Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > La vente de l'agent à ses proches parents
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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La généralité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites, soutient qu'il est permis à l'agent d'une vente absolue de vendre à ses proches parents, comme son frère, son oncle paternel et le reste de ses parents ; car le but de la vente est d'obtenir le prix, non les personnes des acheteurs ; le mandat est absolu et il n'y a pas de soupçon, les biens étant distincts et les bénéfices coupés : la vente à eux est donc comme la vente à un étranger.
Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : partout où se réalise un soupçon, la vente n'est pas valide (al-Insaf 5/378 ; voir les sources précédentes).
Al-'Amrani le chafi'ite (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si 'Amr le mandate d'acheter pour lui un esclave à Zayd, et que Zayd le mandate de le vendre à 'Amr, nos compagnons ont divergé à ce sujet.
Ibn al-Sabbagh a dit : il y a là deux avis, comme s'il était mandaté de vendre pour lui-même.
Les deux shaykhs, Abu Hamid et Abu Ishaq, disent : cela n'est pas valide, d'un seul avis, à cause de la contradiction des deux buts ; car il lui incombe d'obtenir le meilleur prix pour le vendeur au prix, et le plus bas pour l'acheteur (al-Bayan fi madhhab al-imam al-Shafi'i 6/420, 421).
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si on le mandate de vendre son esclave et que l'autre le mandate d'acheter l'esclave même, mandé à la vente, ce n'est pas permis, à cause du conflit du but dans les deux contrats. Il peut se maintenir sur l'une des deux agences : s'il veut se maintenir sur la première des deux, en vente ou en achat, c'est permis ; s'il veut se maintenir sur la seconde des deux, la vente ou l'achat comporte deux avis : l'un, ce n'est pas valide, car la clause de la première empêche la validité de l'autre ; l'autre, c'est permis, car l'agence ne lie pas, la première n'a donc pas d'effet et s'annule par l'acceptation de la seconde (al-Hawi al-Kabir 6/538).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si un homme est mandaté de vendre son esclave et qu'un autre le mandate d'acheter un esclave, l'analogie du madhhab est qu'il lui est permis de l'acheter pour lui de lui-même ; car on lui a donné autorisation sur les deux extrémités du contrat, et il peut donc s'occuper des deux quand il n'est pas suspect, comme le père qui achète pour lui-même du bien de son enfant. Et si les deux plaideurs le mandatent tous deux, l'analogie est la licéité, car il peut plaider pour l'un et répondre pour l'autre, et établir la preuve de chacun des deux. Les compagnons d'al-Shafi'i ont sur cette question deux avis (al-Mughni 5/69, Kashshaf al-Qina' 3/552).
Lorsque le mandant restreint l'agent par des restrictions déterminées, il lui incombe de s'y tenir, et il ne peut les dépasser dans l'exécution du mandat, d'accord des savants, dans l'ensemble, sauf à contrevenir en mieux, comme si on lui disait : « vends pour dix » et qu'il vendît davantage, ou : « achète pour dix » et qu'il achetât à moins.
Les hanafites disent : le mandat de vente est soit absolu, soit limité ; s'il est limité, la restriction est observée, par consensus, au point que s'il contrevient à sa restriction, la vente n'est pas exécutée à l'encontre du mandant, mais reste suspendue à sa ratification, sauf à contrevenir en mieux ; car l'agent dispose d'une autorité dérivée du mandant et ne s'occupe de la disposition que dans la mesure de la délégation ; même la contravention en mieux est exécutée : si elle est une contravention en la forme, elle est une conformité en sens, car l'ordonnateur l'indique, il dispose donc par la délégation du mandant, d'où l'exécution.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : explication de cette règle : s'il dit : « vends cet esclave de moi pour mille dirhams » et qu'il le vende à moins de mille, la vente n'est pas exécutée ; de même s'il le vend contre autre chose que des dirhams, la vente n'est pas exécutée, même si sa valeur dépasse mille dirhams, car c'est une contravention en mal ; les buts des gens varient selon les genres, vendre autrement est donc dans le sens de la contravention en mal. S'il le vend à plus de mille dirhams, la vente est exécutée, car c'est une contravention en bien, ce n'est donc pas du tout une contravention.
De même, si on le mandate de vendre pour mille dirhams au comptant et qu'il le vende pour mille à terme, la vente n'est pas exécutée mais suspendue, pour ce que nous avons dit. Et si on le mandate de vendre pour mille dirhams à terme et qu'il le vende pour mille au comptant, la vente est exécutée, pour ce que nous avons dit.
Et si on le mandate de vendre avec stipulation de l'option pour l'ordonnateur, et qu'il vendît sans stipuler l'option, ce n'est pas permis, mais suspendu. Et s'il vend en stipulant l'option pour l'ordonnateur, celui-ci ne peut ratifier ; car s'il détenait lui-même la ratification, la restriction serait sans objet (Bada'i' as-Sana'i' 6/27).
Les malikites disent : l'agent de la vente, s'il contrevient à ce en quoi il a été mandaté en vendant à moins du prix nommé par le mandant, on propose au mandant de ratifier son acte ou de le renvoyer, sauf si l'agent garantit le supplément : alors cela lie le mandant. Sauf s'il contrevient pour le mieux : alors cela lie le mandant, comme s'il augmentait sur ce qui lui a été ordonné dans la vente (« vends cette marchandise pour dix », et il la vend pour douze), ou diminuait sur ce qui lui a été ordonné dans l'achat (« achète-la pour dix », et il l'achète pour huit) ; car le mandant n'a pas d'option en cela : c'est une chose recherchée, et l'absolu de la contravention ne crée pas d'option ; seule la crée une contravention sur laquelle se greffe un but valide (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/64, 65, al-Taj wa'l-Iklil 4/205, Sharh Mukhtasar Khalil 6/75, Tahbir al-Mukhtasar 4/287, 288).
Les chafi'ites disent : l'agent dans un mandat limité doit observer la restriction du mandant et son implication, selon l'énoncé ou l'usage ; s'il lui prescrit expressément de vendre à une personne déterminée, comme Zayd, ou en un temps déterminé, comme tel jour ou tel mois, ou en un lieu déterminé, il incombe à l'agent de s'y tenir, comme il viendra, sauf à contrevenir en mieux (« vends pour cent », et il vend davantage) : c'est valide, sauf s'il déclare expressément l'interdiction d'augmenter : alors cela est empêché, car l'énoncé a annulé le droit de l'usage (al-Muhadhdhab 1/350, 352, al-Bayan 6/436, Rawdat al-Talibin 3/509, 510, Mughni al-Muhtaj 3/209, 211, Nihayat al-Muhtaj 5/47, 48, an-Najm al-Wahhaj 5/52, 53, Kanz ar-Raghibin 2/861, ad-Dibaj 2/317).
Les hanbalites disent : l'agent d'une vente limitée ne peut contrevenir à son mandant sinon en mieux, et il ne détient, dans la disposition, que ce qu'exige l'autorisation de son mandant, par l'énoncé ou par l'usage ; car sa disposition se fait par autorisation, il est donc restreint à ce qui est autorisé, et l'autorisation se connaît tantôt par l'énoncé, tantôt par l'usage. Si on mandate quelqu'un de disposer en un temps limité, il ne dispose ni avant ni après, car son autorisation ne l'embrasse ni absolument ni par l'usage : la disposition peut être préférée en temps de besoin ; c'est pourquoi, quand Allah a fixé un temps à Son adoration, il n'est pas permis de l'avancer ni de la retarder. Si on lui dit donc : « vends mon vêtement demain », il ne peut le vendre ni aujourd'hui ni après-demain ; de même si on lui désigne un lieu, selon le détail qui viendra.
S'il contrevient en mieux, en vendant au-dessus du prix qui lui a été fixé, la vente est valide, même si le supplément est d'un autre genre ; car il a vendu dans ce qui est autorisé et l'a augmenté en bien, d'un supplément qui profite sans nuire, et que l'usage réclame ; cela ressemble au mandat d'achat suivi d'un achat à moins du prix fixé (al-Mughni 5/76, Kashshaf al-Qina' 3/559).
La majorité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites selon le madhhab et hanbalites, soutient que si l'agent contrevient à son mandant en mieux, comme si on lui disait : « vends cette marchandise pour mille » et qu'il la vendît davantage, ou qu'il diminuât sur ce qui lui a été ordonné dans l'achat (« achète-la pour mille », et il l'achète à moins), la vente est valide et le mandant n'a pas d'option ; car c'est une chose recherchée, et l'absolu de la contravention ne crée pas d'option : seule la crée une contravention sur laquelle se greffe un but valide.
Et parce que l'autorisation est de deux sortes : une autorisation tirée de l'énoncé, et une autorisation tirée de l'usage ; et l'usage est que celui qui accepte la vente de sa marchandise pour mille accepte de la vendre pour davantage.
Sauf que les chafi'ites disent : s'il lui dit : « vends-le pour mille, et ne vends pas pour davantage », il ne peut valablement le vendre plus de mille ; car l'énoncé a annulé le statut de l'usage. Il y a chez eux une possibilité : si l'interdiction peut signifier « ne te fatigue pas à chercher le supplément », la vente est exécutée (cf. sources précédentes).
Les juristes ont divergé : si le mandant ordonne à l'agent de vendre au comptant et qu'il vende à terme, la vente est-elle nulle, ou suspendue à l'autorisation du mandant qui, s'il la ratifie, la valide, sinon la renvoie ?
La majorité des juristes, les chafi'ites et les hanbalites, soutient que si le mandant le mandate de lui vendre une marchandise à un prix comptant, il n'est pas permis à l'agent de la vendre à un prix différé, le délai soit court soit long, que la vente à terme profite ou nuise ; car il ne dispose que par son autorisation, et il n'y a pas été autorisé.
Les chafi'ites disent : même s'il le vendait à terme, que le bien vendu restât jusqu'à l'échéance du délai et qu'il perçût le prix, ce n'est pas permis, car le contrat a été conclu en état de nullité (al-Hawi al-Kabir 6/544, al-Bayan 6/436, al-Mughni 5/77, al-Sharh al-Kabir 5/225, al-Muharrar 1/350, al-Insaf 5/378).
Les hanafites soutiennent que la vente n'est pas exécutée et reste suspendue à la ratification du mandant : s'il la ratifie, elle est exécutée et le lie ; s'il la renvoie, elle ne prend pas effet à son encontre.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'agent de la vente, quand il est limité, voit sa restriction observée par consensus, au point que s'il contrevient à sa restriction, la vente n'est pas exécutée à l'encontre du mandant, mais suspendue à sa ratification ; comme si on le mandate de vendre pour mille dirhams comptants et qu'il le vende pour mille à terme : la vente n'est pas exécutée mais suspendue, pour ce que nous avons dit (Bada'i' as-Sana'i' 6/27, al-Jawhara an-Nayyira 3/500).
Il est dit dans la Majallat al-Ahkam al-'Adliyya et son commentaire : si l'agent a été mandaté de vendre au comptant, explicitement ou implicitement, il ne peut vendre à terme ; par exemple, si le mandant dit : « vends ce bien au comptant », ou : « vends mon bien et acquitte ma dette », l'agent ne peut vendre ce bien à terme ; car la restriction à la vente au comptant est significative et prise en compte : dans la vente à terme, la livraison du bien vendu précède pour l'acheteur, et la perception du prix est reportée à l'échéance du délai ; en ce cas, si l'acheteur contestait ou mourait en faillite, il est à craindre que le prix ne périsse et ne se perde ; dans la vente au comptant, ce risque de perte n'existe pas : la restriction à la vente au comptant est donc devenue significative et prise en compte ; s'il vend le bien et le livre, il est garant (Sharh Durrar al-Hukkam 3/629, 630, article 1498).
Les malikites disent : celui qui mandate quelqu'un de vendre une marchandise au comptant, ou sans lui préciser comptant ni terme, alors que cette marchandise ne se vend habituellement qu'au comptant, et que l'agent contrevenne en la vendant, dans les deux cas, à terme : l'agent est en situation d'excès (mu'taddin) dans sa vente à terme, que le mandant ait nommé ou non le montant du capital du prix.
La situation ne manque pas de deux cas : découvrir cela après la disparition de la marchandise ou avant sa disparition.
Si la marchandise a disparu, il n'est pas permis au mandant d'accepter le prix différé ; car la nomination ou la valeur lui est due par l'agent : s'il lui a nommé un prix, la nomination ; sinon, la valeur ; son agrément ultérieur à la dette différée serait l'annulation d'une dette contre une dette, et si la valeur ou la nomination est inférieure au prix différé, ce qui est le plus fréquent, il en résulterait la vente de peu pour davantage, à terme : c'est exactement le riba selon l'avis célèbre. On dit aussi : il peut agréer le différé. On dit aussi : le mandant peut obliger l'agent à la valeur s'il n'a pas nommé, ou à la nomination s'il a nommé, le prix différé restant jusqu'à son terme ; l'avis célèbre interdit cela.
Quand la marchandise n'a pas disparu, son agrément au prix différé n'est pas empêché ; car son agrément est alors comme la conclusion d'un contrat, et il a été dit plus haut que si l'agent contrevient dans la vente, on propose au mandant le choix entre le renvoi de la vente et sa ratification : de même ici, on propose au mandant de ratifier la vente au prix différé, ou de renvoyer le bien vendu et de reprendre sa marchandise, que l'agent ait nommé le prix ou non.
Le mandant ne peut obliger l'agent à la valeur ni à la nomination ; car cela conduit à verser peu pour beaucoup ; et le statut en cela est que la dette différée soit vendue : si elle est vendue et que son produit couvre la valeur de la marchandise quand le mandant n'a pas nommé de prix, ou la nomination quand il a nommé un prix, le mandant n'a rien à dire. Et si ce pour quoi la dette est vendue ne couvre pas la valeur dans le premier cas, ni la nomination dans le second, l'agent est sanctionné au profit du mandant de ce qui manque ; s'il est vendu à davantage, le mandant prend le tout, car il n'y a pas de profit pour l'excès.
Le lieu de l'interdiction d'agréer la dette avec la disparition du bien vendu, c'est lorsque la dette conclue dans la vente dépasse le prix ou la valeur, comme si c'était dix, ou si on lui dit : « vends pour dix » et qu'il le vendît pour quinze, à terme ; mais si la dette conclue dans la vente équivaut à la nomination ou à la valeur du bien vendu, il est permis au mandant de l'agréer (al-Ishraf 3/81, no 940, al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/71, 72, al-Taj wa'l-Iklil 4/212, 213, Mawahib al-Jalil 7/163, 164, Sharh Mukhtasar Khalil 6/79, 80, Tahbir al-Mukhtasar 4/287, 288).
L'agent contrevient au mandant qui lui a ordonné de vendre à terme et qui vend au comptant : la situation ne manque pas de deux cas.
Premier cas : vendre au comptant au prix même pour lequel on lui a ordonné de vendre à terme. Les juristes ont divergé : si le mandant ordonne à l'agent de vendre la marchandise à terme et qu'il la vende au comptant au prix même, comme si on le mandate de la vendre pour mille dirhams à terme et qu'il la vende pour mille comptants.
Les hanafites, les malikites selon l'un des deux avis et les hanbalites selon le madhhab soutiennent que la vente est valide ; car c'est une contravention en mieux : si elle est une contravention en la forme, elle est une conformité en sens, car l'ordonnateur l'indique, il dispose donc par la délégation du mandant, d'où l'exécution ; il l'a augmenté en bien, et c'est permis par l'usage, comme si on le mandate de la vendre pour dix et qu'il la vendît davantage ; et parce que la vente au comptant par l'agent du bien confié à la vente, à terme, au prix pour lequel l'ordre de vente a été donné, procure au mandant le prix supérieur immédiatement, et lui épargne le risque lié à la faillite de l'acheteur ou à sa contestation du prix (Bada'i' as-Sana'i' 6/27, al-Bahr ar-Ra'iq 7/167, la glose d'Ibn Abidin 5/522, 523 et 7/335, Sharh Durrar al-Hukkam 3/630, al-Mughni 5/78, al-Insaf 5/382, 383, ar-Rawd al-Murbi' 2/62).
Les malikites disent : si le mandant dit à l'agent : « vends pour cent à terme » et qu'il vende pour cent au comptant, ou dit : « achète pour cent au comptant » et qu'il achète pour cent à terme, cela lie l'ordonnateur selon l'un des deux avis, l'avis d'Ibn Abi Zayd ; car si l'acheteur avait avancé le prix différé, l'acceptation aurait été requise. Le second avis, celui d'Ibn al-Labbad (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ce n'est pas valide ; car l'argument du mandant dans la question de la vente est de dire : « je ne t'ai dit : pour cent à terme, que parce que je pensais que cent en était le prix à terme ; or si cent au comptant l'équivaut, son prix à terme est supérieur ».
Et il dit dans la question de l'achat : « je ne t'ai dit : achète-la pour cent au comptant, que pensant qu'elle équivaut à davantage à terme ; s'il la vend pour cent à terme, cela équivaut à moins de cent au comptant ». Ibn al-Hajib a dit : cela est sujet à examen ; car s'il lui avait avancé ce qu'il avait dit, il n'y aurait pas de répudiation. Il est dit dans la Mudawwana : si tu l'ordonnes de la vendre à terme et qu'il la vende au comptant, il doit le plus grand de ce pour quoi il l'a vendue, et la valeur au-delà ; selon Ibn al-Qasim : que tu lui aies nommé un prix ou non ; le sens manifeste de cette parole est avec Ibn al-Labbad ; certains l'ont interprétée en faveur du mandant : il a fixé à l'agent le plus bas des prix, au point qu'il ne la vend à ce nombre que s'il ne trouve pas davantage ; et quand il l'a vendue à ce nombre au comptant, cela indique qu'il n'a pas exagéré dans la quête des prix ; car celui qui achète à un prix comptant achète le plus souvent ce qui vaut davantage à terme, quelque accroissement que le prix connaisse avec le délai (at-Tawdih d'Ibn al-Hajib 6/388, 389, ad-Dhakhira 8/14, 'Aqd al-Jawahir al-Thamina fi madhhab 'alim al-Madina 2/830, al-Mukhtasar al-Fiqhi 10/286, 289, Rawdat al-Mustibin fi Sharh Kitab al-Talqin 2/1175, Jami' al-Ummahat, p. 398).
Al-Lakhmi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : celui à qui il a été ordonné de vendre une marchandise pour dix pour un mois, et qui la vend pour ce prix au comptant, cela le lie ; car l'avance est un supplément, il est comme celui qui vend davantage ; sauf si l'ordonnateur dit : « cherche dix ou davantage, et ne vends pas à moins » : alors on regarde à quoi elle se vend pour un mois ; si c'est davantage, l'ordonnateur peut renvoyer la vente, et si l'acheteur a disparu avec elle, l'ordonnateur doit le plus grand entre ce pour quoi elle se vend pour un terme et sa valeur au comptant. Et s'il lui ordonne de la livrer en dix qafiz de blé, à terme, il en va de même ; car l'habitude est que les gens ne visent pas par le terme la garantie de la dette, et il est notoire qu'ils sont plus avides de l'avance ; et s'il est établi que son but était la garantie de la dette, la vente peut être résiliée et sa marchandise lui est rendue (at-Tabsira 7/3010, al-Mukhtasar al-Fiqhi 10/288).
Il y a chez les hanbalites une possibilité que l'on examine cela : s'il n'a aucun but dans le terme, la vente est valide ; s'il y a un but, comme si le prix était de ceux qu'il est nécessaire de préserver dès maintenant, ou dont on craint la perte, la mainmise d'autrui ou le changement d'état d'ici à l'échéance, il est comme celui qui n'y a pas été autorisé ; car le statut du comptant n'embrasse pas ce qui est tu, sauf s'il est établi que c'est dans son intérêt comme l'énoncé, ou davantage : le statut s'établit alors par voie d'indication ou de parité ; et dès lors que l'énoncé comporte un but qui lui est propre, il n'est pas permis de s'en priver ni d'établir le statut pour autre que lui (al-Mughni 5/78, al-Insaf 5/382, 383). Il y a un troisième avis chez les hanbalites : la vente n'est pas valide absolument (al-Insaf 5/382, 383).
Les chafi'ites disent : si on le mandate de vendre une marchandise à un terme connu et qu'il la vende au comptant au prix pour lequel elle se vend à terme : si le moment n'est pas à l'abri du vol ou de la rapine du prix jusqu'au terme, ou si sa garde comporte une charge dès maintenant, la vente n'est pas valide, car il y a là un préjudice qu'il n'a pas agréé ; si le moment est sûr, il y a deux avis : le plus correct des deux : la vente est valide, car il a vendu au prix autorisé et l'a augmenté en bien par le comptant ; l'autre : elle n'est pas valide, car il peut avoir un but dans le fait que le prix demeure dans la dette d'un débiteur jusqu'au terme, car il peut en avoir besoin à ce moment, et quand il le perçoit, il peut le dépenser (al-Bayan fi madhhab al-imam al-Shafi'i 6/432, al-Hawi al-Kabir 6/544, Rawdat al-Talibin 3/512).
Les hanafites, les chafi'ites et les hanbalites soutiennent que s'il vend au comptant à moins de ce pour quoi on lui a ordonné de vendre à terme, la vente n'est pas valide ; car il contrevient à son mandant : il s'est contenté du prix à terme contre le prix comptant ; et s'il contrevient en mieux sous l'aspect de l'avance, il contrevient en mal sous l'aspect du montant, et la contravention en mal sous un aspect suffit à l'interdiction ; et parce que le prix à la vente à terme est supérieur à celui de la vente au comptant, et que le but de l'ordre de vendre à terme est d'obtenir un prix supérieur ; et comme le vendeur n'a pas besoin du prix immédiatement, le prix supérieur lui est plus utile (Bada'i' as-Sana'i' 6/27, al-Bahr ar-Ra'iq 7/167, la glose d'Ibn Abidin 5/522, 523, Sharh Durrar al-Hukkam 3/630, al-Bayan fi madhhab al-imam al-Shafi'i 6/432, al-Hawi al-Kabir 6/544, Rawdat al-Talibin 3/512, al-Mughni 5/78, al-Insaf 5/382, 383).
Les malikites disent : l'agent de la vente, s'il contrevient à ce en quoi il a été mandaté en vendant à moins du prix nommé par le mandant, on propose au mandant de ratifier son acte ou de le renvoyer ; il peut renvoyer la marchandise si elle existe, et sa valeur si elle a disparu chez l'acheteur, par évaluation du souk si elle est élevée, cela quand il n'a pas nommé de prix. Si le mandant a nommé le prix et qu'elle ait disparu, il peut sanctionner l'agent du montant entier de la nomination, sauf si l'agent garantit le supplément : alors cela lie le mandant, la contravention étant levée (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/64, 65, al-Taj wa'l-Iklil 4/205, Sharh Mukhtasar Khalil 6/75, Tahbir al-Mukhtasar 4/287, 288).
Les chafi'ites et les hanbalites affirment que lorsque le mandant fixe à l'agent un délai, il ne peut le dépasser en vendant à un délai plus long.
Les chafi'ites disent : si on l'autorise à le vendre à terme, et qu'il lui fixe un délai, il ne peut vendre à un délai plus long, car ce serait contrevenir à son autorisation. Et s'il l'autorise à vendre à terme sans fixer le délai, il y a quatre avis :
Les hanbalites disent : s'il lui fixe un délai, l'augmentation dessus n'est pas permise, car il ne l'a pas agréée ; et s'il laisse le délai absolu, c'est permis, porté sur l'usage en pareil cas, car l'absolu du mandat est porté sur le coutumier (al-Kafi 2/247).
C'est aussi le sens du madhhab hanafite : on ne contrevient jamais au mandant. Al-Kasani a dit : l'agent de la vente, quand il est limité, voit sa restriction observée par consensus, au point que s'il contrevient à sa restriction, la vente n'est pas exécutée à l'encontre du mandant, mais suspendue à sa ratification (Bada'i' as-Sana'i' 6/27, al-Jawhara an-Nayyira 3/500).
Les juristes ont divergé : si l'agent contrevient quant au genre du prix, en étant mandaté par le mandant de vendre pour lui une marchandise déterminée contre un genre déterminé de prix, et qu'il la vende contre un autre genre, comme si on lui ordonne de la vendre contre des dinars et qu'il la vende contre des dirhams ou des marchandises : la vente est-elle valide ou non ?
Les hanafites, les chafi'ites et le Qadi parmi les hanbalites soutiennent que si le mandant désigne à l'agent une monnaie déterminée, l'agent ne peut vendre ni contre une autre, ni contre des marchandises, qu'elle fasse partie des monnaies prédominantes ou non. Les chafi'ites disent : c'est qu'il n'est pas ordonné de cela, car l'autorisation dans un genre n'est pas une autorisation dans un autre genre ; c'est pourquoi, si on l'autorise à acheter un esclave mâle, il ne peut acheter une esclave femelle, et si on l'autorise à acheter un âne, il ne peut acheter un cheval (al-Hawi al-Kabir 6/543, al-Muhadhdhab 1/353, Rawdat al-Talibin 3/514, al-Sharh al-Kabir 5/227, al-Mubdi' 4/370, al-Insaf 5/382).
Les hanafites disent : si on le mandate de le vendre pour mille dirhams et qu'il le vende contre autre chose que des dirhams, ce n'est pas permis, même si la valeur dépasse mille dirhams, car c'est une contravention en mal ; les buts des gens varient selon les genres, cela est donc dans le sens de la contravention en mal (Bada'i' as-Sana'i' 6/27, al-Fatawa al-Hindiyya 3/590).
Les hanbalites selon le madhhab, et c'est une possibilité chez certains chafi'ites, mentionnée par al-Nawawi d'après Ibn Kajj et al-Ghazali : si le mandant dit à son agent : « vends-le pour un dirham » et qu'il le vende pour un dinar, ou dit : « achète-le pour un dinar » et qu'il l'achète pour un dirham, la vente et l'achat sont valides ; car c'est permis par l'usage : celui qui agrée un dirham agrée à sa place un dinar, et celui qui agrée de verser un dinar agrée à sa place un dirham.
La vente n'est pas valide s'il dit : « vends-le pour un dirham » et qu'il le vende contre un vêtement valant un dinar : contravention au mandant, et l'usage ne l'exige pas. Et si le mandant dit : « vends-le pour cent dirhams », et que l'agent le vende contre cent vêtements dont la valeur, celle des vêtements, dépasse les dirhams, la vente n'est pas valide, par contravention ; ou s'il dit : « vends-le pour cent dirhams » et qu'il le vende pour quatre-vingts dirhams et vingt vêtements, la vente n'est pas valide, même si la valeur des vêtements est supérieure, par contravention quant au genre (al-Mughni 5/79, al-Sharh al-Kabir 5/227, al-Mubdi' 4/370, al-Insaf 5/382, Kashshaf al-Qina' 3/555, ar-Rawd al-Murbi' 2/62, Sharh Muntaha al-Iradat 3/522, Matalib Uli an-Nuha 3/468).
Et ce propos des hanbalites vaut pour la contravention en mieux, le dinar étant plus cher que le dirham ; mais si l'on suppose l'inverse, qu'on lui dise : « vends-le pour un dinar » et qu'il le vende pour un dirham, la vente est valide, et il garantit le manque, selon le sens de leur madhhab.
Quant aux malikites, ils ont divergé quand le mandant dit à l'agent : « vends contre l'or » et qu'il vende contre des dirhams, ou : « vends contre des dirhams » et qu'il vende contre l'or, de même pour l'achat : cela lie-t-il le mandant, ou a-t-il l'option ? Deux avis célèbres, selon que les deux sont deux genres ou un seul genre.
Le premier : le mandant a le choix entre la ratification et la résiliation, selon qu'ils sont deux genres différents ; car s'il lui confiait des dinars, qu'il les empruntât et les lui rendît en dirhams, tous s'accordent qu'il n'est pas libéré ; et si le capital du qirad était en dinars et que le gérant le rendît en dirhams, le propriétaire du capital n'est pas tenu de l'accepter.
Le deuxième : cela lie le mandant, et il n'a pas d'option, car ils sont un seul genre selon l'usage. Al-Lakhmi a dit : c'est que chacun des deux tient la place de son homologue, sauf s'il établit que cela répondait au but de l'ordonnateur : la vente est alors renvoyée si elle existe, et si elle a disparu et que l'acheteur est absent, l'ordonnateur a l'option entre ratifier, ou vendre au prix et acheter pour lui ce qui lui a été ordonné. Le lieu des deux avis, c'est quand l'or et les dirhams sont la monnaie du pays, au prix courant, que la marchandise est de celles qui se vendent pour cela, et que la valeur de l'or et des dirhams est égale ; sinon, son mandant a l'option selon un avis unique (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/66, 67, al-Taj wa'l-Iklil 4/207, Mawahib al-Jalil 7/157, Sharh Mukhtasar Khalil 6/76, Tahbir al-Mukhtasar 4/289).
Les juristes ont divergé : si le mandant désigne à l'agent un lieu déterminé, une ville ou un souk déterminé, pour y vendre, et qu'il contrevenne en vendant ailleurs : la vente est-elle valide et lie-t-elle le mandant, ou n'est-elle pas valide, ou suspendue à la ratification du mandant qui, s'il la ratifie, la valide, sinon la renvoie ?
Les chafi'ites et les hanbalites soutiennent que si le mandant désigne le lieu à l'agent et qu'un but manifeste s'y attache, comme lui ordonner de vendre son vêtement dans un souk connu pour la bonne qualité de la monnaie, la cherté des prix, sa licéité, la droiture de ses gens ou l'affection entre le mandant et eux, l'autorisation s'y restreint, et il ne peut vendre ailleurs ; car il a expressément prescrit un ordre portant un but, qu'il ne peut donc manquer.
Si lui et un autre sont égaux quant au but, l'autorisation ne s'y restreint pas, selon les hanbalites et les chafi'ites dans un avis, et il peut vendre ailleurs ; car le but visé est la vente, qui égale celui qui est expressément prescrit quant au but ; sa prescription de l'un des deux est donc autorisation pour l'autre, comme s'il louait ou empruntait un terrain pour y cultiver quelque chose : autorisation de cultiver son semblable et ce qui est en dessous, que le prix soit fixé ou non, selon les hanbalites ; et cela quand il ne l'interdit pas d'ailleurs : s'il l'interdisait, la vente n'est pas valide, de manière catégorique.
Les chafi'ites, dans le second avis qui est le plus correct des deux, disent : il ne peut vendre ailleurs ; car, en le prescrivant expressément, il a indiqué qu'il visait cette chose précise pour un sens dont il connaît mieux le détail, un droit ou autre ; sa contravention n'est donc pas permise, et il garantit le prix et ce qui en est le contre-prix, cela s'il n'a pas fixé le prix ; s'il dit : « vends dans tel souk pour cent » et qu'il vende pour cent ailleurs, c'est permis (al-Hawi al-Kabir 6/542, Rawdat al-Talibin 3/510, Mughni al-Muhtaj 3/210, Nihayat al-Muhtaj 5/47, 50, an-Najm al-Wahhaj 5/52, 54, Kanz ar-Raghibin 2/861, al-Mughni 5/76, al-Sharh al-Kabir 5/236, al-Mubdi' 4/375, al-Insaf 5/390, Kashshaf al-Qina' 3/560, Sharh Muntaha al-Iradat 3/526, Matalib Uli an-Nuha 3/470).
Proche du madhhab des chafi'ites et des hanbalites est le madhhab hanafite : les hanafites disent que si le mandant ordonne à son agent de vendre dans tel souk et que cela comporte un but dont l'observation est requise, la chose vaut s'il l'a accentué par la négation (« ne le vends que dans tel souk ») : il faut l'observer ; et s'il ne l'accentue pas par elle, elle n'est pas requise, comme : « vends-le dans tel souk » (la glose d'Ibn Abidin 5/523).
Les malikites disent : quand le mandant dit à son agent : « ne vends que dans tel souk », il lui incombe de s'en tenir à sa parole et de ne vendre que dans le souk qu'il a délimité ; s'il contrevient, l'option s'établit pour le mandant : s'il veut, il ratifie son acte ; s'il veut, il le renvoie ; il peut renvoyer la marchandise si elle existe, et sa valeur si elle a disparu, que le souk délimité soit ou non un lieu où les buts diffèrent.
Ibn Shas (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : on ne propose le choix au mandant que si le souk délimité est un lieu où les buts diffèrent (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/61, 62, al-Taj wa'l-Iklil 4/203, Sharh Mukhtasar Khalil 6/73, Tahbir al-Mukhtasar 4/285, la glose d'al-Sawi sur le Sharh al-Saghir 8/76, al-Mukhtasar al-Fiqhi 10/279, al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 1/326, Sharh az-Zurqani 6/143).
Les juristes ont divergé : si le mandant désigne à l'agent un temps déterminé et qu'il contrevenne en vendant avant ou après : est-ce valide, non valide, ou suspendu à la ratification du mandant ?
Les hanafites, les chafi'ites et les hanbalites soutiennent que si le mandant désigne à l'agent un temps précis, cela est déterminé, et l'agent ne peut vendre avant ce temps ni après ; car son autorisation ne l'embrasse ni absolument ni par l'usage : la disposition peut être préférée en temps de besoin ; c'est pourquoi, quand Allah a fixé un temps à Son adoration, il n'est pas permis de l'avancer ni de la retarder. Si on lui dit donc : « vends mon vêtement demain », il ne peut le vendre ni aujourd'hui ni après-demain. L'interdiction avant tient à ce que le temps de l'autorisation n'est pas venu ; l'interdiction après, à la nullité de l'agence par l'expiration ; et l'homme peut avoir un but véritable dans la conservation de sa propriété jusqu'à un temps précis (al-Hawi al-Kabir 6/542, Rawdat al-Talibin 3/510, Mughni al-Muhtaj 3/210, Nihayat al-Muhtaj 5/47, 50, an-Najm al-Wahhaj 5/52, 54, Kanz ar-Raghibin 2/861, al-Mughni 5/76, al-Sharh al-Kabir 5/236, Kashshaf al-Qina' 3/560).
Chez les hanafites, il y a deux rapports si on dit : « vends-le aujourd'hui » et qu'il le vende demain. Les hanafites disent : s'il dit : « vends-le demain », il ne peut le vendre aujourd'hui ; s'il dit : « vends-le aujourd'hui » et qu'il le vende demain, il y a deux rapports : certains disent que l'avis sûr est que l'agence ne subsiste pas après le jour. D'autres hanafites soutiennent que l'agence subsiste après le jour ; car la mention du jour vise l'accélération, non la limitation de l'agence au jour, sauf si une preuve l'indique.
Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dans la Bazzaziyya : l'agent pour dix jours : son agence ne prend pas fin par l'écoulement des dix jours, selon l'avis le plus correct (la glose d'Ibn Abidin 7/268, 269 et 5/523, al-Bahr ar-Ra'iq 7/141, al-Hindiyya 3/567).
Les malikites disent : le mandant, quand il désigne à son agent un temps, en disant : « ne vends que dans tel temps », cela est déterminé, et il ne peut vendre avant ni après ; s'il contrevient en vendant hors du temps délimité, l'option s'établit pour le mandant : s'il veut, il ratifie son acte ; s'il veut, il le renvoie ; il peut renvoyer la marchandise si elle existe, et sa valeur si elle a disparu, que les buts diffèrent ou non selon le temps délimité.
Ibn Shas (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : on ne propose le choix au mandant que si le temps délimité est un lieu où les buts diffèrent (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/61, 62, al-Mukhtasar al-Fiqhi 10/279, al-Taj wa'l-Iklil 4/203, al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 1/326, Sharh az-Zurqani 6/143, Sharh Mukhtasar Khalil 6/73, Tahbir al-Mukhtasar 4/285, la glose d'al-Sawi sur le Sharh al-Saghir 8/76).
La majorité des juristes, hanafites, chafi'ites et hanbalites, soutient que si le mandant désigne à l'agent une personne précise à qui vendre, il ne peut vendre à un autre ; s'il contrevenait et vendait à un autre, la vente n'est pas permise, que le prix lui ait été fixé ou non ; car le mandant peut avoir un but dans le transfert de propriété à lui spécifiquement, et son bien est peut-être plus éloigné du soupçon.
Sauf si l'agent sait, par indice ou explicitement, que le mandant n'a aucun but dans la personne de l'acheteur : la vente à un autre est alors permise, comme l'affirment expressément les chafi'ites et les hanbalites.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il lui désigne l'acheteur en disant : « vends-le à un tel », il ne détient pas la vente à un autre, sans divergence connue de nous, que le prix lui ait été fixé ou non ; car il peut avoir un but dans le transfert de propriété à lui spécifiquement, sauf si l'agent sait, par indice ou explicitement, qu'il n'a aucun but dans la personne de l'acheteur (al-Mughni 5/76, al-Sharh al-Kabir 5/236, 237).
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : son autorisation de le vendre à un homme précis est contraignante, et l'agent ne peut dévier en le vendant à un autre ; car c'est lui le visé par le transfert de propriété, comme le don : la déviation de l'agent d'avec lui n'est donc pas valide. Selon cela, si cet homme meurt, l'agence de vente s'annule, et il n'est pas permis à l'agent de le vendre à son héritier ni à un autre qu'eux ; et s'il est vivant et refuse de l'acheter, l'agence ne s'annule pas, puisqu'il peut le désirer par la suite (al-Hawi al-Kabir 6/542, Rawdat al-Talibin 3/510, Mughni al-Muhtaj 3/209, Nihayat al-Muhtaj 5/47, an-Najm al-Wahhaj 5/52, Kanz ar-Raghibin 2/861, ad-Dibaj 2/317).
Les malikites disent : s'il lui dit : « vends de Zayd », il ne vend pas d'un autre ; s'il contrevenait et vendait d'un autre, l'option s'établit pour le mandant : s'il veut, il ratifie son acte ; s'il veut, il le renvoie (ad-Dhakhira 8/13, al-Mukhtasar al-Fiqhi 10/279, al-Taj wa'l-Iklil 4/203, al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 1/326, Sharh az-Zurqani 6/143).
Quand le mandant ordonne à son agent de vendre une marchandise déterminée et qu'il contrevenne en n'en vendant qu'une partie sans vendre le reste, ou en vendant une partie puis le reste ensuite, la situation ne manque pas de deux cas.
Premier cas : un fractionnement qui ne nuit pas au mandant. La majorité des juristes, hanafites, chafi'ites et hanbalites, soutient que si l'agent vend une partie de ce qu'il a été mandaté de vendre, quand cela est de ce qui n'est pas nui par le fractionnement, comme le mesuré et le pesé : s'il était agent de la vente de deux esclaves, de deux immeubles ou de deux bêtes et qu'il en vendît un, c'est permis et la vente est valide avec fractionnement ; car cela est de ce qui n'est pas nui par le fractionnement, et il n'y a donc pas de préjudice au mandant dans la vente d'une partie ; sauf si le mandant lui ordonne de les vendre en une seule transaction : alors ce n'est pas valide selon les hanbalites (al-Mabsut 19/53, Bada'i' as-Sana'i' 6/28, 29, Tabyin al-Haqa'iq 4/272, al-Bahr ar-Ra'iq 7/170, al-Muhadhdhab 1/353, al-Sharh al-Kabir d'ar-Rafi'i 5/257, Mughni al-Muhtaj 3/218, 219, Asna al-Matalib 2/280, al-Mughni 5/76, al-Insaf 5/384, 385).
Deuxième cas : un fractionnement qui nuit au mandant. Les juristes ont divergé : quand le fractionnement nuit au mandant, la vente est-elle valide, suspendue à la ratification du mandant, ou nulle ? Les chafi'ites, les hanbalites et les deux compagnons de l'école hanafite, Abu Yusuf et Muhammad, soutiennent qu'il n'est pas permis de contracter sur une partie, comme si on le mandate de vendre un immeuble ou une bête et qu'il en vendît une partie ; car ce n'est pas coutumier, en raison du préjudice qu'il comporte, et l'autorisation n'y a pas été trouvée ni par énoncé ni par usage : ce n'est donc pas permis, comme si on le mandate d'acheter un esclave et qu'il en achetât la moitié ; et parce que l'usage est de contracter sur le tout, l'agence est donc portée sur cela, sauf s'il vend une partie pour le prix du tout : la vente est valide selon les chafi'ites et les hanbalites selon le madhhab, car c'est permis par l'usage : celui qui agrée cent comme prix du tout agrée cent comme prix de la partie ; et parce que le cent lui est parvenu, et qu'il lui a laissé un supplément qui profite sans nuire ; et il peut vendre l'autre moitié, car c'est permis, comme s'il vendait l'esclave entier au-dessus de son prix.
Il y a chez les hanbalites une possibilité que la vente de l'autre moitié n'est pas permise ; car le but du mandant s'est réalisé par le prix obtenu de la vente d'une partie, et il se peut qu'il ne choisisse pas de vendre le reste, suffisant de ce qui lui est parvenu du prix de la partie. Il en est de même.
Sauf si l'ordonnateur le ratifie, ou qu'il vende l'autre moitié avant qu'ils ne se disputent, selon Abu Yusuf et Muhammad, et les hanbalites selon l'avis sûr chez eux ; car la vente de la moitié peut être un moyen de se conformer à l'ordre : s'il ne trouve personne pour l'acheter en bloc, il a besoin de fractionner ; quand il vend le reste avant que la première vente ne soit rompue, il apparaît que c'était un moyen ; et s'il ne vend pas, il apparaît que ce n'en était pas un : ce n'est donc pas permis ; et cela est un istihsan chez Abu Yusuf et Muhammad.
Il y a un avis chez les hanbalites : la vente n'est pas valide absolument (al-Hidaya, Sharh al-Bidaya 3/146, al-Ikhtiyar 2/194, al-Bahr ar-Ra'iq 7/170, al-Ashbah wa'l-Nazair, p. 250, al-Jawhara an-Nayyira 3/504, 505, al-Lubab 1/566, Majma' al-Anhar 3/327, al-Durr al-Mukhtar 5/524, al-Fatawa al-Hindiyya 3/590, al-Muhadhdhab 1/353, al-Sharh al-Kabir d'ar-Rafi'i 5/257, Mughni al-Muhtaj 3/218, 219, Asna al-Matalib 2/280).
L'imam Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) soutient que la vente est valide ; car le mot est absolu de la restriction de séparation et de réunion : n'as-tu pas vu que s'il vendait le tout au prix de la moitié, ce serait permis ? S'il vend donc la moitié pour ce prix, c'est plus juste (Bada'i' as-Sana'i' 6/28, 29, al-Hidaya, Sharh al-Bidaya 3/146, al-Ikhtiyar 2/194, al-Bahr ar-Ra'iq 7/170, al-Ashbah wa'l-Nazair, p. 250, al-Jawhara an-Nayyira 3/504, 505, al-Lubab 1/566, Majma' al-Anhar 3/327, al-Durr al-Mukhtar 5/524, al-Fatawa al-Hindiyya 3/590).
Quant aux malikites, la règle chez eux est que l'agent de la vente, s'il contrevient à ce en quoi il a été mandaté, ou contrevient à l'habitude et à l'usage dans la vente absolue, on propose au mandant le choix entre la ratification de son acte ou le renvoi ; il peut renvoyer la marchandise si elle existe, et sa valeur si elle a disparu chez l'acheteur (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/64, 65, al-Taj wa'l-Iklil 4/205, Sharh Mukhtasar Khalil 6/75, Tahbir al-Mukhtasar 4/287, 288).
Quand le mandant ordonne à son agent de vendre une marchandise déterminée et qu'il contrevenne en vendant une autre marchandise à sa place, les juristes ont divergé sur le statut de cette vente.
La majorité des juristes, hanafites, chafi'ites et hanbalites, soutient que la vente n'est pas valide ; car il contrevient à son mandant et vend autre chose que ce pour quoi il a été mandaté ; l'agence s'est attachée à cette chose précise, rattachée à elle en tant que telle, et cela est de ce qui se détermine par la détermination dans le contrat (al-Mabsut 14/66, Ghayat al-Bayan, Sharh Zubdat Ibn Ruslan, p. 209, al-Kafi 3/157).
Quant aux malikites, la règle chez eux est que l'agent de la vente, s'il contrevient à ce en quoi il a été mandaté, ou contrevient à l'habitude et à l'usage dans la vente absolue, on propose au mandant le choix entre la ratification de son acte ou le renvoi ; il peut renvoyer la marchandise si elle existe, et sa valeur si elle a disparu chez l'acheteur (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/64, 65, al-Taj wa'l-Iklil 4/205, Sharh Mukhtasar Khalil 6/75, Tahbir al-Mukhtasar 4/287, 288).