l'autorisation exigeant la délégation d'une personne de confiance et juste.
Le mandataire pouvant déléguer avec autorisation, le mandant se trouve dans l'un de trois états. Premièrement, il autorise la délégation au nom du mandant : le premier et le second sont alors deux mandataires du mandant ; si le premier est destitué, le second demeure en fonction. Deuxièmement, il autorise la délégation au nom du mandataire : le second est alors mandataire du premier mandataire ; si le mandant destitue le premier mandataire, le second se destitue et son mandat est annulé. Troisièmement, son autorisation de déléguer est absolue, sans préciser si c'est au nom du mandant ou du mandataire : si le mandant a désigné au mandataire la personne à déléguer, le désigné est mandataire du mandant, non du premier mandataire, la désignation valant signalisation ; s'il ne l'a pas désignée, deux avis : le délégué est mandataire du mandant comme le premier, ne se destituant pas par la destitution du premier, la validité de sa délégation reposant sur la permission du mandant ; ou bien il est mandataire du mandataire, se destituant par la destitution du premier, ayant été délégué à son avis. Le second se destitue alors par l'un de trois événements : la destitution du premier, la destitution du premier à son encontre, ou la destitution du mandant à son encontre ; selon le premier avis, il ne se destitue que par la seule destitution du mandant.
Cela vaut lorsque le mandant a explicitement autorisé son mandataire à déléguer ; si l'autorisation lui vient sans explicitation, comme "je t'ai mandaté et je t'ai donné d'agir selon ton avis", ou tout autre propos l'y autorisant, l'absolu de la délégation exige-t-il la permission de déléguer ou non ? Deux avis, rapportés par Ibn Surayj : l'absolu l'exige et il peut déléguer par considération de l'absolu de la délégation ; ou il ne l'exige pas et il ne peut déléguer un autre, l'apparent de la délégation se rapportant à son acte, non à celui d'un autre.
Troisième état : le mandat est absolu, le mandant n'autorisant ni n'interdisant la délégation : le madhhab d'ach-Chafi'i est que le mandataire ne peut déléguer. Abou Hanifa a dit qu'il peut déléguer pour deux raisons : il l'a établi en sa propre place, la délégation est donc permise comme pour lui-même ; et le but de sa représentation est l'accomplissement de l'acte mandaté : il n'y a pas de différence entre l'accomplir lui-même et s'y faire aider par un autre, l'acte s'accomplissant pour le mandant dans les deux cas. Cette position est fausse de deux angles : l'acte du mandataire se limite à ce que comporte l'autorisation, sans excès dans la délégation ; et le mandant repose, dans son acte, sur la confiance de son mandataire : il ne peut déléguer celui dont le mandant ne se fie pas, comme le dépôt qu'on ne peut confier à autrui, le propriétaire n'ayant agréé que la confiance de son dépositaire.
Quant à son argument qu'il l'a établi en sa place : c'est vrai dans l'accomplissement de l'acte mandaté, non au-delà ; voit-on qu'il ne lui est pas permis de donner ni de disculper, alors que le mandant peut donner et disculper, n'ayant pas autorisé ? Il en va de même pour la délégation. Quant à la réponse que le but est l'accomplissement de l'acte : c'est vrai, mais le mandant l'a spécifié et agréé sa confiance, comme celui qui engage un salarié déterminé pour un travail et ne peut engager un autre pour l'accomplir : le but de l'employeur est l'accomplissement de l'acte de la part de ce salarié, dont l'acte ne peut être fait par un autre ; il en va de même ici (al-Hawi al-Kabir, 6/518, 250 ; al-Muhadhdhab, 1/351 ; al-Bayan, 6/411-412 ; Rawdat at-Talibin, 3/509 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/207 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/44-45 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/48-49 ; Hachiyat Qalyubi wa-'Umaira, 2/858-859 ; ad-Dibaj, 2/315-316).
Les hanbalites : Ibn Qudama a dit que le mandataire ne peut déléguer dans ce pour quoi il a été mandaté, sauf si cela lui a été accordé. La délégation est dans l'un de trois états. Le mandant interdit à son mandataire de déléguer : cela ne lui est pas permis sans divergence ; car l'interdit n'entre pas dans l'autorisation : il en va comme s'il ne l'avait pas mandaté du tout. Le mandant l'autorise à déléguer : c'est permis, car c'est un contrat autorisé dont l'accomplissement lui est permis, comme la disposition autorisée ; aucun désaccord n'est connu dans ce cas ; et s'il lui dit "je t'ai mandaté, fais ce que tu veux", il peut déléguer. Les compagnons d'ach-Chafi'i disent qu'il ne peut déléguer selon l'un des deux avis : la délégation exige une disposition qu'il accomplit lui-même, et "fais ce que tu veux" se rapporte à ce que la délégation exige de sa disposition personnelle. Notre réponse : sa lettre est générale en ce qu'il veut, et la délégation entre dans sa généralité.
Troisième état : le mandant accorde un mandat absolu, la délégation étant alors dans trois divisions. La première : l'acte est de ceux dont le mandataire se détourne selon la coutume, comme les œuvres viles pour les notables, ou qu'il ne peut accomplir faute de savoir le faire, ou autre : la délégation lui est permise ; car, pour ce que le mandataire ne connaît pas habituellement, l'autorisation se rapporte à la représentation coutumière. La deuxième : l'acte est de ceux qu'il accomplit lui-même mais dont il est incapable en totalité par le nombre : la délégation lui est permise aussi dans son acte entier ; car le mandat a impliqué la permission de déléguer, et la délégation de la totalité est valide comme si l'autorisation de déléguer était verbale. Al-Qadi a dit : la délégation ne lui est permise que dans ce qui dépasse ce qu'il peut accomplir lui-même ; car la délégation n'est permise que par nécessité et s'y restreint, contrairement au cas d'autorisation existante, qui est absolu ; les compagnons d'ach-Chafi'i ont deux avis correspondants.
Troisième division : tout autre cas, ce qu'il peut accomplir lui-même sans s'en détourner : la délégation est-elle permise ? Deux narrations. La première : elle ne l'est pas, rapportée par Ibn Mansour, madhhab d'Abou Hanifa, d'Abou Youssouf et d'ach-Chafi'i : le mandant ne l'y a pas autorisé et son autorisation ne le comporte pas ; il en va comme s'il l'interdisait ; et c'est une confiance dans ce qu'il peut entreprendre : il ne peut le confier à qui n'est pas digne de sa confiance, à l'image du dépôt. La deuxième : c'est permis, rapportée par Hanbal, et c'est l'avis d'Ibn Abi Layla, s'il est malade ou absent ; car le mandataire peut disposer de lui-même, sa charge étant une substitution, comme le propriétaire. Le premier avis est le plus apparent, le mandataire ne ressemblant pas au propriétaire : le propriétaire dispose de sa propriété comme il veut, contrairement au mandataire.
Section : tout mandataire autorisé à déléguer ne peut déléguer qu'une personne digne de confiance ; car c'est une considération due au mandant que de déléguer qui n'est pas digne de confiance : la validité de la délégation est restreinte à ce qui comporte intérêt et considération, comme l'autorisation de vendre est restreinte à la vente au prix du marché. Sauf si le mandant lui désigne la personne à déléguer : il peut alors la déléguer même si elle n'est pas digne de confiance, la désignation ayant tranché sa considération. S'il délègue une personne de confiance qui devient traîtresse, il la destitue : la laisser disposer avec trahison serait négligence et défaillance ; le mandat exige la confiance en une personne digne, et celle-ci ne l'est pas : il faut la destituer.
Section : le statut de l'exécuteur testamentaire qui délègue dans ce qui lui a été légué, et du gouverneur auquel on confie la judicature d'une région et qui s'y fait représenter, suit le statut du mandataire dans le détail mentionné (al-Moughni, 5/56-57 ; Charh al-Kabir, 5/209-210 ; Kashchaf al-Qina', 3/543 ; ar-Rawd al-Murbi', 2/59).
On a demandé au cheikh de l'islam Ibn Taymiyya au sujet d'un groupe de courtiers associés dans la vente de marchandises : cela entame-t-il leur religion ? Et le gouverneur peut-il les en empêcher sans que tromperie ou ruse n'apparaisse ? Il a répondu : si le marchand qui remet son bien au courtier sait qu'il le remet à d'autres que lui parmi les courtiers et l'agrée, il n'y a aucun mal, sans doute ; car le courtier est le mandataire du marchand, et le mandataire peut déléguer, comme le mandant, d'accord des savants ; ils n'ont disputé que la délégation sans la permission du mandant, selon deux avis répandus (Majmu' al-Fatawa, 30/97-98).
Parmi les preuves de la permission de déléguer, le hadith rapporté par Mouslim de Hudhayfa ibn al-Mundhir, dit Abou Sasan :
« J'ai assisté à la séance de 'Othman ibn 'Affan quand on lui amena al-Walid, qui avait prié deux rak'a à l'aube, et il dit : "Voulez-vous que j'en ajoute ?" Deux hommes témoignèrent contre lui, dont Houmran, qu'il avait bu du vin, et un autre témoigna l'avoir vu vomir. 'Othman dit : "Il n'a pas vomi avant de l'avoir bue." Puis il dit : "Ô 'Ali, lève-toi et fouette-le." 'Ali dit : "Ô Hasan, lève-toi et fouette-le." Hasan dit : "Malheur à celle qui entreprit ce qu'une autre devait accomplir", donnant l'impression d'en être contrarié. Il dit alors : "Ô Abdallah ibn Ja'far, lève-toi et fouette-le." Il le fouetta, 'Ali comptant les coups jusqu'à quarante, puis il dit : "Arrête." Puis il dit : "Le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) a fouetté quarante coups, Abou Bakr quarante, et 'Omar quatre-vingts : chacun est une sounna, et ceci m'est plus aimable." »Rapporté par Mouslim (1707)
Il n'y a pas de désaccord entre les juristes des quatre écoles sur le fait que le mandant peut mandater plus d'un mandataire dans une disposition déterminée, en règle générale, à l'exception du contentieux, où ils divergent, comme il est passé au sujet du statut de la délégation dans le contentieux. Les juristes ont toutefois divisé l'état des mandataires multiples en trois divisions :
Les hanafites ont dit : si le mandant mandate deux mandataires en deux formulations, chacun peut disposer seul, car il a agréé l'avis de chacun en les mandatant successivement. S'il les mandate en une seule formulation, aucun ne peut disposer dans ce pour quoi ils ont été mandatés sans l'autre ; s'il le fait, cela n'est pas permis jusqu'à ce que son associé ou le mandant ratifie, si la disposition est de celles qui exigent un avis, comme la vente, le khul' et autres, "je vous mandate de vendre telle chose" ou "de prononcer le khul' de telle" : le mandant a agréé l'avis des deux, non celui de l'un. Si l'un meurt ou perd la raison, l'autre ne peut disposer, que le prix soit nommé ou non, et que l'autre mandataire soit présent ou absent.
Il en va de même des deux mandataires du mariage et du divorce moyennant un bien, de l'affranchissement moyennant un bien, du khul' et de l'écriture, et de tout contrat comportant une contrepartie en bien : tout cela exige un avis, et le mandant n'a pas agréé l'avis de l'un sans l'autre. De même ce qui sort comme transfert de propriété : s'il dit à deux hommes "je place l'affaire de ma femme entre vos mains", ou "divorcez de ma femme si vous voulez", aucun ne divorce seul : il a placé le droit de disposition comme une propriété, laquelle s'arrête à la séance et est suspendue à la volonté, comme "divorcez de ma femme si vous voulez" : aucun ne possède le divorce sans son associé, ce qui est suspendu à deux conditions n'ayant lieu qu'avec les deux. De même les deux mandataires du recouvrement d'une dette : aucun ne peut encaisser sans son associé ; car l'encaissement exige l'avis et la confiance, l'avis ayant été délégué aux deux et la confiance agréée aux deux : si l'un encaisse, le créancier n'est pas disculpé tant que ce qui a été encaissé n'est pas parvenu à son associé, en leurs mains à tous deux, ou au mandant ; une fois parvenu, le but de l'encaissement est atteint, comme s'ils avaient encaissé ensemble dès l'origine.
Quant aux deux mandataires du divorce sans bien, de l'affranchissement sans bien, de la remise d'une donation, du paiement d'une dette, de la restitution d'un dépôt, d'un prêt ou d'un bien usurpé : l'un d'eux peut disposer seul, ces dispositions n'exigeant pas d'avis : l'attribution du mandat aux deux vaut délégation de la disposition à chacun seul. Quant aux deux mandataires d'un contentieux : chacun dispose seul selon Abou Hanifa, Abou Youssouf et Muhammad ; car le but du contentieux est d'informer le juge de ce que possède l'adversaire et de son audition, et la réunion des deux mandataires nuit à l'information et à l'audition : l'entassement des paroles nuit à la compréhension ; l'attribution du mandat aux deux vaut délégation du contentieux à chacun, celui qui plaide étant représentatif. Toutefois, aucun ne peut encaisser sans son associé, alors même que le mandataire du contentieux peut encaisser : leur union sur l'encaissement étant possible, le mandant n'agrée pas l'encaissement de l'un seul (Bada'i' as-Sana'i', 6/32-33 ; al-'Inaya, 11/184-185 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/174 ; al-Ikhtiyar, 3/195 ; al-Jawhara an-Nayyira, 3/485-487 ; al-Lubab, 1/559-560).
Les malikites ont dit : le mandant qui mandate deux mandataires ou plus sur une chose, soit ensemble en un même instant : aucun ne peut disposer seul, sauf si le mandant leur a stipulé l'indépendance ; soit successivement : chacun des deux mandataires sur un bien, de vente, d'achat, de recouvrement de dette et semblables, comme le divorce, l'affranchissement, la décharge, la donation et le waqf, à l'exclusion du contentieux détaillé plus haut, peut disposer seul de ce qu'il accomplit, que le second ait su l'existence du premier ou non ; sauf si le mandant a stipulé qu'aucun ne dispose seul : la concertation avec l'autre est alors nécessaire, comme s'ils étaient mandatés ensemble. Quant aux deux exécuteurs testamentaires : aucun ne dispose seul, même successivement ; car le legs n'a lieu qu'à la mort, sans effet pour l'ordre établi avant elle, et l'incapacité de l'exécuteur de considérer le rejet sans le mandant si la destitution apparaît de sa part (Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi, 5/76 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/215 ; Mawahib al-Jalil, 7/174 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/297 ; Charh Mukhtasar Khalil, 6/82 ; Minh al-Jalil, 6/405).
Quant aux chafi'ites, al-'Imrani a dit : s'il mandate deux mandataires dans une disposition, comme la vente ou le louage et leur semblable : s'il a explicité que chacun peut disposer seul, ils disposent ensemble et séparément, l'autorisation les y couvrant. S'il dit "je vous mandate ensemble", "je vous mandate de telle chose", ou qu'il soit absolu, aucun ne peut disposer seul : le mandant n'a pas agréé la considération d'un seul ; si l'un est absent ou meurt, le juge ne peut établir un autre à sa place, le mandant n'ayant pas agréé la considération d'un autre. Si l'un des deux mandataires se présente au juge et l'autre est absent, que le présent prétende le mandat pour lui et pour l'absent et établisse une preuve : Ibn as-Sabbagh a dit que le juge l'entend, statue l'établissement du mandat pour les deux, et que le présent ne peut disposer avant la venue de l'absent ; celui-ci arrivé, pas besoin de renouveler la preuve, le juge l'ayant entendue ; si l'on objecte que c'est un jugement pour l'absent, on répond que cela n'est permis qu'en suivant le droit du présent, comme il est permis de juger du waqf pour les membres de la seconde branche en suivant ceux de la première. S'il mandate les deux de garder son bien : si le bien est indivisible, ils le placent dans un coffre pour les deux ; s'il est divisible, peuvent-ils le partager ? Deux avis, déjà passés au sujet du gage. S'il mandate deux hommes du divorce de sa femme ensemble, aucun ne peut divorcer seul. Abou Hanifa a dit : l'un des deux peut divorcer seul. Notre preuve : c'est une disposition déléguée à deux, aucun ne peut la faire seul, comme la vente (al-Bayan, 6/413-414 ; al-Muhadhdhab, 1/351 ; Takmilat al-Majmu', 14/113-114).
Les hanbalites tiennent dans le madhhab : si un homme mandate deux hommes, l'un après l'autre sans déclarer la destitution du premier, ou les deux ensemble, aucun ne peut disposer seul : le mandant n'a délégué à aucun seul ; il en va de même des deux tuteurs pour l'entretien et des deux exécuteurs. On a dit : aucun ne dispose seul, sauf dans le contentieux : al-Mirdawi a dit que c'est le plus juste. Si le mandant donne à chacun le droit de disposer seul, chacun en a le droit ; s'il le donne à l'un d'eux spécifiquement, ce seul en dispose. Si l'un des deux mandataires est absent et que le mandant n'a pas donné à chacun le droit de disposer seul, le présent ne peut disposer pendant l'absence de son associé, et le juge ne peut leur adjoindre un homme de confiance pour disposer ensemble ; contrairement au cas de la mort de l'un des deux exécuteurs, où le juge adjoint à l'exécuteur restant un homme de confiance : le juge ayant la tutelle sur le défunt et l'orphelin, il établit un tuteur à la tutelle de l'orphelin si aucun n'a été désigné ; contrairement au mandant, majeur capable de disposer, sur qui le juge n'a pas de tutelle.
Si l'un des deux mandataires se présente au juge et que l'autre est absent du pays ou de la séance, que le présent prétende le mandat pour lui et son associé et établisse une preuve que le juge entend en statuant l'établissement du mandat pour les deux, le présent ne peut disposer seul, comme il est passé ; l'autre mandataire venu, ils disposent ensemble, sans renouvellement de preuve, le jugement précédent valant pour l'absent en suivant le présent, comme il est permis de juger du waqf établi pour celui qui n'est pas encore né au profit de celui qui y a droit actuellement. Si l'absent nie le mandat ou se destitue, l'autre ne peut disposer : le mandant n'ayant pas agréé la disposition de l'un seul, ainsi qu'en témoigne l'attribution de l'autre au mandat, comme il est passé (Charh al-Kabir, 5/219-220 ; al-Mubdi', 4/366 ; al-Insaf, 5/375 ; Kashchaf al-Qina', 3/551-552 ; Matalib Uli an-Nouha, 4/532).
Ibn Qudama a dit : si le mandant mandate deux mandataires dans une disposition et donne à chacun le droit de disposer seul, cela lui en est permis, l'autorisation existant ; sinon, aucun ne dispose seul : le mandant ne l'y a pas autorisé, et il ne lui est permis que ce que son mandant autorise ; ach-Chafi'i et les partisans de l'opinion l'ont ainsi dit. S'il mandate les deux de garder son bien, ils le gardent ensemble dans un coffre pour les deux : sa parole "faites telle chose" exige leur union sur l'acte, possible, s'y rattachant ; contrairement à sa parole "je vous vends", le bien étant divisible entre eux : la propriété commune n'étant pas possible, il se divise.
Si l'un des deux mandataires est absent, l'autre ne peut disposer, et le juge ne peut adjoindre un homme de confiance pour qu'ils disposent ensemble : le mandant est majeur capable de disposer sans tutelle du juge, qui n'adjoint pas de mandataire sans son ordre ; contrairement à la mort de l'un des deux exécuteurs, où le juge adjoint à l'exécuteur un homme de confiance, la tutelle du défunt et de l'orphelin lui appartenant ; et s'il n'y a pas d'exécuteur désigné, il établit un tuteur pour la tutelle de l'orphelin. Si l'un des deux mandataires se présente au juge et que l'autre est absent, que le présent prétende le mandat pour les deux et établisse une preuve que le juge entend en statuant l'établissement du mandat pour les deux, le présent ne peut disposer seul ; l'autre venu, ils disposent ensemble, sans répéter la preuve, le juge l'ayant entendue pour les deux en une fois. Si l'on dit que c'est un jugement pour l'absent, on répond : c'est permis en suivant le droit du présent, comme il est permis de juger du waqf établi pour qui n'est pas encore créé au profit de qui y a droit actuellement, et il en va ainsi ici. Si l'absent nie le mandat ou se destitue, l'autre ne peut disposer. C'est ainsi qu'ont dit Abou Hanifa et ach-Chafi'i : aucun désaccord n'est connu en cela, et toutes les dispositions y sont semblables. Abou Hanifa a dit : si le mandant mandate les deux d'un contentieux, chacun peut le mener seul. Notre réponse : il n'a pas agréé la disposition de l'un seul, à la manière de la vente et de l'achat (al-Moughni, 5/56).