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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Les juristes ont divergé sur le statut du mandat récurrent, lorsque le mandant dit au mandataire "chaque fois que je te démette, je t'ai mandaté" : ce mandat est-il valable ou non, et le mandataire est-il démis ou non ? Il relève du mandat suspendu.
Les hanafites, les chafi'ites selon l'avis le plus fiable et les hanbalites estiment que le mandat récurrent, lorsque le mandant dit à son mandataire "chaque fois que je te démette, je t'ai mandaté" ou "je te mandate, et dès que je te démette tu es mon mandataire", est un mandat valable, appelé récurrent parce qu'il tourne avec la destitution ; chaque école y apporte toutefois son détail.
Les hanafites disent : si le mandant dit au mandataire "je t'ai mandaté pour telle chose, à condition que dès que je te démette tu sois mon mandataire", c'est valable ; et dans sa destitution il dit : "je t'ai démis, puis je t'ai de nouveau démis". Car le mandat peut être suspendu à une condition, donc aussi à la destitution du mandat : lorsqu'il est démis, il l'est du mandat conclu et le mandat suspendu prend effet, si bien qu'il devient un nouveau mandataire ; puis par la seconde destitution, il l'est du second mandat et ne redevient mandataire ensuite que par un nouveau mandat. Celui qui suspend le mandat à une condition puis le démet du mandat avant que la condition n'existe démet le mandataire, et celui-ci ne redevient pas mandataire avec la réalisation de la condition.
S'il dit "chaque fois que je te démette tu es mon mandataire" comme mandat futur, il est démis par la destitution, mais redevient mandataire une seconde fois par un mandat futur, comme stipulé, car la suspension du mandat à une condition est licite. Selon certains d'entre eux au sujet du mandat suspendu, il ne peut démettre avant que la condition n'existe, et le mandataire demeure sous son mandat après la destitution par un mandat futur, car sa mission se renouvelle à chaque destitution, la suspension du mandat à une condition étant valable ; le premier avis est plus juste, car celui qui peut démettre dans le cas de la chose conclue peut le faire à plus forte raison dans la chose suspendue.
La manière de le démettre est de dire "je te démets de tous les mandats", ce qui s'étend au mandat suspendu et au mandat conclu ; car si nous ne l'admettions pas, cela conduirait à changer la règle de la Loi en faisant du mandat un contrat ferme, ce qui est invalide. Ou bien il dit : "je me retire du mandat suspendu et te démets du mandat conclu" ; car s'il le démet du mandat conclu sans se retirer, il redevient mandataire comme il était, quand bien même on le démettrait mille fois : le terme "chaque fois" exige en effet la répétition des actes sans limite, de sorte que la destitution n'a d'effet qu'après le retrait ; quand bien même on le démettrait puis qu'on se retirât du mandat suspendu, il faudrait une autre destitution, car chaque destitution le rend mandataire, et le retrait du mandat suspendu n'a ensuite plus d'effet sur lui, puisqu'il faudrait une autre destitution après le retrait. On a dit aussi qu'il dit dans sa destitution : "chaque fois que je te mandate, tu es démis" ; car chaque fois qu'il devient mandataire, il est démis, et le but est ainsi atteint ; le premier avis est le plus fort, car cet énoncé n'a en réalité pas d'effet : il est démis chaque fois qu'il est mandaté en vertu du second serment par le mandat lui-même, et chaque fois qu'il est démis en vertu du premier serment, demeurant sans cesse mandataire démis, sans interruption sinon par le retrait du mandat suspendu, comme nous l'avons établi (al-Mabsut 19/7, Bada'i' as-Sana'i' 6/38, Charh Fath al-Qadir 7/501, Tabyin al-Haqa'iq 6/224, al-Bahr ar-Ra'iq 8/552, Ibn Abidin 7/382, al-Fatawa al-Hindiyya 6/328, Durrar al-Hukkam 3/657).
Les chafi'ites disent : si le mandant dit au mandataire "je te mandate et, dès que je te démette, tu es mon mandataire en cela", ou "je t'ai mandaté (de façon récurrente)", le mandat est valable sur-le-champ selon l'avis le plus fiable, car l'autorisation existe d'emblée ; selon l'avis contraire au plus fiable, il n'est pas valable, car il peut contenir la condition de perpétuité, c'est-à-dire l'obligation ferme d'un contrat révocable.
Selon l'avis le plus fiable, son retour mandataire après la destitution comporte deux orientations fondées sur la validité de la suspension, car il a suspendu le second mandat à la destitution ; la plus juste des deux est l'absence de retour, l'avis le plus fiable étant l'invalidité de la suspension, mais sa disposition est exécutée grâce à l'autorisation. Le moyen de rendre sa disposition non exécutée est de répéter la destitution en disant "je t'ai démis, je t'ai démis" : si la suspension porte sur "chaque fois", le retour se répète avec la répétition de la destitution et sa disposition est exécutée ; le moyen qu'elle ne le soit pas est de mandater un autre dans sa destitution, l'objet suspendu étant sa propre destitution, sauf s'il avait dit "si je te démets, ou si quelqu'un te démet de ma part" : mandater par la destitution ne suffit alors pas, et il faut dire "chaque fois que tu redeviens mon mandataire, tu es démis", ce qui interdit sa disposition.
Si l'on objecte : puisque sa disposition est exécutée malgré l'invalidité du mandat, quel est l'intérêt de sa validité ? La réponse est que l'intérêt réside dans le maintien du ju'l stipulé s'il diffère du cas corrompu : celui-ci tombe et la rémunération de l'équivalent est due, de même que la condition corrompue dans le mariage corrompt la dot stipulée et entraîne le douaire d'équivalence sans affecter la validité du mariage. Selon l'autre avis, à savoir celui contraire au plus fiable, le mandat revient une seule fois. Le point de désaccord : lorsqu'on le démet et qu'il a connaissance de sa destitution ; ou bien l'on dit qu'il est démis avant d'en avoir connaissance, sinon il demeure sous son premier mandat. Les deux orientations valent aussi pour la suspension du mandat dans la suspension de la destitution, comme lorsqu'il dit "quand le soleil se lèvera, tu es démis" : la plus juste des deux orientations est l'invalidité, de sorte qu'il n'est pas démis à son lever, et tout en n'étant pas démis, il est empêché de disposer ; on a dit aussi qu'il n'est pas empêché (Nihayat al-Matlab 7/36, ach-Charh al-Kabir d'ar-Rafi'i 5/221-222, Rawdat at-Talibin 3/449, Mughni al-Muhtaj 3/202-203, Nihayat al-Muhtaj 5/33, an-Najm al-Wahhaj 5/40-41, Kanz ar-Raghibin 2/853, ad-Dibaj 2/311).
Les hanbalites disent : si le mandant dit à son mandataire "chaque fois que je te démette, je t'ai mandaté", c'est un mandat récurrent, appelé ainsi pour sa rotation sur la destitution : chaque fois qu'on le démet, il redevient mandataire, et il est valable car la suspension du mandat est valable. Le mandataire du mandat récurrent est démis par la parole du mandant "je t'ai démis", et par "chaque fois que je te mandate, je t'ai démis" uniquement, non par "je t'ai démis" seule, celle-ci ne le démettant pas ; car "chaque fois que je te mandate, je t'ai démis" est une résiliation suspendue à une condition, à savoir le mandat, et la résiliation suspendue est valable ; sur cette base, il ne redevient pas mandataire si on le mandate après la destitution récurrente : dès qu'il devient mandataire, il est démis ; si on lui dit ensuite "je t'ai mandaté pour telle chose", sa disposition n'est pas valable, en raison de la destitution suspendue à l'existence du mandat (al-Mubdi' 4/363, al-Insaf 5/368, Kashshaf al-Qina' 3/546, Sharh Muntaha al-Iradat 3/518-519).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, estime que le mandat récurrent n'est pas valable : il conduit à rendre fermes les contrats révocables, ce qui est un changement de la règle de la Loi ; et ce n'est pas là l'intention de celui qui suspend : il veut s'abstenir de mandater et l'annuler avant qu'il ne survienne, or les contrats ne se résilient pas avant leur conclusion (al-Qawa'id d'Ibn Rajab 308, al-Mubdi' 4/363, al-Insaf 5/368).
Le mandant est celui qui établit un autre à sa place dans une disposition licite et connue. Les juristes ont requis de lui qu'il soit de ceux qui peuvent faire eux-mêmes ce pour quoi ils mandatent, car le mandat est la délégation à autrui de ce que l'on peut disposer soi-même : ce que l'on ne peut faire soi-même, comment supporterait-il d'être délégué à autrui ? Sur cette base, les juristes s'accordent que le mandat n'est pas valable émanant de l'aliéné, de l'inconscient ni de l'enfant dépourvu de discernement, l'intellect étant une condition de la capacité juridique : ils ne peuvent disposer d'eux-mêmes, et si le fondement ne peut pas agir, son député ne le peut à plus forte raison.
Les juristes divergent ensuite au sujet de l'enfant discernant : la masculinité, la probité ou l'islam sont-ils requis dans certains cas du mandat ou non ? Selon le détail suivant.
Les juristes ont divergé au sujet de l'enfant discernant non encore pubère : son mandat est-il valable ou non ? La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites et les hanbalites, estime que le mandat de l'enfant discernant comporte trois cas.
Les hanafites et les hanbalites selon une transmission estiment que, s'il est autorisé au commerce, le mandat lui en est valable, car il peut le faire lui-même ; s'il est interdit (mahjur), le mandat se conclut en suspens de l'agrément de son tuteur et de l'autorisation du tuteur pour le commerce également, comme lorsqu'il agit lui-même, sa conclusion ayant intérêt à l'existence présente de celui qui peut le ratifier, à savoir le tuteur.
Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : le mandat émanant de l'enfant raisonnable n'est pas valable dans ce qu'il ne peut faire lui-même, comme la répudiation, l'affranchissement, le don et l'aumône et les dispositions purement nuisibles analogues, et il est valable dans les dispositions exécutoires, comme l'acceptation du don et de l'aumône sans autorisation du tuteur, car c'est ce qu'il peut faire sans l'autorisation de son tuteur et qu'il peut donc déléguer à autrui par mandat ; quant aux dispositions oscillant entre préjudice et profit, comme la vente et le louage, s'il est autorisé au commerce, le mandat lui en est valable, car il peut le faire lui-même ; s'il est interdit, il se conclut en suspens de l'agrément de son tuteur et de l'autorisation du tuteur pour le commerce également, comme lorsqu'il agit lui-même, sa conclusion ayant intérêt à l'existence présente de celui qui peut le ratifier, à savoir le tuteur (Bada'i' as-Sana'i' 6/20, Tuhfat al-Fuqaha 2/36, al-Ikhtiyar 2/189, al-Bahr ar-Ra'iq 7/140, Hashiya Ibn Abidin 7/267, Durrar al-Hukkam 3/544-545).
La majorité des juristes, à savoir les malikites, les chafi'ites et les hanbalites selon le madhhab, estime que le mandat n'est valable que de celui dont la disposition est valable : quiconque peut disposer pour lui-même d'une chose peut s'y faire remplacer dans ce qui admet la délégation ; la majorité est donc requise du mandant, car l'enfant non pubère est frappé d'interdiction et ne peut donc mandater (ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 5/4, adh-Dhakhira 8/5, Mawahib al-Jalil 7/52 et 7/54, at-Taj wa-l-Iklil 4/140, Sharh Mukhtasar Khalil 6/39, Tahbir al-Mukhtasar 4/238, al-Fawakih ad-Dawani 2/127, Hashiya al-'Adawi 2/278, ach-Charh as-Saghir avec la hachiya d'as-Sawi 7/481, al-'Ubab 684, al-Wasit 4/293, Rawdat at-Talibin 3/495, Mughni al-Muhtaj 3/193, Nihayat al-Muhtaj 5/18, an-Najm al-Wahhaj 5/24, ad-Dibaj 2/303, Kanz ar-Raghibin 2/843, I'anat at-Talibin 3/161).
Les hanbalites selon le madhhab disent : le mandat de l'enfant discernant, avec l'autorisation de son tuteur, est valable dans toute disposition où la majorité n'est pas requise, s'appuyant sur la validité de sa disposition avec cette autorisation (al-Mughni 5/51, ach-Charh al-Kabir 5/204, al-Insaf 5/345 et 5/355, Kashshaf al-Qina' 3/539, Sharh Muntaha al-Iradat 3/504, Matalib Uli an-Nuha 3/433).
Le mandant doit être raisonnable selon la majorité des juristes ; ils ont divergé au sujet du prodigue (safih) : peut-il mandater autrui ou non ? La majorité, à savoir les malikites, les chafi'ites et les hanbalites, estime que le prodigue frappé d'interdiction peut mandater dans les dispositions qu'il peut accomplir seul, non dans celles qu'il ne peut accomplir seul.
Les chafi'ites disent : le mandat du prodigue est valable dans les dispositions qu'il peut accomplir seul, comme le mandat pour l'acceptation du mariage, et n'est pas valable dans ce qu'il ne peut accomplir seul, comme les affaires de biens, sauf après autorisation du tuteur (Rawdat at-Talibin 3/496, al-Bayan 6/402-403, Mughni al-Muhtaj 3/193 et 3/195, Nihayat al-Muhtaj 5/18, ad-Dibaj 2/303, I'anat at-Talibin 3/161, Asna al-Matalib 2/265).
Les hanbalites disent : celui qui est interdit pour prodigalité ne mandate que dans ce qu'il peut faire lui-même : la répudiation, le khul', la demande du talion et ce qui y ressemble. Nul mandat en vente ou en affranchissement n'est valable de la part de celui dont la disposition n'est pas valable dans cette chose : celui dont la disposition pour lui-même n'est pas valable ne peut mandater autrui, si bien que le mandat du prodigue pour affranchir son esclave n'est pas valable (al-Mughni 5/51, ach-Charh al-Kabir 5/204, al-Insaf 5/345 et 5/355, Kashshaf al-Qina' 3/539, Sharh Muntaha al-Iradat 3/504, Matalib Uli an-Nuha 3/433).
Les malikites disent : le mandat émanant du prodigue n'est pas valable, et le mandant doit être pubère et raisonnable, car le prodigue est frappé d'interdiction et ne peut disposer pour lui-même, ni mandater autrui à cet effet ; son mandat en revanche est valable pour la répudiation, car il en dispose, sa répudiation a lieu, et son mandat y est donc valable (al-Mudawwana al-Kubra 5/25, ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 5/4, adh-Dhakhira 8/5, Mawahib al-Jalil 7/52 et 7/54, at-Taj wa-l-Iklil 4/140, Sharh Mukhtasar Khalil 6/39, Tahbir al-Mukhtasar 4/238, al-Fawakih ad-Dawani 2/127, Hashiya al-'Adawi 2/278, ach-Charh as-Saghir avec la hachiya d'as-Sawi 7/481, al-Bahja fi Charh at-Tuhfa 2/352, Minah al-Jalil 3/369).
Quant aux hanafites, l'une des conditions du mandant chez eux est qu'il soit de ceux qui peuvent faire eux-mêmes ce pour quoi ils mandatent : le mandant ne peut donc pas être un prodigue selon Abou Youssouf et Mohammad, car ils ont statué l'interdiction du prodigue et l'inexécution de sa disposition, si bien qu'il ne peut mandater ; selon l'imam Abou Hanifa en revanche, les dispositions du prodigue sont exécutoires : le mandant peut donc être un prodigue selon lui, puisqu'il n'est pas frappé d'interdiction dans ses dispositions ; la question a été exposée au préalable dans notre livre au chapitre de l'interdiction, "L'interdiction du prodigue pubère" (al-Mabsut 24/157-158, Bada'i' as-Sana'i' 7/171, al-Ikhtiyar 2/115-116, al-Jawhara an-Nayyira 3/244 et 3/246, al-Lubab 1/444-445, Mukhtasar al-Wiqaya 2/410, al-Hidaya 3/282, Tabyin al-Haqa'iq 5/195, al-Bahr ar-Ra'iq 8/91, Majma' ad-Damanat 2/899).
Al-'Umrani, chafi'ite, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : quant à celui qui est frappé d'interdiction pour insolvabilité, il ne peut mandater autrui pour vendre les biens de son patrimoine, mais il peut mandater celui qui achète pour lui contre un prix porté sur sa responsabilité, car il peut faire cela lui-même et dispose donc du mandat à cet effet (al-Bayan 6/403).
An-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : quant à celui qui est frappé d'interdiction pour insolvabilité, son mandat est valable dans les dispositions qu'il peut accomplir seul, et ne l'est pas dans ce qu'il ne peut accomplir seul, sauf après autorisation du créancier (Rawdat at-Talibin 3/496).
Le mandant doit, selon la généralité des juristes, comme dit au préalable, pouvoir faire lui-même ce pour quoi il est mandaté, le mandat étant la délégation à autrui de ce que l'on peut disposer soi-même : ce que l'on ne peut faire soi-même, on ne peut mandater autrui à cet effet. Les juristes ont divergé en conséquence sur le mariage de la femme par elle-même. Ceux qui disent qu'il lui est permis de marier elle-même (l'imam Abou Hanifa, Zoufar et al-Hasan, opinion apparente de la transmission d'Abou Youssouf) disent qu'il lui est permis de mandater autrui pour son mariage : la femme peut en effet conclure elle-même le contrat de mariage, qu'elle marie elle-même ou une autre, et peut donc mandater celui qui la mariera, la condition du mandant étant de pouvoir faire lui-même ce pour quoi il mandate, et elle en a la capacité (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' d'at-Tahawi 2/350, al-'Inaya 4/402-403, al-Jawhara an-Nayyira 4/284 et 4/286).
Al-Mawsili, hanafite, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : la parole des femmes est prise en compte dans le mariage, au point que si la femme libre, raisonnable et pubère marie elle-même, cela est licite ; de même si elle marie une autre par tutelle ou par mandat ; et de même si elle mandate autrui pour son mariage, ou qu'un autre la marie et qu'elle ratifie : c'est l'avis d'Abou Hanifa, de Zoufar et d'al-Hasan, et l'opinion apparente de la transmission d'Abou Youssouf.
Mohammad a dit : cela n'est valable qu'avec l'agrément du tuteur ; s'ils meurent avant, ils n'héritent pas l'un de l'autre, il ne peut la répudier, ni procéder au li'an, et le rapport conjugal est illicite. Si le tuteur refuse l'agrément, at-Tahawi rapporte de Mohammad que le juge renouvelle le contrat entre eux ; et Hicham rapporte de Mohammad : si le tuteur ne l'agrée pas, je l'agrée, lui qui était alors juge : deux transmissions en résultent. Il est également rapporté de lui qu'il revint à l'avis d'Abou Hanifa sept jours avant sa mort ; et le juriste Abou Ja'far al-Hindouani rapporte qu'une femme vint voir Mohammad trois jours avant sa mort et lui dit qu'elle avait un tuteur qui refusait de la marier à moins qu'elle ne lui donne beaucoup de biens, et Mohammad lui dit : « va et marie-toi toi-même », ce qui conforte ce qui est rapporté de son retour. D'Abou Youssouf, hors de la transmission des Usul, un avis semblable à la première opinion de Mohammad. Selon une transmission : si elle marie elle-même un égal (kuf'), cela ne dépend de rien ; s'il n'est pas un égal, cela dépend de l'agrément du tuteur (al-Ikhtiyar 3/112).
Ceux qui disent qu'il n'est pas permis à la femme de marier elle-même (la majorité : les malikites avec divergence chez eux, les chafi'ites et les hanbalites, ainsi qu'Abou Youssouf selon une transmission et Mohammad avec divergence dans les rapports, comme il viendra en détail au chapitre du mariage) disent qu'il ne lui est pas permis de mandater autrui, car elle ne dispose pas de son propre mariage.
Les malikites disent : si la femme humble, comme l'affranchie, la musulmane de fraîche date ou la pauvre, mandate un étranger dans un pays sans autorité, ou avec une autorité d'accès difficile, et sans tuteur pour elle, cela est licite. Ibn Yunus, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte qu'Ibn al-Qasim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : lorsque la femme humble, comme l'affranchie, la musulmane de fraîche date, la noire ou la pauvre, mandate un étranger et qu'il la marie alors qu'elle se trouve dans un pays sans autorité, ou dont l'autorité est difficile d'accès pour elle, et qu'elle n'a pas de tuteur, cela est licite. Selon la transmission d'Ashhab de Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde : la femme humble et les autres sont en pareil cas, et ne la marie que son tuteur ou l'autorité.
Le cheikh, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : première orientation : lorsqu'elle n'a pas de tuteur et que l'accès à l'autorité est lointain, cela devient une nécessité qui lui fait autoriser l'étranger à la marier, car il est un tuteur général, d'après la parole d'Allah le Très-Haut :
« "Les croyants et les croyantes sont alliés les uns des autres." »
Sourate at-Tawba, 71
Seconde orientation : le tuteur général ne marie pas en présence du tuteur particulier, règle dont le fondement concerne d'abord les cas autres que celui de la femme humble.
Il figure dans la Mudawwana qu'Ibn al-Qasim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il en va de même si elle s'en remet à l'homme sous la protection duquel elle est entrée en islam, car il lui est permis de la marier ; quant à celui avec qui ses parents sont entrés en islam, lorsque le temps s'est écoulé et qu'elle possède rang, aisance et fierté en islam de sorte que les gens se disputent sa main, il ne la marie pas, étant à son égard comme un étranger. On a demandé à Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde : des hommes parmi les clients (mawali) recueillent des enfants des Arabes frappés par la peste, les prennent en charge et les élèvent jusqu'à l'âge adulte, parmi eux la jeune fille, et l'un d'eux veut la marier ? Il répondit : cela est licite, et qui est meilleur pour elle que lui. Le cheikh, qu'Allah lui fasse miséricorde, précise : cela veut dire lorsqu'elle a atteint l'âge et y consent ; et cela vaut si elle n'a pas de père ; si elle a un père, il ne la marie pas sans le consentement de celui-ci, sauf si le père laisse cela entre ses mains, et ce qui y ressemble figure dans le livre de Mohammad.
Il figure également dans la Mudawwana qu'Ibn al-Qasim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : toute femme qui a de la valeur, de l'aisance et du rang, son tuteur seul ou l'autorité la marie. On demanda à Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde : si une femme qui a du rang se marie sans l'ordre de son tuteur, puis délègue son affaire à un homme et que le tuteur se montre ensuite satisfait, le mariage s'établit-il ? Il suspendit. Ibn al-Qasim, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si le tuteur l'agrée par la consommation, cela est valable, que l'époux ait consommé ou non ; et s'il veut le rompre à cause de deux occurrences de la consommation, cela lui appartient et il le rompt ; si son séjour auprès d'elle se prolonge et que des enfants naissent, le mariage se confirme si cela est correct et qu'il n'a pas été rompu : l'ont dit Malik et plus d'un transmetteur. Sahnoun, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte que d'autres ont dit : cela n'est pas valable, quand bien même le tuteur l'agréerait, car c'est un autre que le tuteur qui l'a conclu (al-Jami' li-masa'il al-Mudawwana d'Ibn Yunus 9/64 et 9/95, al-Mudawwana al-Kubra 4/164-165, adh-Dhakhira 4/240).
L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : il n'est pas permis à la femme de conclure elle-même son contrat de mariage sans son tuteur, ni de conclure le mariage d'une autre ; parmi ceux qui l'ont dit : Malik, ach-Chafi'i, Soufyan, ath-Thawri, Ibn Abi Layla, Ibn Choubrouma, Ibn al-Moubarak, Oubaydoullah ibn al-Hasan, Ahmad, Ishaq, Abou Thawr, Abou Oubayd et at-Tabari ; cela est rapporté d'Omar, d'Ali, d'Ibn Mas'oud, d'Ibn Abbas et d'Abou Hourayra, et c'est l'avis de Sa'id ibn al-Moussayyib, d'al-Hasan, d'Omar ibn Abd al-Aziz et de Jabir ibn Zayd Abou ach-Cha'tha' ; les partisans de l'opinion (ahl ar-ray) parmi les Kufiens et un groupe des Successeurs les ont contredits (at-Tamhid d'Ibn Abd al-Barr 19/84).
Les juristes ont divergé au sujet du pécheur notoire (fasiq) : peut-il mandater pour marier sa fille ou sa sœur ? Et, partant, peut-il être le tuteur de sa fille ? Les chafi'ites selon l'avis le plus fiable et les hanbalites selon le madhhab estiment que le mandat du pécheur notoire pour marier sa fille ou sa sœur n'est pas valable, car il ne dispose pas lui-même du mariage de celle-ci.
Les dispositions de l'apostat sont suspendues selon Abou Hanifa, ses biens étant suspendus, et exécutoires selon Abou Youssouf et Mohammad, ses biens étant établis ; le mandat émanant de l'apostate est toutefois valable par consensus, ses dispositions étant exécutoires, sans divergence (Bada'i' as-Sana'i' 6/20, al-Bahr ar-Ra'iq 7/142). Les chafi'ites selon un troisième avis et les hanbalites selon le madhhab estiment que le mandat de l'apostat à autrui est invalide, du fait qu'il lui est interdit de disposer de son bien tant qu'il demeure apostat. S'il mandate puis apostasie, les trois opinions déjà citées s'affrontent chez les chafi'ites et les hanbalites sur la rupture du mandat.
Les hanbalites disent : si le mandant apostasie, le mandat ne s'annule pas dans ce qu'il peut disposer ; quant au mandataire sur son bien, il en va selon sa disposition propre : si nous disons que sa disposition est valable, son mandat ne s'annule pas ; si nous disons qu'elle est suspendue, son mandat est suspendu ; et si nous disons que sa disposition s'annule, son mandat s'annule ; s'il mandate en état d'apostasie, les trois orientations s'affrontent (ach-Charh al-Kabir d'Ibn Qudama 5/215, Kashshaf al-Qina' 3/548, Sharh Muntaha al-Iradat 3/515).
Les juristes ont divergé au sujet du sacralisé (muhrim) : peut-il mandater licitement pour se marier ou marier son affranchie, ou être mandaté par autrui pour conclure le contrat de mariage, ou cela ne lui est-il pas permis ? La majorité, à savoir les malikites, les chafi'ites et les hanbalites, estime qu'il n'est pas permis au sacralisé de mandater ni d'être mandaté dans le contrat de mariage pendant son ihram. Les hanafites estiment au contraire que cela lui est permis, tant pour mandater que pour être mandaté dans le contrat de mariage (al-Mabsut 4/191, al-Hidaya Charh al-Bidaya 1/193, Tabyin al-Haqa'iq 2/110).
La cause de la divergence : le sacralisé peut-il se marier ou marier autrui, ou cela ne lui est-il pas permis ? Ceux qui disent qu'il peut se marier en état d'ihram disent qu'il peut mandater et être mandaté dans le mariage et le fait de marier, comme l'école hanafite ; la preuve qu'il peut se marier en état d'ihram est ce que Mouslim a rapporté d'Amr ibn Dinar d'Abou ach-Cha'tha' qu'Ibn Abbas lui a informé :
« Le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a épousé Maymouna alors qu'il était sacralisé. »
Rapporté par Mouslim (1410)
Ceux qui disent qu'il ne peut ni se marier ni marier en état d'ihram, comme la majorité des juristes malikites, chafi'ites et hanbalites, disent qu'il ne peut mandater autrui pour le mariage ni être mandaté par autrui, car il ne peut en conduire la conclusion ; la preuve est ce que Mouslim et d'autres ont rapporté d'Othman ibn Affan que le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a dit :
« Le sacralisé n'épouse pas, ne marie pas et ne demande pas en mariage. »
Rapporté par Mouslim (1409)
Les chafi'ites disent : la forme du mandat du sacralisé est qu'il soit mandaté pour conclure le contrat pour lui-même ou pour son affranchie en état d'ihram ; s'il le mandate pour conclure après sa désacralisation, ou de façon absolue, c'est valable, car l'ihram empêche la conclusion sans autorisation ; il en est comme s'il le mandate d'acheter ce vin après sa désacralisation, ou comme lorsqu'un homme désacralisé est mandaté par un sacralisé pour conclure licitement le mariage : cela est valable, car il est un pur messager.
Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si le sacralisé mandate un désacralisé pour le mariage et que le mandataire le marie après sa désacralisation, ach-Chafi'i l'a affirmé expressément dans al-Umm : le mariage est valable, car il a été conclu par un mandataire licite pour un mandant licite ; le mandant était sacralisé au moment de l'autorisation, et la considération va au moment du contrat, non au moment de l'autorisation. La différence entre l'autorisation du sacralisé pour le mariage, qu'il marie après sa désacralisation et cela est licite, et l'autorisation de l'enfant pour le mariage, qui est marié après sa majorité et cela ne l'est pas, tient à ce que l'enfant n'est pas de ceux qui ont capacité d'autoriser, tandis que le sacralisé en fait partie (al-Hawi al-Kabir 4/126, al-'Ubab 684, Rawdat at-Talibin 3/496, an-Najm al-Wahhaj 5/24, Mughni al-Muhtaj 3/194, Nihayat al-Muhtaj avec la hachiya d'ach-Chabrampilsi 5/21, Asna al-Matalib 2/263, ad-Dibaj 2/303).
Les malikites disent : le sacralisé n'épouse pas, ne marie pas et ne demande pas en mariage, c'est-à-dire que cela lui est illicite ; il lui est de même illicite d'assister à un mariage : si l'un des deux époux est sacralisé, ou le tuteur ou le mandataire est sacralisé au moment du contrat, il est corrompu, et à plus forte raison si plusieurs le sont, sans égard au moment du mandat. Tout cela concerne le tuteur particulier ; quant au gouverneur et au juge, chacun des deux peut être sacralisé et mandater un désacralisé, et le contrat du mandataire désacralisé est alors valable (Hashiya al-'Adawi 2/97, at-Tamhid 2/156-157, al-Istidhkar 4/18).
Le mandataire est celui à qui il est confié d'exécuter le mandat. Les juristes ont requis certaines conditions pour que son mandat soit valable. La première condition : qu'il soit licitement capable de disposer de ce pour quoi il est mandaté comme pour lui-même, en ayant une expression saine, car il se substitue au mandant dans l'offre et l'acceptation : quiconque peut disposer pour lui-même d'une chose peut députer autrui à cet effet s'il est susceptible de délégation. Sur cette base, les juristes s'accordent que le mandat de l'aliéné, de l'inconscient et de l'enfant dépourvu de discernement n'est pas valable, l'intellect étant une condition de la capacité juridique : ils ne peuvent disposer pour eux-mêmes, à plus forte raison pour autrui (Bada'i' as-Sana'i' 6/20, al-Fatawa al-Hindiyya 3/562, adh-Dhakhira 8/5, Bidayat al-Mujtahid 4/85, Rawdat at-Talibin 3/496, Kashshaf al-Qina' 3/539, Sharh Muntaha al-Iradat 3/501).
Les juristes divergent ensuite au sujet du mandat de l'enfant discernant, ainsi que de la masculinité, la probité et l'islam : sont-ils requis du mandataire ou non ? Selon le détail suivant.
Les juristes ont divergé au sujet de l'enfant discernant non pubère : peut-il être mandataire, ou la majorité est-elle requise de lui, ou son mandat est-il valable dans certains cas et pas d'autres ? Trois opinions s'affrontent. Les hanafites et les hanbalites selon le madhhab estiment que le mandat de l'enfant raisonnable est valable : selon les hanafites, même sans autorisation de son tuteur ; selon les hanbalites, l'autorisation du tuteur est requise. La preuve est ce qui est rapporté d'Omar ibn Abi Salama : lorsque le délai d'attente de sa mère prit fin, Abou Bakr, qu'Allah l'agrée, l'envoya la demander en mariage pour lui, mais elle ne l'épousa pas ; le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, envoya Omar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, pour la demander en mariage pour lui, et elle dit : "informe le Messager d'Allah que je suis une femme jalouse et éprouvée, et qu'aucun de mes tuteurs n'est présent". Omar vint informer le Messager d'Allah, qui dit :
« "Retourne vers elle et dis-lui : quant à ton propos 'je suis une femme jalouse', j'invoquerai Allah pour toi et Il dissiperait ta jalousie ; quant à ton propos 'je suis une femme éprouvée', tes enfants te suffiront ; quant à ton propos qu'aucun de tes tuteurs n'est présent, aucun de tes tuteurs, présent ou absent, ne désapprouve cela." Elle dit alors à son fils : "Omar, lève-toi et marie le Messager d'Allah." Et il la maria. »
Rapporté par Nassa'i (3254) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (13530)
Il ne l'a donc pas mariée en vertu de la tutelle sur sa mère, l'enfant n'ayant pas de tutelle : son mariage relève de la juridiction du mandat. Al-Bayhaqi rapporte le hadith dans al-Kubra (13530), et Ibn al-Jawzi dit dans at-Tahqiq fi ahadith al-Khilaf (2/266) : ce hadith mérite examen, car Omar, son fils, avait trois ans le jour où le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, l'épousa : comment lui dirait-on "marie-la" ? Cela tient à ce que le Messager d'Allah l'épousa la quatrième année et mourut alors qu'Omar avait neuf ans ; sur cette base, la parole d'Oumm Salama à Omar "lève-toi et marie-la" peut s'entendre comme une plaisanterie adressée à l'enfant. Et quand bien même il serait correct que l'enfant la marie, le mariage du Messager d'Allah n'a pas besoin de tuteur : Abou al-Wafa Ibn Aqil a dit que la lettre des propos d'Ahmad implique que le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, pouvait se marier sans tuteur, sa compétence faisant l'objet d'une certitude.
Les hanafites disent : l'enfant discernant, parce qu'il possède l'intellect, est du nombre de ceux qui peuvent disposer et son expression est saine ; mais parce qu'on craint qu'il n'agisse au préjudice de lui-même, il a été empêché de disposer ; c'est pourquoi la conduite d'actes pour autrui lui est permise selon son opinion, aucun préjudice ne l'atteignant par cette disposition. Sur cette base, le mandat de l'enfant discernant autorisé comme de l'enfant non autorisé est valable, si ce n'est que les droits du contrat, comme la vente et ce qui y ressemble, reviennent au mandataire s'il est pubère, et au mandant s'il est enfant. Lorsqu'ils reviennent au mandant, et non à lui-même, la considération de son état dans le mandat n'a pas de sens : la considération de son état dans sa disposition ne vaut en effet que pour ce qu'il dispose pour lui-même. Vois-tu que si l'on mandate un enfant de démolir sa maison ou d'égorger son mouton et qu'il le fait, rien ne pèse sur lui ; si le mandat n'était pas valable, il devrait une indemnité. De même il se substitue au mandant dans les contrats ; et cela diffère de son autorisation de répudier l'épouse de l'enfant, car le père n'en dispose pas et ne peut donc mandater à cet effet, tandis qu'il dispose de lui-même dans la vente, l'achat et le reste des contrats, si bien que le mandat de l'enfant y est valable ; de même il dispose de son fils dans l'achat et la vente, si bien que son autorisation à cet effet est licite.
La règle s'applique de la même manière à l'interdit pour prodigalité, c'est-à-dire qu'il peut être mandataire et que les droits du contrat reviennent à son mandant. Les droits du contrat sont : la prise de la chose vendue, l'encaissement du prix, la réclamation du prix du bien acheté, la restitution du prix de la chose vendue et son remboursement lorsque la chose vendue est reprise à bon droit de la main de l'acheteur, et les affaires analogues.
Lorsque l'enfant discernant non autorisé est mandaté, les droits du contrat reviennent au mandant ; toutefois, si cet enfant encaisse le prix du bien dont la vente lui a été confiée, l'encaissement est valable, car l'enfant étant raisonnable, il est originaire dans les droits du contrat, et le non-caractère obligatoire des droits du contrat n'indique pas l'absence de licéité. Lorsque l'enfant discernant est autorisé et mandataire de la vente, la vente est valable et les droits du contrat lui reviennent, qu'il soit mandataire de la vente au comptant ou à terme. S'il est mandataire de l'achat au comptant, son achat est aussi valable et les droits du contrat lui reviennent, par istihsan ; s'il est mandataire de l'achat à terme et achète sur cette base, les droits du contrat reviennent au mandant et non au mandataire, car ils signifient alors la caution ; le vendeur peut réclamer le prix de la vente au mandant et non au mandataire. Dans ce cas, en cas de divergence sur le fait de savoir si l'enfant est interdit ou autorisé, la parole revient à celui qui affirme l'autorisation, car le fondement du contrat est l'exécution, et le fait que l'enfant entreprenne le contrat et le conduise indique l'exécution. D'Abou Youssouf : si l'acheteur ignore l'état du vendeur, puis apprend que c'est un enfant interdit, il a l'option de résiliation (Bada'i' as-Sana'i' 6/20, Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 4/70-71, Charh Fath al-Qadir 7/502, al-Fatawa al-Hindiyya 3/562, al-Jawhara an-Nayyira 3/472, al-Lubab 1/554, Durrar al-Hukkam 3/544-545, al-Mughni 5/52, ach-Charh al-Kabir 5/204, Kashshaf al-Qina' 3/540).
Les chafi'ites estiment que le mandat de l'enfant n'est pas valable, qu'il soit discernant ou non, autorisé ou non ; car l'une des conditions du mandataire est la validité de sa conduite de la disposition autorisée pour lui-même, sinon son mandat n'est pas valable : la disposition d'une personne pour elle-même est plus forte que sa disposition pour autrui, la première relevant de l'originalité, la seconde de la délégation ; celui qui ne peut pas le plus fort ne peut pas le plus faible par voie d'a fortiori, et le mandat de l'enfant n'est donc pas valable, en raison de la dépossession de son expression.
L'avis correct est toutefois que la parole d'un enfant discernant au discours fiable (ma'mun al-qawl) est retenue pour autoriser l'entrée dans une maison et la remise d'un cadeau, du fait de l'indulgence des anciens dans ce genre de choses ; c'est un mandat du côté de celui qui autorise et de celui qui offre le cadeau. Selon l'avis contraire au plus fiable, sa parole n'est pas retenue comme celle des autres, sauf si des indices la soutiennent : si des indices l'appuient et donnent la certitude de sa véracité en cela, sa parole est retenue de manière catégorique, et il s'agit en réalité d'une application de la science, non de sa parole. Si rien ne s'y ajoute, s'il n'est pas au discours fiable, elle n'est pas retenue ; sinon deux voies : la plus juste d'entre elles est la certitude de la retenue, l'autre est de suivre les deux orientations quant à l'acceptation de son rapport. Sa parole est retenue lorsqu'il informe de la demande de l'hôte. Le mécréant et le pécheur notoire sont comme l'enfant : leur parole n'est pas retenue ; an-Nawawi dit : je ne connais aucune divergence sur la licéité de la retenir. Le lieu de l'invalidité du mandat de l'enfant est ce qu'il ne peut conduire valablement : le mandat de l'enfant discernant est donc valable pour le pèlerinage surérogatoire, l'immolation d'une bête et la distribution de la zakat, sa conduite en étant valable (al-'Ubab 685, al-Bayan 6/403, Rawdat at-Talibin 3/496, an-Najm al-Wahhaj 5/27-28, Mughni al-Muhtaj 3/194-195, Nihayat al-Muhtaj avec la hachiya d'ach-Chabrampilsi 5/21, Asna al-Matalib 2/263, ad-Dibaj 2/303, Hashiya Qalyubi et 'Umaira 3/845).