Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > 1. La vente au prix courant (thaman al-mithl)
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Ce premier volet des règles de la vente dans le mandat (wakala) examine le mandat absolu : l'agent peut-il vendre en dessous ou au-dessus du prix courant, au comptant ou à terme, dans la monnaie du pays ou dans une autre, en numéraire ou en marchandises, et à qui lui est-il permis de vendre ? Les juristes divergent sur chacune de ces questions, et le détail en est donné ci-après. Le chapitre traite ensuite du mandat limité (muqayyad) et des formes de dépassement du mandat par l'agent.
Les juristes ont divergé : si le mandant laisse la vente à l'agent absolument libre, ce dernier peut-il vendre à un autre prix que le prix courant, que ce soit peu ou beaucoup, ou lui incombe-t-il de vendre au prix courant ?
L'imam Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a soutenu que l'agent d'une vente absolue peut vendre pour peu ou pour beaucoup ; car l'ordre est une expression absolue, et la règle du mot est d'être porté sur sa plénitude ; de telles ventes se produisent, donc c'est permis, sauf en cas de soupçon (tuhma). Or la vente avec sous-évaluation est coutumière en cas de besoin pressant d'argent, de sorte qu'on ne peut la restreindre sans preuve ; et l'usage est contradictoire : la vente avec forte sous-évaluation (ghabn fahish), en vue d'obtenir un prix avec lequel acheter quelque chose de plus profitable, est elle aussi coutumière, on ne peut donc restreindre l'absolu en cas de contradiction. De plus, la vente à forte sous-évaluation, si elle n'est pas coutumière en pratique, l'est en mention et en dénomination, puisque chacune des deux est appelée vente, ou constitue, au sens de la langue, l'échange d'une chose désirée contre une chose désirée, et cela existe ; or l'expression absolue se rapporte à ce qui est coutumier en mention et en dénomination, sans égard à la pratique.
N'as-tu pas vu que celui qui jure de ne pas manger de viande, puis mange de la chair d'un être humain ou du porc, doit faire l'expiation, bien que ce repas ne soit pas coutumier ? C'est parce qu'il est coutumier dans sa forme absolue et dans sa dénomination ; il en va de même ici.
Mais s'il dit : « vends-le pour cent » ou « pour mille », l'agent ne peut descendre en dessous, par consensus (al-Bada'i' 6/28, al-Hidaya 3/145, 146, al-Ikhtiyar 2/194, Tabyin al-Haqa'iq 4/270, 271, al-Lubab 2/564, al-Jawhara an-Nayyira 3/499, 500, al-'Inaya 11/165, 166, al-Fatawa al-Hindiyya 3/588).
La majorité des juristes, à savoir les malikites, les chafi'ites, les hanbalites et les deux compagnons de l'école hanafite, Abu Yusuf et Muhammad (il est rapporté d'Abu Hanifa l'équivalent de leur propos), soutient que lorsque le mandant laisse la vente absolue sans nommer de prix, l'agent doit s'en tenir au prix courant et ne peut vendre en dessous d'un prix auquel les gens ne se font pas généralement duper ; car c'est un mandat absolu dans un contrat d'échange, qui exige donc le prix courant ou ce qui s'en approche ; l'origine est le mandat d'achat : toute faculté par laquelle il détient le pouvoir d'acheter ne lui permet pas d'acheter au-dessus du prix courant, de même, lorsqu'il détient le pouvoir de vendre, il ne peut vendre au-dessous du prix courant, comme le testamentaire (wasi). Et parce que la faveur préjudiciable (muhabaha) est dans le sens du don, la preuve étant qu'on en tient compte comme du don : quand elle a lieu en état de maladie, elle relève de la règle du tiers ; or il est établi que l'agent n'a pas le pouvoir de donner, il n'a donc pas le pouvoir de favoriser.
Et parce qu'il dispose d'un droit d'autrui : il ne détient que ce qui comporte réflexion et précaution, et ce que nous avons mentionné ne comporte ni l'un ni l'autre, donc il ne le détient pas (al-Ishraf 3/81, no 940, al-Ma'una 2/209, Sharh Mukhtasar Khalil 6/73, al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/60, 61, Tahbir al-Mukhtasar 4/282, 283, al-Taj wa'l-Iklil 4/202, Mawahib al-Jalil 7/152, 153, al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 2/176, Minh al-Jalil 6/377, la glose d'al-Sawi sur le Sharh al-Saghir 8/75, al-Hidaya 3/145, 146, al-Ikhtiyar 2/194, al-Lubab 2/564, al-Jawhara an-Nayyira 3/500, al-Muhadhdhab 1/390, Rawdat al-Talibin 3/501, 502, al-Bayan 6/433, 434, Mughni al-Muhtaj 3/203, Nihayat al-Muhtaj 5/36, 37, an-Najm al-Wahhaj 5/43, 44, ad-Dibaj 2/312, Kanz ar-Raghibin 2/854, al-Mughni 5/78, Kashshaf al-Qina' 3/554, Sharh Muntaha al-Iradat 3/523).
Quant à ce en quoi les gens se font généralement duper, il en est excusé, et la référence en cela est l'usage selon la majorité.
Les hanafites ont expliqué ce en quoi les gens ne se font pas duper : c'est ce qui entre sous l'estimation des estimateurs ; ce qui entre sous leur estimation est une sous-évaluation légère (yasir), ce qui n'y entre pas est grave (fahish) ; car ce que la Loi n'a pas délimité est renvoyé à l'usage, par tolérance envers les gens.
Explication : si une chose est vendue pour dix, que certains estimateurs disent qu'elle vaut cinq, d'autres six, d'autres sept, c'est une sous-évaluation grave, car elle n'entre sous l'estimation de personne ; au contraire si certains disent huit, d'autres neuf, d'autres dix, c'est une sous-évaluation légère.
Si le critère est l'estimation des estimateurs, c'est qu'ils sont ceux vers qui l'on se tourne pour les défauts et les matières analogues qui exigent une expertise dans les transactions (Radd al-Muhtar 5/143, al-Jawhara an-Nayyira 3/503, al-Lubab 2/565 ; cela a été exposé plus haut dans la section de la vente, tome six).
Les chafi'ites disent : il ne peut non plus vendre au prix courant puis repousser celui qui offre davantage, car il est ordonné de rechercher l'intérêt. Si l'offre supérieure se présente pendant le délai d'option, le plus correct est qu'il lui incombe de résilier la première vente et d'accepter le supplément ; s'il ne le fait pas, la vente se rompt d'elle-même, même à son insu, selon al-Adhra'i, pourvu que l'offrant ne soit ni retardeur ni bifurquant et que son bien ou son gain soit licite.
Bénéfice : le prix courant est la limite des désirs de l'acheteur (Rawdat al-Talibin 3/501, 502, al-Bayan 6/433, 434, Mughni al-Muhtaj 3/203, Nihayat al-Muhtaj 5/36, 37, an-Najm al-Wahhaj 5/43, 44, ad-Dibaj 2/312, Kanz ar-Raghibin 2/854).
Les hanbalites disent : même si se présente quelqu'un qui offre plus que le prix courant, il ne peut vendre au prix courant, car il lui incombe la précaution et la recherche du gain pour son mandant. S'il a vendu au prix courant puis se présente quelqu'un offrant davantage pendant le délai d'option, l'avis sûr est qu'il n'est pas tenu de rompre le contrat, car le supplément est une chose interdite et réprouvée, il n'est donc pas tenu d'y revenir ; et parce que l'offrant supérieur peut ne pas maintenir son offre, la rupture ne peut être exigée sur un simple doute.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il est possible qu'il lui soit requis de le faire ; car c'est un supplément de prix qu'il était possible d'obtenir, semblable au cas où il l'aurait autorisé avant la vente ; l'interdit s'adresse à celui qui offre davantage, non à l'agent ; cela ressemble donc à celui chez qui l'offre est venue avant la vente, après l'accord (al-Mughni 5/78, 79, Kashshaf al-Qina' 3/554, Sharh Muntaha al-Iradat 3/523).
Ils ont ensuite divergé : s'il a vendu en dessous du prix courant, en ce en quoi les gens se font duper, le mandant a-t-il l'option entre la rupture et l'acceptation, ou la vente est-elle valide sans droit de rupture, l'agent garantissant la différence ?
Les malikites disent : s'il contrevenait en vendant à autre prix que le prix courant, on propose au mandant l'option entre l'acceptation et le renvoi : s'il veut, il ratifie l'acte, s'il veut, il le renvoie, et la marchandise reste à la charge de l'agent, sauf si ce en quoi il a contrevenu est une chose légère en quoi les gens se font généralement duper : alors le mandant n'a rien à dire (al-Ishraf 3/81, no 940, al-Ma'una 2/209, Sharh Mukhtasar Khalil 6/73, al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/60, 61, Tahbir al-Mukhtasar 4/282, 283, al-Taj wa'l-Iklil 4/202, Mawahib al-Jalil 7/152, 153, al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 2/176, Minh al-Jalil 6/377, la glose d'al-Sawi sur le Sharh al-Saghir 8/75).
Les hanbalites disent : s'il a vendu en dessous du prix courant, ou en dessous du prix fixé, l'avis sûr de l'école est que la vente est valide et que l'agent garantit tout ce qui manque au prix courant, si c'est une chose en quoi l'on ne se dupe pas habituellement ; car cela réunit le gain de l'acheteur, par l'absence de rupture, et celui du vendeur ; la garantie est donc requise, car c'est une négligence consistant à délaisser la précaution et la recherche du gain avec la permission du mandant ; dans le maintien du contrat et la garantie du négligent, il y a réunion des intérêts ; il en va de même de l'associé, du testamentaire, du nazir de waqf ou du responsable du bayt al-mal, et de leurs semblables.
On dit aussi : il garantit ce qui est entre ce en quoi les gens se font duper et ce en quoi ils ne se dupent pas ; car ce en quoi les gens se dupent est validement vendu sans garantie (al-Mughni 5/78, al-Kafi 2/245, al-Insaf 4/426, Kashshaf al-Qina' 3/554, Sharh Muntaha al-Iradat 3/523, Matalib Uli an-Nuha 3/451).
Les chafi'ites et les hanbalites, dans un rapport, soutiennent que si l'agent vend en dessous du prix courant, la vente n'est pas valide selon l'école ; s'il a livré le bien vendu, il le garantit pour son excès, et il le reprend s'il demeure ; sinon le mandant met à la charge de qui il veut, de l'acheteur ou de l'agent, sa valeur, qu'il s'agisse d'un bien fongible (mithli) ou évalué (mutaqawwim).
La garantie pèse sur l'acheteur, et s'il reprend le bien, il peut le revendre en vertu de l'autorisation antérieure, comme la vente du gage par l'homme équitable ; au contraire de celui qui lui renvoie le bien avec un défaut, ou qui résilie une vente où l'option était stipulée pour le seul acheteur : il ne peut le revendre une seconde fois en vertu de l'autorisation antérieure ; la différence est que dans le premier cas le bien n'est pas sorti de la propriété du mandant, et qu'il en est sorti dans le second ; et dès qu'il sort de sa propriété, l'agent est destitué.
Avant la livraison, il n'y a pas de garantie à sa charge ; car ce qu'il dit relève du délire.
S'il lui dit : « vends-le au prix que tu veux », sa vente est valide même avec forte sous-évaluation, mais non à terme, ni dans une autre monnaie que celle du pays ; « avec ce que tu veux », ou « avec ce que tu pourras » : sa vente est valide en marchandises, mais non avec forte sous-évaluation ni à terme, ni avec forte sous-évaluation ni hors de la monnaie du pays ; « avec ce qui est rare et à bas prix » : sa vente est valide avec forte sous-évaluation et en marchandises, mais non à terme ; « comme tu veux » : sa vente est valide à terme. Cela parce que « combien » se rapporte au nombre et embrasse donc le peu et le beaucoup ; « ce que » se rapporte au genre et embrasse donc le comptant et la marchandise ; mais, dans la dernière, une fois combinée à « rare et à bas prix », elle a embrassé par l'usage le peu et le beaucoup de prix également ; et « comment » se rapporte à l'état et embrasse donc l'exigible et le différé (al-Hawi al-Kabir 6/593, Rawdat al-Talibin 3/501, 502, al-Bayan 6/433, 434, Mughni al-Muhtaj 3/203, Nihayat al-Muhtaj 5/36, 37, an-Najm al-Wahhaj 5/43, 44, ad-Dibaj 2/312, Kanz ar-Raghibin 2/854).
Les juristes ont divergé au sujet de l'agent d'une vente absolue : peut-il vendre autrement que dans la monnaie du pays, ou lui incombe-t-il de vendre dans la monnaie du pays ?
L'imam Abu Hanifa a soutenu que si l'agent le vend autrement que dans la monnaie du pays, sa vente prend effet et lie son mandant ; il l'a déduit du fait que l'autorisation absolue englobe la généralité de la vente, et la restriction de l'absolu ne se fait que par une preuve, comme la restriction de l'absolu par le Livre et la Sunna ; puisque le nom de vente s'applique à la vente hors de la monnaie du pays, elle doit être valide, car c'est un contrat autorisé, de même que s'il le vendait dans la monnaie du pays.
Il a ensuite déduit la licéité de la vente hors de la monnaie du pays du fait qu'il s'agit d'une vente contre un genre de prix, qui est donc valide, comme la vente contre la monnaie du pays.
La majorité des juristes, les malikites, les chafi'ites et les hanbalites, soutient qu'il lui incombe de vendre dans la monnaie du pays et qu'il ne peut vendre autrement ; car, puisque l'agent dans l'achat ne peut valablement acheter autrement qu'avec la monnaie du pays, l'agent dans la vente ne peut valablement vendre autrement que contre la monnaie du pays. Précision : c'est un contrat d'échange sous un mandat absolu, il ne doit donc pas être valide autrement, par analogie avec l'achat ; et tout genre avec lequel l'agent ne peut acheter, il ne peut vendre contre lui, par analogie avec la vente contre autre chose qu'un genre de prix et contre les choses illicites. Selon cela, si la monnaie prédominante du pays est le dirham, il ne peut vendre contre le dinar.
S'il y a deux monnaies dans le pays : si l'une prédomine dans les transactions, l'agent vend et achète avec elle, selon les chafi'ites et les hanbalites ; si les deux sont égales en circulation, il vend avec la plus avantageuse pour le mandant, car il est ordonné de lui donner conseil sincère ; si elles sont égales en avantage, il contracte avec celle qu'il veut des deux, car aucune n'a de supériorité sur l'autre ; et cela quand aucune monnaie ne lui a été désignée ; si une monnaie lui est désignée, la chose est déterminée, et il ne peut contracter avec une autre.
Les chafi'ites disent : s'il l'a vendu contre les deux monnaies, des dirhams et des dinars : si c'est en deux contrats, tous deux sont valides, dès lors qu'il s'agit d'une vente où le fractionnement de la transaction est permis ; si c'est en un seul contrat, il y a deux avis : l'un, il est permis de combiner les deux monnaies, comme il est permis d'en prendre chacune seule ; l'autre, cela n'est pas permis, car la plupart des ventes portent sur un seul genre de prix, on ne peut donc dévier de ce qui prédomine (cf. sources précédentes).
S'il contrevenait et vendait autrement que dans la monnaie du pays, les juristes ont divergé à son sujet :
Les malikites disent : s'il contrevenait et vendait autrement que dans la monnaie du pays, on propose au mandant l'option entre l'acceptation et le renvoi : s'il veut, il ratifie l'acte, s'il veut, il le renvoie, et la marchandise reste à la charge de l'agent (al-Ishraf 3/81, no 940, al-Ma'una 2/209, Sharh Mukhtasar Khalil 6/73, al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/60, 61, Tahbir al-Mukhtasar 4/282, 283, al-Taj wa'l-Iklil 4/202, Mawahib al-Jalil 7/152, 153, al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa 2/176, Minh al-Jalil 6/377, la glose d'al-Sawi sur le Sharh al-Saghir 8/75).
Les chafi'ites soutiennent que si l'agent vend autrement que dans la monnaie du pays, la vente n'est pas valide selon l'école, et s'il a livré le bien vendu, il le garantit pour son excès ; il le reprend s'il demeure ; sinon le mandant met à la charge de qui il veut, de l'acheteur ou de l'agent, sa valeur.
La garantie pèse sur l'acheteur ; s'il reprend le bien, il peut le revendre en vertu de l'autorisation antérieure, comme la vente du gage par l'homme équitable ; au contraire de celui qui le renvoie avec un défaut, ou qui résilie une vente où l'option était stipulée pour le seul acheteur : il ne peut le revendre une seconde fois en vertu de l'autorisation antérieure ; la différence est que dans le premier cas il n'est pas sorti de la propriété du mandant, et qu'il en est sorti dans le second ; et dès qu'il sort de sa propriété, l'agent est destitué.
Avant la livraison, il n'y a pas de garantie à sa charge ; car ce qu'il dit relève du délire.
S'il lui dit : « vends-le au prix que tu veux », sa vente n'est pas valide hors de la monnaie du pays ; et « avec ce que tu veux » : pas valide hors de la monnaie du pays (al-Hawi al-Kabir 6/593, Rawdat al-Talibin 3/501, 502, al-Bayan 6/426, 433, 434, Mughni al-Muhtaj 3/203, Nihayat al-Muhtaj 5/36, 37, an-Najm al-Wahhaj 5/43, 44, ad-Dibaj 2/312, Kanz ar-Raghibin 2/854).
Les juristes ont divergé : lorsque le mandant laisse la vente absolue, l'agent peut-il vendre contre une marchandise, ou faut-il nécessairement de l'argent ?
L'imam Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a soutenu qu'il peut vendre contre des marchandises comme contre de l'argent, en vertu de l'absolu de l'ordre : l'absolu vaut hors du lieu du soupçon et embrasse tout ce sur quoi le nom de vente s'applique ; or la vente contre une marchandise est coutumière en cas de besoin pressant d'argent pour un commerce profitable ou autre, ou en cas de lassitude à l'égard de la chose ; alors on ne se soucie guère de la petitesse ou de la grandeur du prix ; l'usage est donc partagé et ne peut servir de preuve à aucune des deux parties ; au contraire, la chose disputée entre sous ce que l'adversaire soutient, si bien que sa contestation se dissipe ou que son entêtement apparaît.
La vente contre une marchandise est une vente à tous égards : même celui qui a juré de ne pas vendre fait l'expiation en vendant contre une marchandise ; puisqu'on l'a comptée comme vente absolue dans le serment, on la compte ainsi dans le mandat (al-'Inaya, Sharh al-Hidaya 11/166, 167, Tabyin al-Haqa'iq 4/270, al-Jawhara an-Nayyira 3/499, al-Lubab 2/564, al-Ikhtiyar 2/194, Mukhtasar al-Wiqaya 2/172, al-Fatawa al-Hindiyya 3/588, Majma' al-Damanat 1/541).
Les deux compagnons de l'école hanafite, Abu Yusuf et Muhammad, ainsi que les malikites et les hanbalites selon le madhhab, soutiennent que l'agent d'une vente absolue ne peut vendre contre une marchandise : il ne lui est permis que la vente contre de l'argent.
Les hanafites l'ont fondé en ce que l'absolu de l'ordre est restreint par l'usage coutumier ; car les dispositions visent à repousser les besoins, et se restreignent donc à leurs lieux propres ; et l'usage coutumier est la vente contre l'argent. C'est pourquoi l'agent est restreint à acheter le charbon aux jours de froid, la glace (jamd, avec le mim fermé : ce qui a gelé de l'eau par la rigueur du froid, dénomination du nom par le nom verbal) aux jours d'été, et la bête sacrificielle aux jours d'immolation ou avant eux : tout cela relève de cette coutume établie ; de sorte que s'il achetait cela l'année suivante, l'ordonnateur ne serait pas lié. Et parce que l'échange est une vente sous un aspect et un achat sous un autre : en tant qu'il comporte la sortie de la marchandise de la propriété, c'est une vente ; en tant qu'il comporte l'acquisition de la marchandise dans la propriété, c'est un achat ; l'absolu du nom de vente ne l'embrasse pas, car l'absolu se rapporte au complet (al-'Inaya 11/166, 167, Tabyin al-Haqa'iq 4/270, al-Jawhara an-Nayyira 3/499, al-Lubab 2/564, al-Ikhtiyar 2/194, Mukhtasar al-Wiqaya 2/172, al-Fatawa al-Hindiyya 3/588, Majma' al-Damanat 1/541).
Les malikites disent : il incombe à l'agent, en cas de mandat absolu, de vendre contre espèces ; s'il contrevenait en vendant contre une marchandise ou un animal, on propose au mandant de ratifier la vente et de prendre le prix, ou de renvoyer et de reprendre sa marchandise si elle existe ; si elle a disparu, sa valeur au jour de la réception incombe à l'agent, sauf si la chose confiée en vente est de celles qui ne se vendent habituellement qu'en marchandises, à cause de la bassesse de son prix, comme les légumes et ce qui leur ressemble : alors cela lie le mandant.
Il est rapporté dans la Mudawwana qu'Imam Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si tu mandatais un homme de vendre une denrée ou une marchandise, et qu'il la vendît autrement que contre l'espèce, contre une marchandise ou autre, et qu'on le critiquât, ce qui me plaît le plus est que celui qui a reçu l'ordre garantisse au moment où il a vendu autrement que contre l'espèce, sauf si celui qui a ordonné ratifie son acte et prend ce pour quoi il a vendu.
Et si tu lui ordonnais d'acheter une marchandise et qu'il l'achetât autrement qu'en espèces, tu peux rejeter ce qu'il a acheté, ou l'agréer et lui verser l'équivalent de ce qu'il a versé.
Et s'il achetait pour toi ou vendait avec des monnaies de billon (fulus), elles sont comme les marchandises, sauf s'il s'agit d'une marchandise de prix modique qui ne se vend habituellement qu'avec des fulus, et ce qui leur ressemble : dans ce cas les fulus tiennent lieu d'espèces (Tahdhib al-Mudawwana 1/496, al-Taj wa'l-Iklil 4/202, 203, Sharh Mukhtasar Khalil 6/73, la glose d'al-Dasuqi avec le Sharh al-Kabir 5/61, Tahbir al-Mukhtasar 4/284, 285).
Les hanbalites disent : si l'agence est absolue, l'agent ne peut valablement vendre contre un avantage (manfa'a), comme la demeure d'une maison ou le service d'un esclave, ni contre une marchandise non plus, comme un vêtement, selon l'avis sûr de l'école, qui est le sens manifeste des paroles de l'auteur. Le cas de la marchandise admet la validité comme possibilité, et c'est un rapport transmis dans al-Mujaz (al-Insaf 5/379, Kashshaf al-Qina' 3/553).
Les chafi'ites disent : il peut vendre contre une marchandise si c'est par elle que les gens du pays traitent le plus souvent, lorsque la coutume va à l'échange de marchandises plutôt qu'à la vente contre espèces, l'indice coutumier le montrant, surtout si la monnaie de ce pays ne circule pas autrement ; et il n'y a aucun doute sur sa licéité dans une contrée où il n'y a pas de prix. Si la coutume des gens du pays n'est pas la vente en marchandises, la vente n'est pas valide selon l'école, et s'il a livré le bien vendu, il garantit pour son excès, le reprend s'il demeure, sinon le mandant met à la charge de qui il veut, de l'acheteur ou de l'agent, sa valeur. La garantie pèse sur l'acheteur, et s'il le reprend, il peut le revendre en vertu de l'autorisation antérieure. Avant la livraison, il n'y a pas de garantie à sa charge ; car ce qu'il dit relève du délire (Nihayat al-Muhtaj 5/35, 36, an-Najm al-Wahhaj 5/43, ad-Dibaj 2/312, Kanz ar-Raghibin 2/854).
Chez les hanbalites, l'absolu du mandat est porté sur l'usage coutumier : l'agent ne peut vendre ni contre un avantage ni contre une marchandise, sauf avec la permission du mandant, comme lorsqu'il lui dit : « fais ce que tu veux » ou « dispose comme tu veux » ; il peut alors vendre contre un avantage ou une marchandise. S'il le faisait, en vendant contre une marchandise ou un avantage sans la permission du mandant, sa disposition est nulle (al-Insaf 5/379, Kashshaf al-Qina' 3/553, Matalib Uli an-Nuha 3/450, 451).
Les juristes ont divergé : si le mandant laisse la vente absolue à l'agent, peut-il vendre à terme, ou lui incombe-t-il de vendre au comptant ?
Les hanafites soutiennent que lorsque quelqu'un est mandaté pour vendre une chose sans qu'on lui précise comptant ou terme, sa vente à terme est permise par consensus ; pour Abu Yusuf et Muhammad, il est requis que le délai soit coutumier ; pour l'imam Abu Hanifa, la vente à délai est permise même avec un délai non coutumier, comme cinquante ans.
Selon Abu Yusuf, si le mandat de vente répond à un besoin de dépense ou à l'acquittement d'une dette, il ne lui est pas permis de vendre à terme. On dit aussi que c'est sur cet avis qu'on rend la fatwa.
Et si l'ordonnateur et l'agent divergent, l'ordonnateur disant : « je t'ai ordonné de vendre au comptant et tu as vendu à terme », l'agent disant : « tu m'as ordonné de le vendre sans rien préciser », la parole retenue est celle de l'ordonnateur (al-Jawhara an-Nayyira 3/500, Mukhtasar al-Wiqaya 2/172, al-Lubab 1/564, 565, al-Ikhtiyar 2/194).
Les malikites, les chafi'ites et les hanbalites soutiennent que l'agent d'une vente absolue n'a pas le droit de vendre à terme.
Les malikites disent : c'est parce que la vente absolue dans la Loi exige l'évaluation, comme le montre celui qui dit à un homme : « je t'ai vendu ce vêtement pour un dinar », et qu'il répond : « j'accepte » : le comptant est exigé par le seul absolu ; donc quand on n'a autorisé l'agent que pour une vente absolue, c'est comme si on ne l'avait autorisé que selon la manière rationnelle de celle-ci, qui est le comptant ; il ne peut donc vendre autrement. S'il vend à terme, cela ne lie le mandant qu'avec son agrément (al-Ishraf 3/81, no 940, al-Ma'una 2/206, 207).
Les chafi'ites disent : l'agent d'une vente absolue n'a pas le droit de vendre à terme, même pour plus que le prix courant, car l'absolu exige le comptant, qui est l'habitude dans la plupart des cas. S'il vend à terme, la vente n'est pas valide selon l'école, et s'il a livré le bien vendu, il garantit pour son excès, le reprend s'il demeure ; sinon le mandant met à la charge de qui il veut, de l'acheteur ou de l'agent, sa valeur, qu'il s'agisse d'un bien fongible ou évalué. Et s'il lui dit : « vends-le comme tu veux », sa vente à terme est valide (al-Hawi al-Kabir 6/593, Rawdat al-Talibin 3/501, 502, al-Bayan 6/426, 433, 434, Mughni al-Muhtaj 3/203, 204, Nihayat al-Muhtaj 5/36, 37, an-Najm al-Wahhaj 5/43, 44, ad-Dibaj 2/312, Kanz ar-Raghibin 2/854).
Les juristes ont divergé au sujet de l'agent d'une vente absolue : peut-il vendre pour lui-même, ou non ?
La majorité des juristes, les hanafites selon le madhhab, les malikites selon l'avis célèbre, les chafi'ites selon le madhhab et les hanbalites selon le madhhab, soutient qu'il n'est pas permis à l'agent d'une vente absolue de vendre pour lui-même. Ils ont ensuite divergé : si le mandant l'autorise à vendre pour lui-même, ou lui fixe le prix, est-ce valide ou non ? Le détail est le suivant :
Les hanafites disent : il n'est pas permis à quelqu'un, mandaté pour vendre une chose par un mandat absolu, de l'acheter pour lui-même, même si le mandant l'y autorise ou lui dit : « vends-le à qui tu veux » ; cela ne lui est pas permis, même si le mandant le lui déclare expressément. Selon un autre avis, cela est permis si le mandant l'autorise (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' d'al-Tahawi 4/72, al-Jawhara an-Nayyira 3/498, 499, al-Bahr ar-Ra'iq 7/167, Ibn Abidin 5/522, 523, al-Hindiyya 2/589).
Les malikites disent : l'agent chargé de vendre une chose ne peut la vendre de lui-même tant qu'il est mandaté pour la vendre, même si le prix lui est nommé, par crainte qu'il ne la désire davantage, tant que les désirs à son égard ne se sont pas épuisés ou que son maître ne l'a pas autorisé à la vendre pour lui-même ; alors cela est permis. L'achat est pareil à la vente ; s'il le fait, l'ordonnateur a le choix entre le renvoi et la ratification. En sens inverse de l'avis célèbre des malikites : il lui est permis de vendre de lui-même (al-Kafi 1/396, al-Bayan wa'l-Tahsil 8/142, al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/68, Sharh Mukhtasar Khalil 6/77, Tahbir al-Mukhtasar 4/290, al-Taj wa'l-Iklil 4/209, al-Fawakih al-Dawani 2/220, la glose d'al-Sawi 8/83).
Les chafi'ites disent : l'agent d'une vente et d'un achat absolus ne vend ni n'achète pour lui-même, même si le mandant l'y autorise, selon l'avis sûr de l'école, à cause de la contradiction des deux buts : s'attribuer à bas prix pour soi et obtenir le meilleur prix pour le mandant. Ibn Surayj a dit : c'est valide s'il y est autorisé.
De même, si le prix lui est fixé et qu'il lui soit interdit d'augmenter, cela n'est pas permis, selon l'avis sûr ; car le principe est l'absence d'unité de l'offrant et de l'acceptant en une seule personne, et la cause n'est pas le soupçon, mais l'impossibilité d'un ordre et d'une acceptation émanant d'une seule personne. Ibn al-Rif'a a dit : il conviendrait que ce soit permis, en l'absence de soupçon ; et si on le mandatait pour un don de sa part ou une dette envers lui-même, cela ne serait pas valide pour autant. Le statut de l'achat en la matière est celui de la vente.
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quand le mandant autorise son agent à vendre à lui-même ou à acheter de lui-même, le madhhab d'al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) est que cela n'est pas permis, en raison de la contradiction du but visé et du conflit des deux objectifs ; car le contrat de mandat lui a imposé d'obtenir le meilleur prix pour son mandant, et quand il est lui-même l'acheteur, il se porte vers son propre intérêt.
Ibn Surayj (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : cela est permis, comme il est permis d'autoriser sa femme à prononcer elle-même son divorce, ou son esclave à s'affranchir elle-même ; or c'est une erreur, en raison de la différence entre la vente et le divorce ou l'affranchissement, en trois points :
L'un : la vente comporte un prix qui varie par augmentation et diminution, si bien que l'inclination vers soi-même la rend suspecte ; le divorce et l'affranchissement n'ont pas de prix qui devienne suspect par l'inclination vers soi.
Le deuxième : le divorce et l'affranchissement sont plus larges, car ils peuvent porter sur des qualités et être suspendus à l'aléa et à l'ignorance, tandis que la vente est plus étroite en statut qu'eux.
Le troisième : dans le divorce et l'affranchissement, il n'y a pas d'acceptation prise en compte, tandis que la vente comporte une acceptation essentielle ; le donnateur ne peut donc être acceptant. Quant au cas où l'on mandate quelqu'un de vendre son esclave et qu'un autre le mandate d'acheter cet esclave même, mandé à la vente : cela n'est pas permis, à cause du conflit du but dans les deux contrats. Il peut se maintenir sur l'une des deux agences : s'il veut se maintenir sur la première des deux, en vente ou en achat, c'est permis ; s'il veut se maintenir sur la seconde des deux, la vente ou l'achat comporte deux avis : l'un, ce n'est pas valide, car la clause de la première empêche la validité de la seconde ; l'autre, c'est permis, car l'agence ne lie pas, la première n'a donc pas d'effet et s'annule par l'acceptation de la seconde (al-Hawi al-Kabir 6/536, 538, Rawdat al-Talibin 3/502, 503, al-Bayan 6/420, Mughni al-Muhtaj 3/205, Nihayat al-Muhtaj 5/40, an-Najm al-Wahhaj 5/45, Kanz ar-Raghibin 2/856, ad-Dibaj 2/313).
Les hanbalites selon le madhhab disent : il n'est pas permis à l'agent d'une vente de vendre pour lui-même ; car l'usage en la vente est que l'homme vende à autrui, l'agence est donc portée sur cela, et ce n'est pas permis, de même que s'il l'interdisait.
De même, son achat pour lui-même d'une chose dont l'achat lui est confié, pour son mandant, n'est pas valide ; car cela est contraire à l'usage en la matière, comme s'il lui disait expressément : « vends-le ou achète-le à un autre que toi », du fait du soupçon qui s'attache à lui.
S'il augmentait à la vente au-delà du prix annoncé dans l'appel, ou confiait à autrui de vendre, là où c'est permis, tout en étant lui-même l'un des acheteurs, la vente n'est pas valide, pour ce qui précède : l'usage est qu'il vend à autrui, l'agence est donc portée sur cela, sauf avec sa permission, en l'autorisant à vendre pour lui-même ou à acheter : alors c'est permis, en l'absence de soupçon, comme la femme mandatée pour divorcer d'elle-même ; et parce que la cause de l'interdiction réside dans l'achat pour soi en un lieu où le soupçon peut se rencontrer, indiquant le désaccord du mandant avec cette disposition et l'exclusion de cette disposition de la généralité de sa parole et de son autorisation ; or ici il a expressément donné l'autorisation : la preuve par les circonstances ne subsiste plus face à son texte explicite.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : leur propos selon lequel le but se contredit dans la vente et l'achat : si le mandant lui fixe le prix et qu'il achète à ce prix, le but d'obtenir le meilleur prix disparaît, car on ne vise rien de plus que ce qui est déjà obtenu ; et si le prix ne lui est pas fixé, la vente est restreinte au prix courant, comme si un étranger vendait (al-Mughni 5/69).
Selon l'imam Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde), il est permis à l'agent de vendre pour lui-même s'il a augmenté au-delà du prix annoncé dans l'appel, ou s'il a confié à autrui de vendre tout en étant lui-même l'un des acheteurs. Si l'on dit : comment lui est-il permis de la confier à un autre pour qu'il la vende, alors que c'est une délégation, et que l'agent n'a pas le droit de déléguer ? Nous répondons : la délégation est permise dans ce dont on n'a pas besoin de s'occuper personnellement, et l'appel aux enchères est de ce dont la plupart des gens ne s'occupent pas personnellement ; si quelqu'un mandate donc quelqu'un d'acheter pour lui et qu'il vende, c'est permis selon ce rapport, car il s'est conformé à l'ordre de son mandant dans la vente et le but visé, le prix, s'est réalisé ; c'est permis, comme s'il l'avait achetée lui-même (al-Mughni 5/69, al-Kafi 2/252, 253, al-Sharh al-Kabir 5/221, al-Mubdi' 4/367, al-Insaf 5/375, Kashshaf al-Qina' 3/552, Sharh Muntaha al-Iradat 3/521).
Les juristes ont divergé : l'agent mandaté absolument pour la vente peut-il vendre à celui dont le témoignage en sa faveur est rejeté, comme ses enfants, sa femme et ses parents ? Le détail de tout cela est le suivant :
Premier cas : la vente de l'agent à ses jeunes enfants. Les juristes ont divergé : l'agent d'une vente absolue peut-il vendre à ses jeunes enfants, de même qu'aux interdits pour folie ou prodigalité, ou non ?
L'imam Abu Hanifa, les malikites selon l'avis célèbre, les chafi'ites et les hanbalites soutiennent qu'il n'est pas permis à l'agent d'une vente absolue de vendre à son jeune enfant ou d'acheter de lui, ni à son interdit, le prodigue ou le fou ; car il est suspect envers lui et porté à délaisser la quête du meilleur prix sur lui dans le prix, comme son soupçon envers lui-même ; son témoignage en sa faveur n'est pas accepté ; les lieux de soupçon sont exclus de l'agence, et l'agent est suspect dans le contrat avec eux ; et parce que chacun du mineur, de l'interdit et de l'agent tire habituellement profit du bien de l'autre, le bien de chacun d'eux est comme le bien de l'agent ; l'agent devient donc vendeur ou acheteur de lui-même.
Même si le mandant l'y autorise, en lui disant : « vends à qui tu veux », cela n'est pas permis selon les hanafites dans l'avis sûr et les chafi'ites selon le madhhab. Les hanbalites disent : c'est valide si le mandant autorise, en l'absence de soupçon (al-Bada'i' 6/28, al-Jawhara an-Nayyira 3/497, 499, al-Bahr ar-Ra'iq 7/167, Ibn Abidin 5/522, 523, al-Hindiyya 2/589, al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/68, Sharh Mukhtasar Khalil 6/77, Tahbir al-Mukhtasar 4/290, al-Taj wa'l-Iklil 4/209, al-Fawakih al-Dawani 2/220, la glose d'al-Sawi 8/83, al-Hawi al-Kabir 6/536, 538, Rawdat al-Talibin 3/502, 503, al-Bayan 6/419, Mughni al-Muhtaj 3/205, Nihayat al-Muhtaj 5/40, an-Najm al-Wahhaj 5/45, Kanz ar-Raghibin 2/856, ad-Dibaj 2/313, al-Mughni 5/69, al-Kafi 2/252, 253, al-Sharh al-Kabir 5/221, al-Mubdi' 4/367, al-Insaf 5/375, Kashshaf al-Qina' 3/552, Sharh Muntaha al-Iradat 3/521).
Les deux compagnons de l'école hanafite, Abu Yusuf et Muhammad, les malikites en sens inverse de l'avis célèbre, et Ahmad selon un rapport, soutiennent qu'il est permis à l'agent d'une vente absolue de vendre à son jeune enfant, ou à son interdit, prodigue ou fou, au prix équivalent ; car le mandat est absolu, c'est-à-dire affranchi de la restriction à une personne plutôt qu'à une autre, et l'absolu s'applique dans son absolutisme : la condition requise est présente et l'empêchement absent ; l'empêchement, c'est le soupçon, or il n'y a pas de soupçon ici ; car il est soit le fait de préférer la personne, soit le fait de préférer l'argent, et rien de cela n'existe.
Quant au premier : c'est que les biens sont distincts, puisque le fils peut licitement partager la couche de l'esclave qui lui appartient ; si son bien n'était pas distinct du bien de son père, son esclave serait en copropriété, et il ne lui serait pas licite de partager sa couche, tandis que la couche de l'esclave du père ne lui est pas licite ; les bénéfices sont coupés, car la distinction des biens entraîne la coupure des bénéfices.
Quant au second : c'est que l'évaluation au prix équivalent le nie ; la condition étant présente et l'empêchement absent, il faut l'avis de la licéité, comme dans la vente à un étranger.
On dit aussi : s'il s'agit d'une sous-évaluation légère, cela est permis aussi selon Abu Yusuf et Muhammad (al-Bada'i' 6/28, al-'Inaya 11/162, 163, al-Jawhara an-Nayyira 3/498, 499, al-Bahr ar-Ra'iq 7/166, 167, Majma' al-Damanat 1/563, al-Lubab 1/564, Ibn Abidin 7/330, al-Hindiyya 2/589, al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/68, Sharh Mukhtasar Khalil 6/77, Tahbir al-Mukhtasar 4/290, al-Taj wa'l-Iklil 4/209, al-Fawakih al-Dawani 2/220, la glose d'al-Sawi 8/83, al-Hawi al-Kabir 6/536, 538, Rawdat al-Talibin 3/502, 503, al-Bayan 6/419, Mughni al-Muhtaj 3/205, Nihayat al-Muhtaj 5/40, an-Najm al-Wahhaj 5/45, Kanz ar-Raghibin 2/856, ad-Dibaj 2/313, al-Mughni 5/69, al-Kafi 2/252, 253, al-Sharh al-Kabir 5/221, al-Mubdi' 4/368, al-Insaf 5/377, Kashshaf al-Qina' 3/552, Sharh Muntaha al-Iradat 3/521).
Les juristes ont divergé : l'agent d'une vente absolue peut-il vendre à ses enfants majeurs, ou non ?
L'imam Abu Hanifa, les chafi'ites en sens inverse de l'avis le plus correct et les hanbalites selon le madhhab soutiennent qu'il n'est pas permis à l'agent d'une vente absolue de vendre à son fils majeur ni d'acheter de lui ; car l'agent est dépositaire de confiance : s'il vend à ses enfants, le soupçon s'attache à lui ; et parce que chacun d'eux, l'agent et ses enfants, tire habituellement profit du bien de l'autre, le bien de chacun d'eux est comme le bien de l'agent, et l'agent devient vendeur ou acheteur de lui-même ; il en va de même du louage et du change.
Sauf si le mandant l'autorise à vendre à l'un d'eux, ou lui dit : « vends-le à qui tu veux » : alors la vente à eux est permise. On dit aussi : s'il vend au-delà de la valeur, c'est permis selon Abu Hanifa.
Les deux compagnons de l'école hanafite, Abu Yusuf et Muhammad, les malikites, les chafi'ites selon l'avis le plus correct et les hanbalites selon un rapport soutiennent qu'il est permis à l'agent d'une vente absolue de vendre à ses enfants majeurs au prix équivalent, sans faveur préjudiciable ; car le mandat est absolu, c'est-à-dire affranchi de la restriction à une personne plutôt qu'à une autre, et l'absolu s'applique dans son absolutisme : la condition requise est présente et l'empêchement absent ; l'empêchement est le soupçon, et il n'y a pas de soupçon ici, car il est soit le fait de préférer la personne, soit le fait de préférer l'argent, et rien de cela n'existe.
Quant au premier : c'est que les biens sont distincts, puisque le fils peut licitement partager la couche de l'esclave qui lui appartient ; si son bien n'était pas distinct du bien de son père, son esclave serait en copropriété, et il ne lui serait pas licite de partager sa couche, tandis que la couche de l'esclave du père ne lui est pas licite ; les bénéfices sont coupés, car la distinction des biens entraîne la coupure des bénéfices.
Quant au second : c'est que l'évaluation au prix équivalent le nie ; la condition étant présente et l'empêchement absent, il faut l'avis de la licéité, comme dans la vente à un étranger.
Et parce qu'il a vendu au prix pour lequel, s'il avait vendu à un étranger, la vente aurait été valide : il n'y a donc pas de soupçon, et c'est comme s'il vendait à son ami.
On dit aussi : s'il leur vend avec une sous-évaluation légère, c'est permis selon Abu Yusuf et Muhammad.
Les malikites disent : s'il fait une faveur, en vendant à eux ce qui vaut dix pour cinq, il en est empêché, mais la vente demeure et l'agent est sanctionné du montant de la faveur qu'il a faite ; le critère est la faveur au moment de la vente, non au moment où le mandant se lève ou en a connaissance (al-Bada'i' 6/28, al-'Inaya 11/162, 163, al-Jawhara an-Nayyira 3/498, 499, al-Bahr ar-Ra'iq 7/166, 167, Mukhtasar al-Wiqaya 2/172, Majma' al-Damanat 1/563, al-Lubab 1/564, Ibn Abidin 7/330, al-Hindiyya 2/589, al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/68, al-Taj wa'l-Iklil 4/209, Rawdat al-Talibin 3/502, 503, al-Bayan 6/419, Mughni al-Muhtaj 3/205, Nihayat al-Muhtaj 5/40, an-Najm al-Wahhaj 5/45, Kanz ar-Raghibin 2/856, ad-Dibaj 2/313, al-Mughni 5/69, al-Kafi 2/252, 253, al-Sharh al-Kabir 5/221, al-Mubdi' 4/368, al-Insaf 5/377, Kashshaf al-Qina' 3/552, Sharh Muntaha al-Iradat 3/521).
Les juristes ont divergé : si le mandant donne un mandat absolu de vente à l'agent, peut-il vendre à son épouse, ou elle à lui si c'est elle l'agente, ou acheter d'elle ?
L'imam Abu Hanifa, les hanbalites selon le madhhab et les chafi'ites en sens inverse de l'avis le plus correct soutiennent que le mari, s'il est agent et mandaté absolument pour la vente, ne peut vendre à son épouse, ni elle à lui si elle est agente ; car le témoignage de l'un des deux en faveur de l'autre n'est pas accepté ; et parce que l'agent est dépositaire de confiance : s'il vend à son épouse, le soupçon s'attache à lui, les bénéfices étant communs entre eux ; chacun des deux tire habituellement profit du bien de l'autre, le bien de chacun est donc comme celui de l'autre, et l'agent devient vendeur ou acheteur de lui-même.
Sauf si le mandant autorise la vente à son épouse, ou dit : « vends à qui tu veux » : alors il peut lui vendre, par consensus.
Les malikites, les deux compagnons de l'école hanafite, Abu Yusuf et Muhammad, les chafi'ites selon l'avis le plus correct et les hanbalites selon un rapport, qui est aussi un rapport d'Abu Hanifa, soutiennent qu'il est permis à un mari, s'il est agent, comme à l'épouse, de vendre à l'autre au prix équivalent, sans faveur préjudiciable ; car le mandat est absolu, c'est-à-dire affranchi de la restriction à une personne plutôt qu'à une autre, et l'absolu s'applique dans son absolutisme : la condition requise est présente et l'empêchement absent, l'empêchement étant le soupçon, et il n'y a pas de soupçon ici ; et parce qu'il a vendu au prix pour lequel la vente à un étranger aurait été valide : il n'y a donc pas de soupçon, et c'est comme s'il vendait à son ami.
On dit aussi : s'il lui vend avec une sous-évaluation légère, c'est permis selon Abu Yusuf et Muhammad ; et s'il lui vend au-delà de la valeur, c'est permis selon l'imam Abu Hanifa.
Les malikites disent : s'il fait une faveur en vendant à son épouse ce qui vaut dix pour cinq, il en est empêché, mais la vente demeure et l'agent est sanctionné du montant de la faveur qu'il a faite ; le critère est la faveur au moment de la vente, non au moment où le mandant se lève ou en a connaissance (al-'Inaya 11/162, 163, al-Jawhara an-Nayyira 3/498, 499, al-Bahr ar-Ra'iq 7/166, 167, Mukhtasar al-Wiqaya 2/172, Majma' al-Damanat 1/563, al-Lubab 1/564, Ibn Abidin 7/330, al-Hindiyya 2/589, al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 5/68, al-Taj wa'l-Iklil 4/209, Rawdat al-Talibin 3/502, 503, al-Bayan 6/419, Mughni al-Muhtaj 3/205, Nihayat al-Muhtaj 5/40, an-Najm al-Wahhaj 5/45, Kanz ar-Raghibin 2/856, ad-Dibaj 2/313, al-Mughni 5/69, al-Kafi 2/252, 253, al-Sharh al-Kabir 5/221, al-Mubdi' 4/368, al-Insaf 5/377, Kashshaf al-Qina' 3/552, Sharh Muntaha al-Iradat 3/521).