Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > La stipulation de garantie contre le mandataire
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Ce chapitre traite de la main du mandataire (yad al-wakil) : le statut d'une stipulation qui lui imposerait une responsabilité, puis les situations de désaccord entre le mandant et son mandataire : sur la transgression ou la négligence, sur la perte, sur l'acte autorisé et l'encaissement du prix, sur la restitution, sur l'existence même du mandat, sur ses modalités, sur l'encaissement d'une dette et sur son acquittement. Pour chaque situation, les avis des quatre écoles sont exposés avec leurs justifications et leurs références classiques.
Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte qu'Abu Ali at-Tabari disait : si le mandat est contre rémunération, il suit la voie du salarié au travail commun (ajir mushtarak), et l'obligation de garantie donnerait alors lieu à deux avis ; mais cela n'est pas correct, car si le mandat sort de la règle du louage quant à son caractère obligatoire, il sort aussi de sa règle quant à la garantie (al-Hawi al-Kabir 6/502, Bada'i' as-Sana'i' 6/34, Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 4/279, Durrar al-Hukkam 3/582, 584, adh-Dhakhira 8/15, al-Bayan 6/457, ar-Rafi'i, ash-Sharh al-Kabir 5/249, Mughni al-Muhtaj 3/214, Nihayat al-Muhtaj 5/55, Kanz ar-Raghibin 2/866, an-Najm al-Wahaj 5/58, ad-Dibaj 2/320, Kifayat al-Akhyar 325, Asna al-Matalib 2/276, Kashshaf al-Qina' 3/566, Sharh Muntaha al-Iradat 3/535).
La stipulation de la garantie à la charge du mandataire : aucun désaccord entre les juristes, comme il est venu, sur le fait que le mandataire est un dépositaire de confiance, à l'instar du dépositaire d'un dépôt, de sorte qu'il n'y a pas de responsabilité sur lui s'il ne transgresse pas et ne fait pas preuve de négligence. Ils s'accordent aussi sur le fait qu'il n'est pas valide de stipuler la garantie à la charge du dépositaire de confiance, car c'est une condition qui contredit ce qu'exige le contrat, et faire d'une chose dont l'origine est une confiance (amana) un bien garanti au moyen d'une stipulation n'est pas valide.
Il est dit dans ad-Durr al-Mukhtar : la stipulation de la garantie à la charge du dépositaire de confiance est nulle ; sur cela la fatwa est donnée (ad-Durr al-Mukhtar 5/664, al-Bahr ar-Ra'iq 7/274, al-Mabsut 15/84).
Il est dit dans ash-Sharh al-Kabir : tout ce qui est une confiance ne devient pas garanti au moyen de sa stipulation ; car ce que le contrat exige, c'est que ce soit une confiance ; s'il stipule donc sa responsabilité, il s'est engagé à garantir ce dont la cause de garantie n'existe pas, et cela ne l'engage pas, comme s'il stipulait la responsabilité de la chose déposée, ou celle d'un bien qui se trouve en sa main. Quant à ce qui est déjà garanti, sa responsabilité ne disparaît pas par sa stipulation, car ce que le contrat exige est la garantie ; s'il stipule donc la négation de sa responsabilité, celle-ci ne disparaît pas, sa cause étant présente, comme s'il stipulait la négation de responsabilité pour ce qu'il transgresse. Selon Ahmad, on lui en a parlé et il a dit : « Les croyants sont tenus par leurs conditions », ce qui indique que la responsabilité disparaît par la stipulation ; le premier avis est celui qui paraît être le madhhab, pour ce que nous avons mentionné (ash-Sharh al-Kabir avec al-Mughni 5/366, al-Bahr ar-Ra'iq 7/274, Majma' ad-Damanat 163, Majma' al-Anhar 2/338, al-Kafi d'Ibn Abd al-Barr 395, al-Ishraf 'ala masa'il al-khilaf du qadi Abd al-Wahhab 2/42, az-Zurqani 6/117, Bidayat al-Mujtahid 2/311, la glose d'ar-Ramli sur Asna al-Matalib 3/76, al-Mubdi' 5/145, al-Insaf 6/113, al-Ifsah 2/10).
Le désaccord entre le mandataire et le mandant comporte six situations. La première est le désaccord sur la transgression du mandataire ou sa négligence. Nous avons dit : le mandataire est un dépositaire de confiance d'un accord des juristes, et il ne garantit que s'il transgresse ou fait preuve de négligence. Mais si le mandant et le mandataire diffèrent sur la transgression du mandataire ou sa négligence dans la garde, ou sa contravention à l'ordre de son mandant, comme lorsqu'il lui réclame en disant : tu as chargé la monture au-delà de sa capacité, ou tu y as chargé quelque chose pour toi-même, ou tu as été négligent dans sa garde, ou tu as porté le vêtement, ou je t'ai ordonné de rendre le bien et tu ne l'as pas fait, et ce qui ressemble à cela, la majorité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites, a estimé que la parole est aussi celle du mandataire, avec son serment ; car il est un dépositaire de confiance, et il est impossible d'établir une preuve contre lui ; on ne le charge donc pas de cela, à l'instar du dépositaire d'un dépôt, et de même tout homme qui détient dans sa main la chose d'autrui à titre de confiance : le père, l'exécuteur testamentaire, le dépositaire du juge, le dépositaire d'un dépôt, l'associé, le gérant de commandite (mudarib), le créancier gagiste et le locataire.
S'il en était ainsi, c'est que si l'on chargeait les gens de cela malgré l'impossibilité pour eux, les gens s'abstiendraient d'entrer dans les dépôts de confiance dont ils ont besoin, et le dommage les atteindrait. C'est aussi parce qu'il nie ce qui est réclamé contre lui, et la parole est celle du négateur. Dès que la destruction est établie dans sa main sans sa transgression, soit par l'acceptation de sa parole, soit par l'aveu de son mandant, soit par une preuve, il n'y a pas de responsabilité sur lui ; qu'il s'agisse de la marchandise qu'il a été ordonné de vendre qui périt, ou qu'il l'ait vendue et encaissé le prix qui périt ensuite ; et pareil qu'il agisse contre récompense ou sans récompense ; car il est le substitut du propriétaire dans la garde et la disposition, de sorte que la destruction dans sa main est comme la destruction dans la main du propriétaire, et il suit la voie du dépositaire d'un dépôt, du gérant de commandite et de leurs semblables ; s'il transgresse ou fait preuve de négligence, il garantit. Il en va de même pour tous les dépositaires de confiance (al-Mughni 5/60, Kashshaf al-Qina' 3/566, Sharh Muntaha al-Iradat 3/535, Bada'i' as-Sana'i' 6/34, Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 4/279, Durrar al-Hukkam 3/582, 584, adh-Dhakhira 8/15, al-Bayan 6/457, al-Hawi al-Kabir 6/502, ar-Rafi'i, ash-Sharh al-Kabir 5/249, Mughni al-Muhtaj 3/214, Nihayat al-Muhtaj 5/55, Kanz ar-Raghibin 2/866, an-Najm al-Wahaj 5/58, ad-Dibaj 2/320, Kifayat al-Akhyar 325, Asna al-Matalib 2/276).
Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : quant au cas où le mandataire accomplit un acte qui est une transgression et prétend que son mandant le lui a ordonné, l'avis bien connu est que la parole est celle du mandant ; il a aussi été dit que la parole est celle du mandataire, qui affirme l'avoir ordonné ; car il s'est confié à lui pour cet acte (Bidayat al-Mujtahid 2/228).
Si le mandataire et le mandant diffèrent sur la perte de ce qui est dans la main du mandataire, celui-ci dit : ton bien a péri dans ma main, ou bien le prix que j'ai encaissé, le prix de ta marchandise, a péri dans ma main, et le mandant le traite de menteur. La majorité des juristes, hanafites (al-Mabsut 19/79, Bada'i' as-Sana'i' 6/34, al-Jawhara an-Nayyira 3/515, al-Muhit al-Burhani 3/339, Tabyin al-Haqa'iq 4/282, al-'Inaya 11/119), malikites, chafi'ites et hanbalites, a estimé que la parole est celle du mandataire avec son serment. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : la parole est donc celle du mandataire avec son serment ; car il est un dépositaire de confiance, et il est impossible d'établir une preuve contre lui ; on ne le charge donc pas de cela, à l'instar du dépositaire d'un dépôt, et de même tout homme qui détient dans sa main la chose d'autrui à titre de confiance : le père, l'exécuteur testamentaire, le dépositaire du juge, l'associé, le gérant de commandite, le créancier gagiste, le locataire et le salarié au travail commun. S'il en était ainsi, c'est que si l'on chargeait les gens de cela malgré l'impossibilité pour eux, les gens s'abstiendraient d'entrer dans les dépôts de confiance dont ils ont besoin, et le dommage les atteindrait.
Dit le qadi, qu'Allah lui fasse miséricorde : sauf si la perte est réclamée pour un événement apparent, comme un incendie, un pillage et leurs semblables ; il lui incombe alors d'établir la preuve de l'existence de cet événement à cet endroit, et ensuite sa parole est recevable sur la perte de ce fait ; c'est l'avis d'ach-Chafi'i ; car l'existence d'un événement apparent ne peut être ignorée, et l'établissement de la preuve n'y est donc pas impossible (al-Mughni 5/60, ash-Sharh al-Kabir 5/247, al-'Udda, charh al-'Umdda 1/238, al-Mubdi' 4/381, al-Insaf 5/396, Kashshaf al-Qina' 3/566, Sharh Muntaha al-Iradat 3/535).
Les malikites ont dit : le mandataire est cru sur la perte, sans différence entre le fait de réclamer la perte du prix, ou de la chose achetée, ou de la vente, qu'il ait avancé le prix par lequel l'achat a eu lieu ou non. Ainsi Ibn Yunus rapporte que Malik a dit, au sujet de celui qui ordonne à un homme de lui acheter des perles à La Mecque et de les payer en son nom : s'il revient et prétend les avoir achetées pour lui et payées en son nom, puis les perles périssent, il jure qu'il a bien acheté ce qu'on lui avait ordonné d'acheter et payé en son nom, et le prix retombe sur le donneur d'ordre ; car il est son dépositaire de confiance. S'il prétend avoir sorti le prix et qu'il s'est perdu avant l'achat pour lui, il ne garantit qu'avec une preuve. Si la chose du salam (vente à livraison différée) est de celles dont la vente avant livraison est permise, et qu'on l'ait mandaté de la vendre, et qu'il dise : je l'ai vendue et le prix s'est perdu, il est cru ici avec son serment, à l'instar de la question des perles (al-Bahja fi charh at-Tuhfa 1/346, 2/464, al-Mudawwana 4/191, Tahdhib al-Mudawwana 2/53, adh-Dhakhira 4/229, ash-Sharh al-Kabir 5/75, at-Taj wal-Iklil 4/214, Tahrir al-Mukhtasar 4/295, Sharh Mukhtasar Khalil 6/81, Bidayat al-Mujtahid 2/228).
Les chafi'ites ont dit : si le mandataire prétend que la chose qui est dans sa main pour son mandant a péri sans négligence de sa part, et que le mandant nie la perte : s'il prétend qu'elle a péri pour une cause apparente, sa parole n'est pas acceptée jusqu'à ce qu'il établisse la preuve de la cause apparente ; car il lui est possible d'établir la preuve à son sujet. S'il établit la preuve de la cause apparente, ou prétend la perte pour une cause cachée, sa parole est recevable avec son serment qu'elle a péri ; car il lui est impossible d'établir la preuve de sa perte, et sa parole est donc acceptée à ce sujet.
S'il dit : j'ai encaissé le prix, là où l'encaissement lui est permis, soit parce qu'on l'a mandaté pour la vente sans restriction, soit avec encaissement du prix, et qu'il a péri dans ma main, ou je te l'ai remis, et que le mandant nie que le mandataire en ait encaissé : le mandant est cru si le désaccord est survenu avant la remise de la chose vendue ; car l'origine est la persistance de son droit et l'absence d'encaissement. Si le désaccord est survenu après la remise de la vente, le mandataire est celui qui est cru avec son serment selon le madhhab ; car le mandant lui impute une faute et une trahison d'avoir remis la chose vendue avant l'encaissement, alors que l'origine en est l'absence.
Dit al-Khatib ach-Chirbini, qu'Allah lui fasse miséricorde : selon un avis, le mandant est celui qui est cru ; car l'origine est la persistance de son droit. L'autre voie pour celui des deux que l'on croit dans les deux situations concerne les deux cas : la réclamation du mandataire d'avoir disposé de la chose et le démenti du mandant ; s'il l'a autorisé à remettre avant d'encaisser, ou à vendre à terme, ou à encaisser après l'échéance, c'est comme avant la remise, puisqu'il n'y a pas de trahison dans la remise. Si nous croyons le mandataire et qu'il jure, il y a deux avis sur la libération de l'acheteur ; le plus juste des deux, comme l'a dit al-Baghawi, est qu'il n'est pas libéré ; car l'origine est l'absence d'encaissement. Si nous acceptons la parole du mandataire en ce qui le concerne, c'est pour la confiance qu'on lui accorde. Ar-Rafi'i s'est limité, dans le Charh as-Saghir, à la relation de cet avis, et l'imam a préféré l'autre avis ; Ibn ar-Rif'a l'a transmis du qadi Husayn, et al-Ghazali l'a déclaré correct dans al-Basit (Mughni al-Muhtaj 3/222, 223, al-Muhadhdhab 1/358, al-Bayan 6/466, Rawdat at-Talibin 3/535, al-'Ubbab 696, ash-Sharh al-Kabir 5/266, Nihayat al-Muhtaj 5/68, Kanz ar-Raghibin 2/876, an-Najm al-Wahaj 5/68, ad-Dibaj 2/328).
Il est dit dans al-'Ubbab : si le prix de ce que le mandataire a vendu de sa main a péri, et que le propriétaire n'a pas su sa perte, puis le lui a réclamé, et qu'il a tardé alors qu'il pouvait le rendre s'il était resté, il ne garantit pas. Il en est de même si le mandant dit : donne ceci à Zayd, et qu'il en a eu la possibilité sans le faire jusqu'à ce que cela périsse, ou si le mandant demande au mandataire de rendre la marchandise ou son prix s'il l'a vendue, et qu'il dise : je la rendrai à un autre moment, puis prétende qu'elle allait périr et qu'il n'en a pas eu conscience, établissant la preuve de la perte antérieure et jurant qu'il l'ignorait (al-'Ubbab 696).
Si le mandataire et le mandant diffèrent sur l'acte et l'encaissement du prix, le mandataire disant : j'ai vendu et encaissé le prix, puis il a péri, et le mandant disant : tu n'as pas vendu, tu n'as rien encaissé, la parole est-elle celle du mandataire ou celle du mandant ? Les hanafites et les hanbalites, selon un avis, ont estimé que la parole du mandataire est acceptée avec distinction selon eux. Les hanafites ont dit : le mandataire pour la vente d'une chose, quand il dit : j'ai vendu et encaissé le prix et il a péri, cela comporte deux cas selon que le mandant ait remis ou non la chose vendue au mandataire. S'il ne l'a pas remise et que le mandataire dit : je l'ai vendue à cet homme et lui ai encaissé le prix qui a péri dans ma main, ou bien : je l'ai remis au mandant, le mandant le croit ou le traite de menteur ; s'il le croit en tout cela, le prix périt du bien du mandant et rien n'est dû par le mandataire ; car c'est une confiance qui périt dans sa main.
S'il le traite de menteur en tout cela, en niant la vente, ou en croyant la vente mais niant l'encaissement du prix, le mandataire est cru sur la vente et non sur l'encaissement du prix au profit du mandant ; car l'aveu du mandataire en ce qui le concerne lui est valable. L'acheteur, en vertu de son droit d'option, rend le prix une seconde fois au mandant et prend la chose vendue, ou bien résilie la vente ; dans les deux cas il a un recours contre le mandataire pour ce qu'il a payé. Si le mandataire avoue la vente et prétend que le mandant a encaissé le prix de l'acheteur, et que le mandant le nie, le mandataire est cru sur la vente et non sur son aveu contre le mandant de l'encaissement, et l'acheteur a l'option comme nous l'avons mentionné, mais il n'a là aucun recours contre le mandataire ; car aucun aveu d'encaissement n'est sorti de lui. Si le mandant le croit sur la vente et l'encaissement du prix et le traite de menteur sur la perte ou la remise, la parole est celle du mandataire dans la réclamation de la perte ou de la remise, avec son serment ; car il est un dépositaire de confiance. Le mandant est contraint de remettre la chose vendue à l'acheteur, car la vente et l'encaissement du prix se sont établis par la croyance en lui ; et l'acheteur n'est pas ordonné de payer le prix une seconde fois au mandant, car l'arrivée du prix dans la main du mandataire s'est établie par sa croyance, et son arrivée dans la main de son mandataire est comme son arrivée dans sa propre main.
Cela si la chose vendue n'était pas remise au mandataire. Si elle lui était remise et que le mandataire dise : je l'ai vendue à cet homme, encaissé de lui le prix qui a péri chez moi, ou bien : je l'ai remis au mandant, ou bien : le mandant a encaissé le prix de l'acheteur, le mandataire est cru en tout cela, la chose vendue est remise à l'acheteur, celui-ci est libéré du prix, et il n'y a pas de serment sur lui. Si le mandant le croit en tout cela, il n'y a pas de difficulté ; de même s'il le traite de menteur sur la vente, ou le croit sur la vente mais le traite de menteur sur l'encaissement du prix ; car le mandataire a avoué la libération de l'acheteur du prix, il ne jure donc pas, et c'est le mandataire qui jure : s'il jure sur sa réclamation, il est libéré du prix, et s'il esquive le serment, il doit au mandant la garantie du prix.
Si la chose vendue est ensuite réclamée de la main de l'acheteur, celui-ci a un recours pour le prix contre le mandataire si celui-ci a avoué l'avoir encaissé de lui ; et le mandataire n'a pas de recours contre le mandant pour ce qu'il a garanti à l'acheteur ; car le mandant ne l'a pas cru sur l'encaissement du prix : l'aveu du mandataire en ce qui le concerne est valable, mais le recours contre le mandant sur ce fondement ne l'est pas. Au mandant de jurer qu'il savait l'encaissement du mandataire : s'il esquive, ce que le mandataire a garanti retombe sur lui.
Si le mandant avoue que le mandataire a encaissé le prix mais le traite de menteur sur la perte ou la remise, le mandataire a un recours pour ce qui lui a été imposé en garantie ; car la main de son mandataire est comme sa main. Si le mandataire n'a pas avoué encaisser le prix de sa propre main mais a avoué que le mandant l'a encaissé de l'acheteur, l'acheteur n'a pas de recours contre le mandataire ; car il n'en a pas encaissé de lui ; ni contre le mandant ; car leur aveu mutuel contre lui quant à l'encaissement n'est pas valable. Le serment est définitivement à la charge du mandant : s'il esquive, ce qui a été garanti retombe sur lui, et la chose vendue lui appartient ; s'il jure, il n'y a aucun recours contre lui, mais la chose vendue est vendue à ses frais.
Si la chose vendue n'a pas été réclamée mais présente un défaut, l'acheteur peut intenter une action contre le mandataire : si l'annulation a lieu par jugement, il a un recours pour le prix contre le mandataire si celui-ci a avoué l'avoir encaissé de lui ; et le mandataire peut avoir un recours contre le mandant pour ce qu'il a garanti, si le mandant avoue que le mandataire a encaissé le prix, la chose vendue appartenant alors au mandant. Si le mandant n'avoue pas l'encaissement, le mandataire n'a pas de recours contre lui pour sa garantie ; il lui est permis de jurer contre le mandant sa connaissance de l'encaissement : s'il esquive, il retombe sur lui, et s'il jure, il n'y a pas de recours ; mais il vend la chose et recouvre de son prix ce qu'il a garanti : si le prix comporte un surplus, il le rend au mandant, et s'il comporte un manque, il n'y a de recours pour le manque contre personne.
At-Tahawi a mentionné que le mandataire la vend, selon l'avis d'Abu Yusuf et de Muhammad, et ne la vend pas selon l'avis d'Abu Hanifa, qu'Allah leur fasse miséricorde, et il a rattaché cela à la vente du bien du débiteur insolvable. Mais si le mandataire la vend, la vente est valable ; car quand on l'a annulée contre lui de façon résolutoire, le mandat est revenu ; quand la chose vendue est donc vendue, l'acheteur recouvre le prix d'elle, si le mandataire a avoué l'encaissement du mandant sans avouer le sien propre ; s'il a avoué l'encaissement du prix et donné sa garantie, l'acheteur prend du prix la mesure de ce dont il a été lésé : si le prix comporte un surplus, il est rendu au mandant, et s'il comporte un manque, aucun recours contre personne (Bada'i' as-Sana'i' 6/36, al-Mabsut 12/215).
Les malikites ont dit : si le mandataire dit : j'ai disposé comme tu m'as autorisé, d'une vente ou autre, et que le mandant dit : tu n'as pas disposé comme je t'ai autorisé, le mandataire est cru ; car il est un dépositaire de confiance, et l'acte ordonné, vente ou autre, s'impose au donneur d'ordre du fait de son aveu du mandat. Il en est de même s'il prétend la perte du capital : il est cru ; car l'origine est la non-saisine de sa responsabilité. De même s'il prétend avoir rendu le bien, contre récompense ou non.
De même sa parole : j'ai encaissé le prix et il a péri, la parole est la sienne ; car il faut repousser la responsabilité de lui si l'encaissement s'établit par une preuve, ou si le mandant le croit ; sinon le créancier n'est pas libéré de la dette, sauf si l'encaisseur est un mandataire à pouvoirs généraux ou un exécuteur testamentaire, libéré par son aveu sans preuve, à la différence du mandataire spécial ; et dans les deux cas, aucune responsabilité sur le mandataire ('Uqd al-Jawahir ath-Thamina fi madhhab 'alim al-Madina 2/833, adh-Dhakhira 8/17).
Les chafi'ites ont dit : si on l'a mandaté pour une vente, une donation, une transaction, un divorce, un affranchissement ou une remise de dette, et qu'il dit : j'ai disposé comme tu m'as autorisé, et que le mandant dit : tu n'as pas disposé après examen, si ce désaccord survient après la séparation du mandataire, sa parole n'est acceptée qu'avec une preuve ; car il n'a alors plus le droit de disposer. An-Nawawi a dit : si cela survient avant la séparation, la parole est-elle celle du mandant ou celle du mandataire ? Deux avis sont apparents auprès de la majorité : la parole est celle du mandant, et c'est son texte explicite en plusieurs endroits. Il a aussi été dit : ce que le mandataire peut accomplir par lui-même, comme le divorce, l'affranchissement et la remise de dette, sa parole est acceptée là-dessus avec son serment ; ce qu'il ne peut pas, comme la vente, ne l'est pas.
Si le mandant croit le mandataire sur la vente et ce qui lui ressemble mais dit : je t'ai révoqué avant l'acte, et que le mandataire dit : plutôt après l'acte, c'est comme si l'époux disait : je t'ai reprise avant la fin de la 'idda, et qu'elle dise : ma 'idda s'est achevée avant la reprise.
Si le mandant dit : le mandataire a vendu, et que le mandataire dit : je n'ai pas vendu, si l'acheteur croit le mandant, la transmission de la propriété est prononcée en sa faveur ; sinon la parole est celle du mandataire.
Si on l'a mandaté pour la vente et qu'il encaisse le prix, ou pour la vente sans restriction, et que nous lui permettons l'encaissement du prix, et qu'ils s'accordent sur la vente mais diffèrent sur l'encaissement du prix, le mandataire disant : je l'ai encaissé et il a péri dans ma main, ou je te l'ai remis, et le mandant le niant, il y a deux voies pour celui des deux que l'on croit : l'une, comme le désaccord précédent sur la vente et ce qui lui ressemble ; et le plus juste des deux : s'ils diffèrent avant la remise de la chose vendue, la parole est celle du mandant ; si c'est après sa remise, il y a deux avis : l'un la parole du mandant, et le plus juste la parole du mandataire, comme l'a dit Ibn al-Haddad ; car le mandant impute au mandataire sa faute et sa trahison d'avoir remis sans encaisser, alors que l'origine en est l'absence. Cette distinction vaut pour l'autorisation de vendre sans restriction. Si l'autorisation portait sur la remise avant l'encaissement du prix, ou la vente à terme, ou l'encaissement après l'échéance, il n'y a pas de trahison à remettre sans encaisser, et cela équivaut au désaccord avant la remise. Si nous croyons le mandataire et qu'il jure, il y a deux avis sur la libération de l'acheteur : le plus juste des deux auprès de l'imam est qu'il est libéré, et le plus juste auprès d'al-Baghawi qu'il ne l'est pas.
Selon le premier avis, s'il a juré et que l'acheteur a été libéré, puis que l'acheteur trouve un défaut à la chose vendue : s'il la retourne au mandant et lui réclame le prix, il n'a pas de recours contre le mandataire ; car il a avoué que le mandataire n'a rien pris ; s'il la retourne au mandataire et réclame le prix, il n'a pas de recours contre le mandant ; et la parole du mandataire, avec son serment, est qu'il n'a rien pris de lui : notre croyance au mandataire dans la défense de lui-même par son serment n'implique pas d'établir par là un droit contre autrui. Si la chose vendue sort en état de réclamation, l'acheteur a un recours pour le prix contre le mandataire ; car il le lui a remis, et pas de recours pour lui contre le mandant, pour ce qui précède (Rawdat at-Talibin 3/534, ash-Sharh al-Kabir 5/264, al-Hawi al-Kabir 6/533, at-Tanbih 110, Mughni al-Muhtaj 3/221, Nihayat al-Muhtaj 5/68, Kanz ar-Raghibin 2/875, 876, an-Najm al-Wahaj 5/69, 70, ad-Dibaj 2/328).
Quant aux hanbalites, Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la troisième situation est qu'ils diffèrent sur l'acte, le mandataire disant : j'ai vendu le vêtement et encaissé le prix, puis il a péri, et le mandant disant : tu n'as pas vendu ni encaissé, ou bien : tu as vendu mais n'as rien encaissé : la parole est celle du mandataire, comme l'a mentionné Ibn Hamid ; c'est l'avis des tenants de l'opinion ; car il détient la vente et l'encaissement, et sa parole est acceptée sur les deux, comme la parole du tuteur de la femme contrainte au mariage quand il la marie. Il est possible aussi que sa parole ne soit pas acceptée, et c'est l'un des deux avis des compagnons d'ach-Chafi'i ; car il affirme un droit au profit d'autrui contre son mandant, et cela n'est pas accepté, comme s'il avouait une dette à sa charge.
Si on l'a mandaté d'acheter un esclave, qu'il l'a acheté et qu'ils diffèrent sur le montant de l'achat, lui disant : je l'ai acheté pour mille, et le mandant disant : plutôt tu l'as acheté pour cinq cents, la parole est celle du mandataire, pour ce que nous avons mentionné. Le qadi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la parole est celle du mandant, sauf s'il lui a précisé l'achat au prix qu'il réclame, en disant : achète-moi un esclave pour mille, et que le mandataire prétend l'avoir acheté à ce prix : la parole est alors celle du mandataire ; sinon la parole est celle du mandant ; car celui dont la parole est recevable sur l'origine d'une chose a aussi sa parole recevable sur son attribut. Ach-Chafi'i a deux avis analogues à ces deux cas. Abu Hanifa a dit : si l'achat est sur l'engagement (dhimma), la parole est celle du mandant ; car c'est le créancier à qui le prix est réclamé ; si l'achat s'est fait avec des biens déterminés, la parole est celle du mandataire ; car c'est lui le créancier : c'est lui qui exige la restitution du surplus sur les cinq cents. Pour nous : ils diffèrent sur l'acte du mandataire, et la parole est la sienne, comme s'ils différaient sur la vente ; et parce qu'il est un dépositaire de confiance dans l'achat : sa parole est recevable sur le montant du prix de la chose achetée, à l'instar du gérant de commandite, et comme s'il disait : il a acheté pour mille, selon le qadi (al-Mughni 5/60, 61, al-Kafi 2/254, ash-Sharh al-Kabir 5/248, al-Mubdi' 4/381, al-Insaf 5/397, Kashshaf al-Qina' 3/566).
Les juristes ont différé sur le cas où le mandataire prétend avoir rendu au mandant ce qu'il détenait et que le mandant le nie, quand on l'a mandaté pour vendre une chose ou l'acheter : il l'a vendue, en a encaissé le prix et dit : je l'ai remis à mon mandant, ou bien il dit : je l'ai acheté et remis à mon mandant, et le mandant le nie. Son cas est l'un de deux : le premier, qu'il agisse sans récompense : la parole du mandataire est acceptée avec son serment auprès de la majorité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites selon le madhhab ; car il est un dépositaire de confiance qui a pris le bien dans l'intérêt de son propriétaire ; la parole est donc la sienne, à l'instar du dépositaire d'un dépôt. Selon un avis des hanbalites, sa parole n'est acceptée qu'avec une preuve.
Le second : qu'il soit mandataire contre récompense : les juristes ont différé là-dessus en deux avis. Le premier : les hanafites, les malikites selon l'avis bien connu, les chafi'ites selon le madhhab et les hanbalites selon un avis estiment que la parole est celle du mandataire avec son serment, contre récompense ou sans ; car s'il agit sans récompense, il a pris la chose par pur dessein du propriétaire et ressemble au dépositaire d'un dépôt ; s'il agit contre récompense, c'est qu'il n'a pris la chose que dans l'intérêt du propriétaire, et son profit réside dans le travail sur la chose, non dans la chose elle-même. Le second avis : la parole est celle du mandant, sauf si le mandataire apporte une preuve ; c'est le madhhab auprès des hanbalites et un avis des chafi'ites ; car il a pris le bien dans son propre intérêt, et sa parole sur la restitution n'est donc pas acceptée, à l'instar de l'emprunteur ; qu'ils diffèrent sur la restitution de la chose ou de son prix (Rawdat al-Qudat 2/659, ash-Sharh al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi 5/76, at-Taj wal-Iklil 4/214, 215, Mawahib al-Jalil 7/172, Tahrir al-Mukhtasar 4/296, 297, Sharh Mukhtasar Khalil 6/82, al-Bahja fi charh at-Tuhfa 1/344, al-Bayan 6/467, Rawdat at-Talibin 3/535, Mughni al-Muhtaj 3/221, Nihayat al-Muhtaj 5/68, Kanz ar-Raghibin 2/875, 876, an-Najm al-Wahaj 5/70, ad-Dibaj 2/328, al-Mughni 5/60, 61, al-Kafi 2/254, ash-Sharh al-Kabir 5/249, al-Mubdi' 4/382, al-Insaf 5/397, 398, Kashshaf al-Qina' 3/567).
Al-Hattab, des malikites, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la question comporte quatre avis, mentionnés par Ibn Rushd dans le livre du dépôt des Muqaddimat, dans la relation mentionnée, transmis par Ibn 'Arfa, Ibn Abd as-Salam et l'auteur d'at-Tawdih. Le texte d'Ibn Rushd est : on a différé au sujet du mandataire qui prétend avoir remis à son mandant ce qu'il a reçu des créanciers pour lui, ou le prix de sa marchandise vendue, sur quatre avis :
Le qadi Abd al-Wahhab, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit dans le charh de la parole d'ar-Risala : celui qui dit : je t'ai rendu ce sur quoi tu m'as mandaté, est cru ; car le mandataire, le dépositaire d'un dépôt et le messager sont des dépositaires de confiance entre eux et le mandant, le déposant et l'expéditeur ; quand ils mentionnent donc qu'ils ont rendu à leurs propriétaires ce qui leur a été remis, cela est accepté d'eux ; car les propriétaires des biens se sont confiés à eux là-dessus, et leur parole est acceptée entre eux. De même, le gérant de la commandite (qirad) est un dépositaire de confiance dans la restitution du bien de la commandite entre lui et le propriétaire, sauf si l'un des deux a pris le bien avec une preuve : sa réclamation de restitution ne le libère alors pas, sauf s'il a une preuve ; car le propriétaire du bien ne se serait pas confié à lui s'il ne s'était pas garanti par la preuve. Fin de citation.
Remarques :