Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Le ghasb : l'usurpation > Deuxième cas : le bien usurpé laissé inutilisé pendant l'usurpation
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
Après les fondements de l'usurpation (ghasb), ce volet de l'encyclopédie de fiqh examine les cas particuliers : le bien usurpé laissé inutilisé pendant l'usurpation, la main qui suit la main de l'usurpateur (acheteur, locataire, emprunteur, dépositaire, donataire), la responsabilité pour avoir brisé une croix, la reprise de son droit par sa propre main, puis les désaccords entre l'usurpateur et le propriétaire sur la valeur, la perte et la restitution du bien. Les positions des quatre écoles sont rapportées avec leurs références classiques.
La deuxième situation est celle de l'usurpateur d'une maison, d'un esclave, d'une monture, d'une voiture, d'un vêtement ou autre, qui n'en tire aucun profit : ni habitation, ni usage, ni montée, ni port du vêtement ; il ne l'a ni mis en location (ikara) ni détourné ses revenus (ghall). Les juristes se demandent : l'indemnité d'un usage semblable (ujrat al-mithl) lui est-elle due pour toute la durée où le bien est resté de force entre ses mains ?
Les hanafites, les malikites selon l'opinion répandue, et Ahmad dans une version, soutiennent que rien ne lui incombe : il n'est pas tenu de l'indemnité de la durée où le bien est resté usurpé chez lui. Ces prestations sont des usufruits qui n'ont pas été tirés du bien usurpé, donc l'usurpateur ne les garantit pas. Le fond de la question est le bénéfice de la consommation (bud') : celui qui séquestre une femme libre qui ne peut se marier et prend une compensation pour cela pendant un certain temps ne doit pas la dot d'une semblable. De même, ce sont des usufruits qui se sont perdus entre les mains de l'usurpateur sans qu'il en ait profité ni n'en ait tiré de compensation, donc il ne les garantit pas, à l'image du bud' de la servante (« al-Hidayah », 4/20 ; « Mukhtasar al-Waqayah », 2/142 ; « al-Inayah », 13/401, 403 ; « al-Jawhara al-Nayyira », 4/140 ; « al-Lubab », 1/640 ; « al-Maunah », 2/191, 192 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/309, 310 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/137 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 5/168 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/391 ; « al-Fawa'ih ad-Dawani », 2/176 ; « al-Insaf », 6/21, 202).
Les chaféites, les hanbalites selon le madhhab, et certains malikites comme Mutarrif, Ibn al-Majishun, Ibn Abd al-Hakam, Asbagh et Ibn Habib, enseignent que l'indemnité d'un usage semblable est due pour toute la durée où l'objet est resté entre ses mains, qu'il en ait profité ou non, dès lors que sa location serait valide ; car les usufruits ont une valeur marchande et deviennent garants par l'usurpation à l'image des objets eux-mêmes.
L'imam al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) précise : celui qui usurpe l'objet d'autrui, étant du nombre de ceux qui garantissent à son égard, doit, si un usufruit d'un tel objet peut être acquis par la location, comme l'habitation d'une maison, la culture d'une terre ou le service d'un esclave ou d'une servante, l'indemnité correspondante pour cette durée, qu'il en ait profité ou non. Si l'usufruit ne peut être rendu licite par la location, comme le bud' de la servante, il n'en garantit rien ; car l'usurpation n'empêche pas le propriétaire de recevoir une contrepartie de son bud', qui est le contrat de mariage, mais elle l'empêche de la louer. Telle est notre école, et Ahmad l'a dit pareillement. Quant à Abou Hanifa, il a dit : aucune indemnité d'usufruit ne lui est garantie en aucun cas. Leur preuve : tout ce qui peut être acquis par une somme nommée dans un contrat valide, ou par un équivalent dans un contrat invalide, c'est-à-dire ce qui s'obtient par le contrat d'échange (mughabana), devient garant par l'usurpation comme les objets. La formule « ce qui s'obtient par le contrat d'échange » est une réserve qui exclut le bénéfice du plaisir (istimta'). Leur propos détaillé a été rapporté dans le premier cas précédent.
Il a aussi été dit que l'acheteur reprend le prix de l'usurpateur, et cela sur l'opinion que le contrat est une vente : la vente est alors validée sans remise en main propre ; sur l'opinion que la vente exige l'échange des mains, l'acheteur n'a rien à lui réclamer. Les « Nawadir » rapportent les deux avis et affaiblissent le second au point de le récuser ; voir le livre du droit (istihqaq). Al-Lakhmi ajoute : si l'acheteur sait que son vendeur est usurpateur et souhaite résilier la vente avant le retour du bien usurpé, il n'en a pas le droit si l'absence du propriétaire est proche ; il en a le droit si l'absence est lointaine, car son attente pendant la garantie jusqu'au retour lui occasionnerait un préjudice. La vente est alors assimilée à celle d'un intermédiaire non mandaté (fuduli) (« Mawahib al-Jalil », 7/264, 265).
Reste la question de la main qui s'établit après celle de l'usurpateur : un homme usurpe un bien, puis un autre le lui usurpe, l'emprunte, le reçoit en dépôt ou le loue. La main du second vaut-elle celle du premier usurpateur, c'est-à-dire une main de garantie qui laisse au propriétaire le choix d'assigner celui des deux qu'il veut ? Ou bien assigne-t-on le premier, lequel recourt ensuite contre le second, ou assigne-t-on le second seul ? Plusieurs questions en découlent.
Première question : l'usurpateur d'un usurpateur. La majorité des juristes, hanafites, chaféites et hanbalites, affirment que si un homme usurpe un bien puis qu'un autre le lui usurpe et que le bien périt chez ce dernier, le propriétaire choisit : il garantit le premier ou le second. S'il garantit le premier, celui-ci recourt contre le second ; s'il garantit le second, il n'y a aucun recours, car c'est un usurpateur.
Les hanafites motivent : la responsabilité du premier repose sur son acte d'usurpation, qui a fait perdre au propriétaire sa main sur le bien. La responsabilité du second repose sur le fait qu'il a fait perdre la main du premier usurpateur ; or cette main est, à un égard, celle du propriétaire, puisque le premier conserve le bien et peut le restituer, et que la garantie s'établit chez les deux dans son chef : l'utilité de sa main revient donc au propriétaire, à la manière de la main du dépositaire. Comme la cause de la garantie existe chez chacun des deux pour une seule créance, le propriétaire est laissé libre de désigner le débiteur. S'il choisit le premier, le second devient débiteur par voie de recours, car il a acquis la propriété du bien usurpé dès l'instant de l'usurpation : on voit alors que le second a usurpé sa propriété. S'il choisit le second, aucun recours, car il a garanti par son propre acte. Il en va de même si le second consomme le bien.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) pose une question : lorsque le propriétaire choisit d'assigner l'un des deux, l'autre est-il libéré de la garantie par ce simple choix ? Le « Jami » rapporte qu'il est libéré, au point que s'il veut ensuite l'assigner, il ne le peut plus. Ibn Sama'a (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte dans ses « Nawadir », d'après Muhammad, qu'il n'est pas libéré tant que celui qu'on a désigné n'accepte pas ou qu'un jugement n'a pas été prononcé contre lui. Le sens de la version des « Nawadir » : dès l'acceptation ou le jugement, le bien usurpé devient la propriété du garant, qui l'a en quelque sorte acheté ; le recours disparaît après ce transfert, comme si le bien avait été acheté du premier. Avant l'acceptation ou le jugement, aucun transfert n'a eu lieu et il peut prendre de l'un ou de l'autre celui qu'il veut. Le sens de la version du « Jami » : en choisissant d'assigner le second usurpateur, il manifeste qu'il consent à se payer sur le premier, et que le second est comme un dépositaire ; en choisissant d'assigner le premier, il manifeste que le second n'a rien détruit puisqu'il n'a pas fait perdre sa main, et Allah sait mieux (« Bada'i as-Sana'i », 7/144, 145 ; « ad-Durr al-Mukhtar », 6/197 ; « Ghamz Uyun al-Basa'ir », 2/207 ; « Majma al-Anhar », 4/89 ; « Majma ad-Damanat », 1/291).
Chez les malikites, la règle est identique : l'usurpateur d'un usurpateur vaut l'usurpateur ; si le bien périt, le propriétaire garantit celui qu'il veut, et la garantie s'établit sur le second parce qu'il est l'auteur direct de la perte (« Tahbir al-Mukhtasar », 4/381 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 5/161).
Les chaféites enseignent que toute main établie sur la main de l'usurpateur est une main de garantie : au moment de la perte, le propriétaire choisit d'assigner le premier ou le second ; s'il garantit le premier, celui-ci recourt contre le second ; s'il garantit le second, aucun recours, car c'est un usurpateur. Si le propriétaire absout le premier usurpateur, le second n'est pas absous ; s'il absout le second, le premier est absous, car la garantie s'établit sur le second. De même, celui qui arrache le bien usurpé à l'usurpateur pour le rendre à son propriétaire et chez qui il périt le garantit selon l'opinion la plus correcte ; car, selon cette opinion, l'individu n'a pas le droit d'arracher, le juge étant le représentant des absents sans être un mandataire légal ; le juge ou son délégué en sont exemptés et ne garantissent rien. Selon l'opinion opposée, celui qui arrache le bien pour le rendre au propriétaire et chez qui il périt ne garantit rien (« Rawdat at-Talibin », 3/641, 642 ; « al-Ashbah wal-Nazair » d'as-Subki, p. 342 ; « al-Mansur », 2/342 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/175 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/293 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 7/27 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/177, 178).
Les hanbalites affirment pareillement que la main qui suit l'usurpation est une main de garantie : si le bien périt chez le second usurpateur, le propriétaire garantit celui qu'il veut, tant de la valeur que de l'indemnité de la durée du séjour chez le second. S'il garantit le premier, celui-ci recourt contre le second ; s'il garantit le second, aucun recours, car le bien a péri dans sa main et la garantie s'y établit, comme l'usurpateur quand le bien périt sous sa main (« al-Mughni », 5/158, 159, 169, 170 ; « al-Kafi », 2/406, 408 ; « al-Mubdi », 5/178 ; « al-Insaf », 6/170 ; « Kashshaf al-Qina », 4/127).
Quand l'usurpateur vend l'objet usurpé, l'acheteur est tantôt informé de l'usurpation : son statut rejoint alors celui de l'usurpateur selon la plupart des savants ; le propriétaire garantit celui des deux qu'il veut : s'il garantit l'usurpateur, celui-ci recourt contre l'acheteur ; s'il garantit l'acheteur, aucun recours contre l'usurpateur, avec un détail chez eux qui vient. Si l'acheteur ignore l'usurpation, les avis divergent.
Les hanafites : si l'usurpateur vend le bien à un second chez qui il périt, le propriétaire choisit. S'il garantit l'usurpateur, la vente est validée et le prix lui revient. S'il garantit l'acheteur, la vente est annulée et aucun recours en garantie n'a lieu contre le vendeur, mais l'acheteur recourt contre lui pour récupérer le prix. Il en va de même si l'acheteur consomme le bien (« Bada'i as-Sana'i », 7/144 ; « Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama », 4/182, 183).
Al-Baghdadi (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte la même chose : si l'usurpateur vend le bien usurpé, le propriétaire est libre de garantir celui qu'il veut, et s'il garantit l'acheteur, celui-ci recourt contre le vendeur de ce qu'il a garanti ; c'est le contenu de la version autorisée de « l'Hidayah ». Dans « al-Khulasa » : s'il garantit l'usurpateur, la vente est validée et le prix lui revient ; s'il garantit l'acheteur, celui-ci recourt contre le vendeur pour le prix, la vente est annulée, et aucun recours n'a lieu pour ce qu'il a garanti (« Majma ad-Damanat », 1/293 ; « Durr al-Hukam », commentaire de la « Majallat al-Ahkam », 2/462).
Les malikites : celui qui achète d'un usurpateur ce qu'il a usurpé sans connaître l'usurpation, puis détruit délibérément, comme manger l'aliment ou porter le vêtement jusqu'à l'user, garantit au propriétaire l'équivalent d'un semblable et la valeur estimée par l'expert (awwam) au jour où il en a pris possession.
Mais si ce qu'il a acheté périt chez lui par un fait du ciel, c'est-à-dire sans intervention d'aucun, rien ne lui incombe envers le propriétaire ; de même rien ne lui incombe des revenus (ghalla), sinon il garantit à l'usurpateur. Quant à celui qui abîme par négligence le bien acheté à un usurpateur sans connaître l'usurpation, perte ou dommage, deux interprétations existent dans le madhhab : soit il garantit la valeur estimée et l'équivalent du semblable dans la perte, comme s'il avait agi délibérément, car dans les biens d'autrui les deux se valent, et il devient un second créancier du propriétaire ; soit aucune garantie dans le dommage accidentel, qui vaut le fait du ciel, et il n'est pas un second créancier. Si l'acheteur savait que son vendeur était usurpateur, son statut est celui de l'usurpateur : le propriétaire suit celui des deux qu'il veut et récupère les revenus et le reste ; s'il recourt contre l'usurpateur, il ne recourt pas contre l'acheteur ; s'il recourt contre l'acheteur, celui-ci recourt contre l'usurpateur pour son prix (« at-Taj wal-Iklil », 4/324, 325 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/146, 147 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 182, 183 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/404 ; « Hashiyat as-Sawi », 8/422, 423).
Les chaféites : toutes les mains qui suivent la main de l'usurpateur sont des mains de garantie. Que l'acheteur connaisse ou non l'usurpation, le propriétaire garantit celui des deux qu'il veut, car l'ignorance ne fait pas tomber la garantie, seulement le péché ; le propriétaire réclame de l'un ou de l'autre (« Rawdat at-Talibin », 3/641, 642 ; « al-Ashbah wal-Nazair », p. 342 ; « al-Mansur », 2/342 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/175 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/293 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 7/27 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/177, 178).
Les hanbalites : l'acheteur connaît ou non l'usurpation, et c'est à lui qu'il revient de le préciser, la chose étant cachée. S'il est informé, son statut est celui de l'usurpateur et le propriétaire garantit celui qu'il veut ; s'il garantit l'usurpateur, celui-ci recourt contre l'autre, mais l'autre ne recourt pas contre lui, car il est l'auteur de la destruction, et la garantie s'établit sur l'acheteur. Chacun des deux est usurpateur : l'usurpation est la prise de possession du bien d'autrui par force et sans droit, et elle se retrouve chez les deux ; chacun doit restituer quand le bien est dans sa main, sa main pesant sur lui sans droit. Le Prophète (paix et bénédiction sur lui) a dit :
« La main qui prend est garante de ce qu'elle a pris jusqu'à restitution. »Parole du Prophète (paix et bénédiction sur lui), citée par les juristes
L'acheteur supporte tout ce que supporte l'usurpateur : dépréciation et reste, car il est usurpateur. S'il ignore l'usurpation, le propriétaire peut également réclamer de l'un ou de l'autre la restitution : l'usurpateur s'en est emparé sans droit, et l'acheteur s'est emparé du bien d'autrui sans droit.
Reste la nuance que si le propriétaire garantit l'acheteur, celui-ci recourt contre l'usurpateur (« ash-Sharh al-Kabir », 5/418, 419 ; « Sharh az-Zarkashi », 2/161, 162). Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) fut interrogé au sujet d'un homme qui avait usurpé un bien pour le vendre à un homme informé de l'usurpation ; le propriétaire vint le reprendre des mains de l'acheteur : celui-ci peut-il recourir contre l'usurpateur pour le prix qu'il lui a versé, ou bien n'a-t-il rien à réclamer et ce qu'il a dépensé est-il perdu ? Il répondit : l'acheteur recourt bien contre l'usurpateur pour le prix qu'il lui a payé, qu'il ait su ou non ; car le prix a été pris sans droit, même avec son consentement. Si deux personnes échangeaient de commun accord ce dont la vente est illicite, comme du vin ou un porc, le vendeur devrait reprendre l'objet vendu, détruisant ainsi le vin et le porc, et restituer le prix à l'acheteur : comment donc quand il a vendu le bien d'autrui ? Par quel droit le prix resterait-il entre les mains de l'usurpateur ? Il n'a aucun droit dessus ; il appartient à l'acheteur, et Allah sait mieux (« Majmu al-Fatawa », 30/318, 319).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) avait relevé avant cela : tel est l'avis d'Ach-Chafi'i et de Muhammad ibn al-Hasan sur toute cette question ; il a été rapporté d'Abou Hanifa que l'indemnité revient à l'usurpateur et non au propriétaire de la maison, ce qui est faux, car l'indemnité est la contrepartie des usufruits dont le propriétaire est maître, que l'usurpateur ne possède pas, à l'image de la compensation des membres (« al-Mughni », 5/158 ; « al-Kafi », 2/408).
Al-Kasani : si l'usurpateur loue le bien usurpé ou le met en gage à quelqu'un et que le bien périt chez lui, le propriétaire choisit. S'il garantit l'usurpateur, aucun recours contre le locataire ou le preneur en gage : il apparaît que l'usurpateur a loué et engagé sa propre propriété. Une réserve toutefois : dans le gage, la créance du preneur en gage s'éteint selon la règle applicable à la perte du gage. S'il garantit le locataire ou le preneur en gage, ceux-ci recourent contre l'usurpateur de ce qu'ils ont garanti, et le preneur en gage recourt également pour sa dette. Le recours du preneur en gage par garantie ne fait pas de doute, car il a été trompé ; celui du locataire s'explique en ce qu'il a acquis la propriété de l'usufruit contre une contrepartie, l'indemnité, si bien que l'aléa (gharar) se réalise : il ressemble au dépositaire. Si le locataire ou le preneur en gage consomme le bien, le propriétaire choisit ; s'il garantit l'usurpateur, celui-ci recourt contre le locataire et le preneur en gage, qui ont consommé ce qu'ils croyaient être sa propriété ; s'il garantit le locataire ou le preneur en gage, aucun recours, car ils ont garanti par leur propre acte (« Bada'i as-Sana'i », 7/145 ; « Durr al-Hukam », 2/462).
« Durr al-Hukam » : quand l'usurpateur loue le bien à autrui et que l'objet loué reste un objet dans la main du locataire, le propriétaire a le choix : ratifier le bail si ses conditions de ratification sont réunies et encaisser le loyer, ou résilier le bail et reprendre l'objet loué au locataire. Si l'objet loué périt, le propriétaire a le choix : garantir l'usurpateur de la valeur du jour de l'usurpation, auquel cas l'usurpateur n'a de recours contre le locataire que si la perte vient de son agression ou de sa négligence ; ou garantir le locataire de la valeur du jour de sa prise de possession. Selon cette dernière option : si le locataire ignorait que le bailleur était usurpateur, il recourt contre lui de ce qu'il a garanti ; s'il le savait, aucun recours (« Durr al-Hukam », 2/527).
Les chaféites : quand l'usurpateur loue le bien, le locataire doit au propriétaire l'indemnité d'un usage semblable et n'y recourt pas contre l'usurpateur, car il est entré dans le contrat en s'engageant à la garantir et à récupérer l'indemnité convenue (« ash-Sharh al-Kabir » d'ar-Rafi'i, 5/479 ; « Rawdat at-Talibin », 3/642, 691).
Les hanbalites : la location est nulle selon une des versions, comme la vente, et le propriétaire garantit celui des deux qu'il veut, de l'indemnité d'un usage semblable. S'il garantit le locataire, celui-ci n'y recourt pas, car il est entré dans le contrat en s'engageant à garantir l'usufruit ; sauf si l'indemnité d'usage semblable dépasse la somme convenue : il recourt alors pour l'excédent, la somme convenue tombant de sa charge. S'il a versé celle-ci à l'usurpateur, il la récupère. Si l'objet périt dans la main du locataire, le propriétaire fait payer celui des deux qu'il veut, de sa valeur. S'il fait payer le locataire, celui-ci recourt contre l'usurpateur, car il est entré avec lui en comptant ne pas garantir l'objet et n'a reçu aucune contrepartie de ce qu'il a payé : cela si l'usurpation lui était inconnue ; s'il la connaissait, aucun recours, car il est entré en connaissance de cause et la perte s'est produite dans sa main, la garantie s'y établissant. Si l'usurpateur est tenu de l'indemnité et de la valeur, il recourt pour l'indemnité contre le locataire en tout état de cause, et pour la valeur seulement si le locataire connaissait l'usurpation, sinon non.
L'usurpateur qui confie le bien usurpé en dépôt à un tiers : si le dépositaire savait l'usurpation et que le bien périt chez lui, la garantie lui incombe selon la plupart des juristes, car il a pris possession du bien d'autrui sans son autorisation. S'il l'ignorait, aucune garantie ne lui incombe selon les malikites, les chaféites et les hanbalites ; chez les hanafites, le propriétaire choisit d'assigner l'un des deux, et s'il garantit le dépositaire, celui-ci recourt contre l'usurpateur qui l'a trompé. Les hanafites motivent : la responsabilité de l'usurpateur est manifeste ; celle du dépositaire vient de sa prise de possession sans le consentement du propriétaire. S'il garantit l'usurpateur, aucun recours en garantie contre quiconque : il apparaît qu'il a déposé sa propre propriété. S'il garantit le dépositaire, il recourt contre l'usurpateur pour la tromperie du dépôt : c'est en réalité une garantie d'engagement. Si le dépositaire consomme le bien, la réponse est l'inverse du premier cas : s'il garantit l'usurpateur, celui-ci recourt contre le dépositaire qui a consommé son bien ; s'il garantit le dépositaire, aucun recours contre l'usurpateur, la garantie ayant eu lieu par son propre acte (« Bada'i as-Sana'i », 7/144, 145 ; « Multaqa al-Abhur », 475 ; « Hashiyat Ibn Abidin », 6/180 ; « Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya », 5/157 ; « Durr al-Hukam », 2/462).
« Durr al-Hukam » : si l'usurpateur dépose le bien chez quelqu'un et qu'il périt, même sans agression ni négligence, le propriétaire a le choix. S'il garantit l'usurpateur, celui-ci n'a aucun recours contre le dépositaire ; car l'usurpateur, propriétaire du fait de la garantie au moment de l'usurpation, a déposé comme son propre bien ; le bien reste un dépôt confié tant qu'il ne périt pas par un acte du dépositaire, comme l'agression ou la négligence : dans ce cas, l'usurpateur recourt aussi contre lui. S'il garantit le dépositaire, celui-ci recourt contre l'usurpateur s'il ignorait l'usurpation ; s'il la savait, certains juristes autorisent le recours, d'autres l'interdisent. Le droit de garantir l'usurpateur repose sur l'article 891, et celui de garantir le dépositaire découle de sa prise du bien sans le consentement de son propriétaire, c'est-à-dire la personne usurpée (« Durr al-Hukam », 2/235).
Les malikites : aucun dépôt n'entraîne de garantie pour le dépositaire, sauf s'il dépasse les bornes ; car la main du dépositaire est comme son coffre (« ad-Dhakhira », 8/273).
Les chaféites : toute main établie sur celle de l'usurpateur est une main de garantie. Quand l'usurpateur dépose le bien chez quelqu'un qui sait l'usurpation, celui-ci vaut l'usurpateur d'un usurpateur : le propriétaire choisit d'assigner l'usurpateur ou le dépositaire ; si le bien périt dans la main du dépositaire, la garantie s'y établit : s'il paie, aucun recours contre le premier ; si le premier paie, il recourt contre lui. Si le dépositaire ignorait l'usurpation, la garantie s'établit sur l'usurpateur selon le madhhab, car il est entré en sachant que sa main tenait lieu de celle de l'usurpateur ; si le propriétaire fait payer l'usurpateur, aucun recours contre le dépositaire, sans divergence ; s'il garantit le dépositaire, celui-ci recourt contre l'usurpateur selon l'opinion correcte du madhhab. Il existe un avis où la garantie s'établit sur le dépositaire, et un avis où il n'est aucunement réclamé (« al-Hawi al-Kabir », 7/125 ; « Rawdat at-Talibin », 3/641, 642 ; « al-Ashbah wal-Nazair », p. 342 ; « al-Mansur », 2/342 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/175 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/293 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 7/27 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/177, 178).
Les hanbalites : si l'usurpateur dépose le bien ou délègue un homme pour le vendre en le lui remettant, et que le bien périt dans sa main, le propriétaire garantit celui des deux qu'il veut : l'usurpateur, parce qu'il a empêché le propriétaire d'accéder à sa propriété et fait peser sur lui une main ordinaire ; le dépositaire et le mandataire, parce qu'ils ont établi leurs mains sur la propriété d'une personne protégée sans droit. Si l'usurpateur est tenu de payer alors que les deux ignoraient l'usurpation, la garantie s'établit sur lui sans recours ; si les deux sont tenus, ils recourent contre l'usurpateur de la valeur et de l'indemnité, car ils sont entrés en s'engageant à ne garantir rien de tout cela sans en avoir reçu de contrepartie. Si l'usurpation était connue d'eux, la garantie s'établit, la perte s'étant produite sous leurs mains sans tromperie : s'ils paient quelque chose, aucun recours ; si l'usurpateur paie, il recourt contre eux. Si l'usurpateur endommage le bien puis le dépose ou le restitue au propriétaire et que la perte vient du dommage, la garantie s'établit sur l'usurpateur en tout état de cause : il est l'auteur de la perte, comme s'il l'avait détruit dans sa propre main (« al-Mughni », 5/158 ; « al-Kafi », 2/406, 407 ; « Kashshaf al-Qina », 4/127).
La majorité des juristes affirment que si l'usurpateur prête le bien usurpé et qu'il périt chez l'emprunteur, le propriétaire choisit entre garantir l'usurpateur et l'emprunteur. La garantie s'établit sur l'emprunteur selon les chaféites et les hanbalites ; chez les hanafites, celui des deux qui garantit n'a aucun recours contre l'autre. Les hanafites motivent : la responsabilité de l'usurpateur ne fait pas de doute, il a prêté sa propre propriété et le bien a péri chez l'emprunteur ; celle de l'emprunteur vient de ce qu'il a acquis la propriété de l'usufruit, si bien que l'aléa ne se réalise pas (« Bada'i as-Sana'i », 7/145 ; « Durr al-Hukam », 2/462).
« Durr al-Hukam » : quand l'usurpateur prête le bien et le remet, l'objet étant entre les mains de l'emprunteur, le propriétaire a le choix : ratifier le prêt, auquel cas l'usurpateur sort du circuit ; ou ne pas le ratifier et reprendre le bien à l'emprunteur, tout en garantissant de l'usurpateur la valeur du bien usurpé au jour de l'usurpation, en vertu de l'article 1635 qui le compte parmi les consommateurs du fait du prêt et de la remise. Si le propriétaire garantit l'emprunteur, celui-ci n'a aucun recours contre l'usurpateur, car la prise de possession de cette personne l'a été pour elle-même (« Radd al-Muhtar ») ; de même, s'il garantit l'usurpateur, celui-ci n'a aucun recours contre l'emprunteur, voir le commentaire de l'article 658. Mais si la perte vient d'une agression, comme la destruction par l'emprunteur, la garantie s'établit sur lui : si le propriétaire a garanti l'usurpateur, il recourt aussi contre l'emprunteur (« Durr al-Hukam », 2/528).
Chez les malikites, al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte de Sahnoun : quand le prêteur est usurpateur, le propriétaire ne peut lui imputer la seule dépréciation, mais il peut lui imputer le tout, sans rien contre l'emprunteur. Si l'usurpateur est dans le dénuement, le vêtement est vendu pour sa valeur et l'emprunteur est poursuivi pour le moins que la valeur entière, c'est-à-dire ce que le port a déprécié ; sauf si l'usurpateur possédait un bien au moment où l'emprunteur portait le vêtement, puis l'a perdu : l'emprunteur ne garantit alors rien, suivant l'usurpateur sur la valeur. Le créancier peut, si l'usurpateur fait défaut, prendre le vêtement ou ce que le port a déprécié de l'emprunteur (« ad-Dhakhira », 8/272, 273).
Les chaféites et les hanbalites : si le bien usurpé prêté périt chez l'emprunteur, le propriétaire choisit entre garantir l'usurpateur et l'emprunteur, et la garantie s'établit sur l'emprunteur, car sa main est une main de garantie.
Les chaféites détaillent : la main de l'emprunteur est une main de garantie qu'il ait connu ou non l'usurpation ; s'il savait, il est pécheur et la garantie s'y ajoute ; s'il ignorait, la garantie s'établit sans péché à sa charge, car l'ignorance ne fait pas tomber la garantie mais seulement le péché. Le propriétaire réclame de l'un ou de l'autre : l'emprunteur est entré dans la garantie, l'usurpateur ne l'a pas trompé puisque l'emprunt est garanti ; s'il garantit l'usurpateur, celui-ci recourt contre l'emprunteur qui est garant ; s'il garantit l'emprunteur, aucun recours contre l'usurpateur, l'emprunteur étant entré dans la garantie (« al-Hawi al-Kabir », 7/125 ; « Rawdat at-Talibin », 3/641, 642 ; « al-Ashbah wal-Nazair », p. 342 ; « al-Mansur », 2/342 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/175 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/293 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 7/27 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/177, 178).
Les hanbalites : si l'objet usurpé prêté périt chez l'emprunteur, le propriétaire garantit celui qu'il veut, tant de l'indemnité que de la valeur. S'il fait payer l'emprunteur informé de l'usurpation, celui-ci n'a aucun recours ; s'il fait payer l'usurpateur, celui-ci recourt contre l'emprunteur. Si l'emprunteur ignorait l'usurpation et qu'on le fasse payer, il ne recourt pas de la valeur de l'objet, car il l'a prise en s'engageant à ce qu'elle fût garantie ; quant à l'indemnité payée, deux avis : le premier, il recourt, car il est entré en comptant que les usufruits lui reviendraient sans être garants ; le second, il ne recourt pas, car il a profité du bien et reçu de ce fait la contrepartie de ce qu'il a payé. Il en va de même pour ce qui périt des parties par l'usage. Si l'objet valait davantage au jour de la prise de possession qu'au jour de la perte, il garantit le supérieur et doit recourir de la différence, car il est entré en comptant ne rien garantir sans en avoir reçu le prix. Si l'emprunteur restitue le bien à l'usurpateur, le propriétaire peut aussi le garantir, car il a fait perdre au propriétaire sa propriété en le remettant à qui n'y avait pas droit ; la garantie s'établit sur l'usurpateur si la perte se produit dans ses mains. La même règle vaut pour le dépositaire et les semblables (« al-Mughni », 5/159, 169 ; « al-Kafi », 2/406, 408 ; « Kashshaf al-Qina », 4/127).
Si l'usurpateur donne le bien usurpé en cadeau et qu'il périt chez le donataire, le propriétaire garantit celui des deux qu'il veut, d'un accord des quatre écoles ; ils divergent seulement sur qui supporte la garantie, et sur la question de savoir si la connaissance de l'usurpation par le donataire change quelque chose.
Les hanafites : si le bien est livré intact au donataire, le propriétaire a le choix : ratifier le don et la remise, résilier le don et reprendre le bien au donataire, ou garantir de l'usurpateur son équivalent, la remise à autrui valant consommation. Si le bien périt dans la main du donataire, le propriétaire garantit l'usurpateur ou le donataire ; s'il garantit le donataire, il n'a aucun recours pour l'équivalent contre l'usurpateur, car la prise de cette personne l'a été pour elle-même. La même règle vaut pour l'aumône. At-Tahawi rapporte des savants hanafites : si quelqu'un usurpe un vêtement pour le donner et que le donataire le déchire, le propriétaire garantit l'usurpateur ou le donataire, sans recours de l'un sur l'autre (« Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama », 4/180 ; « Majma ad-Damanat », 1/293 ; « Hashiyat Ibn Abidin », 6/197, 198 ; « al-Fatawa al-Hindiyya », 5/147 ; « Durr al-Hukam », 2/527).
Les malikites : l'héritier de l'usurpateur et celui à qui l'usurpateur a fait un don, s'ils connaissaient l'usurpation, ont le statut de l'usurpateur pour l'amende de la valeur estimée et de l'équivalent du semblable ; le créancier recourt pour les revenus contre celui des deux qu'il veut, et il recourt contre l'héritier et le donataire pour les revenus, car en apprenant la vérité ils ont été sommés de restituer : ne l'ayant pas fait, le statut d'agression s'y attache.
Si le donataire ignorait l'usurpation, on commence par l'usurpateur pour l'amende, s'il est vivant et solvable, ou par sa succession s'il est décédé solvable : on lui fait payer la valeur estimée si l'objet a disparu, ou l'équivalent du semblable. Le propriétaire recourt contre l'usurpateur solvable pour les revenus que le donataire a tirés du bien usurpé, et l'usurpateur ne recourt pour rien de cela contre le donataire. Le recours contre l'usurpateur pour les revenus de son donataire a lieu si l'objet existe toujours, ou s'il a disparu et que le créancier a choisi les revenus : on ne cumule pas la valeur et les revenus. Si l'usurpateur est insolvable, le créancier recourt pour les revenus contre le donataire, qui en est le consommateur ; le donataire ne recourt pour rien de cela contre l'usurpateur, qui dirait : « je t'ai fait don d'un bien », le droit s'étant éteint. Si les deux sont dans le dénuement, on poursuit le premier des deux qui est solvable, et celui qui paie ne recourt pas contre l'autre. Le recours contre le donataire ne porte que sur ce qu'il a tiré du bien, si l'objet existe ou s'il a disparu et que le créancier a choisi les revenus ; s'il choisit la valeur, il ne prend qu'elle, sans aucun revenu, le cumul étant interdit (« at-Taj wal-Iklil », 4/325, 327 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/147, 148 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 183, 184 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/405 ; « Hashiyat as-Sawi », 8/426, 428).
Al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) précise : si l'usurpateur te fait don d'un aliment que tu manges, ou d'un vêtement que tu portes jusqu'à l'user, le créancier recourt contre l'usurpateur solvable, qui est l'agresseur donné libre cours ; s'il est dans le dénuement ou incapable, c'est sur toi, car tu es celui qui a profité de son bien ; et tu ne recours pour rien contre le donateur, qui n'a ni profité ni te fait profiter. De même si l'usurpateur te le prête et que le port le déprécie, tu ne recours pas contre le prêteur.
Ibn Yunus rapporte d'Ashhab : si l'usurpateur te fait un don et que tu uses le bien ou le manges, on poursuit celui des deux qu'on veut, la cause de la garantie se trouvant chez vous deux. Ibn al-Qasim dit : si le donateur n'est pas usurpateur, on ne poursuit que le donataire qui a profité. La règle contraire figure dans le livre du droit (istihqaq) à propos de celui qui a concédé à autrui le fermage d'une terre puis dont le frère se présente comme ayant droit : aucune différence n'y est faite entre l'agresseur et les autres. Le fond dans la « Mudawwana » : commencer le recours par le donateur ; s'il est insolvable, sur le donataire ; sauf si le donateur connaissait l'usurpation : il vaut alors l'usurpateur en toute chose, et on recourt contre celui des deux qu'on veut. L'avis d'Ashhab est le plus proche du qiyas : le donataire ne saurait être mieux loti que l'acheteur. Le fait de commencer par l'usurpateur s'explique : l'injuste est le plus digne de supporter la charge. La différence entre le donataire et l'acheteur est que l'acheteur, une fois condamné, recourt pour le prix, tandis que le donataire n'a aucun recours (« ad-Dhakhira », 8/273).
Les chaféites : quand l'usurpateur donne le bien usurpé, la garantie s'établit sur le donataire selon l'opinion la plus manifeste, car même si sa main n'est pas une main de garantie, il l'a pris pour acquérir la propriété ; l'avis opposé l'établit sur l'usurpateur, la main du simple détenteur n'étant pas une main de garantie (« Rawdat at-Talibin », 3/641 ; « al-Hawi al-Kabir », 7/205 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/176 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/294).
Les hanbalites : si le don est fait à quelqu'un informé de l'usurpation, la garantie s'établit sur le donataire ; tout ce qu'il paie de la valeur de l'objet ou de ses parties ne donne lieu à aucun recours, la perte s'étant produite dans ses mains sans tromperie ; il en va de même de l'indemnité de la durée de sa détention et de l'indemnité de dépréciation le cas échéant. S'il ignorait l'usurpation, le propriétaire garantit celui qu'il veut : s'il garantit le donataire, celui-ci recourt contre l'usurpateur de la valeur et des parties, ayant été trompé, car il est entré en comptant recevoir l'objet intact, donc il doit recouvrer ce qu'il a payé de sa valeur ; s'il garantit l'usurpateur, deux avis sur son recours contre le donataire. Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte que Malik, Ach-Chafi'i et Ahmad ont dit : le propriétaire garantit celui des deux qu'il veut, sauf que s'il garantit le donataire, celui-ci recourt contre l'usurpateur ; et Abou Hanifa a dit : celui des deux qu'il garantit n'a aucun recours contre l'autre (« al-Mughni », 5/159 ; « al-Kafi », 2/407, 408 ; « al-Ifsah », 2/18).
Les hanafites : si l'usurpateur vole un aliment que le propriétaire mange, qu'il le reconnaisse ou non, ou que l'usurpateur lui fait manger sans qu'il le sache, ou un vêtement qu'il lui fait porter sans qu'il le sache, l'usurpateur est déchargé : la restitution s'est faite par le manger et le porter ; s'il garantissait, l'équivalent et la chose équivalée se rencontreraient, ce qui est invalide.
Al-Haddadi ajoute que selon l'avis d'Abou Youssouf et de Muhammad, celui qui usurpe du blé, le moud et le fait manger à son propriétaire n'est pas déchargé : il en est devenu propriétaire par la mouture, si bien qu'il a fait manger sa propre propriété, un acte gratuit. Le grand « Bazdawi » ajoute : celui qui usurpe un aliment et le fait manger au propriétaire sans qu'il le sache est déchargé selon nous, car la restitution s'est faite en réalité : l'objet de son bien lui est parvenu, et son ignorance ne rompt pas sa prise de possession. Son ignorance, c'est-à-dire son ignorance que c'est sa propriété, n'invalide pas la règle religieuse. Considère celui qui achète un esclave à qui le vendeur dit : « affranchis cet esclave à moi », en désignant la marchandise : l'acheteur l'affranchit sans savoir que c'est son esclave, l'affranchissement est valide, compté comme prise de possession, et le prix l'engage, car il a affranchi sa propriété ; son ignorance que c'est sa propriété n'empêche pas la validité de ce qui en découle. Il en va ainsi de notre question (« al-Jawhara an-Nayyira », 4/140, 141).
Les malikites : celui qui usurpe un aliment et l'offre à son propriétaire en guise d'hospitalité, lequel le mange : l'usurpateur en est déchargé, que le propriétaire ait su ou non que c'était le sien ; le propriétaire a détruit lui-même le bien, et l'auteur direct prime sur la cause indirecte quand la cause est faible. Même si l'usurpateur contraint son propriétaire à le manger, l'usurpateur est déchargé. De même si le propriétaire entre dans la maison de l'usurpateur et le mange sans sa permission : l'usurpateur est déchargé.
La question reste toutefois soumise à la condition que cet aliment corresponde à la condition du propriétaire ; sinon l'usurpateur le garantit à son propriétaire, après déduction de ce dont le propriétaire a profité. Ainsi, si l'aliment vaut dix dinars alors qu'il suffit à son propriétaire de la nourriture qui lui convient pour un demi-dinar, l'usurpateur lui doit neuf et demi. Quand le propriétaire mange sans la permission de l'usurpateur, la règle est encore soumise à ce que ce soit avant la disparition du bien ; s'il le mange après que le bien a disparu chez l'usurpateur et que la valeur lui en est devenue due, il recourt contre l'usurpateur pour sa valeur, car il a mangé ce qui est devenu propriété de l'usurpateur ; et son propriétaire recourt contre l'usurpateur pour sa valeur : les deux valeurs peuvent différer (« Sharh Mukhtasar Khalil », 6/141 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 5/175 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/397).
Les chaféites : an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) enseigne que quand le détenteur d'un bien usurpé le détruit lui-même, la garantie s'établit sur lui. Si l'usurpateur le lui impose en usurpant un aliment pour l'offrir en hospitalité et qu'il le mange, la charge est sur le mangeur s'il est informé ; s'il est ignorant, elle est aussi sur lui selon l'opinion la plus manifeste et la plus répandue de la période récente. Selon cet avis, s'il garantit, aucun recours contre l'usurpateur ; si l'usurpateur garantit, il recourt contre le mangeur ; selon l'autre avis, l'inverse. Cela quand l'usurpateur l'offre et que le mangeur se tait. S'il dit : « c'est mon bien », et que le mangeur garantit, deux avis sur son recours contre l'usurpateur ; si l'usurpateur garantit, le madhhab est qu'il ne recourt jamais, car il a reconnu être lésé et ne recourt pas contre d'autre que son agresseur. Al-Muzani a dit qu'il recourt, mais ses compagnons ont tenu son avis pour erroné (« Rawdat at-Talibin », 3/641, 642 ; « al-Ashbah wal-Nazair » d'as-Subki, p. 342).
Les hanbalites : quand l'usurpateur fait manger l'aliment à autrui, le propriétaire garantit celui des deux qu'il veut : l'usurpateur a empêché le propriétaire d'accéder à son bien, et le mangeur a détruit le bien d'autrui sans son autorisation en le prenant de la main d'un garant sans l'autorisation du propriétaire. Si le mangeur connaissait l'usurpation, la garantie s'établit sur lui, ayant détruit sciemment le bien d'autrui sans autorisation ni tromperie ; s'il garantit l'usurpateur, celui-ci recourt contre lui ; s'il garantit le mangeur, aucun recours.
Si le mangeur ignorait l'usurpation : si l'usurpateur lui a dit : « mange, c'est ma nourriture », la garantie s'établit sur le mangeur, l'usurpateur ayant reconnu que la garantie subsistait à sa charge et que le mangeur ne devait rien. S'il ne l'a pas dit, deux versions : la première, la garantie s'établit sur le mangeur, comme l'ont dit Abou Hanifa et Ach-Chafi'i dans la période récente, car il a garanti ce qu'il a détruit sans recours contre quiconque ; la deuxième, elle s'établit sur l'usurpateur, qui a trompé le mangeur en le faisant manger comme non garant : c'est le sens apparent des propos d'al-Khiraqi. Celui des deux sur qui la garantie s'établit et qui paie n'a aucun recours ; si son propriétaire le fait payer, il recourt contre lui.
Quand l'usurpateur fait manger la nourriture à son propre propriétaire : si celui-ci la mange en sachant que c'est sa nourriture, l'usurpateur est déchargé ; s'il l'ignore et que l'usurpateur lui dit : « mange, c'est ma nourriture », la garantie s'établit sur l'usurpateur. S'il en détient la preuve et que l'usurpateur ne dit rien de tel mais l'offre en disant « mange », ou « je te l'ai donné en cadeau », ou se tait, l'avis apparent d'Ahmad est que l'usurpateur n'est pas déchargé. Ahmad dit en effet, dans la version d'al-Athram, au sujet d'un homme qui a une créance sur un autre et qui lui fait parvenir son dû en guise d'aumône ou de cadeau sans qu'il le sache : « Comment cela ? Il croit que c'est un cadeau » ; on lui répond : « dis-lui : ceci t'appartient chez moi » ; ce qui indique que l'usurpateur n'est pas déchargé par le fait que son propriétaire mange sa nourriture, selon l'avis préféré : là, la main et l'autorité lui reviennent ; ici, par la remise antérieure qui lui en a été faite, ni la main ni l'autorité ne lui reviennent, puisqu'il ne peut disposer du bien comme il veut, ni le prendre, ni le vendre, ni en faire aumône. L'usurpateur n'est donc pas déchargé, comme s'il en avait fait la pâture de ses bêtes. On en déduit qu'il serait déchargé s'il faisait manger la nourriture à d'autres que son propriétaire, la garantie s'établissant sur le mangeur selon une des deux versions : il est déchargé ici selon l'avis le plus solide.
Ibn Qudama ajoute : s'il fait un don ou un cadeau à son propriétaire, l'opinion correcte est qu'il est déchargé : la remise est valide et complète, la main de l'usurpateur retirée. Les propos d'Ahmad dans la version d'al-Athram concernent le cas où il donne le bien en compensation de son droit sous forme de cadeau : le propriétaire l'accepte à ce titre et non en guise de compensation, si bien qu'aucune contrepartie ne s'établit ; notre question porte sur le cas où il lui rend l'objet de sa propriété et lui restitue la main qu'il lui avait ôtée. S'il le lui vend et le lui remet, il est déchargé de la garantie, car il l'a prise par achat, et l'achat entraîne la garantie. S'il lui fait un prêt d'argent, il est déchargé pour cette raison ; s'il lui prête l'objet, il est déchargé également, car l'emprunt entraîne la garantie. S'il le lui dépose, le lui loue, l'engage en gage ou le laisse chez lui pour le raccourcir ou l'instruire, il n'est pas déchargé de la garantie, sauf s'il connaît la situation, car son autorité ne lui est pas revenue : il n'a pris possession qu'à titre de dépôt confié. Certains de nos compagnons disent qu'il est déchargé, sa main et son autorité lui étant revenues ; c'est un des deux avis des compagnons d'Ach-Chafi'i, et le premier est préférable : s'il lui permettait de le manger et qu'il le mangeait, il ne serait pas déchargé, donc ici plus fortement (« al-Mughni », 5/158, 159, 169, 170 ; « al-Kafi », 2/406, 408 ; « al-Mubdi », 5/178 ; « al-Insaf », 6/170 ; « Kashshaf al-Qina », 4/127).