Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La hiba : la donation > Le don avec équivalent : vente ou don ?
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Mis à jour le 07 octobre 2026
Les juristes ont divergé sur la nature du don avec condition d'équivalent : est-ce une vente, un don, ou un don au début devenant vente à la fin ? La majorité, malikites, chafiites selon l'avis sahih de l'école, hanbalites selon la doctrine, et Zoufar chez les hanafites, ont estimé que c'est une vente du début à la fin : les règles de la vente s'y appliquent, notamment la faculté de résiliation, la garantie pour vice et la préemption. Car c'est un transfert contre un équivalent connu, plus proche de la vente, et les parties ont usé du sens de la vente, le transfert contre équivalent, les contrats s'évaluant par les sens plutôt que par les vocables.
La preuve : la caution (kafala) à condition de libération de l'obligé principal devient hawala, et la hawala à condition d'absence de libération devient caution ; le don de la dette au débiteur vaut acquittement ; la vente par l'esclave de sa propre personne vaut affranchissement ; le don de l'usufruit contre équivalent vaut bail (ijara) ; et le prêt contre équivalent vaut bail.
Les chafiites, à l'encontre de l'avis le plus sahih, et les hanbalites selon un avis, ont estimé que le régime est celui du don en considération du vocable, sans application des règles propres à la vente (« Al-Mabsout » 12/79-80, « Tabyin al-haqa'iq » 5/102, « Ach-charh al-kabir » avec « Hashiyat ad-dasouqi » 5/518, « Al-Mughni » 5/399, « Al-Insaf » 7/116).
Les hanafites ont dit : le don avec équivalent est un don au début et une vente à la fin ; car c'est un transfert de bien par un vocable dont l'apparent diffère du sens. Le début se considère par le vocable, les règles du don s'appliquant avant la prise de possession (le don de biens communs n'est donc pas valable), et la fin se considère par le sens, les règles de la vente s'appliquant ensuite, à l'image du don en maladie de mort, dont l'apparent est un transfert immédiat par bienfaisance et le sens une disposition testamentaire. Les mots sont les moules des sens : on ne peut annuler le vocable quand le sens doit être pris en compte, sauf impossibilité de concilier deux contraires ; or il n'y a pas ici de contradiction : la condition d'équivalent n'est pas plus forte que la réalité de l'indemnisation, et cette réalité n'exclut pas le sens du don.
Dès lors, chacun des deux peut se rétracter avant la prise de possession, de même si l'un des deux a pris sans l'autre : preneur et non-preneur sont égaux jusqu'à prise réciproque ; ensuite l'acte vaut vente : résiliation pour vice, préemption et faculté de regard s'appliquent. Si le bien en la main de l'un devient dû, il le restitue avec son équivalent s'il est intact, ou sa valeur s'il a péri. La rétractation ne se fait que d'un commun accord ou par jugement du juge, décision d'effort qui divise les savants ; si le bien périt chez le preneur après le jugement de restitution, il n'en répond pas, car il le détient en dépôt sans garantie (« Al-Mabsout » 12/79-80, « Bada'i' as-sana'i' » 6/128, « Al-Ikhtiyar » 3/64, « Tabyin al-haqa'iq » 5/102, « Al-Bahr ar-ra'iq » 7/295, « Durrar al-houkkam » 2/378).
Le don absolu, dénué de toute mention d'équivalent, une fois la possession prise, exige-t-il une récompense, autorisant le donateur à reprendre son don tant qu'il n'en est pas indemnisé ; ou n'en exige-t-il aucune, la reprise étant exclue sans stipulation ; ou bien exige-t-il la récompense si le don va du plus faible au plus puissant, et non du plus puissant au plus faible ? Les juristes se répartissent en trois cas.
Premier cas : le don du supérieur à l'inférieur, comme le sultan à un sujet, le riche au pauvre, le maître à son élève : il n'exige pas de récompense selon la majorité (malikites, chafiites, hanbalites), car le but est la proximité d'Allah, non la compensation.
Les chafiites et les hanbalites précisent : s'il a offert à un supérieur sans condition de récompense, puis que le bénéficiaire offre au donateur un don, cela constitue un don nouveau qui lie par la prise de possession ; si l'un des dons sort défectueux ou devient dû, aucune restitution compensatoire n'est due.
Deuxième cas : le don du semblable au semblable, du sultan à son pareil, du riche à son pareil, du pauvre à son pareil : il n'exige pas de récompense ni de reprise selon les malikites, les chafiites selon la doctrine et les hanbalites, car le but est le lien, l'affection et la consolidation de l'amitié. Selon un avis chafiite, celui qui a visé la récompense en obtient le droit.
Les malikites ont dit : si le don est absolu puis les parties divergent, le donateur affirmant avoir donné pour la récompense et le bénéficiaire le niant, la parole du donateur est crue, qu'une coutume la confirme ou la contredise ; mais si la coutume établit que le bénéficiaire, pareil au donateur, ne demande pas de récompense, la parole du bénéficiaire est crue. Cela vaut après la prise de possession ; avant elle, le donateur est cru absolument, fût-ce contre la coutume.
La véracité du donateur alléguant la récompense est admise pour tout don autre que la monnaie frappée (dinars et dirhams) : pour celle-ci, aucune récompense, car les gens ne donnent en vue d'une contrepartie que ce dont les utilités varient, ce qui n'est pas le cas de la monnaie frappée : en offrir en vue d'une contrepartie contredit l'usage. Le donateur n'est donc cru qu'en cas de stipulation au moment du don ou de coutume avérée, l'équivalent étant alors une marchandise ou une nourriture ; la coutume équivaut à la stipulation, contrairement aux bijoux non fondus, la frappe étant une œuvre aisée qui n'altère pas la matière, contrairement à la fonte qui est une œuvre estimée (« Ach-charh al-kabir » avec « Hashiyat ad-dasouqi » 5/517, « Charh moukhtasar khalil » 7/117-118, « Mawahib al-jalil » 8/23-24, « At-taj wa-l-iklil » 5/26-27).
Troisième cas : le don de l'inférieur au supérieur, du sujet au sultan, du pauvre au riche, de l'élève au maître : les juristes divergèrent sur l'exigence de récompense.
Les malikites et les chafiites, à l'encontre de l'avis le plus apparent (qui est l'avis hanafite), l'exigent et rendent la compensation obligatoire, d'après la parole d'Omar citée plus haut et ce récit : un homme demanda conseil à Fadala ibn Oubayd, qui lui dit :
J'ai offert un faucon à un homme et il ne m'a pas récompensé. Il dit : s'il te récompense, sinon retourne et reprends ton faucon.
Rapporté par Ibn Abi Chayba dans son « Moussannaf » (4/420, n° 21701) ; la version complète y fait état de deux hommes en litige au sujet d'un faucon, la sentence étant : qu'on lui rende son faucon ou qu'on le récompense, car seules les femmes et les pires des gens reprennent leurs dons
Car l'usage veut que qui donne à son supérieur ne vise que la contrepartie : cet usage vaut stipulation, la coutume étant un principe auquel on revient en l'absence d'autre. Il est établi que le faible donne à son voisin riche en quête de sa bienveillance, que le serviteur du sultan lui donne en visant ses faveurs : nier la reconnaissance n'a pas de sens, il compense ou le donateur reprend (« Al-ishraf ala noukt massail al-khilaf » 3/263, n° 1106, « Al-Mouhit al-bourhani » 6/200, « Al-Jawhara an-nira » 4/91, « Al-Loubab » 1/614, « Ibn Abidine » 8/497).
Les savants divergèrent ensuite sur ce qui est dû en contrepartie.
Les malikites ont dit : le bénéficiaire a le choix entre rendre le don ou en donner l'équivalent, tant que le bien n'a pas changé par accroissement ou diminution ; s'il a changé, le donateur a droit à sa valeur au jour de la prise de possession (« Al-Istidhkar » 7/234, « Tadhhib al-moudawwana » 2/386-387, « Adh-dhakhira » 6/277). Al-qadi Abd al-Wahhab a dit : ce qui est dû au titre de la récompense est la valeur du don ; ach-Chafi'i a quatre avis : celui-ci, l'exigence du contentement du donateur, la rémunération coutumière d'un tel don, ou le minimum portant le nom de récompense.
La preuve de l'invalidité du contentement est que le donateur peut refuser un multiple de la valeur du don, ce qui ne peut être exigé car préjudiciable au bénéficiaire, sauf à renoncer au don ; et l'équivalent n'étant pas pris, le contentement du preneur n'est pas établi, contrairement aux autres échanges où l'équivalent est soit mentionné (comme le prix), soit tu (la valeur étant due, comme le douaire délégué). La preuve de l'invalidité de la coutume est qu'il n'y a pas de coutume en la matière, celle-ci suivant le consentement du compensateur ; quand tout cela tombe, ne reste que la considération de la valeur ; qu'Allah soit plus savant (« Al-ishraf » 3/363-364, n° 1107).
Les chafiites ont dit : si la récompense est due, c'est la valeur du bien donné selon l'avis le plus sahih : quand le contrat exige un équivalent sans le nommer, la valeur est due, sans accroissement exigible ni diminution suffisante. Selon un autre avis, la contrepartie est ce que le donateur accepte, le Prophète n'ayant cessé de récompenser le Bédouin jusqu'à ce qu'il soit satisfait ; selon un autre, ce qui compte comme récompense coutumière d'un tel don, le contentement étant sans borne ; selon un autre encore, ce que l'on peut se permettre.
Selon l'avis le plus sahih, en cas de désaccord sur le montant, la valeur du jour de la prise de possession fait foi ; selon un avis, celle du jour de la remise de la contrepartie.
Si le bénéficiaire ne compense pas, le donateur reprend le don s'il existe ; le bénéficiaire n'est jamais contraint à compenser. S'il a ajouté un accroissement séparé, le donateur reprend le don sans lui ; s'il est accessoire et rattaché, la reprise porte sur le tout selon l'avis sahih ; selon un autre avis, le bénéficiaire garde le don et paie sa valeur sans accroissement. Si le don a péri : deux avis transmis, le plus sahih étant la restitution de sa valeur ; l'autre assimile le cas au père dans le don à son enfant ; si le don est diminué, la reprise porte sur ce qui reste, la compensation de la diminution faisant l'objet de deux avis, ou la libération du bien contre la valeur complète.
Si le bénéficiaire dit « tu m'as donné sans récompense » et le donateur « avec récompense », la parole du bénéficiaire est crue, car les deux s'accordent sur la propriété et le principe est l'absence de contrepartie.
Les chafiites selon l'avis le plus apparent et les hanbalites ont dit que le don de l'inférieur au supérieur n'exige pas non plus de récompense, même avec intention, car le vocable indique l'absence d'équivalent et le contexte ne saurait l'égaler ; c'est une offrande de bienfaisance, comme le don du semblable et le legs ; on a transmis d'Ibn Abbas et d'Ibn Omar le contraire (« Al-Bayan » 8/131-133, « Al-Hawi al-kabir » 7/550-551, « Rawdat at-talibin » 4/196, « An-najm al-wahhaj » 5/564-565, « Al-Mughni » 5/398, « Kashshaf al-qina' » 4/362, « Ar-rawd al-mourba' » 2/180).
Si le bénéficiaire compense, il s'agit d'un don nouveau, non d'un équivalent : si l'un des dons est défectueux, pas de restitution ; s'il est devenu dû, son propriétaire le prend sans compensation.
Les chafiites ont dit : si quelqu'un offre à un autre à condition qu'il règle un besoin ou le serve et que celui-ci ne le fait pas, la restitution est due en nature si le bien existe, en valeur s'il a péri.
Les hanafites ont dit : si l'on offre quelque chose à un étranger et que le bénéficiaire prend possession, le donateur peut reprendre tant qu'il n'est pas indemnisé, en droit, sans que ce soit recommandé par piété, d'après le hadith d'Abou Hourayra cité (le donateur a plus de droit sur son don tant qu'il n'en a pas été récompensé) : le droit de reprise vise ici la période postérieure à la remise, le don n'étant pas parfait avant elle ; l'attribution du don au donateur signifiant seulement qu'il était sien, comme on dit « nous avons mangé du pain du boulanger un tel » tout en l'ayant acheté.
Allah dit : « Quand on vous fait une salutation, saluez par une salutation meilleure ou rendez-la » (Sourate An-Nisa, 86) : la salutation désigne la paix, l'éloge ou le cadeau, et le verset « ou rendez-la » confirme qu'il s'agit de biens réels, seuls restituables. Omar, Othman, Ali, Abdallah ibn Omar, Abou ad-Darda et Fadala ibn Oubayd ont dit la même chose, sans opposition rapportée d'autrui : ce qui vaut consensus. Car le but du don à l'étranger est l'équivalent et la compensation, selon la coutume établie : l'homme offre à celui qui est au-dessus de lui pour sa protection, à celui qui est en dessous pour son service, à son égal en remerciement de sa bienveillance ; Allah dit : « La récompense de la bienfaisance n'est-elle que la bienfaisance ? » (Sourate Ar-Rahman, 60) ; et le Prophète a dit :
Quiconque vous fait du bien, récompensez-le ; si vous ne trouvez pas de quoi, priez pour lui jusqu'à considérer l'avoir récompensé.
Hadith sahih : rapporté par Abou Dawoud (1672) et Ibn Hibban dans son Sahih (3408)
Il apparaît ainsi que le droit de reprise n'est pas l'exigence du contrat, mais la conséquence de la défaillance possible dans son but : la bienveillance vaut la stipulation. On ne dira pas que l'équivalent ne vise que le commerce : le but du don est aussi de manifester la générosité et de gagner l'affection, ce qui est atteint ; mais la défaillance d'une part du but suffit à l'annulation. De là la maxime : celui qui reprend son don n'est pas généreux ; l'âme bienveillante vise l'équivalent, et l'affection s'obtient par lui, selon la parole du Prophète : « Offrez-vous des cadeaux, vous vous aimerez », la réciprocité exigeant l'action des deux parties. La défaillance du but d'un contrat résiliable empêche son caractère contraignant, comme la vente où l'acheteur découvre un vice ; et c'est pourquoi la reprise exige un jugement ou un consentement, à l'image de la restitution pour vice après prise de possession.
Toutefois, la reprise du don est blâmée, car elle relève de la bassesse. Ibn Abbas a rapporté que le Prophète a dit :
Celui qui reprend son don est comme le chien qui retourne à son vomissement ; il n'est pas des nôtres le fait du mal.
Rapporté par al-Boukhari (2478, 6574) et Mouslim (1622)
Le Prophète en a fait l'image en raison de la bassesse de l'acte et de l'indignité de l'auteur. Le reste des propos hanafites sur les empêchements de la reprise viendra, si Allah le veut (« Al-Mabsout » 12/53-54, « Bada'i' as-sana'i' » 6/132, « Al-Ikhtiyar » 3/62-63, « Al-Jawhara an-nira » 4/74, 79, « Nasb ar-raya » 4/216, « Al-Bahr ar-ra'iq » 7/294, « Ibn Abidine » 8/481).
Les juristes ont divergé sur le don entre époux sans condition de récompense ni de son absence : exige-t-il une récompense ? Premièrement, le don de l'époux à son épouse : les juristes des quatre écoles s'accordent, avec un détail qui suivra, que si l'époux donne à son épouse quelque chose qu'elle acquiert, il ne peut le reprendre, car le but en est le lien de parenté.
Deuxièmement, le don de l'épouse à son époux : la majorité des juristes, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites selon une narration, ont dit que l'épouse qui donne à son mari ne peut reprendre, que ce soit son douaire ou autre. Une deuxième narration d'Ahmad lui accorde la reprise absolument. Une troisième narration détaille : si elle lui a donné son douaire après qu'il l'a demandé, celui-ci lui est rendu, qu'elle ait consenti ou non, car elle ne donne que par crainte de son courroux ou du préjudice d'un remariage ; s'il ne l'a pas demandé et qu'elle a donné par bienveillance, le don est licite.
Les hanafites ont dit : ce que l'un des époux donne à l'autre n'est pas reprisable, car ce don réalise l'affection conjugale : le but est le lien, atteint ; or la reprise équivaut à la rupture du lien, engendrant l'étrangeté et la répulsion. La relation conjugale est traitée comme la parenté, la preuve étant l'héritage mutuel en toutes circonstances, que l'un des époux soit musulman ou mécréant. Le but s'apprécie au moment du don : s'il donne à une étrangère puis l'épouse, il peut reprendre ; si elle lui donne puis l'épouse, elle peut reprendre ; si le don a eu lieu pendant le mariage puis divorce, aucune reprise pour les deux, car le contrat n'impliquait pas la reprise (« Al-Hidaya » 3/228, « Al-Ikhtiyar » 3/63, « Al-Jawhara an-nira » 4/81, « Tabyin al-haqa'iq » 5/98, « Al-'Inaya » 12/301, « Al-Loubab » 1/610, « Ibn Abidine » 8/461).
L'imam Abou Ja'far at-Tahawi a rapporté le cas d'une femme ayant donné à son mari puis revenu sur son don, le différend ayant été porté à Chourayh : celui-ci demanda à l'époux deux témoins du don sans contrainte ni mépris, sinon le serment de l'épouse, qui aurait juré avoir donné à contrecœur ; ce qui montre que la Sounna, une fois établie devant lui, eût entraîné la restitution, Chourayh admettant la reprise du donateur sauf envers un proche interdit au mariage, assimilant l'épouse à ce proche. Il rapporte aussi d'Ibrahim : « Quand la femme donne à son mari ou l'homme à sa femme, le don est licite et aucun des deux ne peut le reprendre » ; et d'après la chaîne d'
Abou Hanifa remontant à Ibrahim : l'époux et l'épouse sont comme un proche interdit au mariage : aucun des deux ne reprend. At-Tahawi conclut que le suivi des athars et l'imitation des imams priment sur le raisonnement, qui eût conduit à admettre la reprise envers quiconque n'est pas un proche interdit ; tout ce chapitre est l'avis d'Abou Hanifa, d'Abou Youssouf et de Mouhammad (« Charh ma'ani al-athar » 4/83-84).
Les malikites ont dit : le don de l'un des époux à l'autre est effectif et valable même sans levée de main, par nécessité ; si le donateur exige une récompense, il n'est pas cru, la coutume établissant l'absence de contrepartie entre époux, le but étant l'affection et le lien ; sauf stipulation expresse, indice ou coutume avérée, auquel cas il est cru et reçoit ce qu'il réclame. Cela vaut pour ce qui n'est pas monnaie frappée d'or ou d'argent : pour celle-ci, il n'est cru qu'en cas de stipulation ou coutume. « Al-Moudawwana » précise : aucun jugement de récompense entre époux, ni entre père et fils, sauf recherche de contrepartie apparente, comme l'épouse qui cède à son mari aisé une esclave enceinte pour affermir le lien : dans ce cas la compensation est due, sinon chacun reprend son don (« Ach-charh al-kabir » avec « Hashiyat ad-dasouqi » 5/519, « Charh moukhtasar khalil » 7/118, « Mawahib al-jalil » 8/24, « Manh al-jalil » 8/217).
Les hanbalites : al-Marwazi a dit : j'ai interrogé Ahmad sur le don de la femme à son mari et de l'homme à sa femme : il répondit que tout cela est identique, aucune reprise. Ishaq a dit : dès lors que la femme donne à son mari par honneur, elle peut reprendre, et lui ne peut pas. Ibn Qoudama a dit : ce que l'époux donne à son épouse n'est pas reprisable ; quant au don de l'épouse à son époux, Ahmad a deux narrations : la première, pas de reprise, avis d'Omar ibn Abd al-Aziz, d'an-Nakha'i, de Rabi'a, de Malik, d'ath-Thawri, d'ach-Chafi'i, d'Abou Thawr et des partisans du raisonnement, ainsi que d'Ata' et de Qatada ; la seconde, elle peut reprendre : al-Athram a entendu Ahmad distinguer les femmes des hommes, citant le hadith « seules les femmes et les pires des gens reprennent leurs dons » (Ibn Abi Chayba, « Moussannaf » 4/420, n° 21701) et la parole d'Omar :
Les femmes donnent à leurs maris par envie et par crainte ; toute femme qui a donné quelque chose à son mari et veut le reprendre y a plus de droit.
Rapporté par Ibn Abi Chayba dans son « Moussannaf » (4/331, n° 21731), transmis par al-Athram ; avis également de Chourayh et d'ach-Cha'bi, et rapporté par az-Zouhri des juges
Une troisième narration, transmise par Abou Talib, détaille : si elle lui a donné son douaire après sa demande, celui-ci lui est rendu, qu'elle ait consenti ou non ; car elle ne donne que par crainte de son courroux ou d'un remariage. L'apparent de cette narration : tout indice de demande, de colère ou de crainte ouvre à la reprise, Allah n'ayant permis la prise qu'avec son contentement :
« ...si elles vous cèdent de bon gré quelque chose, disposez-en alors agréablement. »
Sourate An-Nisa, 4
L'apparent du texte d'al-Khiraqi est la première narration, choisie par Abou Bakr al-Khiraqi en vertu des versets d'Al-Baqara 237 et d'An-Nisa 4, et de la généralité des hadiths.
Les hanbalites comptent donc trois narrations : absence de reprise comme pour l'étranger ; reprise absolue d'après le hadith d'Omar ; ou le détail décrit (« Al-Mughni » 5/397-398, « Ach-charh al-kabir » 6/285, « Charh az-zarkachi » 2/210, « Kashshaf al-qina' » 4/382).
Al-Bahouti a dit : si l'époux demande à son épouse le don de son douaire, qu'elle donne, puis qu'il lui fasse du tort, elle reprend ; de même s'il lui dit « tu es répudiée si tu ne m'acquittes pas » et qu'elle l'acquitte de son douaire puis qu'il lui fasse du tort par répudiation ou autre : elle reprend ce qu'elle a donné ou acquitté, l'état prouvant son manque de contentement ; ce qui n'est pas le douaire suit le même régime, comme il l'a dit dans « Charh al-mountaha » ; la parole d'Omar citée le confirme. Al-Harithi a dit : la doctrine célèbre chez l'imam est l'absence de reprise entre époux, sauf la femme donnant son douaire à la suite d'une demande ; sans demande et par pure bienveillance, aucune reprise par texte (« Kashshaf al-qina' » 4/382).
Al-Boukhari a consacré dans son Sahih un chapitre au don de l'homme à son épouse et de la femme à son mari : Ibrahim a dit que c'est licite ; Omar ibn Abd al-Aziz a dit qu'aucun des deux ne reprend ; il y cite l'autorisation demandée par le Prophète à ses épouses d'être soigné dans la maison de Aïcha, et le hadith de la reprise assimilée au vomissement du chien. Az-Zouhri a dit au sujet de celui qui dit à son épouse « donne-moi une partie de ton douaire ou la totalité », puis divorce peu après et qu'elle le lui rend : cela lui est rendu s'il l'a trompée ; si elle a donné de bon gré, sans tromperie, c'est licite, d'après le verset d'An-Nisa 4 (« Sahih al-Boukhari » 2/914).
Ibn Batal a dit : la majorité des savants interdit la reprise entre époux, avis d'Omar ibn Abd al-Aziz, d'an-Nakha'i, d'Ata', de Rabi'a, de Malik, d'al-Layth, d'ath-Thawri, des Kufiens, d'ach-Chafi'i et d'Abou Thawr ; un autre avis accorde la reprise à la femme seule, transmis de Chourayh, d'ach-Cha'bi et d'az-Zouhri, qui a dit n'avoir vu aucun juge admettre la reprise de l'homme sur ce qu'il a donné à son épouse. Abd ar-Razzaq a transmis d'ath-Thawri la lettre d'Omar ibn al-Khattab : les femmes donnent par envie et par crainte ; toute femme qui a donné à son mari peut reprendre si elle le veut. Le premier avis est le plus solide d'après le verset d'An-Nisa 4 ; Ali ibn Abi Talib a dit au malade de demander à son épouse trois dirhams pour acheter du miel et se soigner avec l'eau de pluie, agrément agréable et eau bénie, ce qui suppose l'absence de reprise ; de même les dons des épouses du Prophète de leurs journées et de leurs nuits (« Charh sahih al-Boukhari » 7/106-107).
Les savants divergèrent sur la nécessité de l'acquisition dans le don entre époux : Ibn Abi Layla et al-Hasan al-Basri admettent le don sans prise de possession ; an-Nakha'i et Qatada nient toute acquisition entre époux ; Ibn Sirin, Chourayh, Masrouq et ach-Cha'bi exigent la prise, avis d'ath-Thawri, des Kufiens et d'ach-Chafi'i, et narration d'Ashhab de Malik : ce qui est donné entre époux alors qu'il reste chez le donateur est une acquisition défectueuse. Malik a un autre avis, transmis par Ibn al-Qassim dans « Al-outbiyya » : le don fait par l'homme à son épouse d'une servante restant dans leur maison, ou d'une demeure qu'ils habitent, est licite pour la femme ; Isa a transmis d'Ibn al-Qassim une distinction : si le mari est le donateur, le don n'est pas parfait car c'est à lui de loger son épouse ; si la femme est la donatrice, le don est licite, car il habite ce qu'elle a acquis pour lui-même.
Abou Bakr al-Jassas a rapporté la divergence des juristes sur le don par la femme de son douaire à son mari. Abou Hanifa, Abou Youssouf, Mouhammad, Zoufar, al-Hasan ibn Ziyad et ach-Chafi'i ont dit que la femme saine d'esprit peut disposer de son bien par don ou autrement, vierge ou déjà mariée. Malik a dit que la vierge ne dispose pas de son bien ni de ce qu'elle a abandonné de son douaire, cette renonciation relevant du père, à l'exclusion des autres tuteurs ; il a admis la vente par la femme mariée de sa maison ou de sa servante si l'acte est régulier, la faveur excessive étant limitée au tiers de son bien ; au-delà, ni peu ni beaucoup. Selon Malik, la veuve dispose de son bien comme l'homme du sien.
Al-Awza'i a dit que l'offre de la femme n'est valable qu'après une année de mariage dans la maison du mari. Al-Layth a dit que l'affranchissement et la sadaqa de la femme mariée ne sont valables que pour un bien modeste, comme pour un lien de parenté.
Abou Bakr al-Jassas a conclu que le verset tranche l'invalidité de ces avis : « si elles vous cèdent de bon gré quelque chose, disposez-en agréablement » ne distingue ni vierge et déjà mariée, ni résidence d'un an. Malik a admis le don du père alors qu'Allah ordonne de verser le douaire entier, sauf abandon volontaire de l'épouse : le verset annule donc le don du père, qui n'est nullement requis du contentement paternel. Le verset d'Al-Baqara 229 interdit de reprendre quoi que ce soit du donné, sauf crainte de transgresser les lois d'Allah, la reddition (fida') valant alors sans blâme : le contentement de l'épouse est stipulé sans distinction. Les hadiths de Zaynab, épouse d'Abdallah ibn Mas'oud (« faites la sadaqa, même de vos parures ») et d'Ibn Abbas (le Prophète exhortant les femmes au jour de la fête à faire la sadaqa) confirment l'absence de distinction ; et cette restriction serait un interdit (hajr) inconcevable sur une personne de cette description ; qu'Allah soit plus savant (« Ahkam al-quran » d'al-Jassas 2/352-353).
L'imam al-Qourtoubi a dit : les savants s'accordent que la femme maîtresse de ses affaires qui donne son douaire à son mari, le don s'impose sans reprise, hormis Chourayh qui admettait la reprise en s'appuyant sur le verset d'An-Nisa 4, estimant que la femme qui sollicite quelque chose de son mari n'est pas contente. Ibn al-Arabi a dit que cet avis est invalide : elle a consenti et il a consommé ; la consommation est une métaphore de la substitution licite, et cela est clair (« Al-jami' li-ahkam al-quran » 5/25). Ibn al-Qayyim a dit : la vente du douaire avant sa prise de possession est licite, Ahmad ayant explicitement admis le don par la femme de son douaire avant prise (« Hashiyat ibn al-qayyim ala sounan abi dawoud » 9/280, voir « Al-Mughni » 7/177, « Al-Kafi » 3/94). Le détail de la doctrine hanbalite a été donné par Ibn Qoudama au chapitre précédent.
Les juristes s'accordent : celui qui donne à ses proches parents interdits au mariage, autres que son enfant, ne peut reprendre si le bénéficiaire a pris possession. L'imam Mouhammad ibn Nasr al-Marwazi a dit : ils s'accordent que le don au proche interdit au mariage n'est pas reprisable (« Ikhtilaf al-ulama » p. 277). Ibn Qoudama a dit : l'accord s'est réalisé sur l'absence de reprise du don au proche interdit autre que l'enfant (« Al-Mughni » 5/397).
Si le don est destiné à un proche parent interdit au mariage, il n'y a pas de reprise.
Hadith faible : rapporté par al-Hakim dans « Al-moustadrak » (2324), ad-Darqoutni (3/44) et al-Bayhaqi dans « As-sounan al-koubra » (11806)
Et Malik a rapporté dans le Mouwatta la parole d'Omar ibn al-Khattab déjà citée : quiconque donne pour les liens de parenté ou à titre de sadaqa ne reprend pas (parole sahih attribuée : « Mouwatta » 1440, al-Bayhaqi 11808). Le but du don au proche interdit est le lien de parenté, atteint ; or la reprise le rompt : pas de reprise, même envers un protégé (dhimmi) ou un bénéficiaire sous garantie, qui doit être entretenu et est éligible à la sadaqa, d'après le verset : « Allah ne vous interdit pas d'être bienfaisants envers ceux qui n'ont pas combattu contre vous pour la religion et ne vous ont pas expulsés de vos demeures » (Sourate Al-Moumtahana, 8), l'acceptation de la protection ayant suffi à renoncer au combat (« Al-Mabsout » 12/53-54, « Bada'i' as-sana'i' » 6/132, « Al-Ikhtiyar » 3/62-63, « Al-Istidhkar » 7/235-237, « Al-Hawi al-kabir » 7/545-546, « Al-Mughni » 5/398).
Les juristes ont divergé sur la reprise par le père du don fait à son fils après prise de possession. La majorité des juristes, malikites (avec un détail qui suivra), chafiites et hanbalites selon la doctrine, admettent la reprise, d'après ce que Tawous a rapporté d'Ibn Omar et d'Ibn Abbas :
Il n'est pas permis à un homme de donner un présent ou un don puis de le reprendre, sauf le père en ce qu'il donne à son enfant ; et l'exemple de celui qui donne puis reprend est celui du chien qui mange, puis, rassasié, vomit et retourne à son vomissement.
Hadith sahih : rapporté par Abou Dawoud (3539), at-Tirmidhi (1298), an-Nasa'i (3960), Ibn Hibban dans son Sahih (5123) et Ahmad dans son Mousnad (2119)
Ce hadith spécifie la généralité du hadith de la reprise assimilée au vomissement du chien (al-Boukhari 2478, 6574 ; Mouslim 1622). Le Prophète a dit aussi à Bachiir, au sujet de son don à an-Nouman parmi ses enfants : « Alors rends-le » (ou « retourne-le » dans une version), le commandement de reprise impliquant sa licéité, sans quoi il l'aurait interdit. Le père a été spécifié pour l'absence de soupçon : sa prédilection naturelle pour son enfant établit qu'il ne reprend que par nécessité ou intérêt.
Les chafiites ont dit : la reprise sans excuse est blâmée ; si une excuse existe, comme la désobéissance de l'enfant ou sa dépense dans le péché après avertissement, et qu'il persiste, la reprise n'est plus blâmée. Le Prophète a dit : « Vos enfants font partie de vos gains ; mangez des biens de vos gains » (Sa'id ibn Mansour, « As-sounan » 2288) : l'enfant a été distingué et rattaché au gain de son parent.
Al-Mawardi a proposé une analogie dégagée de tout défaut : le père a donné son gain contre un gain non compensé, d'où la reprise licite, comme pour son esclave ; ce qui est dû à l'enfant dans la main du père (gestion dans sa minorité, entretien dans sa majorité) est assimilé à un don, et la reprise du don pris s'assimile au don non pris resté en sa main ; la tendresse paternelle exclut tout soupçon, autorise la gestion du mariage et des contrats sur le bien de l'enfant, et donc la divergence avec autrui sur la reprise ; leur réponse à l'argument du gain spirituel est que le donateur indemnisé en biens a reçu la contrepartie, et la récompense d'Allah n'est réservée qu'au père qui ne reprend pas (« Al-Hawi al-kabir » 7/546).
Les chafiites, selon la doctrine célèbre, ont dit : le père reprend le don à son enfant au sens large englobant cadeau et sadaqa, selon l'avis le plus solide ; l'immédiateté n'est pas requise, ni l'intervention d'un juge, même si l'enfant est pauvre et mineur, en vertu de la généralité du hadith ; la reprise sans excuse est blâmée, l'excuse (désobéissance, dépense illicite après avertissement) la légitimant (« Al-Hawi al-kabir » 7/546, « Al-Bayan » 8/124-125, « Rawdat at-talibin » 4/191-192, « Moughni al-mouhtaj » 3/495, « Nihayat al-mouhtaj » 5/476-477). Si le donateur meurt et que l'héritier allègue que le don fut fait en maladie de mort tandis que le bénéficiaire allègue la bonne santé, ce dernier est cru par serment ; si deux preuves s'affrontent, celle de l'héritier prime, ajoutant la connaissance (« Al-Hawi al-kabir » 7/546, « Rawdat at-talibin » 4/191-192).
Les hanbalites ont dit : aucun donateur ne peut reprendre son don après qu'il lie, fût-ce sadaqa, cadeau, faveur ou cadeaux de noces, qu'il ait été ou non compensé, car le don absolu n'exige pas de récompense ; à l'exception du père, le plus proche, en ce qu'il donne à son enfant : la reprise lui est permise par le hadith cité, sans différence entre le père visant l'équité entre ses enfants ou non ; si un mécréant donne à son enfant mécréant puis que l'enfant embrasse l'islam, le père peut reprendre, contrairement au cheikh Taqi ad-din. Même si l'existence du don suscite des projets d'autrui, comme marier l'enfant bénéficiaire, ou lui prêter, vendre ou louer en raison du don, rien n'empêche la reprise paternelle (« Al-Mughni » 5/389-390, « Al-Kafi » 2/469, « Ach-charh al-kabir » 6/279, « Kashshaf al-qina' » 4/377, « Ar-rawd al-mourba' » 2/187, « Manar as-sabil » 2/357-358).
Les malikites ont dit : la reprise n'appartient qu'au père, en tout ce qu'il donne à son enfant, absolument : enfant petit ou grand, garçon ou fille, riche ou pauvre, don acquis ou non, selon la doctrine célèbre, d'après le hadith cité ; sauf si le profit du don apparaît pour l'enfant, comme lorsque les gens lui font confiance pour commercer ou le marient : la reprise n'est plus possible ; sans profit apparent, la reprise est permise. L'imam Malik a distingué la sadaqa du parent sur son enfant et son don. Ibn Abd al-Barr a rapporté de Malik : quiconque fait la sadaqa à son fils, que l'enfant l'ait prise ou qu'elle soit en la garde du père avec témoins, ne peut rien en reprendre, la sadaqa n'étant jamais reprisable.
Et Malik a dit : celui qui accorde à son enfant une faveur autre que la sadaqa peut la reprendre, tant que l'enfant n'a pas contracté de dette avec des gens qui lui font confiance en raison de cette faveur ; passé ce stade, plus de reprise ; de même si le père a donné à son fils ou sa fille qui s'est marié(e) grâce à cette richesse : le père ne peut plus rien reprendre dans ces conditions.
Abou Omar (Ibn Abd al-Barr) a dit : l'i'tisar (la reprise) chez les Médinois est la reprise du don ; aucun désaccord entre savants sur l'absence de reprise de la sadaqa ; tout don visant le visage d'Allah suit le régime de la sadaqa ; quant aux dons sans mention d'Allah ni intention de sadaqa, les savants ont beaucoup divergé. La doctrine de Malik, dans son Mouwatta, réserve l'abandon de la reprise paternelle au cas du mariage de la fille ou de la dette contractée par le fils, comme décrit (« Al-Istidhkar » 7/235-236, « Al-ishraf » 3/261-262, n° 1104, « Ach-charh al-kabir » avec « Hashiyat ad-dasouqi » 5/511, « Mawahib al-jalil » 8/20).
Les hanafites, les chafiites selon un avis et les hanbalites selon une narration ont dit : le père qui donne à son fils ne peut reprendre, en vertu de la généralité du hadith de la reprise assimilée au vomissement du chien, du hadith de Samura (le don au proche interdit n'est pas reprisable, narration faible) et de la parole d'Omar dans le Mouwatta (quiconque donne pour les liens de parenté ou à titre de sadaqa ne reprend pas, parole sahih attribuée).
Les hanafites ont dit : c'est un texte explicite ; le don au proche est une sadaqa visant la récompense d'Allah, non la compensation : pas de reprise plus dans la sadaqa que dans le don au proche ; or la reprise entraîne la désobéissance, interdite envers le proche.
As-Sarakhsi a dit : notre preuve est le hadith d'Omar ; le don au proche interdit s'accomplit en propriété et en contrat, sans reprise, comme le fils donnant à son père ou le frère à son frère : le but, le lien de parenté, est atteint, et la reprise en est la rupture ; chez le père, la reprise porterait l'enfant à la désobéissance, alors que le parent doit l'inviter à la piété ; on ne dira pas que le but paternel est le service de l'enfant : la tendresse paternelle empêcherait la reprise après l'obtention du but ; chez l'enfant qui donne à son parent, le but est de l'honorer, et s'il reprend c'est qu'il n'a pas atteint son but ; la notion de gain n'est pas non plus déterminante : il ne reprend pas non plus le don à son mukatab ou à son affranchi, qui sont aussi de ses gains ; car l'enfant est son gain, non sa propriété, contrairement à son esclave.
Quant au hadith, on a dit que « sauf le père » signifie « ni le père », le mot « sauf » s'employant au sens de « ni », comme dans « sauf ceux qui sont injustes parmi eux » et « il n'appartient pas à un croyant de tuer un croyant, sauf par erreur » (Sourate An-Nisa, 92) ; ou bien « sauf le père » signifie que lui seul peut prendre en cas de besoin, comme établi (« Al-Mabsout » 12/54-55, « Bada'i' as-sana'i' » 6/132, « Al-Ikhtiyar » 3/62-63, « Nasb ar-raya » 4/216, « Al-'Inaya » 12/296, 300, « Ibn Abidine » 8/481). Ibn Surayj, chez les chafiites, a dit : le père ne reprend le don fait à son enfant que s'il précise avoir visé l'accroissement de sa piété ou l'abandon de sa désobéissance sans l'obtenir ; s'il a fait un don absolu, pas de reprise (« Al-Bayan » 8/124, « Rawdat at-talibin » 4/192).
Les juristes qui admettent la reprise paternelle divergèrent sur la mère.
Les malikites ont dit : la mère peut reprendre ce qu'elle a donné à son enfant mineur, à condition que le père soit vivant au moment du don, fût-il aliéné, que le père et l'enfant soient riches ou pauvres, ou l'un des deux. Si elle a donné à son enfant mineur alors que le père vivait, puis que l'enfant est devenu orphelin après le don, elle peut reprendre, même après sa majorité ; car le don n'était pas une sadaqa, le père existant au moment du don. Si le père était déjà mort au moment du don, la mère ne peut reprendre : l'enfant est orphelin et on ne reprend rien à un orphelin, ce don étant assimilé à une sadaqa sur lui.
Si elle a donné à son enfant majeur, elle peut reprendre, que le père vive ou non ; sauf don visant l'au-delà, qui devient sadaqa non reprisable, que le donateur soit père ou autre ; de même aucune reprise si les deux parents visaient le lien de parenté (enfant mineur nécessiteux ou majeur séparé du père), ni si le don a été établi par témoins, selon la doctrine célèbre (« Ach-charh al-kabir » avec « Hashiyat ad-dasouqi » 5/511, « Charh moukhtasar khalil » 7/113, 114, « Mawahib al-jalil » 8/20, « At-taj wa-l-iklil » 5/21).
Les chafiites selon la doctrine et les hanbalites selon un avis assimilent la mère au père dans la reprise : elle entre dans le hadith « sauf le père en ce qu'il donne à son enfant » ; elle entre aussi dans « soyez équitables envers vos enfants » (at-Tahawi, « Charh mouchkil al-athar » 13/72, n° 5073 ; al-Bayhaqi, « As-sounan al-koubra » 11780), ce qui requiert la possibilité de l'équité, la reprise étant une voie d'équité, parfois nécessaire si l'on ne peut donner à l'autre l'équivalent du premier don ; elle entre enfin dans toute la portée du hadith de Bachiir (« rends-le », « retourne-le ») et, ayant été égale au père dans l'interdit de la préférence entre enfants, doit lui être égale dans la possibilité de reprendre pour se décharger du péché.
Les hanbalites selon les textes explicites et les chafiites selon un avis nient la reprise maternelle. Ibn Qoudama a dit : le texte d'Ahmad est l'absence de reprise pour la mère ; al-Athram a rapporté qu'Ahmad, interrogé sur la reprise par la femme de ce qu'elle a donné à son enfant, a dit : elle n'est pas comme l'homme en cela, car le père peut prendre du bien de son enfant, et la mère ne peut pas. Il a cité le hadith d'Aïcha : « Le meilleur de ce que l'homme mange est le fruit de son travail, et son enfant fait partie de son travail » (hadith sahih : Abou Dawoud 3528, at-Tirmidhi, an-Nasa'i 4449, Ibn Maja 2137, Ibn Hibban 2459, Ahmad 24087), c'est-à-dire que l'enfant est comme l'homme lui-même ; les compagnons d'Ahmad en font une preuve : le Prophète a spécifié le parent, et la différence est que le père détient la tutelle et hérite de tout le bien, la mère non.
Malik a dit : la mère reprend le don fait à son enfant tant que le père vivait ; s'il était mort, pas de reprise : le don à l'orphelin lie, comme la sadaqa surérogatoire, dont la doctrine de Malik interdit la reprise (« Al-Mughni » 5/390, « Al-Bayan » 8/124-125, « Rawdat at-talibin » 4/191-192, « Nihayat al-mouhtaj » 5/476-477).
Les juristes divergèrent sur la reprise du don fait par le grand-père ou la grand-mère à leur petit-enfant. Certains malikites, comme Ibn Abd al-Hakam, et les chafiites selon la doctrine célèbre assimilent grand-père et grand-mère, de même que tous les ascendants des deux lignées, fussent-ils de religions différentes, au père dans la reprise, comme dans leur entretien, leur affranchissement et la chute du talion à leur sujet.
Les malikites selon la doctrine célèbre, les chafiites à l'encontre de la doctrine célèbre et les hanbalites disent que seul le père reprend (la mère restant objet de la divergence précédente) : les ancêtres ne reprennent rien, l'attribution du hadith au parent étant restrictive (« Ach-charh al-kabir » avec « Hashiyat ad-dasouqi » 5/511, « Kashshaf al-qina' » 4/377, « Al-Bayan » 8/124, « Nihayat al-mouhtaj » 5/477).
Je rapporte ici des paroles précieuses d'Ibn al-Qayyim : le vingt-cinquième exemple est le rejet de la Sounna explicite et parfaite interdisant la reprise du don à quiconque sauf le parent, au profit d'un avis ambigu et corrompu exigeant le contraire de la Sounna : la reprise serait permise à quiconque, sauf envers le parent, le proche interdit, le conjoint, ou si le donateur a été récompensé. Ce faisant, ils ont distingué l'étranger du parent, la donation au proche étant un lien à ne pas rompre et celle à l'étranger une pure libéralité. Or cela contredit frontalement la Sounna et est invalide : le bénéficiaire, ayant pris possession, voit le bien entrer dans sa propriété ; la reprise du donateur est une expropriation sans consentement, invalide religieusement et rationnellement. Quant au parent, son enfant fait partie de lui et son bien appartient en quelque sorte à son père : la connexion est si forte qu'elle distingue le parent de l'étranger.
On objectera : nous ne l'avons contredit que par un texte explicite et sahih, le hadith de Salim de son père : « quiconque donne un don a plus de droit sur lui tant qu'il n'en est pas récompensé » ; al-Bayhaqi a rapporté qu'al-Hakim l'a jugé sahih, sauf à le rapporter à son cheikh Ahmad ibn Ishaq al-Hashimi ; al-Hakim l'a rapporté d'Amr ibn Dinar d'Abou Hourayra (« le donateur a plus de droit sur son don tant qu'il n'en a pas été récompensé ») ; ad-Darqoutni rapporte d'Hammad ibn Salama, de Qatada, d'al-Hasan, de Samura (« le don au proche interdit n'est pas reprisable ») ; et les « Ghilaniyat » transmettent d'Ata', d'Ibn Abbas : « quiconque donne puis reprend a plus de droit tant qu'il n'est pas récompensé, mais il est comme le chien qui retourne à son vomissement ».
La réponse : ces hadiths ne s'établissent pas ; et même établis, les contredire ne serait pas permis : il faudrait les concilier avec le hadith interdisant la reprise, le donateur sans reprise étant celui qui donne par pure libéralité et celui qui reprend celui qui a donné pour être indemnisé, toutes les Sounnas du Messager d'Allah s'employant sans s'annuler. Quant au hadith d'Ibn Omar, ad-Darqoutni a dit qu'il ne s'établit pas en mousnad, la version sahih remontant d'Ibn Omar à Omar. Al-Bayhaqi a rapporté la chaîne d'Ali ibn Sahl ibn al-Moughira passant par Hanzala ibn Abi Soufyan jusqu'à Salim ibn Abdallah, qui n'est pas conservée ainsi : elle se transmet d'Ibrahim ibn Isma'il ibn Moujmi', et Ibrahim est faible.
Ad-Darqoutni a dit qu'Ali ibn Sahl s'y est trompé. Abou Nou'aym a dit que son hadith ne vaut pas deux fils ; Abou Hatim ar-Razi qu'il n'est pas argument ; Yahya ibn Ma'in qu'Ibrahim ibn Isma'il le Makki n'est rien. Al-Bayhaqi a dit : la version conservée est celle d'Amr ibn Dinar de Salim de son père : « quiconque donne un don sans être récompensé a plus de droit sur lui, sauf envers un proche parent interdit au mariage », et al-Boukhari a dit : c'est la plus sahih. Le hadith d'Oubaydallah ibn Moussa par Hanzala n'est vu que comme erreur ; celui d'Hammad ibn Salama passe par Abdallah ibn Ja'far ar-reqqi, jugé faible ; celui d'Ibn Abbas passe par Mouhammad ibn Abdallah al-azram, sans valeur probante : al-Fallas et an-Nasa'i l'ont déclaré hadith abandonné, et Malik, Yahya ibn Sa'id et Ibn Ma'in l'ont déclaré menteur ; ad-Darqoutni a dit : hadith abandonné.
Si ces hadiths ne s'établissent pas, on ne s'y réfère pas ; s'ils s'établissent, on les rapporte à qui a donné en vue d'une contrepartie ; et la réussite vient d'Allah (« I'lam al-mouwaqqi'in » 2/333-335).
Les juristes qui admettent la reprise, que ce soit pour le don paternel ou absolument quand le donateur n'a pas été récompensé, mentionnent des empêchements de reprise. Premièrement, chez les hanafites :
Al-Kasani a détaillé dans « Bada'i' as-sana'i' » (6/129-131) les trois conditions de la compensation différée au contrat : la contrepartie doit être exprimée par une formule de réciprocité, sans quoi deux dons indépendants se succèdent, chacun reprisable ; l'équivalent ne doit pas être la chose même offerte par ce contrat (compenser le donateur par le bien donné ne vaut pas équivalent ; si une partie du don compense le reste alors que le bien est dans son état contractuel, ce n'est pas un équivalent, le but du donateur étant d'offrir l'ensemble ; si le bien a changé, la partie peut devenir équivalent du reste ; pour deux biens donnés par deux contrats distincts,
Abou Hanifa et Mouhammad admettent l'équivalence, Abou Youssouf la refuse, le droit de reprise demeurant sur le bien non altéré) ; et l'équivalent doit rester sauf pour le donateur : s'il lui est repris, la compensation est caduque et le donateur reprend le don si le bien est intact ; si le don a péri ou été consommé par le bénéficiaire, aucune garantie, comme avant la compensation ; si le bien s'est bonifié, aucune garantie non plus.
Si une partie de l'équivalent est reprise, le reste équivaut au don tout entier, avis des trois compagnons ; Zoufar a dit que la reprise porte sur le don à hauteur de l'équivalent repris, la réciprocité jouant des deux côtés.
Les malikites, qui admettent la reprise du don paternel comme vu, l'excluent lorsque le don à l'enfant intervient avec l'un des empêchements suivants :