Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > Le premier pilier : la formule
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Ce chapitre expose les piliers du contrat de mandat (wakala) selon les quatre écoles : la formule par laquelle le mandat s'exprime, la question de l'acceptation immédiate ou différée, la science du mandataire du mandat et la suspension du mandat à une condition ou son rattachement à un terme. Il traite ensuite de la nature du contrat, révocable ou ferme, et des cas où la révocation est exclue, avant d'aborder le deuxième pilier, le mandant, ses conditions et les personnes dont le mandat est discuté, puis le troisième pilier, le mandataire.
Les juristes s'accordent sur le fait que la formule est un pilier du mandat ; elle se compose de l'offre et de l'acceptation. L'offre émane du mandant lorsqu'il dit : "je t'ai mandaté pour telle chose", "fais telle chose", ou "je t'autorise à faire telle chose", et ce qui s'y rapporte. L'acceptation émane du mandataire lorsqu'il dit : "j'accepte", ou tout ce qui en tient lieu ; aussi longtemps que l'offre et l'acceptation n'ont pas lieu, le contrat ne se conclut pas.
Ce contrat exige en effet l'offre comme la vente et le louage, car il attache à chacun des deux contractants un droit qui lui est propre ; il exige aussi que nul ne dispose du bien d'autrui sans y être autorisé.
Les hanafites disent : c'est pour cela que si quelqu'un mandate autrui pour encaisser sa créance et que le mandataire refuse d'accepter, puis va l'encaisser, la dette n'est pas éteinte ; car le contrat ne se parfait que par l'offre et l'acceptation, et chacun des deux peut se rétracter tant que l'autre n'existe pas encore, comme dans la vente et ce qui lui ressemble (Bada'i' as-Sana'i' 6/20, al-Bahr ar-Ra'iq 7/140, Ibn Abidin 7/266).
Les chafi'ites disent : l'acceptation est requise dans le mandat, au point que si le mandataire se dédit en disant "je n'accepte pas" ou "je ne le ferai pas", le mandat tombe. S'il se dédit puis regrette et veut agir, cela ne lui est pas permis ; il lui faut plutôt une autorisation nouvelle, car le mandat est un contrat révocable qui prend fin définitivement par la résiliation : sa rétractation dès l'origine est donc encore plus fondée (Rawdat at-Talibin 3/498).
Les hanbalites disent : si le mandataire refuse d'accepter le mandat, c'est comme s'il s'écartait de lui-même ; il peut donc être contraint de se rétracter (Kashshaf al-Qina' 3/539).
Toutefois les juristes ont divergé : la formule exige-t-elle un énoncé déterminé, ou le mandat se conclut-il par tout ce qui l'indique, parole ou acte, ou faut-il nécessairement l'énoncé de délégation ?
La majorité des juristes, à savoir les hanafites selon le madhhab, les chafi'ites et les hanbalites, estime que le mandat ne requiert aucun énoncé déterminé : il se conclut par toute parole indiquant une autorisation qui suppose le consentement, comme lorsqu'il dit "je t'ai mandaté", ou lui ordonne de faire une chose, ou dit "je t'autorise à la faire", "je te délègue cela", "tu es mon mandataire en cela", "je t'établis à ma place", "je t'institue", "j'aime que tu vendes mon esclave", "j'accepte", "je veux", ou "je désire" : c'est bien un mandat. Le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a en effet mandaté Ourwa ibn al-Ja'd pour acheter un mouton par l'énoncé même de l'achat, et Allah le Très-Haut, informant au sujet des gens de la caverne, dit :
« "Envoyez donc l'un de vous avec cette pièce d'argent de vous à la ville, qu'il voie quel est le meilleur aliment et qu'il vous en rapporte une provision." »
Sourate al-Kahf, 19
car c'est un énoncé indiquant l'autorisation, et il tient lieu de "je t'ai mandaté".
Selon un avis des hanafites en revanche, le mandat n'est valable que par l'énoncé par lequel le mandat est expressément établi, comme "je t'ai mandaté pour vendre mon esclave", ou "pour acheter telle chose" (al-Jawhara an-Nayyira 3/467).
Quant à l'acceptation, les hanafites, les chafi'ites selon le madhhab et les hanbalites estiment qu'elle ne requiert pas de formule verbale : elle est valable par tout énoncé qui l'indique et par tout acte, car le mandat est une autorisation et une levée d'interdiction, semblable à l'autorisation de se nourrir ; elle est donc valable par tout acte indiquant l'acceptation, comme le fait d'agir et de disposer de ce pour quoi on lui a donné l'ordre, car ceux que le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a mandatés ne sont connus que par leur obéissance à son ordre.
Selon un avis des chafi'ites, l'acceptation est requise verbale ; et selon un troisième avis de leur école, s'il produit une formule de contrat, comme "je t'ai mandaté" ou "je te délègue", elle est requise ; s'il produit une formule d'ordre, comme "vends" ou "achète", elle ne l'est pas.
L'écriture et la lettre suffisent dans le mandat (Bada'i' as-Sana'i' 6/20, al-Bahr ar-Ra'iq 7/140, al-Jawhara an-Nayyira 3/467, Ibn Abidin 7/266, Rawdat at-Talibin 3/498, al-Bayan 6/405-406, al-Wasit 4/295, Mughni al-Muhtaj 3/201, Nihayat al-Muhtaj 5/31, an-Najm al-Wahhaj 5/38, Kanz ar-Raghibin 2/851, ad-Dibaj 2/309, al-Mughni 5/54, al-Mubdi' 4/356, al-Furu' 4/260, Kashshaf al-Qina' 3/538, Sharh Muntaha al-Iradat 3/501-502, Manar as-Sabil 2/162, ar-Rawd al-Murbi' 2/57).
Les malikites, pour leur part, estiment que le mandat ne se limite pas à une formule exprimée par parole, acte ou envoi : la règle en la matière appartient à la coutume. Le mandat est donc subordonné à ce que la parole du mandant s'accompagne de ce qui indique, selon la coutume, l'objet de la mission, ou à ce que l'objet soit connu par un texte explicite ou par l'usage. Parmi les usages : le mari qui gère le bien de son épouse tandis que celle-ci, informée, se tait, ou le frère qui en fait autant pour son frère : on présume le mandat, et son acte et sa parole prévalent jusqu'à ce qu'un interdit soit établi contre celui qui dispose de la part du propriétaire du bien. De même, si un revenu existe entre un frère et une sœur, et que le frère s'occupe de sa location et de son encaissement de longues années durant, sa parole l'emporte lorsqu'il affirme avoir versé à sa sœur la part qui lui revenait du loyer : il est mandataire par coutume.
Entrent dans ce qui indique la coutume le geste du muet, et l'écriture est valable, d'après ce que Boukhari a rapporté de façon suspendue dans le chapitre intitulé "Le mandat du témoin et de l'absent est valable" :
« Abdallah ibn Amr écrivit à son intendant, alors qu'il était absent, de s'acquitter de la zakat au nom des siens, petits et grands. »
Rapporté par Boukhari (2/809)
Ce que la coutume n'indique pas comme formule, bien que la langue l'indique, ne fait pas partie des formules du mandat : il n'est donc pas valable par le seul énoncé "je t'ai mandaté", car la coutume n'y attache aucun sens tant que n'intervient pas une délégation ou une détermination. Lorsque le mandant dit à son mandataire "je t'ai mandaté" ou "untel est mon mandataire", cela ne le profite pas et constitue un mandat invalide ; il faut plutôt qu'il dise : "je te délègue toutes mes affaires", "je t'établis à ma place" ou une formule voisine, ou qu'il détermine une mission précise, comme un mariage ou un achat.
Si l'énoncé du mandant est général, la coutume le particularise : s'il dit "je te mandate pour vendre mes montures", et que la coutume exige de limiter cela à certains types de montures, il en est limité. De même s'il dit "je te mandate pour vendre cette marchandise" : l'énoncé est général quant à sa vente en tout lieu et tout temps ; si la coutume veut que cette marchandise ne se vende que sur un marché déterminé ou en une saison déterminée, la généralité en est particularisée. De même, si l'objet du mandat est absolu, la coutume le restreint : s'il dit "achète-moi", cela est restreint à ce qui lui convient, et le mandataire ne dépasse pas ce pour quoi il a été mandaté.
Cela vaut que l'objet soit déterminé par un texte explicite, particularisé ou restreint, la particularisation et la restriction s'opérant par la coutume.
L'acceptation du mandataire doit intervenir sur-le-champ ; s'il tarde à accepter, deux opinions s'affrontent, et l'on a dit : la réalité de la question renvoie à la coutume : ce qui est visé par l'énoncé est-il sa réponse immédiate ou non ? (ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 5/57-58, al-Muqaddimat al-Mumahhadat 3/52, at-Tawdih 6/384, at-Taj wa-l-Iklil 4/199-200, Mawahib al-Jalil 7/146 et 7/148, Tahbir al-Mukhtasar 4/281, Sharh Mukhtasar Khalil 6/70-71, Minah al-Jalil 6/638, Hashiya as-Sawi sur ach-Charh as-Saghir 8/70).
L'acceptation sur-le-champ est valable sans désaccord entre les juristes ; ils divergent en revanche si l'acceptation se reporte au-delà de la séance.
Les chafi'ites selon le madhhab, les hanbalites et les malikites selon un avis estiment que l'acceptation différée est aussi valable : par exemple, il apprend qu'un homme l'a mandaté depuis un an pour vendre un bien, puis le vend, ou dit "j'accepte", ou reçoit l'ordre de faire une chose et l'accomplit après un long délai. Les mandataires du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, ont en effet accepté leur mission par leurs actes, en différé par rapport à sa désignation ; le mandat est en outre une autorisation de disposer, et l'autorisation demeure tant qu'elle n'est pas retirée, à l'image de la simple permission. Le mandat est encore valable avec un objet connu ou inconnu, inexistant ou existant : s'il le mandate pour établir un droit déterminé ou pour un procès déterminé, c'est valable ; s'il le mandate pour recouvrer la totalité de ses droits, les établir, mener ses procès et percevoir ce qui lui est dû et ce qui le deviendra par la suite, c'est valable ; tout ce qui est valable avec un objet connu ou inconnu admet une acceptation différée, comme le testament (ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 5/57-58, al-Muqaddimat al-Mumahhadat 3/52, at-Tawdih 6/384, at-Taj wa-l-Iklil 4/199-200, Mawahib al-Jalil 7/146 et 7/148, Tahbir al-Mukhtasar 4/281, Sharh Mukhtasar Khalil 6/70-71, Minah al-Jalil 6/638, Hashiya as-Sawi 8/70).
Les malikites selon un avis et les chafi'ites selon une orientation estiment au contraire que l'acceptation différée n'est pas valable : le mandat est un contrat conclu de son vivant qui requiert l'acceptation, et celle-ci doit donc être immédiate, comme dans la vente (Mawahib al-Jalil 7/146 et 7/148, Sharh Mukhtasar Khalil 6/70-71, Hashiya as-Sawi 8/70, Rawdat at-Talibin 3/498, al-Bayan 6/405-406, al-Wasit 4/295, Mughni al-Muhtaj 3/201, Nihayat al-Muhtaj 5/31, an-Najm al-Wahhaj 5/38, Kanz ar-Raghibin 2/851, ad-Dibaj 2/309, al-Mughni 5/54, al-Mubdi' 4/356, al-Furu' 4/260, Kashshaf al-Qina' 3/538, Sharh Muntaha al-Iradat 3/501-502, Manar as-Sabil 2/162, ar-Rawd al-Murbi' 2/57).
Les juristes ont divergé au sujet du mandataire : sa science du mandat est-elle une condition de validité, ou ne l'est-elle pas ? Et sa disposition est-elle valable s'il est mandaté sans en avoir eu connaissance ?
Les hanafites estiment que la science du mandataire est requise pour la validité du mandat. Si l'on mandate un homme de répudier son épouse alors que le mandataire est absent et ne sait rien, et qu'il la répudie, la répudiation est invalide ; si on le mandate d'acheter une chose et qu'il l'achète sans connaître son mandat, l'achat est invalide ; il en va de même des autres contrats. Le mandat ne s'établit pas en effet avant que le mandataire en ait eu connaissance, comme dans la destitution, qui ne prend effet qu'à partir de la connaissance qu'en prend le destitué ; et cela parce que l'effet de l'adresse ne s'attache à l'interlocuteur qu'une fois qu'il en a eu connaissance.
Le mandataire est en effet le substitut du mandant, qui exprime ses intérêts dans les dispositions prises pour son compte, et cela ne se réalise qu'à travers sa connaissance ; à la différence de l'exécuteur testamentaire qui disposerait après la mort du testateur avant d'avoir eu connaissance du legs : sa disposition est exécutée par préférence juridique (istihsan).
Si quelqu'un institue exécuteur un homme absent, c'est-à-dire en fait son exécuteur testamentaire après sa mort, que le testateur meure, et que l'exécuteur vende un bien de la succession avant d'avoir eu connaissance de l'exécution testamentaire et du décès, sa vente est permise par istihsan et tient lieu d'acceptation de la charge, de sorte qu'il ne peut plus s'en retirer. L'analogie exigerait l'interdiction ; la différence tient à ce que l'exécuteur est le successeur du testateur, établi à sa place comme l'héritier se substitue à celui dont il hérite, car l'exécution testamentaire est une succession dont il est le député ; son moment survient en outre après l'extinction de l'autorité du testateur, réalisée par sa mort, et cela n'a été permis que par nécessité : la nécessité née de la mort du testateur se reporte, par analogie, sur celui qui dispose. Ici en revanche le mandat est une délégation, et le mandant demeure capable de disposer lui-même : nulle nécessité d'établir l'effet du mandat avant que le mandataire en ait eu connaissance.
De même, si l'héritier vend la succession du défunt après sa mort sans savoir qu'il est décédé, sa vente est permise ; il en va ainsi de l'exécuteur, à la différence du mandat, car celui-ci est un ordre du mandant et l'effet de l'ordre ne s'impose qu'après la connaissance ou son moyen, comme dit plus haut.
Une fois établie la condition de la connaissance du mandat, si la désignation a lieu en présence du mandant, ou si le mandant lui écrit une lettre qui lui parvient et dont il connaît le contenu, ou lui envoie un messager qui lui remet la lettre, ou si deux hommes l'informent du mandat, ou un seul homme intègre (adl), il devient mandataire par consensus ; s'il en est informé par un seul homme qui n'est pas intègre et qu'il le croit, il devient mandataire ; s'il ne le croit pas, al-Kasani a dit qu'il convient que la règle suive la divergence sur l'intégrité : selon Abou Hanifa il ne devient pas mandataire, selon Abou Youssouf et Mohammad il le devient, comme dans la destitution (Bada'i' as-Sana'i' 6/20-21, al-Mabsut 19/127, al-'Inaya 10/358-359, Majma' al-Anhar 3/307, Ibn Abidin 7/48).
Les chafi'ites selon l'avis le plus fiable et les hanbalites estiment que la science du mandataire n'est pas requise : si le mandataire dispose avant d'avoir eu connaissance du mandat, puis il apparaît qu'il avait été mandaté, sa disposition est valable (Rawdat at-Talibin 3/498, Hashiya Qalyubi et 'Umaira 2/851).
Les hanbalites disent : la science du mandataire n'est pas une condition de validité du mandat ; si l'on mandate quelqu'un, par exemple, de vendre une maison sans qu'il le sache, et qu'il la vende en tant que gestionnaire non autorisé, puis il apparaît qu'il avait été mandaté pour cette vente, sa vente est exécutée ; car les contrats considèrent la réalité de l'ordre lui-même et non la conjecture du sujet (Kashshaf al-Qina' 3/538, Sharh Muntaha al-Iradat 3/502, Manar as-Sabil 2/162).
Les savants ont distingué deux situations.
La première : le mandat est conclu sur-le-champ, mais le mandant suspend l'acte du mandataire à une condition, comme s'il dit : "je te mandate pour vendre ma maison, mais ne la vends pas avant le début du mois". Ce mandat est valable sans désaccord entre les juristes : il a conclu le contrat de mandat à l'avance et n'a suspendu que l'acte, faisant du début du mois le moment de la vente. Le mandataire ne vend donc qu'une fois la condition réalisée ; il devient mandataire à l'échéance du terme et ensuite, non avant.
La seconde : le mandat lui-même est suspendu à une condition, lorsqu'il dit : "si Zayd arrive, ou au début du mois, ou à l'arrivée des pèlerins, je t'ai mandaté pour vendre ma maison", ou "tu es mon mandataire", ou "si ma famille te demande quelque chose, remets-le-la".
Les juristes ont divergé sur le statut de cette suspension : le mandat est-il valable ou non ? La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites, les chafi'ites contre l'avis le plus fiable de leur école et les hanbalites, estime que la suspension du mandat à une condition valable est licite : "si Zayd arrive, tu es mon mandataire pour vendre ma maison", "quand l'hiver viendra, achète-nous du charbon", "à l'Aïd al-Adha, achète-nous une bête de sacrifice", "si ma famille te demande quelque chose, remets-la-leur", "quand Ramadan entre, je t'ai mandaté pour cela" ou "tu es mon mandataire". Le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a dit :
« "Si Zayd est tué, alors Ja'far ; et si Ja'far est tué, alors Abdallah ibn Rawaha." »
Rapporté par Boukhari (4013)
et la question en est l'équivalent. Car il s'agit d'un contrat dont on considère le statut pour le mandataire, à savoir la permission de disposer et sa validité, de sorte qu'il est correct ; comme s'il disait "tu es mon mandataire pour vendre mon esclave à l'arrivée des pèlerins". Et si l'on dit "je te mandate pour acheter telle chose à tel moment", c'est valable sans désaccord, et le litige porte précisément sur son équivalent. C'est encore une autorisation de disposer qui ressemble au testament et à l'ordre ; et c'est un contrat valable sans rémunération (ju'l), qui n'exige pas de celui qui l'accomplit d'être un parent proche.
Les hanafites disent que le pilier du mandat est tantôt absolu, c'est-à-dire ni suspendu à une condition, ni rattaché à un terme, ni restreint à une limite, tantôt suspendu à une condition. Si l'on dit par exemple : "je te mandate pour vendre mon cheval quand tel marchand arrivera ici", et que le mandataire l'accepte, le mandat se conclut suspendu à la venue du marchand : quand le marchand arrive, le mandataire a le droit de vendre ce bien, car ce qui est suspendu s'établit dès que la condition s'établit ; si le marchand ne vient pas, le mandataire n'a pas le droit de vendre ce bien, car la suspension empêche la chose suspendue d'être une cause de l'effet juridique. Si l'on a dit "je t'ai mandaté pour vendre mon cheval", cette parole est une cause de la réalisation du mandat sur-le-champ et de la capacité du mandataire à vendre le cheval aussitôt ; mais s'il dit "je t'ai mandaté pour vendre mon cheval quand tel marchand arrivera ici", la suspension empêche le mandat d'être une cause sur-le-champ, et l'établissement du mandat dépend de la réalisation de la condition, c'est-à-dire qu'il se reporte à la venue du marchand ; dès que la condition existe, la parole prononcée devient cause du mandat.
Tantôt le mandat est rattaché à un terme : si l'on dit "je te mandate pour vendre mes montures en tel mois" et que le mandataire l'accepte, il devient mandataire à l'arrivée de ce mois et peut vendre les montures durant ce mois ou après ; avant son arrivée, il ne peut pas vendre.
Tantôt il est restreint à une limite : si l'on dit "je te mandate pour vendre cette montre pour mille dirhams", le mandat du mandataire est restreint par l'absence de vente à moins de mille dirhams (al-Mabsut 19/7, Bada'i' as-Sana'i' 6/20, Charh Fath al-Qadir 7/501, al-Bahr ar-Ra'iq 6/206, Durrar al-Hukkam 3/543 et 3/545, al-Mughni 5/55, Ighathat al-Lahfan 2/15-16, I'lam al-Muwaqqi'in 3/343, Kashshaf al-Qina' 3/539, Sharh Muntaha al-Iradat 3/501).
Les chafi'ites selon l'avis le plus fiable estiment que la suspension du mandat à une condition n'est pas valable : c'est un contrat que l'incertitude invalide, il ne peut donc être suspendu à une condition, comme la vente et le louage ; il diffère en cela du testament, que l'aléa de l'incertitude n'invalide pas, si bien que l'aléa de la condition ne l'invalide pas non plus ; le mandat en revanche est invalidé par l'incertitude, et donc par la condition.
Toutefois, s'il suspend le mandat à une condition future et que la condition se réalise et que le mandataire dispose, sa disposition est valable selon l'avis le plus fiable de l'école : l'autorisation subsiste malgré l'invalidité du contrat, et sa disposition, faite avec autorisation, est donc valable. Il en est comme de celui qui stipule dans le mandat une contrepartie inconnue en disant "vends telle chose à condition d'avoir le dixième de son prix" : le mandat est corrompu, mais s'il vend, la vente est valable ; s'il avait fixé un ju'l déterminé, celui-ci tombe et lui est due la rémunération de l'équivalent (ujrat al-mithl), car il a travaillé dans un contrat corrompu qui n'admettait pas de rétribution sans contrepartie, si bien que la rémunération de l'équivalent est due, comme le travail dans un louage corrompu ; de même que la condition corrompue dans un mariage corrompu corrompt la dot stipulée et entraîne le douaire d'équivalence sans affecter la validité du mariage.
Selon l'avis contraire au plus fiable, la disposition n'est pas valable à cause de la corruption du contrat, et l'autorisation contenue dans le contrat corrompu n'a aucune considération : vois-tu que s'il vend de façon corrompue et livre la chose vendue, il n'est pas permis à l'acheteur d'en disposer, bien que la vente et la livraison contiennent une autorisation de disposer et une mise à disposition (al-Hawi al-Kabir 6/500, al-Muhadhdhab 1/350, Nihayat al-Matlab 7/36, al-Bayan 6/410-411, ach-Charh al-Kabir d'ar-Rafi'i 5/221-222, Rawdat at-Talibin 3/449, Mughni al-Muhtaj 3/202, Nihayat al-Muhtaj 5/33, an-Najm al-Wahhaj 5/40, Kanz ar-Raghibin 2/852, ad-Dibaj 2/310).
Le mandat ne relève jamais que de trois formes : il est gratuit ; il est contre un salaire (ujra) ; ou il est contre une rémunération indéterminée (ju'l) ; et le statut de chacune diffère des deux autres.
Les juristes ont divergé sur la nature du contrat de mandat lorsqu'il est gratuit : relève-t-il des contrats révocables que chacun des deux, mandataire et mandant, peut résilier quand il veut, ou des contrats fermes qu'il n'appartient à aucun des deux de résilier sans le consentement de l'autre ?
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites selon l'avis répandu, les chafi'ites et les hanbalites, estime que le mandat est un contrat révocable des deux côtés : chacun des deux peut le résilier quand il le veut. Côté mandant, c'est une autorisation ; côté mandataire, un don de profit ; les deux sont révocables, et chacun peut donc l'annuler, comme l'autorisation de manger sa nourriture. Le mandant peut en effet voir un intérêt à abandonner ce pour quoi il avait mandaté ou à mandater un autre ; côté mandataire, il peut ne pas être disponible : la fermeté nuirait donc aux deux.
Ceci établi, la résiliation a lieu lorsque l'un des deux dit "j'ai résilié le mandat", "je l'ai annulé" ou "je l'ai rompu" ; le mandant peut dire "je t'ai démis", "je t'en ai écarté" ou "je t'en ai destitué" ; le mandataire peut dire "je me suis démis moi-même", "je m'en suis écarté" ou "je m'en suis destitué" : il est démis par tout cela, chaque énoncé l'indiquant ; car il s'agit d'un contrat révocable résilié par la résiliation, ou d'une autorisation annulée par le retour de celui qui l'a accordée (Bada'i' as-Sana'i' 6/38, Mukhtasar al-Wiqaya 2/177, al-Ikhtiyar 3/196, al-Jawhara an-Nayyira 3/490, al-Lubab 1/561, ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 3/83, Tahbir al-Mukhtasar 4/302, at-Taj wa-l-Iklil 4/222, Mawahib al-Jalil 7/178, Sharh Mukhtasar Khalil 6/86, Minah al-Jalil 6/416, Rawdat at-Talibin 3/522, al-Bayan 6/453, Mughni al-Muhtaj 3/216, Nihayat al-Muhtaj 5/59, ad-Dibaj 2/322, an-Najm al-Wahhaj 5/63, al-Mughni 5/71, al-Insaf 5/368, Kashshaf al-Qina' 3/545-546).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : « c'est un contrat révocable par accord des savants, et il lui est permis de résilier le contrat de mandat » (Majmu' al-Fatawa 33/120).
Certains malikites tardifs estiment que le mandat est ferme du côté du mandataire, en s'appuyant sur le caractère obligatoire du don (hiba) même non encore reçu, et révocable à l'égard du mandant (adh-Dhakhira 8/9, ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 5/83, Tahbir al-Mukhtasar 4/302, at-Taj wa-l-Iklil 4/222, Mawahib al-Jalil 7/178, Sharh Mukhtasar Khalil 6/86, Minah al-Jalil 6/416).
Les juristes qui considèrent le mandat révocable en ont toutefois excepté des situations où il devient ferme, quand bien même il serait sans rémunération.
Premier cas : qu'aucun droit d'autrui ne s'y rattache. Les hanafites et les malikites selon l'avis répandu ont affirmé que le mandat devient ferme et qu'aucun des deux ne peut le résilier lorsqu'un droit d'autrui s'y attache : la destitution n'est donc pas valable sans le consentement du titulaire du droit, car la destitution annule son droit sans son agrément, et il n'y a pas moyen d'y parvenir. Il en est comme de celui qui laisse son bien en gage chez un homme pour deux dettes qu'il lui doit, ou le remet entre les mains d'un homme intègre, et établit le créancier gagiste ou l'intègre comme chargé de vendre le gage et d'encaisser son prix à l'échéance du terme : si le débiteur démet le chargé de la vente, sa destitution n'est pas valable.
Les hanafites disent : si le débiteur mandate le créancier gagiste, l'intègre ou un autre de vendre le gage à l'échéance du terme, le mandat est révocable, car c'est un mandat de vendre son bien ; s'il a toutefois stipulé ce mandat dans le contrat de gage, le débiteur ne peut le démettre, et s'il le démet, il n'est pas démis : stipulé dans le contrat de gage, le mandat est devenu un attribut du gage et un droit parmi ses droits ; vois-tu qu'il accroît la garantie : il est donc ferme comme l'est son fondement, car le droit du gagiste s'y attache et la destitution annule ce droit ; le mandat devient pareil au mandat en justice sollicité par le demandeur. Si l'on l'a mandaté de vendre de façon absolue, au comptant comme à terme, puis qu'on lui interdise la vente à terme, son interdit n'est pas pris en compte : il est ferme par son fondement, donc par son attribut. De même, ce mandat n'est pas dissous par la destitution juridique, comme la mort du mandant, son apostasie ou son entrée en terre de guerre, car le gage ne s'annule pas par sa mort ; et quand bien même il s'annulerait, ce serait pour le droit des héritiers, auquel le droit du gagiste est prioritaire comme il l'est sur le droit du débiteur ; à la différence du mandat isolé, annulé par la mort et dissous par la destitution du mandant. Ce mandat diffère du mandat isolé sous plusieurs rapports : celui que nous avons cité ; le mandataire, ici, est contraint de vendre s'il s'y refuse, contrairement au mandat isolé ; celui-ci vend l'enfant et le prix du sang (arsh), contrairement à l'isolé ; s'il vend contrairement à l'espèce de la dette, il peut la reconvertir en l'espèce de la dette, contrairement à l'isolé ; et si le gage est un esclave tué par erreur par un esclave, et que le meurtrier est remis à titre de diya, ce mandataire peut le vendre, contrairement à l'isolé. L'intègre n'est pas démis par la destitution du gagiste, car celui-ci ne l'a pas mandaté : il lui est étranger quant au mandat ; et si le mandant le démet, il n'est pas démis ; à plus forte raison ne l'est-il pas par la destitution d'un autre (al-Jawhara an-Nayyira 3/205 et 3/490, Bada'i' as-Sana'i' 6/38, al-Ikhtiyar 3/196, al-Lubab 1/561, ad-Durr al-Mukhtar 6/503, 6/504 et 6/539, al-Bahr ar-Ra'iq 7/189, Tabyin al-Haqa'iq 6/81-82, Murshid al-Hayran 3/1384-1385, Majma' al-Anhar 3/340, al-Awsat 5/685-686).
On a demandé à Ibn Abidin, qu'Allah lui fasse miséricorde : si le débiteur mandate le créancier gagiste de vendre le gage à l'échéance du terme, le mandat écrit est-il ferme, sans être dissous par la destitution ? Réponse : oui, le mandat est ferme et ne s'annule pas par la destitution, qu'elle soit réelle ou juridique ; la question figure dans at-Tanwir au chapitre de la destitution du mandataire (Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 4/297).
Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les cheikhs ont divergé au sujet de celui qui mandate un homme de répudier son épouse en cas d'absence, puis le démet loin de la présence de l'épouse et s'en va. Les uns disent : sa destitution n'est pas valable, car un droit de l'épouse s'attache à ce mandat, qui ressemble alors au mandataire en justice. Les autres disent : sa destitution est valable, car il n'est contraint ni de répudier ni de mandater à cet effet : son acte relève de son choix, il peut donc se démettre, comme dans les autres mandats (Bada'i' as-Sana'i' 6/38).
Les malikites disent, dans Ashhal al-Madarik : si le débiteur mandate le créancier gagiste de vendre le gage, c'est un mandat valable, et le débiteur ne peut démettre son mandataire, qui est le créancier, car un droit s'attache à ce mandat. L'imam al-'Adawi dit dans sa hachiya sur al-Kharashi : lorsque le créancier gagiste est mandaté pour la vente, le débiteur ne peut le démettre, il est comme le dépositaire (amin). Al-Mawwaq rapporte d'Ibn Rushd qu'il a dit : si le débiteur obéit au créancier, après la vente et avant l'échéance du terme, en vendant sans collusion avec un détenteur d'autorité, cela est licite par accord, car c'est une chose connue de lui ; et si le créancier stipule du débiteur, dans le contrat de vente, qu'il est mandaté pour vendre sans collusion d'autorité, on a dit que cela est licite et ferme : l'ont dit le qadi Isma'il, Ibn al-Qassar, Abd al-Wahhab et Ashhab, tandis que la Mudawwana le désapprouve. Voir al-Hattab (Ashhal al-Madarik 2/376, al-Ishraf 3/15 n° 872, Rawdat al-Mustibin 2/1102, adh-Dhakhira 8/121, Mawahib al-Jalil 7/141-142).
Les chafi'ites et les hanbalites estiment que le débiteur peut démettre l'intègre mandataire. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si le gage est entre les mains d'un intègre et qu'on lui a stipulé de le vendre à l'échéance du droit, c'est valable, et sa vente est valable : c'est l'avis d'Abou Hanifa, de Malik et d'ach-Chafi'i. Si le débiteur démet l'intègre de la vente, sa destitution est valable et il ne peut plus vendre : c'est l'avis d'ach-Chafi'i. Abou Hanifa et Malik disent qu'il n'est pas démis, car son mandat est devenu un droit du gage, et le débiteur ne peut l'abandonner comme ses autres droits.
Ibn Abi Musa, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : cela nous est également dirigé, car Ahmad a interdit la ruse (hila) ailleurs dans ses écrits, et ceci ouvre au débiteur la porte de la ruse : il stipule cela au créancier pour qu'il y consente, puis le démet. Le premier avis est celui qui est expressément rapporté, car le mandat est un contrat révocable : on n'est pas tenu d'y demeurer comme dans les autres mandats ; et son appartenance aux droits du gage n'empêche pas sa révocabilité, comme si les deux stipulaient la vente du gage : elle ne devient pas ferme ; de même, si le débiteur meurt après l'autorisation, le mandat s'éteint.
Par analogie de l'école : dès lors qu'il le démet de la vente, le créancier peut résilier la vente pour laquelle le gage lui a été remis, comme si le débiteur refusait de livrer le gage stipulé dans la vente ; mais si c'est le créancier qui le démet, il n'est pas démis, car l'intègre est le mandataire du débiteur, le gage étant sa propriété : quand bien même il l'aurait mandaté seul, ce serait valable, et il n'est donc pas démis par la destitution d'un autre. Sa vente toutefois n'est pas permise sans l'autorisation de celui-ci ; de même si personne ne le démet et que le droit arrive à échéance, il ne vend pas avant d'en avoir demandé la permission au créancier, car la vente est pour son droit et n'est donc pas valable sans son agrément. Selon la lettre des propos d'Ahmad, il n'a pas besoin d'une autorisation renouvelée du débiteur, car l'autorisation a été donnée une fois et suffit, comme dans le mandat sur les autres droits. Le qadi a mentionné une autre orientation : il aurait besoin d'une autorisation renouvelée, car il pourrait avoir un intérêt à ce que le droit soit acquitté par un autre ; la première orientation est préférable, car l'autorisation suffit tant qu'il ne change pas, et l'intérêt n'a aucune considération face à une autorisation explicite, contrairement à son contraire : preuve en est que s'il renouvelle l'autorisation contrairement au créancier, la chose vendue requiert de réclamer le droit, et l'école d'ach-Chafi'i est proche de cela (al-Mughni 4/231, al-Kafi 2/157, ach-Charh al-Kabir 4/419, Rawdat at-Talibin 3/522).
Les hanafites disent : de même, si le défendeur mandate quelqu'un du contentieux alors que le demandeur sollicite le défendeur, et que celui-ci démet son mandataire hors de la présence du demandeur, il n'est pas démis, pour ce qui a été mentionné (Bada'i' as-Sana'i' 6/38, al-Ikhtiyar 3/196, al-Jawhara an-Nayyira 3/490, al-Lubab 1/561).
Les malikites disent : le mandataire en justice ne peut se démettre lui-même après avoir comparu à trois séances, sauf pour un motif, après avoir prêté serment qu'il ne s'est démis que pour ce motif ; de même, le mandant ne peut démettre son mandataire. Avant sa comparution à trois séances, le mandataire peut se démettre, le mandant peut démettre le sien, et son adversaire peut le mandater à son tour, sauf s'il est devenu l'ennemi du premier mandant : la désignation n'est alors pas valable.
Si le mandataire a plaidé dans une affaire qui s'est achevée et qu'il veut entrer dans une autre, cela est valable à condition que le mandat ne soit pas déterminé et que l'interruption entre les deux affaires ne soit pas longue : si elle atteint six mois, cela n'est plus valable. Si les affaires sont continues sans interruption, le mandataire peut parler pour son mandant, même longtemps (ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 3/54-55, Tahbir al-Mukhtasar 4/279-280, at-Taj wa-l-Iklil 4/195-196, Mawahib al-Jalil 7/133-134, Sharh Mukhtasar Khalil 6/69-70).
La destitution dans le contentieux est valable selon les chafi'ites (an-Najm al-Wahhaj 5/63).
Troisième cas : si le mandataire sait que, s'il se démettait en l'absence de son mandant, un usurpateur s'emparerait du bien, il lui est interdit de se démettre jusqu'au retour du mandant ou d'un dépositaire du bien, par analogie avec l'exécuteur testamentaire ; de même si sa démission, en présence du mandant, entraîne ladite saisie. Il en va pareillement si le mandant sait qu'un préjudice découlerait de la destitution du mandataire : lorsqu'il est mandaté par exemple pour le bien d'un affranchi (mawla) et sait que, si le mandataire est démis, un injuste s'emparera du bien de l'affranchi ; ou lorsqu'il est mandaté pour acheter de l'eau pour sa purification, ou un vêtement pour se couvrir une fois l'heure de la prière entrée, ou un habit contre la chaleur ou le froid, dont l'absence conduit au blâmable au point de recourir au tayammum, et que l'on sait que si le mandataire est démis, cela ne lui sera pas possible : la destitution est interdite et n'est pas exécutée (Nihayat al-Muhtaj avec la hachiya d'ach-Chabrampilsi 5/59, ad-Dibaj 2/322).
Les juristes ont divergé lorsque le mandat est conclu contre un salaire connu pour un travail connu et déterminé : est-il ferme ou révocable ?
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites selon l'avis répandu, les chafi'ites et les hanbalites, estime que si le mandat est conclu contre un salaire connu pour un acte déterminé, il est ferme : aucun des deux ne peut le résilier sans le consentement de l'autre.
Les malikites disent : si le mandat est conclu contre un salaire, même sans l'énoncé du louage, il devient ferme, comme lorsqu'on le charge de recouvrer une créance de tel montant auprès d'untel moyennant un salaire connu, ou pour un travail indéterminé dans un temps déterminé, comme le mandat de lui vendre une marchandise en cinq jours moyennant tel salaire échus à l'expiration du délai, qu'il vende ou non ; quant à l'exigence d'un travail et d'un temps déterminés, elle corrompt le louage (ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 3/83, Tahbir al-Mukhtasar 4/302, at-Taj wa-l-Iklil 4/222, Mawahib al-Jalil 7/178, Sharh Mukhtasar Khalil 6/86, Minah al-Jalil 6/416).
Les chafi'ites disent : si le mandat est conclu contre un ju'l connu, qu'il réunit les conditions du louage et qu'il est conclu par l'énoncé du louage, il devient ferme ; s'il est conclu par l'énoncé du mandat avec stipulation d'un ju'l connu, deux interprétations sont possibles, selon que l'on considère les formes des contrats ou leurs significations (Rawdat at-Talibin 3/524, Asna al-Matalib 2/278, Mughni al-Muhtaj 3/216, Nihayat al-Muhtaj 5/59, ad-Dibaj 2/322, an-Najm al-Wahhaj 5/63, Kanz ar-Raghibin 2/869).
Quant aux hanbalites, Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si le mandat est conclu contre un ju'l, le mandataire a droit au ju'l en remettant au mandant l'objet de la mission lorsque celui-ci est livrable, comme un vêtement qu'il tisse, qu'il racourcit ou qu'il coud : dès qu'il le remet au mandant travaillé, le salaire lui est dû. Si le tailleur se trouve dans la maison du mandant, tout ce qu'il fait est d'emblée reçu, et le mandataire a droit au ju'l lorsque le tailleur achève la couture. S'il est mandaté pour une vente, un achat ou le pèlerinage, il a droit au salaire dès qu'il accomplit l'acte, même s'il n'encaisse pas le prix dans la vente ; si l'on a dit "quand tu auras vendu le vêtement, encaissé son prix et me l'auras remis, le salaire est à toi", il ne gagne rien avant de le lui remettre : si la remise lui échappe, rien ne lui est dû, la condition n'ayant pas été remplie (al-Mughni 5/55).
Quant aux hanafites, ils disent : si le salaire est stipulé dans le mandat et que le mandataire accomplit le travail, il a droit au salaire stipulé s'il a été fixé dans un délai, ou s'il s'agit d'un travail déterminé dans lequel il est possible d'entrer sur-le-champ ; si rien n'est stipulé et que le mandataire est de ceux qui travaillent contre salaire, il a droit à la rémunération de l'équivalent ; sinon, rien (Murshid al-Hayran, p. 133).
Il figure dans Durrar al-Hukkam, commentaire de la Majalla (article 1467) : si le salaire est stipulé dans le mandat et que le mandataire s'en acquitte, il a droit au salaire ; s'il n'est pas stipulé et que le mandataire n'est pas de ceux qui servent contre salaire, il est dans le désintéressement et ne peut réclamer de rémunération. Dans le louage valable, le salaire stipulé est acquis ; dans le louage corrompu, la rémunération de l'équivalent ; voir l'article 562.
En découlent les questions suivantes.