Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > Cinquième situation : le désaccord sur l'existence même du mandat
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Si les deux diffèrent sur l'origine du mandat, l'un disant : tu m'as mandaté, et l'autre : je ne t'ai pas mandaté, les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites, ont estimé que la parole est celle du négateur ; car l'origine est l'absence de mandat, et il ne s'établit pas qu'il soit son dépositaire de confiance pour que sa parole soit acceptée sur lui. Les hanafites ont dit : si le mandant nie le mandat, la parole est la sienne avec son serment (al-Jawhara an-Nayyira 3/514, al-Lubab 1/570, al-Bunayya 9/298). Les malikites ont dit : si on diffère sur l'origine de l'autorisation, l'un disant : tu m'as mandaté, l'autre : je ne t'ai pas mandaté, la parole est celle du mandant ('Uqd al-Jawahir ath-Thamina 2/833, adh-Dhakhira 8/17). Les chafi'ites ont dit : s'ils diffèrent sur l'origine du mandat, comme : tu m'as mandaté pour cela et il le nie, ou sur son attribut, comme : tu m'as mandaté pour la vente à terme ou l'achat pour vingt, et qu'il dise : plutôt au comptant, ou pour dix, la parole est celle du mandant avec son serment ; car l'origine est l'absence d'autorisation pour ce que le mandataire a mentionné, et parce que le mandant connaît mieux l'état de l'autorisation émanant de lui (Rawdat at-Talibin 3/531, Asna al-Matalib 2/282). Les hanbalites ont dit : s'ils diffèrent sur l'origine du mandat, lui disant : tu m'as mandaté, et le mandant le niant, la parole est celle du négateur ; car l'origine est l'absence de mandat, et il ne s'établit pas qu'il soit son dépositaire de confiance pour que sa parole soit acceptée sur lui.
S'il dit : je t'ai mandaté et t'ai remis un bien, et que le mandataire nie tout cela, ou avoue la délégation mais nie la remise du bien, la parole est la sienne. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si un homme dit à un autre : je t'ai mandaté de m'épouser une telle femme avec un douaire de tant, il l'a fait, et la femme le réclame, et le mandant le nie, la parole est celle du mandataire : Ahmad l'a explicité en disant : s'il établit la preuve, sinon le contrat de mariage n'oblige pas l'autre. Ahmad a dit : on ne le fait pas jurer. Le qadi a dit : car le mandataire réclame un droit au profit d'autrui ; quant à la femme qui le réclame, il convient de le faire jurer ; car elle réclame le douaire sur son engagement ; quand il jure, le douaire ne l'oblige pas, et rien n'oblige le mandataire de sa part ; car la réclamation de la femme contre le mandant et les droits du contrat ne s'attachent pas au mandataire.
Ishaq ibn Ibrahim a transmis d'Ahmad que le mandataire est obligé de la moitié du douaire ; car le mandataire dans l'achat est garant du prix, et le vendeur peut le lui réclamer ; c'est ainsi ici, mais le premier avis est plus approprié, pour ce que nous avons mentionné, et le mariage diffère de l'achat : le prix est le but du vendeur, la coutume est de l'avancer et de le prendre de celui chargé de l'achat, et le mariage diffère de tout cela. Mais si le mandataire a garanti le douaire, la femme a un recours contre lui pour la moitié ; car il l'a garanti pour le compte du mandant, et il avoue qu'il est sur son engagement ; c'est ce qu'ont dit Abu Hanifa, Abu Yusuf et ach-Chafi'i. Muhammad ibn al-Hasan a dit : tout le douaire oblige le mandataire ; car la distinction n'a pas eu lieu par son démenti, de sorte qu'il demeure établi dans le for intérieur, et tout le douaire est dû.
Pour nous : il détient le pouvoir de répudiation : quand il nie, il avoue la prohibition de la femme pour lui, et devient semblable à celui qui a fait ce qui la rend prohibée. Ahmad a dit : la femme ne se marie pas avant qu'il la divorce, car il est peut-être menteur dans son démenti ; le sens apparent de cela est la prohibition de son remariage avant sa répudiation ; car elle avoue être son épouse : on retient son aveu, et son démenti n'est pas une répudiation. Sa répudiation oblige-t-elle le mandant ? Il est possible qu'elle ne l'oblige pas ; car aucun mariage ne s'est établi à son encontre ; et même s'il s'était établi, on ne le chargerait pas de la répudiation. Il est possible qu'on la lui impose ; pour dissiper le doute et écarter le dommage d'elle par ce qui ne lui cause aucun dommage ; elle ressemble alors au mariage invalide.
Si quelqu'un prétend qu'un tel absent l'a mandaté de marier une femme, qu'il l'a épousée pour lui et que l'absent est mort ensuite, la femme n'hérite pas de lui, sauf si les héritiers croient le mandataire ou qu'elle établit la preuve. Si le mandant avoue la délégation pour le mariage mais nie que le mandataire l'ait épousée pour lui, le désaccord porte sur l'acte du mandataire, et la parole est celle du mandataire là-dessus : le mariage s'établit ici. Le qadi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il ne s'établit pas, et c'est l'avis d'Abu Hanifa ; car l'établissement de la preuve n'y est pas impossible, le mariage ne se concluant qu'avec elle. Il a mentionné qu'Ahmad l'a explicité, et fait allusion à son texte pour le cas où le mandant nie le mandat dans son origine.
Pour nous : ils diffèrent sur l'accomplissement par le mandataire de ce qu'on lui a ordonné, et la parole est la sienne, comme si on l'avait mandaté de vendre un vêtement et qu'il prétend l'avoir vendu, ou d'acheter un esclave pour mille et qu'il prétend l'avoir acheté à ce prix. Ce que le qadi a mentionné du texte d'Ahmad pour le cas où le mandant nie le mandat n'est pas un texte ici ; car les règles des deux situations diffèrent et se distinguent : le texte dans l'une n'est pas un texte dans l'autre, et le sens qu'il a mentionné n'a pas de fondement : on ne s'y appuie donc pas.
Si un homme est absent et qu'un autre vient à son épouse, lui rapporte que son mari l'a divorcée et déclarée libre, et que le mari l'a mandaté pour renouveler son mariage avec un douaire de mille, elle autorise son mariage ; il contracte, et le mandataire garantit le mille ; puis le mari revient et nie tout cela : la parole est celle du mandataire, et le premier mariage demeure ; selon notre raisonnement précédent, si la femme croit le mandataire, le mille l'oblige, sauf si son mari la libère avant la consommation du second. C'est rapporté de Malik et de Zufar.
Il est rapporté d'Abu Hanifa et d'ach-Chafi'i que rien n'oblige le garant ; car il est une branche de celui pour qui la garantie a été donnée, et rien n'a obligé celui pour qui la garantie a été donnée : pareillement sa branche. Pour nous : le mandataire avoue que le droit est sur l'engagement de celui pour qui la garantie a été donnée, et qu'il est garant de lui : ce qu'il a avoué l'oblige donc, comme si quelqu'un réclamait à un homme qu'il lui a garanti mille pour un tiers, et que le garant avoue la garantie et sa validité, et l'établissement du droit sur l'engagement de celui pour qui la garantie a été donnée ; ou comme si quelqu'un réclamait la préemption contre quelqu'un sur une part que celui-ci a achetée, et que le vendeur avoue la vente et que l'acheteur le nie : le préempteur obtient la préemption dans le plus juste des deux avis. Si la femme ne réclame pas la validité de ce que le mandataire a mentionné, rien n'est dû par lui. Il est possible que celui qui a écarté la garantie l'ait écartée dans cette situation, et que celui qui l'a obligée dans l'autre situation ne comporte pas de désaccord ; et Allah sait mieux (al-Mughni 5/61, 62, al-Kafi 2/254, ash-Sharh al-Kabir 5/254, 255, al-Mubdi' 4/384, al-Insaf 5/402, Kashshaf al-Qina' 3/569, 570, Sharh Muntaha al-Iradat 3/538, Matalib Uli an-Naha 3/482).
Si le mandant et le mandataire diffèrent sur l'attribut du mandat : le mandant disant : je t'ai mandaté pour la vente de ce vêtement, et lui répondant : plutôt tu m'as mandaté pour la vente de cette monture ; ou disant : je t'ai mandaté pour la vente à deux mille, et lui répondant : plutôt pour mille ; ou : je t'ai mandaté de la vendre au comptant, et lui répondant : plutôt à terme ; ou : je t'ai mandaté d'acheter un esclave, et lui répondant : plutôt une esclave ; ou : je t'ai mandaté pour l'achat à cinq, et lui répondant : plutôt à dix : les juristes ont différé pour déterminer de qui la parole est recevable : celle du mandant ou celle du mandataire ? La majorité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites, selon un avis choisi par Ibn Qudama, a estimé que la parole est celle du mandant ; car il nie le contrat que le mandataire prétend, et il ressemble alors à celui qui nie l'origine du mandat : il en est de même ; et parce qu'ils diffèrent sur l'attribut de la parole du mandant, la parole est la sienne, comme si les époux différaient sur l'attribut de la répudiation originaire (Tabyin al-Haqa'iq 4/274, al-Bahr ar-Ra'iq 7/171, ad-Durr al-Mukhtar 5/525, ash-Sharh al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi 5/78, Sharh Mukhtasar Khalil 6/83, 84, at-Taj wal-Iklil 4/217, Mawahib al-Jalil 7/176, 177, Tahrir al-Mukhtasar 4/298, 299, al-'Ubbab 701, al-Bayan 6/463, 464, Mughni al-Muhtaj 3/219, Nihayat al-Muhtaj 5/64, 65, Kanz ar-Raghibin 2/781, an-Najm al-Wahaj 5/66, 67, ad-Dibaj 2/324, al-Mughni 5/63, 64, al-Kafi 2/255, ash-Sharh al-Kabir 5/250, al-Mubdi' 4/382, al-Insaf 5/399, Kashshaf al-Qina' 3/568, Sharh Muntaha al-Iradat 3/537, Matalib Uli an-Naha 3/482).
Les malikites ont toutefois excepté de cette règle deux situations où la parole du mandataire est acceptée :
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : cet avis est le plus juste, pour deux raisons :
Sur ce fondement, s'il dit : je t'ai acheté cette jeune esclave avec ton autorisation, et qu'il dise : je ne t'ai autorisé que pour l'achat d'une autre, ou bien : tu me l'as achetée pour deux mille, et qu'il dise : je ne t'ai autorisé son achat que pour mille, la parole est celle du mandant, et le serment est sur lui : quand il jure, il est libéré de l'achat. Il reste ensuite que l'achat se soit fait avec des biens déterminés ou sur l'engagement : s'il s'est fait avec des biens déterminés, la vente est invalide, et la jeune esclave est retournée au vendeur s'il l'avoue ; s'il nie que l'achat fût pour un autre ou avec le bien d'un autre sans son autorisation, la parole est celle du vendeur ; car ce qui est dans la main d'un homme est présumé lui appartenir. Si le mandataire prétend en avoir connaissance, on lui fait jurer qu'il ne sait pas qu'il l'a achetée avec le bien de son mandant ; car il jure sur la négation de l'acte d'autrui, et son serment porte alors sur la négation de la connaissance. Quand il jure, la vente est confirmée ; le mandataire doit à son mandant la pénalité du prix et le paiement du prix au vendeur, et la jeune esclave demeure dans sa main sans lui être licite ; car soit il dit la vérité et elle appartient au mandant, soit il ment et elle appartient au vendeur. S'il veut la rendre licite, il l'achète de celui pour qui elle est réellement ; si celui-ci refuse de la lui vendre, l'affaire est portée au juge pour qu'il use de douceur et la vende, afin que la propriété s'établisse pour lui extérieurement et intérieurement, et que ce qui est établi sur l'engagement du vendeur devienne une compensation de ce que l'autre lui a injustement pris. Si l'autre refuse de vendre, il n'est pas contraint ; car c'est un contrat de transaction.
S'il dit : si la jeune esclave est à moi, je te l'ai vendue, ou que le mandant dise : si je t'ai autorisé son achat pour deux mille, je te l'ai vendue, il y a là deux avis. L'un : cela n'est pas valide, selon le qadi et quelques chafi'ites ; car c'est une vente suspendue à une condition. L'autre : cela est valide ; car c'est un fait existant dont l'existence est connue des deux, et le fait d'en faire une condition ne nuit pas, comme s'il disait : si cette jeune esclave est la mienne, je te l'ai vendue ; et de même toute condition dont l'existence est connue : elle ne fait pas naître la vente ni le doute à son sujet.
Si le mandataire a acheté sur l'engagement puis a payé le prix, l'achat est valable et oblige le mandataire apparemment ; quant au for intérieur, si le mandataire ment dans sa réclamation, la jeune esclave est à lui ; car il l'a achetée sur son propre engagement sans l'ordre d'autrui ; s'il dit la vérité, elle est à son mandant. S'il veut la substituer à son profit, il parvient à l'acheter de lui, comme nous l'avons mentionné. Chaque situation où elle est au mandant dans le for intérieur et où il a été empêché de la vendre au mandataire, elle se trouve dans la main du mandataire et appartient au mandant, et son prix est sur l'engagement du mandant envers le mandataire : la voie la plus proche est d'autoriser le juge à la vendre et à satisfaire son droit de son prix ; si elle est au mandataire, il a été autorisé à la vendre ; si elle est au mandant, le juge l'a vendue pour l'acquit d'une dette dont le débiteur s'est abstenu de s'acquitter. Il a été dit autre que ce que nous avons mentionné, et cela est le plus proche, si Allah le Très-Haut le veut. Si le mandataire l'achète du juge avec ce qu'il a contre le mandant, cela est valable ; car il tient la place du mandant en cela et ressemble à celui qui achète de lui.
Si on l'a mandaté de vendre un esclave et qu'il l'a vendu à terme, et que le mandant dise : je n'ai autorisé sa vente qu'au comptant, et que le mandataire et l'acheteur le croient, la vente est viciée, et il peut exiger l'esclave de l'un des deux qu'il veut s'il existe, ou sa valeur s'il a péri. S'il prend la valeur du mandataire, il a un recours contre l'acheteur avec elle ; car la perte est dans la main de l'acheteur, et la responsabilité s'établit sur lui. S'il la prend de l'acheteur, il n'y a pas de recours contre personne. S'ils le traitent tous deux de menteur et prétendent tous deux qu'il a autorisé la vente à terme, selon l'avis du qadi le mandant jure et a un recours sur la chose si elle existe ; si elle a péri, il a un recours pour sa valeur contre celui des deux qu'il veut. S'il a un recours contre l'acheteur, il a un recours contre le mandataire pour le prix qu'il lui a pris, et rien d'autre ; car le mandataire ne lui a pas remis la chose vendue. Si le mandataire donne sa garantie, il n'a pas immédiatement de recours contre l'acheteur ; car il avoue la validité de la vente et le report du prix, que le vendeur l'a lésé par le recours, et que la réclamation du prix ne revient qu'après l'échéance. Quand l'échéance arrive, le mandataire a un recours contre l'acheteur pour le moindre de la valeur et du prix nommé ; car si la valeur est moindre, ce dont il a été lésé est supérieur à elle, et il n'y a pas de recours pour plus que ce dont on a été lésé ; si le prix est moindre, le mandataire avoue à l'acheteur qu'il ne lui est rien dû au-delà de lui, et que le mandant l'a lésé en prenant le surplus sur le prix : il n'y a donc pas de recours contre l'acheteur pour ce dont le mandant l'a lésé. Si l'un des deux le traite de menteur et non l'autre, le recours a lieu contre celui qui est cru sans serment, et le serment est imposé à celui traité de menteur, avec recours selon ce que nous avons mentionné. Cela si l'acheteur avoue que le mandataire est mandataire pour la vente ; s'il le nie en disant : tu ne m'as vendu que ton propre bien, la parole est la sienne avec son serment qu'il ne sait pas qu'il était mandataire, et il n'y a aucun recours contre lui (al-Mughni 5/63, 64).
Les hanbalites, selon le madhhab, ont estimé que s'ils diffèrent sur l'attribut du mandat : l'un disant : je t'ai autorisé la vente au comptant et l'achat à cinq, et l'autre répondant : plutôt tu m'as autorisé la vente à terme et l'achat à dix, la parole est celle du mandataire : Ahmad l'a explicité pour la commandite ; car il est un dépositaire de confiance dans la disposition, et sa parole est recevable sur son attribut, comme le tailleur qui dit : tu m'as autorisé à le coudre en qaba', et qu'il réponde : plutôt en chemise (al-Mughni 5/63, 64, al-Kafi 2/255, ash-Sharh al-Kabir 5/250, al-Mubdi' 4/382, al-Insaf 5/399, Kashshaf al-Qina' 3/568, Sharh Muntaha al-Iradat 3/537, Matalib Uli an-Naha 3/482).
Les juristes ont différé sur le cas où le mandant mandate un mandataire pour encaisser une dette qui lui est due, que le mandataire prétende l'avoir encaissée et qu'elle ait péri, et que le mandant nie l'encaissement et la perte : la parole est-elle celle du mandataire ou celle du mandant ? Les hanafites ont estimé que la parole est celle du mandataire ; car il est un dépositaire de confiance. Ils ont dit : même si on l'a mandaté d'encaisser une dette sur un tiers et qu'il dise : je l'ai encaissée et remise à son titulaire, il est cru, et le débiteur est libéré (al-Mabsut 19/75, al-Bahr ar-Ra'iq 7/167, Ibn Abidin 5/530, al-Hindiyya 4/181).
Les chafi'ites ont dit : si on l'a mandaté d'encaisser une dette et qu'il dise : je l'ai encaissée, et que le mandant le nie : s'il dit : je l'ai encaissée et elle est restée dans ma main, prends-la, il lui faut la prendre, et ce désaccord n'a aucun sens. S'il dit : je l'ai encaissée et elle a péri dans ma main, la parole est celle du mandant avec son serment de ne pas savoir l'encaissement du mandataire ; car l'origine est la persistance de son droit : c'est le madhhab. Il a été dit : le désaccord est repoussé comme leur désaccord sur la vente et ce qui lui ressemble. Selon le madhhab, si le mandant jure, il prend son droit de celui qui le détient, sans recours contre le mandataire ; car le mandataire a avoué être lésé (Rawdat at-Talibin 3/535).
Les malikites ont dit : le mandataire non investi de pouvoirs généraux, quand on l'a mandaté d'encaisser un droit et qu'il dit : je l'ai encaissé et il a péri de ma part, ou je l'ai rendu à mon mandant, il est libéré envers son mandant de cela ; car il est un dépositaire de confiance. Quant au débiteur qui détient la dette, il n'est pas libéré de la dette ; car il est possible qu'il mente dans son aveu et qu'il s'y soit concerté avec le mandataire, et le témoignage du mandataire ne lui profite pas ; car c'est un témoignage sur son propre acte. Quand le débiteur est contraint de payer, il a un recours contre le mandataire, sauf si la perte de la dette est vérifiée sans négligence de sa part : si le débiteur ignore la négligence du mandataire ou son absence, deux avis sur le recours. Sauf s'il établit une preuve attestant qu'il a payé la dette au mandataire mentionné : il est alors libéré comme le mandataire, et le bien se perd sur le mandant. L'équivalent de la preuve attestant la vue de l'encaissement de la part du débiteur est l'aveu du mandant de la remise du débiteur au mandataire. Le débiteur peut faire jurer le mandant sur son ignorance de la remise au mandataire et sur la non-arrivée du bien à lui, en l'absence de preuve du débiteur attestant la vue de l'encaissement. Quant au mandataire investi de pouvoirs généraux et son pareil l'exécuteur testamentaire, si chacun des deux avoue avoir encaissé le droit pour son mandant ou son pupille, puis dit ensuite : cela a péri de ma part, il est libéré de cela ; de même le débiteur est libéré de la dette, sans besoin d'établir une preuve ; car l'investiture de pouvoirs généraux lui a donné l'aveu ; et l'exécuteur testamentaire de même (ash-Sharh al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi 5/75, at-Taj wal-Iklil 4/214, Mawahib al-Jalil 7/171, Sharh Mukhtasar Khalil 6/81, 82, Tahrir al-Mukhtasar 4/295).
Les juristes ont différé au sujet du mandant quand il mandate quelqu'un pour acquitter une dette qui lui incombe, que le mandataire dise : je l'ai acquittée, et que le débiteur nie la remise : le mandataire est-il cru ou non, et l'attestation par témoins est-elle exigée de lui ou non ? Les malikites selon l'avis bien connu, les chafi'ites selon l'avis le plus apparent et les hanbalites selon le madhhab ont estimé que le mandataire pour l'acquittement de la dette, s'il dit : je l'ai acquittée sans faire attester, et que le créancier nie la remise, garantit le bien. Le créancier est cru avec son serment ; car il ne s'est pas confié au mandataire au point que sa croyance l'oblige, et parce que si le mandant réclamait l'acquittement il ne serait pas cru, l'origine étant l'absence d'acquittement : il en est de même de son substitut. Si le créancier jure, il réclame son droit au mandant, non au mandataire. La parole du mandataire n'est pas acceptée sur le débiteur qu'il l'a acquittée, sauf s'il l'a acquittée en présence de son mandant, ou avec une preuve ou un témoin en jurant avec lui ; car il n'est pas son dépositaire de confiance, et sa parole n'est donc pas acceptée sur lui à ce sujet, comme si le mandant la réclamait.
Les malikites ont dit : le mandataire pour l'acquittement de la dette qui a encaissé la dette pesant sur son mandant pour son maître sans faire attester sur le payeur, et que le payeur le nie, ou meurt, ou est absent, et que son mandataire réclame cette dette pour ignorer l'encaissement de son mandant : le mandataire garantit cela pour sa négligence de ne pas avoir fait attester ; qu'il soit mandataire investi de pouvoirs généraux ou autre ; que la coutume soit l'attestation ou son absence, ou qu'il n'y ait pas de coutume selon le madhhab. Il a été dit : pas de responsabilité sur lui si la coutume est l'absence d'attestation ; et selon le madhhab cela est excepté de la règle de l'action par la coutume. Si le mandant a stipulé du mandataire l'absence d'attestation, aucune responsabilité n'est sur lui. Le lieu de la responsabilité est quand la remise n'a pas eu lieu en présence du mandant ; si elle a eu lieu en sa présence, pas de responsabilité sur le mandataire pour l'absence d'attestation, et le malheur de ce qui a été encaissé retombe sur le mandant pour sa négligence de ne pas avoir fait attester. La vente est pareille à la dette en cela : comme si on l'a mandaté de vendre une chose et qu'il n'a pas fait attester sur l'acheteur l'encaissement, le gage, le dépôt ou ce qui leur ressemble (ash-Sharh al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi 5/73, 74, at-Taj wal-Iklil 4/213, Mawahib al-Jalil 7/165, Sharh Mukhtasar Khalil 6/81, Tahrir al-Mukhtasar 4/295, 296).
Les chafi'ites ont dit : s'il lui a remis un bien et l'a mandaté d'acquitter une dette, il lui faut faire attester l'acquittement ; car il est ordonné de veiller et de prendre ses précautions pour son mandant, et de la surveillance fait partie qu'il fasse attester sur lui, afin que cela ne lui soit pas réclamé. Si le mandataire prétend l'avoir acquittée et que le débiteur le nie, la parole du mandataire n'est pas acceptée sur le débiteur ; car le débiteur ne s'est pas confié à lui pour le bien, et sa parole n'est donc pas acceptée sur lui dans la remise, à l'instar de l'exécuteur testamentaire qui prétend avoir remis le bien à l'enfant.
Le bien est-il garanti pour le mandant ? Cela est examiné : s'il a agi en l'absence du mandant et fait attester deux témoins, puis que les témoins soient morts ou corrompus, il ne garantit pas ; car il n'a pas fait preuve de négligence. S'il n'a pas fait attester, il garantit ; car il a été négligent. S'il a fait attester un seul témoin, il y a deux avis : l'un, il ne garantit pas ; car le témoin avec le serment est une preuve. L'autre, il garantit ; car il a été négligent en se limitant à une preuve contestée. S'il était en présence du mandant et a fait attester, il ne garantit pas ; s'il n'a pas fait attester, il y a deux avis : l'un, il ne garantit pas ; car le négligent est le mandant, lui qui était présent et a laissé l'attestation ; l'autre, il garantit ; car l'abandon de l'attestation établit la responsabilité, et son jugement ne tombe pas par la présence du mandant, comme s'il avait détruit son bien alors qu'il était présent (al-Muhadhdhab 1/356, Rawdat at-Talibin 3/536, Mughni al-Muhtaj 3/222, 223, Nihayat al-Muhtaj 5/71, an-Najm al-Wahaj 5/71, ad-Dibaj 2/330, Kanz ar-Raghibin 2/877).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : question : s'il lui a ordonné de remettre un bien à un homme et qu'il prétend le lui avoir remis, sa parole n'est pas acceptée sur celui qui donne l'ordre qu'avec une preuve. La synthèse : quand un homme mandate un mandataire pour acquitter sa dette et lui remet un bien pour qu'il le paie, et que le mandataire prétend l'acquittement de la dette et la remise du bien au débiteur, sa parole n'est pas acceptée sur le débiteur qu'avec une preuve ; car il n'est pas son dépositaire de confiance, et sa parole n'est donc pas acceptée sur lui dans la remise, comme si le mandant le prétendait. Si le débiteur jure, il peut réclamer le mandant ; car son engagement n'est pas libéré par la remise du bien à son mandataire.
S'il l'a remis, le mandant a-t-il un recours contre son mandataire ? Cela est examiné : s'il l'a acquittée sans preuve, le mandant a un recours contre lui s'il l'a acquittée en son absence. Le qadi a dit : qu'il le croie ou le traite de menteur ; et c'est l'avis d'ach-Chafi'i ; car c'est une autorisation d'acquittement, par laquelle la libération s'opère, et elle n'a pas eu lieu.
D'après Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde : il n'a aucun recours contre lui, sauf s'il lui a ordonné de faire attester et qu'il ne l'a pas fait. Selon cette relation, si le mandant le croit dans la remise, il n'a aucun recours contre lui ; s'il le traite de menteur, la parole est celle du mandataire avec son serment ; et c'est l'avis d'Abu Hanifa ; car il prétend avoir accompli ce que son mandant lui a ordonné : sa parole serait recevable si on l'avait ordonné de vendre son vêtement et qu'il prétendît l'avoir vendu. Le premier avis tient à ce qu'il a été négligent d'abandonner l'attestation et a garanti, comme s'il avait été négligent dans la vente sans le prix de l'équivalent. Si l'on demande : pourquoi donc lui ordonne-t-on de faire attester ? Nous disons : le commandement absolu d'acquitter l'exige ; car l'acquittement ne s'établit que par cela, et il devient comme le commandement de vendre et d'acheter : la coutume l'exige, non la généralité. Le deuxième avis rend possible l'acceptation de sa parole dans l'acquittement, et la garantie ne lui incombe que pour sa négligence, non pour le rejet de sa parole. Selon cela, si l'acquittement a lieu en présence du mandant, le mandataire ne garantit pas ; car son abandon des précautions et de l'attestation est la satisfaction du mandant de ce que son mandataire a fait. De même s'il l'a autorisé à acquitter sans attestation : pas de responsabilité sur lui ; car le sens explicite de sa parole prime sur ce qu'exige l'indication de la situation. De même s'il a fait attester l'acquittement par des témoins qui sont morts ou absents : pas de responsabilité sur lui, faute de négligence. S'il a fait attester quelqu'un dont le témoignage est contesté pour l'établissement du droit, comme un témoin unique, ou un homme et deux femmes : échappe-t-il à la responsabilité ? On en tire deux relations. Si le mandataire et le mandant diffèrent, lui disant : j'ai acquitté la dette en ta présence, et que le mandant le nie ; ou : tu m'as autorisé à l'acquitter sans preuve, et que le mandant le nie ; ou : j'ai fait attester l'acquittement par des témoins qui sont morts, et que le mandant le nie : la parole est celle du mandataire ; car l'origine est avec lui (al-Mughni 5/65, 66, al-Kafi 2/249, ash-Sharh al-Kabir 5/246, al-Mubdi' 4/380, al-Insaf 5/395, 396).
Les hanafites, les malikites selon un avis, les chafi'ites à l'opposé de l'avis le plus apparent et les hanbalites selon une relation ont estimé que si le mandataire a payé la dette de son mandant sans faire attester, puis que le débiteur le nie, il ne garantit pas. Les hanafites ont dit : même si on lui a dit : paie-la avec des témoins, ou en présence d'un tel, et qu'il l'ait payée sans témoins ni en présence d'un tel, sauf si le mandant dit : ne la paie qu'avec des témoins, ou en présence d'un tel, et qu'il l'acquitte sans témoins ni présence d'un tel : il garantit alors, comme pour le mandataire de la vente.
Ils ont dit : cela si c'est un homme de haut rang dont les gens s'abstiennent par respect de contredire ; s'il est de basse condition, il ne devient pas contradictoire ; car il a stipulé une condition de nul effet que l'ordonné n'est pas tenu d'observer, même en l'accentuant par la négation : comme : ne vends qu'à mille, ou : ne vends qu'à terme, et qu'il vend à deux mille ou au comptant : cela est permis ; car cela ne donne aucun fondement. Il en fait partie : ne le vends pas dans tel marché, et il le vend dans un autre : la vente est exécutée ; s'il dit : ne le vends que dans tel marché, elle n'est pas exécutée ; c'est-à-dire en cas de divergence des volontés.
Ils ont dit : le débiteur, quand il remet son bien à quelqu'un pour qu'il acquitte sa dette, et que le débiteur lui dit : remets ce bien à un tel en acquittement de ce qu'il a contre moi, et prends le reçu, s'il paie sans prendre le reçu.