Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Le ghasb : l'usurpation > La responsabilité pour avoir brisé une croix
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Avant d'aborder le sujet : si les gens du livre exposent une croix ou un tambourin, il est permis de le briser ; s'ils manifestent ouvertement leur mécréance, ils sont châtiés à titre éducatif et empêchés d'exposer ce qui est interdit aux musulmans (« al-Mughni », 5/173 ; « Sharh az-Zarkashi », 2/164 ; « Kashshaf al-Qina », 4/95 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 4/212 ; « al-Maunah », 2/194 ; « al-Hawi al-Kabir », 7/221, 224 ; « al-Bayan », 7/81 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/189 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/301, 302).
Aucune divergence entre les juristes : si un musulman détient une croix et qu'une personne la détruit, aucune garantie ne pèse sur elle. Si la croix appartient aux gens sous protection (dhimmis) qui l'exposent, sa suppression devient obligatoire et le destructeur ne garantit rien. Si elle est gardée d'une manière qui ne les réjouit pas et n'est pas exposée, l'usurpateur doit la restituer selon tous ; ils divergent seulement si elle est détruite : la garantie est-elle due ?
Les hanafites : si un musulman détruit la croix d'un chrétien, il en garantit la valeur en tant que croix, car ils sont établis là-dessus ; elle devient comme le vin sur lequel ils sont établis. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) ajoute : si un musulman usurpe à un chrétien une croix qui lui appartient et qu'elle périt dans sa main, il en garantit la valeur en tant que croix (« Bada'i as-Sana'i », 7/148 ; « al-Hidayah », 4/23 ; « Majma ad-Damanat », 1/317 ; « Umdat al-Qari », 13/29 ; « al-Fatawa al-Hindiyya », 5/131).
Ibn Batal, le malikite, enseigne : de nos jours, briser la croix des gens du livre liés par un pacte qui l'exposent parmi nous serait une agression, car c'est sur cette base qu'ils acquittent la jizya ; briser celle des gens en guerre serait une action louée ; de même tuer le porc (« Sharh Sahih al-Bukhari » d'Ibn Batal, 6/605).
Les chaféites et les hanbalites estiment que la destruction d'une croix n'entraîne aucune garantie, car sa vente est illicite : pas plus que la bête morte, elle n'est garantie. La preuve que sa vente est illicite est la parole du Prophète (paix et bénédiction sur lui) :
« Allah a interdit la vente du vin, de la bête morte, du porc et des idoles. »Rapporté par Boukhari et Mouslim (muttafaq alayh)
Les chaféites : les idoles et les croix n'exigent rien pour leur annulation, leur utilité étant interdite et sans contrepartie. L'opinion la plus correcte est qu'elles ne sont pas brisées d'une manière scandaleuse : il est possible d'ôter la forme interdite en conservant une partie de la matière, sauf pour l'imam qui en a le pouvoir pour dissuader et châtier ; il vaut mieux les démonter pour qu'elles redeviennent comme avant leur assemblage, le nom disparaissant ainsi. Selon l'opinion opposée, on les brise et les fracture jusqu'à ce qu'il devienne impossible de les restaurer en idole, en croix ou en autre interdit (« an-Najm al-Wahhaj », 5/191 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/302, 303 ; « Kinz ar-Raghibin », 3/78, 79 ; « al-Bayan », 7/82 ; « al-Mughni », 5/174 ; « al-Kafi », 2/411 ; « al-Muharrar », 1/363).
Al-Buhuti (qu'Allah lui fasse miséricorde) : celui qui détruit une flûte ou semblable en la brûlant ou la jetant en mer, ou brise une flûte, un tambourin, une croix, ou un récipient en or ou en argent ne garantit rien ; s'il le détruit, il garantit son poids en or ou en argent, sans la façon, comme dit plus haut. Al-Harithi : aucune divergence là-dessus (« Kashshaf al-Qina », 4/162, 163 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 4/190).
L'imam al-Bukhari (qu'Allah lui fasse miséricorde) a intitulé dans son Sahih un chapitre : « Chapitre de la rupture de la croix et de la mise à mort du porc ». Az-Zuhri rapporte que Sa'id ibn al-Musayyib lui a informé avoir entendu Abou Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui) rapporter du Messager d'Allah (paix et bénédiction sur lui) :
« L'Heure ne viendra pas avant que le fils de Marie descende parmi vous comme un juge équitable : il brisera la croix, tuera le porc, abolira la jizya, et les biens déborderont au point que plus personne ne les acceptera. »Rapporté par Boukhari (no 2344) et Mouslim (no 3264)
Al-Hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse miséricorde) en tire : celui qui tue un porc ou brise une croix ne garantit rien, car il a accompli un acte ordonné ; le Prophète (sur lui la prière et la paix) a informé que 'Issa (sur lui la paix) le ferait, lui qui, en descendant, confirme la Loi de notre Prophète (paix et bénédiction sur lui). La licéité de briser la croix vise le cas où elle est avec les belligérants, ou chez le dhimmi qui dépasse la limite à laquelle il s'est engagé ; s'il ne dépasse pas et qu'un musulman la brise, il est agresseur, car c'est sur cette base qu'ils acquittent la jizya. Tel est le secret de la généralisation par 'Issa de la rupture de toute croix : il n'accepte pas la jizya, sans que ce soit de sa part une abrogation de la Loi de notre Prophète Muhammad (paix et bénédiction sur lui) ; l'abrogeant est notre Loi, par la bouche de notre Prophète, en vertu de son information et de sa confirmation (« Fath al-Bari », 5/121).
Qui détient un droit sur autrui se trouve dans l'une de deux situations. La première : le détenteur reconnaît le droit et se montre disposé à le payer. Cela ne fait l'objet d'aucune divergence : il n'est pas permis de s'emparer de son droit par sa propre force.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) enseigne : si un homme détient un droit sur autrui qui le reconnaît et se dispose à le payer, il ne peut prendre de son bien que ce qu'il lui donne, sans divergence entre les savants. S'il prend quelque chose de son bien sans son autorisation, il doit le restituer, fût-ce à hauteur de son droit ; car il n'est pas permis de s'approprier un objet de son bien sans son choix, hors nécessité, même si l'objet est du même genre que son droit, l'homme pouvant avoir un dessein dans l'objet même. S'il le détruit ou qu'il périt, il devient une dette à sa charge ; et si la dette établie à sa charge est du genre de son droit, les deux se compensent selon le qiyas du madhhab et l'opinion répandue d'Ach-Chafi'i. Si le débiteur retient le paiement pour une cause qui le légitime, comme un délai ou l'insolvabilité, aucune prise n'est permise : s'il prend quelque chose, il doit le restituer s'il subsiste, ou son équivalent s'il a péri ; pas de compensation ici, car la dette qu'il détient n'est pas encore exigible, contrairement au cas précédent (« al-Mughni », 10/175). Az-Zarkashi : s'il ne le retient pas de son droit, il ne lui est absolument pas permis de prendre (« Sharh az-Zarkashi », 3/435). Ach-Shirazi ajoute : quand le droit est dû par un homme qui n'empêche pas son paiement, le choix de s'acquitter appartient au débiteur ; s'il prend sans autorisation, il doit restituer, et s'il périt, il garantit, ayant pris le bien d'autrui sans droit (« al-Muhadhdhab », 2/317 ; « at-Tanbih », p. 265).
Deuxième situation : il retrouve son droit auprès d'un usurpateur ou d'un dénégateur, sans pouvoir le prendre. Les savants divergent : celui qui détient un droit, comme un dépôt nié par son dépositaire, peut-il s'emparer du bien de celui qui lui doit ce droit s'il le retrouve ? Peut-il prendre si le bien est du genre de son droit, ou non ; ou absolument pas ? Plusieurs avis se dégagent.
Premier avis : celui qui retrouve son droit peut le prendre, qu'il soit du genre de son droit ou non, et que celui qui le retient le sache ou non. C'est l'opinion fondée des malikites (« at-Tamhid », 20/159, 160 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/118 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 5/139, 140 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/277, 280 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/361, 362 ; « Balghat as-Salik », 3/360 ; « Minh al-Jalil », 8/550), des chaféites (« al-Umm », 5/103, 105 ; « al-Muhadhdhab », 2/317 ; « at-Tanbih », p. 265 ; « Sharh Sahih Muslim », 12/7) et des hanbalites selon un avis (« al-Mughni », 10/175, 277 ; « ash-Sharh al-Kabir », 11/363 ; « al-Mubdi », 10/97 ; « al-Insaf », 11/308, 310). C'est aussi la fatwa des hanafites de nos jours (« Hashiyat Ibn Abidin », 6/151) : quand un droit est nié ou que le débiteur est incapable de payer et que le créancier retrouve un bien, il peut le prendre, du genre de son droit ou non, que celui qui retient connaisse le droit ou non.
Leurs preuves sont d'abord la parole d'Allah le Très-Haut :
« Quiconque transgresse contre vous, transgressez contre lui à l'égal de sa transgression contre vous. »
Sourate Al-Baqarah, 194
Vient ensuite le hadith rapporté par les deux cheikhs et d'autres, d'après Aïcha (qu'Allah soit satisfait d'elle) :
Hind bint 'Utba, l'épouse d'Abou Soufyan, vint trouver le Messager d'Allah (paix et bénédiction sur lui) et dit : « Ô Messager d'Allah, Abou Soufyan est un homme avare : il ne me donne de la pension que ce qui me suffit, moi et mes enfants, hormis ce que je prends de son bien à son insu. Suis-je fautive pour cela ? » Le Messager d'Allah (paix et bénédiction sur lui) dit : « Prends de son bien, avec bienséance, ce qui te suffit, toi et tes enfants. »Rapporté par Boukhari (no 2328), Mouslim (no 1714) et Abou Dawoud (no 3532)
Dans le Sahih d'al-Bukhari (2/868), ce hadith est rangé sous le chapitre de la compensation du lésé quand il retrouve le bien de son agresseur, et Ibn Sirin commente : il le déduit de son dû, en récitant :
« Si vous punissez, punissez à l'égal de ce dont vous avez été punis. »
Sourate An-Nahl, 126
Vient enfin le hadith de 'Uqba ibn 'Amir (qu'Allah soit satisfait de lui) :
Nous avons dit au Prophète (paix et bénédiction sur lui) : « Tu nous enverras, et nous arriverons chez des gens qui ne nous recevront pas ; que vois-tu en cela ? » Il nous dit : « Si vous arrivez chez des gens qui vous offrent ce qui convient à l'hôte, acceptez ; sinon, prélevez sur eux le droit de l'hôte. »Rapporté par Boukhari (no 2329) et Mouslim (no 1727)
Les malikites précisent : quand le droit d'un homme est nié chez un rebelle récalcitrant ou un injuste, qu'il s'agisse d'un dépôt ou autre, et qu'il peut s'emparer du bien de celui qui retient ou nie, il lui est permis d'en prendre à hauteur de son droit, sous deux conditions :
De même, quand deux personnes ont chacune un droit sur l'autre et que l'une nie le droit de son vis-à-vis, celui-ci peut nier ce qui équivaut à son droit, prêter serment et s'abstenir, en vertu de Sourate Al-Baqarah, 194, et du hadith de Hind ; aucune différence dans le madhhab entre prendre l'objet, son équivalent ou sa valeur.
Ils répondent au hadith « Restitue le dépôt à celui qui t'a confié, et ne trahis pas celui qui t'a trahi » : l'interdiction porte sur le fait d'engager la trahison ou ce qui lui ressemble ; celui qui réplique à l'égal de ce dont il a été victime et prend son droit n'est pas traître ; le traître est celui qui prend ce qui ne lui appartient pas ou plus que son dû (« at-Tamhid », 20/159, 160 ; « Sharh Sahih al-Bukhari » d'Ibn Batal, 6/585, 586 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/118, 7/235 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 5/139, 140, 6/155, 156 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/277, 280 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/361, 362 ; « Balghat as-Salik », 3/360 ; « Minh al-Jalil », 8/550).
Chez les chaféites, ach-Shirazi enseigne : celui qui a un droit sur un homme qui s'oppose à son paiement, s'il ne peut passer par le juge, peut prendre de son bien, en vertu de la parole du Prophète (paix et bénédiction sur lui) : « Pas de préjudice, ni de préjudice réciproque » ; l'empêchement de prendre son bien en cette situation est un préjudice. S'il peut passer par le juge avec preuve, deux avis : soit la prise est interdite puisqu'il peut recourir au juge ; soit, et c'est le madhhab, elle est permise, Hind ayant été autorisée alors qu'elle pouvait plaider, la procédure lui occasionnant une peine. Le créancier prend alors à hauteur de son droit si le bien est du même genre ; s'il est d'un autre genre, il le prend sans pouvoir s'en approprier : il le vend et affecte le prix à son droit. Deux avis sur la vente : soit il fait témoigner un homme que son droit existe et que le débiteur refuse de payer, et le juge vend ; soit, et c'est le madhhab, il vend lui-même, la preuve devant le juge étant inaccessible. Si l'objet périt avant la vente, deux avis : il périt de la garantie du débiteur sans extinction de la dette, le bien étant séquestré pour garantir le droit, comme le gage ; ou il périt de la garantie du créancier qui l'a pris sans autorisation, contrairement au gage pris avec l'autorisation du propriétaire (« al-Muhadhdhab », 2/317, 318 ; « at-Tanbih », p. 265).
An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) tire du hadith de Hind que celui qui détient un droit et ne peut le recouvrer peut prendre du bien de son débiteur à hauteur de son droit sans son autorisation : telle est notre école ; Abou Hanifa et Malik l'ont interdit (« Sharh Sahih Muslim », 12/7).
Cet avis qui autorise la prise, même hors du genre du droit, est la fatwa des hanafites tardifs. Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte qu'al-Hamawi, dans son commentaire du « Kanz », transmet d'al-Maqdisi, de son grand-père al-Ashqar, du commentaire du « Quduri » par al-Akhsab, que l'interdiction de prendre hors genre datait de leur temps, à cause de l'assiduité des gens à respecter les droits ; la fatwa d'aujourd'hui autorise la prise quand elle est possible, de quelque bien que ce soit, surtout dans nos contrées, vu la persistance des manquements. Le poète a dit :
Hélas pour ce temps : c'est un temps d'outrages aux droits, non de droits ;
tout compagnon y est sans fidélité, tout ami y est sans sincérité.
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) consacre un chapitre au dépositaire qui nie le dépôt et chez qui le propriétaire retrouve un équivalent parmi ses biens : si un homme dépose cent dirhams et que le dépositaire les nie, puis que ce dénégateur dépose chez le premier cent pièces semblables, Ach-Chafi'i et les partisans de l'avis personnel (ashab ar-ra'y) autorisent à les prendre de son bien ; pour les denrées mesurées ou pesées comme le blé et l'orge, s'il en dépose un équivalent, il les prend à titre de compensation. Malik dit : il ne les nie pas et ne les prend pas. Selon Ach-Chafi'i, s'il tombe sur une marchandise, il peut la vendre et prendre son argent sur son prix ; les partisans de l'avis personnel ne lui permettent pas de la retenir. Abou Bakr juge l'avis d'Ach-Chafi'i correct, en s'appuyant sur le hadith de Aïcha où le Prophète (paix et bénédiction sur lui) dit à Hind : « Prends ce qui te suffit, toi et tes enfants, avec bienséance » (« al-Ishraf », 6/341, 342). Selon la version des hanbalites qui autorise, az-Zarkashi précise : il prend à hauteur de son droit s'il en retrouve le genre, sans prendre d'un autre genre tant qu'il peut prendre du sien ; s'il ne trouve que d'un autre genre, il prend la valeur de son droit en recherchant l'équité, affirmation d'Abou al-Barakat, d'Abou al-Khattab dans « al-Hidayah » et d'autres ; c'est un des deux sens possibles selon Abou Muhammad, comme dans le gage. Le second sens l'interdit, car cela reviendrait à vendre le bien d'autrui de sa propre initiative sans autorisation. Cette question porte le nom de question de la saisie (zafar) (« Sharh az-Zarkashi », 3/434, 435).
Deuxième avis : celui qui retrouve son droit ne peut rien prendre de celui qui le retient. C'est un avis malikite choisi par Khalil, la version d'Ibn al-Qasim d'après Malik (« at-Tamhid », 20/159, 160 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/118 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 5/139, 140 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/277, 280 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/361, 362 ; « Balghat as-Salik », 3/360 ; « Minh al-Jalil », 8/550), et le madhhab des hanbalites (« al-Mughni », 10/175, 277 ; « ash-Sharh al-Kabir », 11/363 ; « al-Mubdi », 10/97 ; « al-Insaf », 11/308, 310). Leur preuve est le hadith rapporté par Ahmad, Abou Dawoud et d'autres, de Yusuf ibn Mahak al-Makki : j'écrivais pour un administrateur d'orphelins leurs pensions ; il les trompa de mille dirhams, les leur paya, puis je fis prélever sur ses biens le double. Il dit : dois-je prendre le millier qu'ils ont pris ? Il répondit : non ; mon père m'a rapporté avoir entendu le Messager d'Allah (paix et bénédiction sur lui) :
« Restitue le dépôt à celui qui t'a confié, et ne trahis pas celui qui t'a trahi. »Rapporté par Ahmad dans son Musnad (no 15462) et Abou Dawoud (no 3534) ; les savants ont débattu de son authentification, et at-Tirmidhi l'a qualifié de hasan
La « Mudawwana al-Kubra » traite de celui qui confie un bien, un prêt ou une vente, se voit nié son dû, puis que le dénégateur lui confie un équivalent : Malik fut interrogé plusieurs fois sur l'homme qui dépose ou prête mille dirhams, se voit nié son droit, puis reçoit en dépôt mille dirhams ou se voit vendre une marchandise pour ce prix : peut-il nier en retour à cause du droit qu'on lui a nié ? Malik répondit : il ne le nie pas ; et il motiva sa réponse par le hadith « Restitue le dépôt à celui qui t'a confié, et ne trahis pas celui qui t'a trahi » (« al-Mudawwana al-Kubra », 15/160). Ibn Batal rapporte la divergence des savants sur celui qui nie le dépôt d'autrui puis chez qui le déposant retrouve un bien, et les deux versions de l'avis de Malik, Ibn al-Qasim retenant l'interdiction sur la foi du hadith (« Sharh Sahih al-Bukhari », 6/584).
Ibn Qudama expose : celui qui détient un droit reconnu et proposé ne peut prendre que ce qu'on lui donne, sans divergence ; s'il prend sans autorisation, il restitue, fût-ce à hauteur de son droit, car on ne s'approprie pas un objet du bien d'autrui sans son choix, hors nécessité, même du genre de son droit, l'homme pouvant avoir un dessein dans l'objet. Si l'objet périt, il devient dette, et les dettes de même genre se compensent selon le qiyas du madhhab et l'opinion répandue d'Ach-Chafi'i. Si le débiteur retient pour une cause légitime, comme un délai ou l'insolvabilité, aucune prise n'est permise, et ce qui serait pris doit être rendu s'il subsiste ou équivalent s'il a péri ; pas de compensation ici, car la dette n'est pas encore exigible. Si le débiteur nie sans droit et que le créancier puisse le contraindre par le juge ou le souverain, la prise de sa propre main reste interdite : il peut se faire verser par un représentant, comme son mandataire. S'il ne le peut, le dénégateur n'ayant ni preuve à produire ni volonté de plaider, ou ne pouvant y être contraint, l'opinion répandue du madhhab interdit la prise : c'est une des deux versions de Malik. Ibn 'Aqil note que les traditionnistes du madhhab ont fait de la permission un avis tiré du hadith de Hind ; Abou al-Khattab en tire la permission. Si le bien disponible est du genre du droit, on prend à hauteur ; sinon on le fait évaluer avec soin, sur le hadith de Hind et l'avis d'Ahmad concernant la bête gagée qu'on monte et qu'on trait à hauteur de sa dépense, l'épouse qui prend sa dot, et le vendeur qui reprend sa marchandise du bien de l'insolvable sans son consentement (« al-Mughni », 10/175, 277 ; « al-Kafi », 4/510, 511 ; « al-Insaf », 11/308, 312).
Ach-Chafi'i : s'il ne peut recouvrer l'objet même de son droit, il prend à hauteur de son droit, du même genre ou d'un autre ; avec preuve et possibilité de contraindre, deux avis. L'opinion répandue de Malik : si le débiteur n'a pas d'autre dette, la prise à hauteur du droit est permise ; s'il a des dettes, elle est interdite, car les créanciers se disputeraient son bien en cas d'insolvabilité.
Abou Hanifa autorise la prise à hauteur du droit si c'est un objet, de l'argent ou du genre du droit ; si c'est une marchandise, elle est interdite : prendre une marchandise en lieu d'un droit est un échange, et l'échange n'est licite que du consentement des deux parties. Allah le Très-Haut a dit :
« Sauf si c'est un commerce, d'un commun accord entre vous. »
Sourate An-Nisa, 29
Qui autorise la prise invoque le hadith de Hind, rapporté par Boukhari et Mouslim : si l'épouse peut prendre de son bien ce qui la nourrit sans son autorisation, l'homme qui détient un droit sur un autre en a autant le droit. Les tenants de l'interdiction répondent par la parole du Prophète (paix et bénédiction sur lui) : « Restitue le dépôt à celui qui t'a confié, et ne trahis pas celui qui t'a trahi », rapportée par at-Tirmidhi qui l'a qualifiée de hadith hasan : prendre à hauteur de son droit sans que le débiteur le sache est une trahison qui tombe sous le hadith ; et le Prophète (paix et bénédiction sur lui) a dit : « Le bien d'un musulman n'est licite qu'avec son plein gré. » Prendre hors genre serait un échange sans consentement ; prendre du même genre ne permet pas de désigner le bien sans l'accord du propriétaire, la désignation lui appartenant : on ne peut dire « prélevez mon droit de ce sac plutôt que de celui-ci ». Et tout ce dont l'appropriation n'est pas permise sans dette ne l'est pas davantage avec dette, comme si le débiteur s'en était acquitté volontairement.
Quant au hadith de Hind, Ahmad s'en excuse en disant que son droit lui est dû en tout temps, ce qui signale la peine de la procédure à chaque échéance de la pension, contrairement à la dette. Abou Bakr relève une autre différence : le mariage en cours vaut preuve en cours, le droit étant connu par son motif. Deux différences encore :
Selon cet avis, ce qui est pris doit être rendu s'il subsiste, ou équivalent et valeur s'il a péri ; s'il est du genre de la dette, les deux se compensent selon le qiyas ; sinon il en supporte le paiement. Ceux de nos compagnons qui autorisent la prise précisent : s'il retrouve le genre de son droit, il prend à hauteur, sans excès ; il ne prend pas hors genre tant qu'il peut prendre du sien ; s'il ne trouve que hors genre, deux interprétations : la prise ne peut devenir sa propriété puisqu'il ne pourrait le vendre lui-même sans s'attirer un soupçon ; ou elle est permise, comme la bête gagée qu'on monte ou qu'on trait à hauteur de sa dépense, bien qu'elle soit hors genre. Les compagnons d'Ach-Chafi'i divergent : certains l'autorisent ; d'autres exigent qu'il trouve un homme qui réclame devant le juge le droit et l'existence du bien pris, que le débiteur refuse de payer, et que le juge vende le bien au profit du créancier (« al-Mughni », 10/175, 277 ; « al-Kafi », 4/510, 511 ; « al-Insaf », 11/308, 312).
Troisième avis : celui qui retrouve le genre de son droit peut le prendre ; hors genre, la prise ne lui est pas permise, sauf si son droit est en dirhams et qu'il trouve des dinars, ou l'inverse : la prise est alors licite d'un accord. Les hanafites l'affirment : si le bien retrouvé est du genre du droit, la prise est permise ; s'il est d'un autre genre, comme les marchandises trouvées par le créancier en argent, elle est interdite. Mais si son droit est en dirhams et qu'il prend des dinars, ou l'inverse, la prise est permise par qiyas selon Abou Youssouf et Muhammad, et par istihsan selon Abou Hanifa : le motif de l'istihsan est leur unité dans la valeur monétaire ; voilà pourquoi l'un s'ajoute à l'autre dans la zakat bien qu'ils diffèrent en forme, réellement et légalement, aucun riba d'excédent ne courant entre eux ; ce qui distingue les marchandises, dont les desseins s'attachent à leurs formes et à leurs objets (« al-Mabsut », 11/128, 129 ; « Bada'i as-Sana'i », 7/71, 72 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 5/199, 200 ; « Majma ad-Damanat », 2/393 ; « Hashiyat Ibn Abidin », 6/150, 151).
As-Sarkhasi (qu'Allah lui fasse miséricorde) applique : quand le dépositaire nie le dépôt puis dépose chez son propriétaire un équivalent qu'il peut retenir, celui-ci le prend en compensation de ce qui s'est perdu de son dépôt ; le bien est devenu une dette à la charge du dépositaire par son déni, et le créancier qui retrouve le genre de son droit dans le bien du débiteur peut le prendre. Le fond en est la parole du Messager d'Allah (paix et bénédiction sur lui) à Hind : « Prends du bien d'Abou Soufyan, avec bienséance, ce qui te suffit, toi et tes enfants. » L'interprétation de cette parole : la main et la langue appartiennent au détenteur du droit ; il s'agit de prendre le genre de son droit s'il le retrouve, de même quand une dette est niée puis déposée en équivalent. Si le bien déposé est hors genre, le créancier ne peut le retenir : entre genres différents il y a vente, à laquelle il ne saurait être seul ; la première situation relève du recouvrement, privilège du détenteur du droit. Ibn Abi Layla (qu'Allah lui fasse miséricorde) a défendu l'égalisation des deux par leur nature monétaire, mais c'est un avis éloigné : le dépôt est un objet que l'on ne séquestre pas au nom de cette nature sans droit de propriété ; le gage ne lui est pas comparable, le preneur en gage séquestrant en vertu de l'engagement du gagé qui lui a concédé la main et l'autorité sur l'objet, et pouvant recouvrer sa dette en cas de perte au nom de cette même nature.
Quand les dépôts se ressemblent et que le second demande au premier déposant de jurer, il peut jurer par Allah : « je ne suis pas tenu de te remettre quoi que ce soit ». Si le demandeur dit au juge : « fais-le jurer qu'il ne m'a rien déposé de ce montant », cela lui est accordé, sauf si l'accusé précise : « il arrive qu'on dépose et qu'on ne soit pas tenu de restituer » : en payant avec cette formule, il demande au juge d'en tenir compte. S'il ne le précise pas, le juge le fait jurer qu'il n'a rien déposé de ce qui est réclamé ; or il ne doit pas prêter ce serment, car il mentirait, et aucune dispense n'existe pour le serment mensonger. La porte de sortie : insinuer au juge ce qui précède, ou jurer : « tu ne m'as déposé quoi que ce soit, hormis tel et tel bien », en exceptant par la parole ce qu'il dissimule au demandeur et au juge ; cela lui est permis car il est lésé, repoussant le préjudice sans vouloir nuire. Sa seule intention ne suffit pas : l'exception doit être énoncée, car elle seule indique que son propos ne couvre pas ce qu'il excepte, et l'intention ne saurait ni abroger ni contredire la parole. Il suffit d'imaginer qu'un homme approche son oreille de la bouche d'un autre : il entendrait et comprendrait (« al-Mabsut », 11/128, 129 ; « Bada'i as-Sana'i », 7/71, 72 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 5/199, 200 ; « Majma ad-Damanat », 2/393 ; « Hashiyat Ibn Abidin », 6/150, 151).
Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) commente encore : la formule « sans son ordre » s'explique par le droit du créancier de prendre de sa propre main le genre de son droit sans le consentement du débiteur, d'où le droit pour le juge de le désigner (« Zayla'i »). Les mots « et de même s'il y avait » couvrent son bien et sa dette, certaines copies portant le duel. L'istihsan se justifie malgré le qiyas qui l'interdit, cette voie n'étant pas la voie déterminée pour s'acquitter d'une dette : elle ressemble aux marchandises. L'unité dans la valeur monétaire fonde l'istihsan et l'ajout de l'un à l'autre dans la zakat, aucun riba d'excédent ne courant entre eux : l'unité donne au juge autorité de disposer, la différence la retire au créancier, les deux ressemblances s'appliquant, contrairement aux marchandises dont les desseins s'attachent aux formes et aux objets. J'ai vu dans « al-Mujtaba » ce sens explicite : celui qui retrouve les dinars de son débiteur alors qu'on lui doit un dirham peut le prendre, en vertu de leur unité de genre dans la valeur monétaire. Le même propos d'al-Hamawi, avec le poème cité plus haut, revient dans le « Sharh Talkhis Jami al-Kabir » d'al-Farisi, au chapitre du serment dans la vente à égalité (« Hashiyat Ibn Abidin », 6/150, 151).
Quatrième avis : la prise est permise même si le créancier peut recourir au juge, quand le droit est établi par reconnaissance ou par preuve, ou quand sa cause est apparente ; sinon elle ne l'est pas. C'est le choix de Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya et de son élève Ibn al-Qayyim (« al-Fatawa al-Kubra », 4/365 ; « Ighathat al-Lahfan », 2/77 ; « al-Insaf », 11/311). Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) enseigne : quand un homme retient à autrui un droit, la prise sans autorisation est permise si la cause du droit est apparente et n'a pas besoin de preuve, comme le droit de l'épouse à la pension de son mari, celui des proches à leur entretien, celui de l'hôte à l'hospitalité de qui le reçoit. Si la cause du droit est cachée et a besoin de preuve, la prise n'est pas permise : telle est la règle explicite de l'imam Ahmad, et l'avis le plus équitable (« al-Fatawa al-Kubra », 4/365).
Interrogé sur l'homme qui a une dette sur autrui que le débiteur nie, ou qui usurpe un bien, et qui voit passer un bien du même genre : peut-il en prendre à hauteur de son droit ? Ibn Taymiyya répond qu'il y a deux cas. Si la cause du droit est apparente, sans besoin de preuve, comme la pension de l'épouse et de l'enfant, l'hospitalité de l'hôte, la prise sans autorisation est licite sans le moindre doute : les deux Sahih rapportent que Hind bint 'Utba dit au Prophète (paix et bénédiction sur lui) que Abou Soufyan était avare et ne lui donnait de pension que ce qui suffisait à elle et à ses enfants, et il dit : « Prends ce qui te suffit, toi et tes enfants, avec bienséance » ; il lui permit donc de prendre sa pension avec bienséance sans l'autorisation de son mari. De même celui qui sait qu'on lui a usurpé son bien d'une usurpation notoire, et qui prend le bien usurpé ou son équivalent dans le bien de l'usurpateur ; de même celui qui détient une dette auprès d'un juge qui la détourne et qui en prend l'équivalent, et les cas semblables (« Majmu al-Fatawa », 30/371, 375).
Si la cause du droit n'est pas apparente, comme quand la dette ou l'usurpation est niée sans preuve, deux avis : la prise est interdite, madhhab de Malik et d'Ahmad ; ou permise, madhhab d'Ach-Chafi'i. Abou Hanifa autorise la prise du genre du droit, qui est un recouvrement, et interdit celle d'un autre genre, qui est un échange nécessitant le consentement du débiteur. Les partisans de la permission disent que le refus de payer fixe l'échange sans autorisation par nécessité. Ceux qui interdisent invoquent le hadith d'Abou Hurayra : « Restitue le dépôt à celui qui t'a confié, et ne trahis pas celui qui t'a trahi » ; le hadith de Bashir ibn al-Khasasiyya, qui demanda : « Ô Messager d'Allah, nos voisins ne nous laissent rien de côté sans le prendre ; si nous en avons le pouvoir sur quelque chose, prendrons-nous à l'égal de ce qu'ils prennent ? » Il répondit : « Non. Restitue le dépôt à celui qui t'a confié, et ne trahis pas celui qui t'a trahi » ; et le hadith des collecteurs de l'aumône, demandant s'il fallait prélever de leurs biens à l'égal de leurs exactions, auquel le Prophète (paix et bénédiction sur lui) répondit : non, rapporté par Abou Dawoud et d'autres. Ces hadiths montrent que le droit du lésé, quand sa cause n'est pas apparente, ne lui permet pas la prise, qui devient trahison, même s'il vise l'équivalent de son droit : il a trahi celui qui lui a confié son bien en en prenant une part sans autorisation. Sa revendication d'être fondé en cette situation ne rend pas son droit apparent, comme l'homme qui épouse une femme qui nie le mariage sans preuve : la contraindre au commerce charnel sans preuve apparente ne lui est pas permis ; et si le juge prononçait le divorce d'une femme sur la foi d'un témoignage que l'époux croit sincère mais qui est mensonger en secret, il ne pourrait pas la toucher, l'ordre secret s'imposant à lui.
Si l'on objecte que cela l'empêche en apparence et qu'il ne peut l'exposer devant les gens, qui ont l'ordre de le désapprouver puisque c'est interdit en apparence, alors que l'affaire lui est connue en secret entre lui et Allah ; on répond que l'accomplir en secret engendre de nombreux méfaits interdits : il peut agir croyant l'affaire cachée alors qu'elle devient publique, ouvrir la porte aux interprétations trompeuses, et ressembler au lésé qui ne peut se faire justice que par l'injustice, ou à celui qui ne peut appliquer le qisas que par l'agression : le qisas lui est alors interdit. La trahison est en soi interdite dans son genre : le droit ne peut être recouvré par elle, comme on ne ferait pas boire du vin à son débiteur, ne se rendrait pas impur avec lui ou ne témoignerait pas faussement contre lui : tout cela est interdit dans son genre, et la trahison est du genre du mensonge.
Si l'on objecte que ce n'est pas une trahison mais un recouvrement, le Prophète (paix et bénédiction sur lui) n'ayant interdit que de trahir le traître au sens de prendre de son bien l'équivalent de son dû ; la réponse tient en trois points :
La réplique à l'égal est autorisée par les versets de Sourate Ash-Shura, 40, Sourate An-Nahl, 126, et Sourate Al-Baqarah, 194 ; « Ne trahis pas celui qui t'a trahi » établit donc que la trahison est de celles qu'on ne peut répliquer à l'égal (« Majmu al-Fatawa », 30/371, 375).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) résume après avoir rapporté ces avis : si la cause du droit est apparente, comme le mariage, la parenté ou le droit de l'hôte, le créancier prend à hauteur de son droit, le Prophète (paix et bénédiction sur lui) l'ayant permis à Hind sur le bien d'Abou Soufyan, et ayant permis à qui loge chez des gens sans être hospitalisé de prélever l'équivalent de son dû, selon le hadith de 'Uqba ibn 'Amir rapporté par les deux Sahih, le hadith de Miqdam Abou Karima dans le Musnad : « Quiconque loge chez des gens, il leur incombe de l'hospitaliser ; s'ils ne le font pas, il lui est permis de prélever sur eux l'équivalent de ce qui lui était dû », et le hadith d'Abou Hurayra dans le Musnad d'Ahmad : « Tout hôte qui loge chez des gens et se lève privé de son dû a le droit de prélever ce qui couvre ce qui lui était dû, sans que cela ne l'entache. » Si la cause du droit est cachée, au point que la prise l'expose à l'accusation et à l'attribut de traîtrise en apparence, elle ne lui est pas permise, même s'il prend son droit en secret : comme il ne peut s'exposer à l'accusation qui déchaînerait les gens contre son honneur, même en clamant son innocence. Tel est l'avis le plus correct, le plus fort, le plus conforme aux règles et aux fondements de la Loi, et celui par lequel les hadiths s'accordent (« Ighathat al-Lahfan », 2/75, 79).
Un cinquième avis malikite interdit la prise si le débiteur n'a aucune dette ; s'il en a, le créancier ne prend que sa part. Al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte dans « al-Jawahir », au livre du dépôt : quand le créancier retrouve le genre de son droit sans pouvoir le recouvrer, comme celui qui se voit nier son dépôt puis en reçoit un équivalent, cinq avis : Ibn al-Qasim retient dans le « Kitab » l'interdiction ; Ashhab la simple désapprobation ; Ibn Abd al-Hakam rapporte qu'Abd al-Malik l'a préférée, afin de délivrer l'opprimé de l'injuste. Le cinquième avis : tout cela vaut quand le débiteur n'a pas de dette ; s'il en a, le créancier ne prend que sa part (« ad-Dhakhira », 8/213).
Usurpateur et propriétaire peuvent s'accorder sur l'usurpation mais diverger sur la valeur du bien, son montant, sa description, sa restitution, sa perte ou autre chose : le verdict suit-il l'usurpateur ou le propriétaire ? Si les deux s'accordent sur l'usurpation mais divergent sur la valeur, l'un disant dix et l'autre quinze, sans preuve d'aucun côté, la parole de l'usurpateur l'emporte avec son serment selon la majorité des juristes : hanafites, chaféites et hanbalites ; le fond est l'innocence de sa responsabilité, qui ne le lie qu'à sa reconnaissance, comme une dette dont il reconnaît une partie ; sauf si le propriétaire établit une preuve (« al-Muhadhdhab », 1/376 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/196 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/305 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 7/62 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/196 ; « ad-Dibaj », 2/394 ; « al-Inaya », 9/68 ; « al-Fatawa al-Hindiyya », 5/138 ; « Majma ad-Damanat », 1/331 ; « al-Mughni », 5/170 ; « al-Kafi », 2/413 ; « Kashshaf al-Qina », 4/139 ; « Matalib Uli an-Nuha », 4/64).
Les chaféites précisent : si la preuve établit une valeur supérieure à celle reconnue par l'usurpateur, sans excès démesuré, elle est entendue et l'usurpateur est chargé de l'excédent jusqu'à la limite où la preuve cesse de trancher ; on a dit qu'elle n'est pas entendue du tout. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) généralise : toute divergence sur le fond de l'usurpation, le genre, le type, le montant, la description ou la valeur du bien au jour de l'usurpation, la parole de l'usurpateur l'emporte, car le propriétaire réclame une garantie que l'usurpateur nie, et la parole du dénégateur l'emporte en Loi (« Bada'i as-Sana'i », 7/163, 164).
Les malikites : en cas de divergence sur le montant sans preuve, la parole de l'usurpateur l'emporte avec son serment si sa déclaration est plausible, que le propriétaire soit plausible ou non ; si la déclaration de l'usurpateur n'est pas plausible, la parole de son propriétaire l'emporte avec son serment. Ahmad as-Sawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) relève deux questions dans leur divergence sur le montant. La première : l'usurpateur d'une bourse qu'il jette en mer sans savoir ce qu'elle contient : la parole de l'usurpateur l'emporte avec son serment selon Malik et Ibn Naji, et c'est la fatwa, le contenu pouvant être connu par une connaissance antérieure ou en séquestrant l'usurpateur. Mutarrif, Ibn Kinana et Ashhab donnent la parole au propriétaire s'il avance une déclaration plausible et possède un équivalent : il affirme avec certitude, l'autre à l'approximation ; cela quand l'usurpateur n'a pas disparu avec le bien auparavant, sinon sa parole l'emporte avec son serment sans divergence (« Hashiyat as-Sawi », 8/240 ; « Mawahib al-Jalil », 7/263 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/322 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/145 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 5/181 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/403 ; « al-Qawanin al-Fiqhiyya », 1/218 ; « Sharh Miyara », 2/428 ; « Minh al-Jalil », 7/130).
La deuxième : Abd al-Malik tranche pour une bande qui attaque la demeure d'un homme sous les yeux des gens, la pillant, les témoins attestant l'attaque et le pillage sans les objets pillés : le pillé ne reçoit rien sur serment, même avec une déclaration plausible, sauf avec preuve. Ibn al-Qasim : la parole du pillé l'emporte avec son serment si elle est plausible et qu'il en possède un équivalent. Ibn Juzayy al-Kalbi de Grenade (qu'Allah lui fasse miséricorde) : toute divergence sur le genre, la description ou le montant sans preuve tourne à la parole de l'usurpateur avec son serment, l'usurpateur garantissant ce qu'il a usurpé, que la perte vienne du décret d'Allah ou d'une créature (« al-Qawanin al-Fiqhiyya », 1/218). Al-Kharsahi résume : l'usurpateur qui dit que le bien a péri alors que son propriétaire le nie l'emporte, car il est débiteur ; de même sur la description et le montant, avec serment dans les trois questions, conformément à la « Mudawwana » : la parole de l'usurpateur vaut sur la description et le montant quand elle est plausible, que le propriétaire soit plausible ou non ; si elle ne l'est pas et que celle du propriétaire l'est, on juge par la valeur moyenne après leurs deux serments, chaque déclaration niant celle de son auteur ; et l'on comprend de « sa description et son montant » qu'en cas de divergence sur le genre le verdict est autre : sans plausibilité des deux, la parole de l'usurpateur l'emporte, puisqu'il est débiteur et que la valeur moyenne ne peut s'appliquer (« Sharh Mukhtasar Khalil », 6/145).
Les deux s'accordent sur l'usurpation mais divergent sur la perte : l'usurpateur dit qu'il a péri, le propriétaire qu'il subsiste. Les malikites, les chaféites selon l'opinion correcte et les hanbalites donnent la parole à l'usurpateur avec son serment : il peut être véridique sans pouvoir produire de preuve de la perte, et ne pas le croire mènerait à le séquestrer à jamais ; s'il jure, le propriétaire est indemnisé de l'équivalent ou de la valeur, n'ayant pu atteindre l'objet de son bien par le serment de l'usurpateur (« al-Muhadhdhab », 1/376 ; « an-Najm al-Wahhaj », 5/196 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/305 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 7/62 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/196 ; « ad-Dibaj », 2/394 ; « Mawahib al-Jalil », 7/263 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/322 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/145 ; « ash-Sharh al-Kabir » avec la « Hashiyat ad-Dasuqi », 5/181 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 4/403 ; « al-Qawanin al-Fiqhiyya », 1/218 ; « Sharh Miyara », 2/428 ; « al-Mughni », 5/170 ; « al-Kafi », 2/413 ; « Kashshaf al-Qina », 4/139, 140 ; « Matalib Uli an-Nuha », 4/64).
Les chaféites ont aussi un avis qui donne la parole au propriétaire avec son serment, le fond étant la persistance du bien. Les hanafites, eux : quand l'usurpateur affirme que le bien a péri dans sa main sans que le propriétaire le croie et sans preuve, le juge séquestre l'usurpateur pendant une durée au terme de laquelle il l'aurait montré si le bien subsistait, puis le condamne à la garantie ; car la règle première de l'usurpation est la restitution de l'objet, la valeur n'étant qu'une déviation : tant que l'impossibilité de restitution n'est pas établie, la condamnation à la valeur n'a pas lieu (« Bada'i as-Sana'i », 7/163).
Quand l'usurpateur dit qu'il a restitué le bien et que le propriétaire le nie, la parole du propriétaire l'emporte selon la majorité : hanafites, chaféites et hanbalites ; car le fond est la non-restitution et l'occupation de la responsabilité du bien : l'usurpateur reconnaît la cause de la garantie, l'usurpation, et revendique ce qui l'en disculpe (« at-Tanbih », p. 116 ; « al-Mughni », 5/171 ; « al-Kafi », 2/413 ; « Kashshaf al-Qina », 4/140 ; « Matalib Uli an-Nuha », 4/64).
Les hanafites détaillent : la reconnaissance de l'usurpation vaut reconnaissance de la cause de la garantie ; prétendre l'avoir restitué revient à revendiquer l'annulation de cette cause, et ne se croit qu'avec preuve ; la parole du propriétaire qu'il n'a rien reçu ni reçu en retour l'emporte avec son serment, sauf preuve de l'usurpateur. En cas de preuves contradictoires : si le propriétaire prouve que la monture ou la voiture a péri chez l'usurpateur par son fait, et l'usurpateur qu'il l'a rendue au propriétaire, la preuve du propriétaire est acceptée et l'usurpateur doit la valeur ; car la preuve de l'usurpateur ne repousse pas celle du propriétaire, qui est compatible avec une restitution suivie d'une nouvelle usurpation et d'un usage destructeur. Si le propriétaire prouve l'usurpation et la perte chez l'usurpateur, et l'usurpateur la restitution suivie de la perte chez le propriétaire, aucune garantie : il se peut que les témoins du propriétaire se soient fondés sur la présomption de continuité, sachant l'usurpation sans connaître la restitution, tandis que les témoins de l'usurpateur attestaient la réalité, la restitution étant un fait advenu qui donne plus de poids à leur témoignage. Selon Abou Youssouf, l'usurpateur garantit (« Bada'i as-Sana'i », 7/164 ; « al-Muhit al-Burhani », 5/414 ; « al-Bahr ar-Ra'iq », 8/136 ; « Majma ad-Damanat », 1/332 ; « al-Fatawa al-Hindiyya », 5/138).