Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La hiba : la donation > La mort du donateur ou du bénéficiaire après le contrat et avant la prise de possession
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette deuxième partie du chapitre consacré à la hiba (le don) examine les effets de la mort des parties sur le don, la reprise des cadeaux offerts aux fiancées, le don des biens tenus par autrui, l'acquittement des dettes inconnues, le don assorti d'une contrepartie, le don entre époux, le don aux proches parents et les empêchements de la reprise. Les positions des quatre écoles (hanafites, malikites, chafiites, hanbalites) y sont confrontées avec leurs preuves coraniques, prophétiques et leurs références classiques.
Les juristes ont divergé au sujet du donateur ou du bénéficiaire qui meurt après le contrat et avant la prise de possession (qabd) : le don devient-il caduc, ou bien reste-t-il valable et son héritier prend-il sa place ? Les hanafites, les chafiites selon un avis et les hanbalites selon un avis ont retenu que le don devient caduc par la mort de l'une des deux parties après le contrat et avant la remise, car c'est un contrat révocable qui s'annule par la mort de l'un des contractants, à l'instar du mandat et de la société.
La perfection du don exige la prise de possession, qui joue dans la hiba le rôle de l'acceptation dans la vente en ce qu'elle fait naître la propriété. De même que la mort de l'une des parties après l'offre et avant l'acceptation annule la vente, il en va ainsi du don. À la mort du donateur, sa propriété disparaît et son droit de disposer s'éteint comme celui du mandant ; si le bénéficiaire meurt avant d'avoir pris possession, il n'était pas propriétaire et rien ne passe à ses héritiers (« Al-Mabsout » 12/56-57, « Al-Jawhara an-nira » 4/62, « Al-Bayan » 8/117, « Al-Hawi al-kabir » 7/552, « Al-Wasit » 5/215, « Rawdat at-talibin » 4/188, « Al-Mughni » 5/381).
Les chafiites, selon l'avis sahih (sain) de l'école, ont estimé que le don ne devient pas caduc par la mort du donateur ni du bénéficiaire ; car il devient contraignant comme une vente assortie d'une faculté de résiliation. L'héritier du donateur se substitue à lui pour la remise et l'autorisation de prise de possession, tandis que l'héritier du bénéficiaire prend la possession en sa qualité de successeur. Sur cette base, si le donateur meurt, l'héritier a le choix de prendre possession ou non.
Si l'une des deux parties meurt après l'offre (ijab) et avant l'acceptation, ou ce qui en tient lieu, le don devient caduc sous un aspect : si c'est le donateur qui est mort, son droit de rétractation passe à son héritier, de sorte que le don ne lie plus sans son autorisation ; si c'est le bénéficiaire, aucune autorisation n'est donnée à son héritier, qui n'acquiert donc pas la possession sans permission (« Al-Bayan » 8/114-115, « Al-Wasit » 5/214-215, « Al-Mughni » 5/380-381, « Al-Insaf » 7/119-121, « Al-Kafi » 2/466-467, « Manar as-sabil » 2/355).
L'avis sahih chez les hanbalites est que le don ne devient pas caduc par la mort du donateur, dont l'héritier prend la place pour l'autorisation et la rétractation ; mais si le bénéficiaire meurt avant d'avoir pris possession, le don devient caduc. Ahmad a dit, dans la narration d'Abou Talib et d'Abou al-Harith, au sujet d'un homme qui avait offert un cadeau qui n'est pas parvenu au destinataire avant sa mort : le cadeau retourne à son propriétaire tant qu'il n'a pas été pris.
Oumm Koulthoum bint Salama a rapporté : lorsque le Messager d'Allah épousa Oumm Salama, il lui dit : « J'ai offert au Najachi un vêtement et des onces de musc ; je vois bien que le Najachi est mort, et je vois bien que mon cadeau me sera rendu ; s'il m'est rendu, il est à toi. » Elle dit : il arriva ce que le Messager d'Allah avait dit : son cadeau lui fut rendu ; il donna à chacune de ses femmes une once de musc, et donna à Oumm Salama le reste du musc et le vêtement.Rapporté par Ahmad (27317) et Ibn Hibban dans son Sahih (5114)
Si le donneur du cadeau meurt avant qu'il ne parvienne au destinataire, il retourne aux héritiers du donneur, et le messager n'a pas à l'acheminer vers le destinataire sans autorisation de l'héritier. Si le donneur se rétracte avant l'arrivée du cadeau, sa rétractation est valable : le don suit le régime du cadeau (hadiyya).
Quant aux malikites : si le donateur meurt avant que le bénéficiaire n'ait pris possession, le don devient caduc ; si le bénéficiaire meurt avant lui, ses héritiers peuvent se substituer à lui en réclamant le don jusqu'à ce que le donateur le leur remette. L'imam Malik a dit dans « Al-Moudawwana » : celui qui fait un don à un homme, et le bénéficiaire meurt avant d'avoir pris possession, ses héritiers prennent sa place pour recevoir le don ; le donateur n'a pas le droit de s'y refuser (« Al-Moudawwana » 15/120, « Al-Istidhkar » 7/231, « Al-Bayan wa-t-tahsil » 13/388, « Al-qawanin al-fiqhiyya » p. 242).
Les juristes ont divergé au sujet de celui qui envoie un don à un ami par l'intermédiaire d'une personne, puis le donateur ou le bénéficiaire meurt avant que le don n'arrive : le don lie-t-il et appartient-il au bénéficiaire, ou retourne-t-il au donateur ? Et le jugement diffère-t-il selon que le don a été confié à un messager, à l'agent du bénéficiaire, ou non ?
Les malikites ont dit : si le donateur emporte un cadeau pour quelqu'un au cours de son voyage à destination d'un absent, ou l'envoie avec une personne, puis meurt avant l'arrivée du cadeau ou de son messager, le don devient caduc, qu'il soit destiné à une personne déterminée ou non, faute d'acquisition (hawz) avant l'empêchement.
Il en va de même si le bénéficiaire désigné meurt, c'est-à-dire celui que le donateur visait personnellement, à l'exclusion de son héritier, en disant : « ce don est pour un tel s'il est vivant ». Le don devient alors caduc faute d'acceptation du bénéficiaire, et retourne au donateur s'il est vivant, ou à ses héritiers s'il est mort.
La caducité joue tant que le donateur n'a pas attesté de la destination du don dans les quatre cas. S'il a attesté que c'est un cadeau pour un tel au moment de l'envoi ou de l'emport, le don ne devient pas caduc par la mort du destinataire, dont l'héritier prend la place, ni par la mort du donateur. S'il n'a pas désigné nommément (« ce don est pour un tel s'il vit, ou pour ses héritiers s'il est mort »), il ne devient pas caduc par la mort du bénéficiaire, que le donateur ait attesté ou non.
De même, celui qui remet un bien à quelqu'un pour qu'il le distribue en sadaqa aux pauvres et aux nécessiteux sans attester de cette destination, le bien restant chez le distributeur jusqu'à la mort du donateur : la sadaqa devient caduque et retourne aux héritiers du donateur ou au distributeur. S'il a attesté au moment de remettre le bien à celui qui distribue, le don ne devient pas caduc par la mort du donateur ou du distributeur et parvient aux pauvres et aux nécessiteux, à titre de capital principal. Après la distribution, elle est définitive : s'il a distribué le tout ou une partie après avoir connu l'empêchement, il garantit le tout dans le premier cas et ce qui a été distribué dans le second.
Al-Hattab a rapporté : celui qui donne en sadaqa cent dinars à un homme et écrit à son agent de les lui verser ; l'agent reçoit la lettre, en verse cinquante, puis dit : « Va, je te verserai les cinquante restants aujourd'hui ou demain » ; le donateur meurt avant que le destinataire n'ait reçu les cinquante restants : celui-ci n'a droit à rien d'eux s'il ne les a pas reçus avant la mort du donateur. Il n'a droit qu'aux cinquante déjà reçus, car la main de l'agent vaut celle de son mandant. Ibn Rushd a dit : cela est évident, car la main de l'agent vaut la main de son mandant (« Mawahib al-jalil » 8/15).
Les chafiites ont dit : si quelqu'un envoie un cadeau à une personne qui meurt avant son arrivée, le cadeau reste au donneur, car la propriété ne s'acquiert que par la prise de possession. Preuve : lorsque le Najachi est mort avant l'arrivée du cadeau envoyé par le Messager d'Allah, celui-ci lui fut rendu et il le répartit entre ses épouses. Si le donneur meurt avant l'arrivée du cadeau, le messager ne peut l'acheminer au destinataire qu'avec l'autorisation de l'héritier ; de même le voyageur qui achète des cadeaux à ses amis et meurt avant qu'ils ne leur parviennent : ils font partie de sa succession (« Rawdat at-talibin » 4/189, « I'anat at-talibin » 3/296).
Les hanbalites ont dit : si quelqu'un offre un don à un absent et l'envoie avec le messager du bénéficiaire ou avec son agent, puis le donateur ou le bénéficiaire meurt avant l'arrivée du don, son jugement s'impose et le don revient au bénéficiaire. Car la prise de possession par le messager ou l'agent vaut la sienne : la mort survient donc après que le don est devenu contraignant et n'a pas d'effet. Mais si le donateur l'a confié à son propre messager puis meurt avant l'arrivée, ou si le bénéficiaire meurt, le don devient caduc et revient au donateur puis à ses héritiers, faute de prise de possession ; même jugement pour le cadeau, de façon explicite.
Ahmad l'a attesté dans la narration d'Abou Talib et d'Abou al-Harith : le cadeau qui n'est pas parvenu au destinataire avant sa mort retourne à son propriétaire tant qu'il n'a pas été pris, ainsi que dans le récit d'Oumm Koulthoum bint Salama cité plus haut (Ahmad 27317, Ibn Hibban 5114, dont Ibn Hajar a jugé la chaîne hasan dans « Fath al-bari » 5/222). La caducité tient alors à l'absence d'acceptation quand le donateur meurt après avoir envoyé son messager avec le cadeau.
Sur cette base, si le donneur meurt avant l'arrivée du don, celui-ci retourne aux héritiers du donneur, et le messager ne peut l'acheminer après la mort du donateur qu'avec l'autorisation de l'héritier, car le droit lui est échu. Même jugement pour le cadeau et la sadaqa, qui sont deux formes de don. Si le bénéficiaire ou le donateur meurt avant l'acceptation, le contrat devient caduc car il ne s'est pas accompli ; de même en cas de folie ou d'évanouissement (« Al-Insaf » 7/124, « Kashshaf al-qina' » 4/366, « Charh muntaha al-iradat » 4/397, « Matalib ouli an-nouha » 4/387).
L'imam al-Boukhari a consacré dans son Sahih un chapitre intitulé : quand on offre un don ou fait une promesse puis meurt avant qu'il n'arrive. Oubayda (as-Salmani) a dit : s'il meurt alors que le cadeau a été séparé et que le destinataire est vivant, il revient à ses héritiers ; s'il n'a pas été séparé, il revient aux héritiers du donneur. Al-Hasan a dit : celui des deux qui meurt le premier, le don revient aux héritiers du destinataire si le messager l'a pris.
Jabir, qu'Allah l'agrée, a dit : le Prophète m'a dit : « Si la richesse de Bahreïn arrive, je te donnerai autant, trois fois. » Mais il mourut avant que cette richesse n'arrive. Abou Bakr ordonna à un héraut de proclamer : celui qui avait auprès du Prophète une promesse ou une dette, qu'il vienne. Je vins donc et dis : le Prophète m'avait promis ; il me jeta alors de l'argent trois fois.Rapporté par al-Boukhari (2458)
Les juristes ont divergé au sujet de l'homme qui demande une femme en mariage, lui offre un cadeau ou dépense pour elle, puis ne l'épouse pas pour une raison quelconque : a-t-il le droit de reprendre ce qu'il lui a donné ?
Les hanafites ont dit : celui qui demande en mariage la fille d'un homme et lui envoie quelque chose, sans que le père ne la marie, récupère ce qui fut envoyé à titre de mahr en nature si la chose est intacte ; si elle a changé par l'usage, rien n'est dû en compensation, car elle lui a été confiée par le propriétaire. Il s'agit d'un échange (mou'awada) qui ne s'est pas accompli, d'où la licéité de la reprise. Il en va de même pour tout ce qui a été envoyé en cadeau et qui est resté intact, à l'exclusion de ce qui a péri ou été consommé ; la destruction et la consommation empêchent la reprise, de même que tout ce qui en empêche, comme un tissu teint ou mélangé.
S'il a dépensé pour une femme en période d'attente ('idda) d'un autre, dans l'espoir de l'épouser à l'expiration de son délai, et qu'elle refuse ensuite : il reprend sa dépense si le mariage était stipulé dans l'entretien (« je dépenserai à condition que tu m'épouses »), qu'elle l'épouse ou non ; et il en va de même, selon l'avis sahih, si rien n'a été stipulé. Selon un autre avis, il ne reprend rien si elle l'a épousée alors qu'il avait stipulé ; si elle refuse et qu'aucune condition n'existait, il ne reprend rien selon l'avis sahih.
Ibn Noujaym a dit : la doctrine retenue est ce qu'a mentionné al-Imadi dans ses « Fousoul » : si elle l'épouse, aucune reprise en aucune circonstance ; si elle refuse, il a droit à la reprise de ce qu'il lui a donné ; si elle en a mangé avec lui, aucune reprise en aucune façon (« Al-Bahr ar-ra'iq » 3/199-200, « Durrar al-houkkam » 4/145, « Ad-durr al-moukhtar » 3/153, « Al-Hindiyya » 1/328, « Tanqih al-fatawa al-hamidiyya » 1/159).
Ibn Abidine a rapporté dans « Tanqih al-fatawa al-hamidiyya » une question au sujet d'un homme qui avait demandé en mariage une vierge pubère, envoyé des cadeaux qui furent consommés, sans que son père ne la marie : la réponse fut que ce qui fut envoyé à titre de mahr se récupère en nature si intact, ou en valeur si détruit, et il en va de même du cadeau resté intact. Dans « Al-Fatawa al-khayriyya », on interrogea au sujet d'un homme qui avait demandé en mariage la sœur d'un autre et lui avait donné ce qu'on appelle le milak et des dirhams, selon la coutume de la famille de la fiancée d'en prendre de la nourriture, sans que le mariage ne se conclue : la réponse fut qu'il a le droit de reprendre, à condition de ne pas avoir donné son autorisation ; s'il les a autorisés à s'en servir et à nourrir les gens, c'est comme s'il les avait nourris lui-même. Il y est dit aussi : il ne reprend pas.
Dans le même ouvrage, au chapitre de la nafaqa, on interrogea au sujet d'un homme qui demandait en mariage une femme et dépensait pour elle afin qu'elle l'épouse, puis elle refusa et épousa un autre : la réponse fut qu'il reprend sa dépense. L'auteur dit dans « Al-Hidaya » (al-Khaniyya), après avoir mentionné les deux avis, qu'il convient qu'il reprenne, car s'il savait qu'il ne dépenserait pas sans l'épouser, cela vaut condition même sans formulation expresse. Dans « At-tatimma » : au sujet de celui qui envoya au père de la fiancée du sucre, des amandes, des noix et des dattes, puis le père rompit les fiançailles : si le père distribua ces denrées aux gens avec l'autorisation du donneur, celui-ci perd son droit de reprise ; sans autorisation, il le conserve. C'est l'avis préféré en raison de l'argumentation de « Al-Hidaya » et l'apparent de l'école : qu'on ne s'en écarte pas ; et Allah est plus savant. Telle est la fin de ce qu'il y a dans « Al-khayriyya » : qu'on y réfléchisse (« Tanqih al-fatawa al-hamidiyya » 1/148-149).
Les malikites ont dit : l'offre de cadeau à une femme en 'idda de veuvage ou de divorce définitif irrévocable d'un autre est licite, mais pas l'entretien (nafaqa) qui est illicite comme la fréquentation amoureuse ; s'il a offert ou dépensé puis elle a épousé un autre, il ne reprend rien. Le cheikh al-'Oulaychi a rapporté de « At-tawdih » que la femme qui n'est pas en 'idda suit le même régime.
Al-Laqani a rapporté de « Al-Bayan » que cela vaut si l'éloignement vient d'elle : si elle se détourne de lui, il reprend sa dépense, car le but pour lequel il a donné ne s'est pas réalisé. Dans « Al-mi'y ar » : l'homme peut reprendre ce qu'il a dépensé pour la femme ou donné lors du khoul' avec le premier époux, si le refus vient d'elle ; si l'impossibilité vient de lui, pas de reprise, car la mise à disposition vaut la jouissance. Tout cela vaut à moins qu'il n'y ait stipulation ou coutume de reprise, auquel cas elle s'applique à l'unanimité (« Manh al-jalil » 3/264-265).
« Hashiyat as-sawi » précise que le don licite pendant la 'idda concerne la nourriture, les fruits et assimilés, non l'entretien, lequel est interdit ; si elle épouse un autre, aucune reprise. De même pour les fiançailles avec une femme qui n'est pas en 'idda qui se détourne de lui, sauf si le détour vient d'elle, hormis pour une coutume ou une stipulation. Selon un autre avis, si le détour vient d'elle, il reprend, car il s'agit de l'équivalent d'une chose non accomplie ; cette précision est due à ach-chams al-Laqani (« Hashiyat as-sawi » 4/423). Al-Kharchi a dit : le don à une femme en 'idda est licite, car le cadeau nourrit l'affection, contrairement au courtage explicite pendant la 'idda, et différent de l'entretien ; s'il a dépensé ou offert puis elle a épousé un autre, il ne reprend rien ; même régime pour les fiançailles avec une femme hors 'idda qui épouse un autre (« Charh moukhtasar khalil » 3/171).
Les chafiites ont dit : celui qui demande une femme en mariage puis dépense pour elle afin de l'épouser peut reprendre ce qu'il a dépensé auprès de celui à qui il l'a donné, qu'il s'agisse de nourriture, de boisson, de douceurs ou de parure, que ce soit lui ou son répondant qui se soit détourné, ou que l'un des deux soit mort ; car il n'a dépensé qu'en vue du mariage : il reprend si la chose existe, ou son équivalent si elle a péri. Si le don fut fait dans l'intention du cadeau et non du mariage, l'absence de reprise fait l'unanimité, car le contexte des fiançailles l'emporte pour présumer qu'il n'a envoyé ou donné que pour mener ces fiançailles à terme.
Ils ont dit : si le prétendant lui-même, son agent ou son tuteur a donné quelque nourriture, boisson ou vêtement à sa fiancée ou à son tuteur, puis que s'est produit un dédain des deux côtés ou de l'un, ou la mort des deux ou de l'un, le donneur ou son héritier reprend tout ce qu'il a donné si c'était avant le contrat. De même après le contrat s'il a divorcé avant la consommation ou est mort, non si elle est morte ; et aucune reprise après la consommation en aucun cas (« Hashiyat al-jamal » 4/129, « I'anat at-talibin » 3/295).
Les hanbalites ont dit : le cadeau entre époux ne fait pas partie du mahr par texte explicite. Ce que l'époux a offert avant le contrat, s'ils ont promis de le marier et ne l'ont pas déçu en le mariant à une autre, il le reprend : c'est l'avis du cheikh Taqi ad-din, car il l'a donné en contrepartie de l'équivalent du mariage et celui-ci ne lui a pas été remis ; si c'est lui qui y a fait obstacle, pas de reprise, comme le mouja'il (celui qui conditionne un travail) qui n'exécute pas sa part.
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit : si le prétendant s'accorde avec la femme et son tuteur sur le mariage sans contrat, puis leur donne quelque chose d'autre que le douaire pour cette raison, et qu'elle meurt avant le contrat, il ne récupère pas ce qu'il leur a donné, car l'inaccomplissement ne vient pas d'eux ; par analogie, s'il meurt, ses héritiers ne reprennent rien. Ce qui a été reçu en raison du mariage, comme ce qu'on appelle la makila, suit le régime du mahr quant à ce qu'il en annule, en partage la moitié ou le confirme ; cela revient à elle, et le tuteur n'en possède rien, sauf si elle le lui donne selon sa condition. Exception : le père, qui peut prélever selon sa condition ou sans condition sur son bien ce qu'il veut par sa condition, et ce qui fut inscrit dans le mahr en sa faveur même s'il divorce, car la coutume est qu'il la prenne.
Si le mariage est annulé par une dissolution coercitive, comme l'annulation pour insuffisance de qualification (kafa'a) avant la consommation, tout lui est restitué, à savoir au mari : l'intégralité du douaire et ce qu'il a donné, même en cadeau, de façon explicite. Al-Athram l'a rapporté, car l'état indique qu'il a donné à condition que le contrat perdure ; lorsque le contrat disparaît, le droit de reprise s'établit, comme le don à condition de contrepartie. Al-Bahouti a dit : l'analogie est que si elle lui a offert quelque chose avant la consommation puis il a divorcé ou autre.
De même, tout lui est restitué, même le cadeau, lors d'une dissolution consentie qui supprime le mahr, comme cela précède ; le cadeau demeure à l'épouse malgré une annulation qui maintient le douaire en totalité ou la moitié : il n'a donc aucune reprise sur le cadeau, car la fin du contrat ne vient pas d'elle. Si l'attribution était destinée à d'autres que les deux contractants en raison du contrat, comme le salaire du courtier, du mesureur ou du peseur : Ibn 'Aquil a dit dans « An-nazariyyat » que si une vente est résiliée par consentement mutuel (iqala), le courtier ne restitue pas ce qu'il a pris ; si la résiliation n'est pas consentie, comme l'annulation pour vice, le courtier restitue, car la vente oscillait entre le contraignant et le non-contraignant. L'analogie avec le mariage annulé pour insuffisance du mari ou apparition d'un vice : il restitue ce qu'il a pris des deux époux ou de l'un, car il a servi d'intermédiaire pour un contrat non tenu ; mais rien n'est restitué si le mariage s'annule par apostasie, par allaitement ou par khoul' mutuel (« Kashshaf al-qina' » 5/170-171, « Charh muntaha al-iradat » 5/271-272, « Matalib ouli an-nouha » 5/215-216).
Les juristes ont divergé au sujet de celui qui fait don d'un dépôt, d'une dette, d'un emprunt, d'un gage ou d'un bien usurpé à celui qui le détient ou à un autre : ce don est-il valable ? L'acceptation y est-elle requise ? La majorité des juristes admet le don de ces biens à celui qui les détient ; quant au don à un autre que le détenteur, il n'est pas valable selon les chafiites (avis le plus sahih) et les hanbalites, avec un détail qui sera exposé.
Les hanafites ont dit : si le bien offert se trouve en la main du bénéficiaire, il en acquiert la propriété par le don, sans nouvelle prise de possession, car elle est déjà en sa main et la prise est la condition. Le don du dépôt au dépositaire, de l'emprunt à l'emprunteur, de l'usurpé à l'usurpateur ne requiert pas de nouvelle possession, le bénéficiaire tenant alors réellement le bien, comme le père qui donne à son enfant : don parfait par le seul contrat, sans nouvelle prise.
Il en va de même pour toute chose confiée en dépôt (amana) dans la main de quelqu'un et offerte à ce dernier : cela est licite et la propriété s'établit, la prise du dépôt tenant lieu de prise du don ; c'est un istihsan (préférence équitable), le qiyas exigeant qu'il ne prenne pas tant qu'il n'a pu libérer la chose. Le fondement de l'istihsan : le don est un acte de bienfaisance, et la prise du dépôt en tient lieu, contrairement à la vente au dépositaire, car la vente est un contrat de garantie, et la prise du dépôt ne tient pas lieu de prise de la garantie.
Si le bien est garanti en la main de quelqu'un par équivalent ou par valeur, comme l'usurpé ou l'acquis par vente invalide, et que le donateur en fait don au détenteur : le don est valable et la garantie s'éteint, la possession devenant libre de garantie. En revanche, si le bien est garanti par un autre, comme le gage ou la chose vendue, et que le propriétaire l'offre au détenteur, celui-ci ne prend possession qu'au moyen d'une prise renouvelée après le contrat de don. Car la libération par le don n'est pas valable et la prise ne vaut pas prise de dépôt : il faut l'homogénéité des deux prises pour qu'elles s'équivalent.
La règle : lorsque les deux prises sont homogènes, l'une tient lieu de l'autre ; lorsqu'elles diffèrent, la prise garantie tient lieu de la non-garantie, mais l'inverse n'a pas lieu. Ainsi, si un bien usurpé ou acquis par vente invalide est en sa main et qu'il l'achète par une vente valable, cela suffit sans nouvelle possession, les deux prises concordant ; de même l'emprunt ou le dépôt offert au détenteur. En revanche, si le dépôt ou l'emprunt a été vendu par le détenteur, une nouvelle prise est requise, car la prise du dépôt ne tient pas lieu de prise de la garantie. S'il s'agit d'un gage, une prise renouvelée est nécessaire ; il a été narré qu'elle ne l'est pas.
Les savants ont dit : le don de la dette au débiteur est licite par qiyas et istihsan. Si le créancier offre au débiteur la dette qu'il a sur lui et que celui-ci l'accepte, le donateur ne peut s'en rétracter : la dette s'éteint, car il prend la dette par sa responsabilité (dhimma) et en acquiert la propriété par l'acceptation ; la dette éteinte disparaît, et la rétractation devient impossible comme pour un bien qui aurait péri chez lui. Si le bénéficiaire répond : « Je ne l'accepte pas », la dette demeure telle quelle, car c'est un refus du don.
Quant au don de la dette à un autre que le débiteur, il est également licite si le débiteur a autorisé la prise et que le bénéficiaire a pris : c'est l'istihsan ; le qiyas exige l'interdiction même avec autorisation. L'argument du qiyas : la prise est la condition de validité du don, et ce qui est dans la responsabilité n'est pas saisissable, contrairement au don au débiteur, dont la responsabilité est en sa prise, de sorte que la dette est en sa possession par l'intermédiaire de la responsabilité. L'argument de l'istihsan : ce qui est dans la responsabilité peut être remis et pris, le débiteur y étant contraint sauf s'il a été saisi par prise réelle ; l'autorisation explicite de prise demeure requise, la prise en présence du donateur ne suffisant pas, contrairement au don d'un bien.
Lorsque le donateur lui ordonne de prendre, il en fait son suppléant dans la prise : la prise du bénéficiaire vaut d'abord pour le donateur puis pour lui-même ; ou bien l'effet du don ne se produit qu'après la prise, après laquelle le bien devient susceptible d'appropriation, contrairement à la vente dont l'effet est immédiat. Si le bénéficiaire est absent et ignorait le don jusqu'à sa mort, le don est valable et l'acquittement s'opère : car le don se suffit à une seule déclaration, s'accomplit par l'offre, et ne devient caduc que par le refus, qui n'a plus lieu (« Tuhfat al-fouqaha » 3/165, « Bada'i' as-sana'i' » 6/119, « Al-Mabsout » 12/70, 85, « Al-Mouhit al-bourhani » 6/158, « Al-Bahr ar-ra'iq » 7/284, « Moukhtasar al-wiqaya » 2/104-105, « Ibn Abidine » 8/421).
Les malikites ont dit : celui qui offre quelque chose au détenteur (emprunt, dépôt ou dette sur lui) : si le bénéficiaire sait et accepte avant la mort du donateur, le don est valable à l'unanimité. S'il ne dit pas « j'accepte » avant la mort du donateur, puis accepte après ou refuse, le don devient caduc selon Ibn al-Qassim, qui est la doctrine, car le bien n'a pas transité à la propriété du bénéficiaire avant la mort, l'acceptation étant la condition du transfert. Achhab a dit : le don est valable et revient au bénéficiaire, car la chose en sa main est plus proche de l'acquisition, sauf s'il dit « je n'accepte pas ».
S'il ignorait le don jusqu'à la mort du donateur, le don devient caduc à l'unanimité, hormis la narration selon laquelle le don ne requiert pas d'acceptation ; l'ignorance n'excuse pas. S'il prétend avoir accepté avant la mort et que l'héritier le conteste, la preuve lui incombe : à défaut de preuve, le don devient caduc faute d'acquisition, condition de la validité de la propriété, et le don retourne aux héritiers du donateur. Car l'acquisition du détenteur était d'abord au profit du droit d'autrui, le dépositaire donateur : sa main vaut celle du donateur, comme si le bien restait en sa main jusqu'à sa mort. Le dépôt a pour équivalents la dette et l'emport d'immeuble, d'animal ou autre.
S'il offre le bien à un autre que le détenteur et qu'il n'y a pas acquisition avant la mort, le don devient caduc dans les trois cas suivants : connaître et accepter avant la mort ; connaître avant la mort et accepter après ; ou ne connaître ni accepter qu'après la mort (« Adh-dhakhira » 6/241, « Charh moukhtasar khalil » 7/107-108, « Ach-charh al-kabir » avec « Hashiyat ad-dasouqi » 5/499, « At-taj wa-l-iklil » 5/11, « Manh al-jalil » 8/187).
Les chafiites ont dit : le don du dépôt à son dépositaire est valable et ne requiert pas d'autorisation de prise selon l'avis sahih ; de même l'emprunt offert à un autre que l'emprunteur, et l'usurpé à un autre que l'usurpateur s'il peut le soustraire, sinon non. Le don de la dette au débiteur, ou la sadaqa qui en est faite, vaut acquittement (ibra'), sans requérir d'acceptation selon l'avis le plus sahih, en considération du sens ; selon un autre avis, l'acceptation est requise sans que le don lie tant qu'un délai permettant la prise ne s'est écoulé, en considération du littéral.
Si le créancier offre sa dette à un autre que le débiteur, la dette étant établie ou le débiteur solvable : deux avis, dont le plus sahih est que le don est invalide, car il ne peut remettre la dette : on ne saisit des dettes que des biens réels, et la prise dans le don ne porte que sur ce que le contrat vise. Selon le second avis, le don est valable, car les responsabilités circulent comme les biens : l'homme achète avec un bien réel et avec le prix inscrit dans sa responsabilité, vend pareillement, et ce dont la vente et l'achat sont valables admet le don.
Sur ce second avis, deux avis encore : le don de dette requiert l'autorisation de prise et la prise, comme le don réel ; ou n'en requiert rien, qui est l'avis le plus sahih, à l'image de la hawala où la prise n'est pas considérée. Quant à la dette non établie, son don à un autre que le débiteur n'est pas valable de façon catégorique.
Si l'on offre à un pauvre une dette sur soi ou sur autrui avec l'intention de la zakat, cela ne compte pas : sur le débiteur ce serait une substitution interdite, sur autrui un transfert de propriété également interdit. S'il dit : « J'ai fait la sadaqa de mon bien sur toi », l'acquittement s'opère.
Les hanbalites ont dit : si le créancier acquitte son débiteur, lui offre sa dette ou la lui transfère par hawala, il est libéré, même s'il revient sur l'affaire et que le débiteur n'accepte pas ; car il s'agit d'un abandon (isqat) qui ne requiert pas d'acceptation, comme l'abandon du talion, du droit de préemption ou de la peine du faux témoignage, et comme l'affranchissement et le divorce. S'il dit : « J'ai fait la sadaqa de cette dette sur toi », cela est valable : le Coran a employé le mot sadaqa pour l'acquittement :
« ...une compensation remise à sa famille, sauf si ceux-ci en font la sadaqa. »
Sourate An-Nisa, 92
S'il dit : « Je t'ai pardonné cette dette », cela est valable également :
« ...sauf s'ils y renoncent, ou si renonce celui qui détient le lien du mariage. »
Sourate Al-Baqara, 237
qui vise l'acquittement du douaire. S'il dit « Je t'en ai déchargé », c'est valable par l'emploi du terme propre ; et s'il dit « Je t'en ai rendu propriétaire », cela vaut comme le don.
S'il offre la dette à un autre que le débiteur, le don n'est pas valable selon l'avis sahih de l'école : il ne peut remettre la dette, par analogie avec la vente ; le don requiert un bien déterminé existant, absent ici, hormis envers son garant, où le don est valable car la dette est attachée à sa responsabilité. Selon un avis, il serait valable, car ni le bénéficiaire ni le donateur n'y perdent au hasard, le don valant alors comme celui d'un bien. Ne sont pas non plus valables les dons de biens non remisables : l'usurpé à un autre que l'usurpateur, l'oiseau en vol, le poisson dans l'eau, l'esclave fugueur ou égaré, et le gage, car ces biens ne se prêtent pas à la prise, qui fait partie de la réalité du contrat ; la remise du gage est religieusement impossible (« Ach-charh al-kabir » 6/255-256, « Al-Mubda' » 5/365, « Al-Insaf » 7/127-129, « Kashshaf al-qina' » 4/363, 367, 370, « Manar as-sabil » 2/356).
Ibn Qoudama a dit : s'il lui offre une chose en la main du bénéficiaire, comme un dépôt ou un usurpé, la parole apparente d'Ahmad indique que le don lie sans prise ni délai ; car dans la narration d'Ibn Mansour : s'il offre quelque chose à son épouse qui ne le prend pas, aucun des deux n'a de faculté de résiliation, elle est avec lui dans la maison : la prise et le délai ne sont pas considérés, sa main valant celle du détenteur. Al-qadi (al-Maqdisi) a dit qu'un délai permettant la prise doit s'écouler ; une autre narration d'Ahmad exige l'autorisation de prise, dont l'argumentation a été donnée pour le gage. Le madhhab d'ach-Chafi'i suit le nôtre dans cette divergence sur l'autorisation et le délai (« Al-Mughni » 5/381, « Kashshaf al-qina' » 4/363).
L'imam al-Boukhari a consacré dans son Sahih un chapitre au don d'une dette sur un homme, citant Chou'ba : c'est licite, et al-Hasan ibn 'Ali qui fit don à un homme de la dette qu'il avait sur lui. Le Prophète a dit :
Quiconque a un droit sur quelqu'un, qu'il le lui remette ou qu'il s'en dégage auprès de lui.Rapporté par al-Boukhari dans son Sahih
Jabir a dit : mon père fut tué alors qu'il avait une dette ; le Prophète demanda à ses créanciers d'accepter le fruit de mon verger pour s'acquitter de mon père. 'Abdan a rapporté qu'Ibn Chihab a dit : Ibn Ka'b ibn Malik m'a informé que Jabir ibn Abdallah lui a raconté que son père fut tué en martyr à Ouhoud et que les créanciers se firent insistants. Jabir alla trouver le Messager d'Allah, qui pria les créanciers d'accepter le fruit du verger ; ils refusèrent ; le Messager d'Allah ne leur donna pas le verger ni ne le leur coupa, mais dit : « Je viendrai demain, si Allah veut. »
Le lendemain matin, il se promena parmi les palmiers et invoqua la bénédiction sur ses fruits ; Jabir fit la récolte, acquitta leurs droits, et il resta un reste de fruits. Puis il informa le Messager d'Allah, assis, qui dit à Omar : « Écoute, tout en restant assis : Ô Omar. » Omar dit : « Comment cela ne serait-il pas ? Nous savons que tu es le Messager d'Allah ; par Allah, tu es le Messager d'Allah. » (« Sahih al-Boukhari » 2/918-919)
Al-hafiz Ibn Hajar a dit dans « Fath al-bari » : l'intitulé du chapitre sur le don d'une dette signifie qu'il est valable même sans prise directe auprès du débiteur. Ibn Batal a dit : les savants ne divergent pas sur la validité de l'acquittement d'une dette lorsque la libération est acceptée ; ils divergent sur le don de la dette d'un homme à un tiers : ceux qui exigent la prise pour la validité du don ne le valident pas, les autres le valident ; Malik exige cependant que l'acte de dette soit remis, ou témoignage et déclaration en l'absence d'acte. Chez les chafiites, deux avis : al-Mawardi a tranché l'invalidité, al-Ghazali et ses suivants l'ont validé, de même al-Imrani ; et ce désaccord rejoint celui sur la vente de la dette, le don étant plus digne si la vente est admise.
La leçon du hadith : le Prophète a mis sur le même plan la remise du droit et la libération, sans exiger de prise pour cette dernière ; et si le don de dette n'était pas licite, le Prophète n'aurait pas demandé aux créanciers de Jabir d'accepter les fruits du verger, ce qui eût valu libération de leur dette (« Fath al-bari » 5/224). Ibn al-Qattan al-Fasi a dit : si un homme fait don de son bien à un homme et l'acquitte, et que la libération est acceptée, cela est licite sans divergence connue (« Al-Iqna' fi masa'il al-ijma' » 3/1637, n° 3211).
Les juristes ont divergé sur l'acquittement d'une dette inconnue, comme celle dont le montant échappe au créancier : cet acquittement est-il valable absolument, que le créancier puisse ou non connaître le montant ; interdit s'il peut le connaître et licite sinon ; ou interdit absolument ? Les hanafites, les malikites, ach-Chafi'i dans l'ancienne école (al-qadim) et les hanbalites ont retenu la validité absolue de l'acquittement de l'inconnu.
Oumm Salama, qu'Allah l'agrée, a rapporté que deux hommes en litige au sujet d'un héritage disparu, sans preuve entre eux, vinrent trouver le Messager d'Allah, qui dit : « Vous me portez vos litiges, or je ne suis qu'un être humain : il se peut que l'un de vous soit plus habile que l'autre dans son argumentation. Je ne juge entre vous que d'après ce que j'entends : celui à qui j'accorde une part du droit de son frère, qu'il ne la prenne pas, car je ne lui découpe qu'un morceau du Feu qu'il viendra porter noué à son cou le Jour de la Résurrection. » Les deux hommes pleurèrent et dirent chacun : mon droit est à mon frère. Il dit : « Puisque vous dites cela, allez, partagez, cherchez le droit, puis tirez au sort, et que chacun de vous libère son compagnon. »Hadith hasan : rapporté par Abou Dawoud (3584), Ibn Abi Chayba (22974), Ahmad (26760), Abou Ya'la (6897), at-Tahawi dans « Charh ma'ani al-athar » (4/154) et al-Hakim (7034)
Car l'acquittement est un abandon, valable pour l'inconnu, comme « de un dirham à mille » ; et le besoin appelle à libérer la responsabilité, sans qu'aucune voie ne permette d'en connaître le contenu : si la validité de l'acquittement dépendait du savoir, la porte du pardon du frère musulman serait fermée, ce qui serait interdit comme le refus d'affranchir. Al-Kasani a dit : la preuve de la licéité de l'acquittement des droits inconnus est le hadith précédent ; et sur ce modèle, les musulmans des générations suivantes ont consacré par consensus implicite la licéité de leurs transactions sans désapprobation (« Bada'i' as-sana'i' » 5/173, « Charh fath al-qadir » 6/397-398, « Tabyin al-haqa'iq » 4/43, « Al-'Inaya » 9/86-87).
L'imam al-Qarafi a traité la vingt-quatrième distinction entre la règle selon laquelle les ignorances et les aléas (gharar) produisent leurs effets, et celle selon laquelle ils n'en produisent pas dans les dispositions. Des hadiths authentiques interdisent la vente de l'aléa et de l'inconnu ; les savants divergèrent ensuite : ach-Chafi'i généralisa aux dispositions, interdisant l'ignorance dans le don, la sadaqa, l'acquittement, le khoul' et le compromis. Malik détailla, distinguant le domaine des échanges visant l'accroissement des richesses, où l'aléa est à éviter, et celui des actes n'ayant pas ce but, où il ne l'est pas : les dispositions se répartissent chez lui en deux extrêmes et un intermédiaire.
Le premier extrême est l'échange pur, où l'ignorance est à éviter sauf nécessité coutumière ; le second est la bienfaisance pure, sans but d'accroissement, comme la sadaqa, le don et l'acquittement : ces actes ne visent pas l'enrichissement, et si le bienfait manque au bénéficiaire, aucun préjudice ne lui en résulte puisqu'il n'a rien déboursé. Contrairement à l'échange, où la perte de la contrepartie justifie l'interdiction de l'ignorance, la sagesse de la Loi a donc exigé l'ampleur dans la bienfaisance, avec le connu comme l'inconnu, d'autant plus facile par la fréquence du fait. Qui offre son esclave fugitif peut le retrouver et en tirer profit sans préjudice s'il ne le retrouve pas, puisqu'il n'a rien dépensé : c'est un fiqh remarquable ; et les hadiths sur l'ignorance ne concernent que la vente et ses semblables.
L'intermédiaire est le mariage : sous l'angle où la richesse n'y est pas le but recherché, l'ignorance et l'aléa y seraient licites absolument ; sous l'angle de la parole d'Allah « que vous recherchiez (des épouses) avec vos biens » (Sourate An-Nisa, 24), l'ignorance et l'aléa en sont exclus. Face à cette double valence, Malik adopta la voie moyenne, admettant l'aléa minime et non l'important, comme l'esclave non désigné ou le mobilier (chou'ra) d'une maison, non l'esclave fugitif ni le chameau égaré qui n'ont aucun repère ; le khoul' fut rattaché au premier extrême, car l'abrogation du lien conjugal ne relève pas de l'échange et le divorce se fait sans contrepartie, comme le don. Telle est la distinction entre les deux règles et le repère des deux chapitres : c'est le fiqh selon Malik (« Al-Fourouq » 1/347-349).
Les hanbalites ont dit : l'acquittement de l'inconnu est valable, qu'il soit inconnu des deux parties ou de l'une, que l'on ignore le montant, la description ou les deux, que sa connaissance soit impossible ou possible ; car c'est un abandon de droit, effectif avec savoir et ignorance, comme l'affranchissement et le divorce, d'après le hadith des deux cohéritiers en litige. Mais si le débiteur connaît le droit et le dissimule au créancier de peur qu'en le connaissant il ne consente pas à l'acquittement, l'acquittement n'est pas valable, car il y a tromperie, et il était possible de s'en prémunir.
S'il acquitte le débiteur de cent dirhams alors qu'il croit ne rien avoir sur lui, alors qu'il lui en doit cent : deux avis sur la validité : l'acquittement est valable car il a coïncidé avec son droit réel et l'a abandonné comme s'il l'avait su ; ou il n'est pas valable, car il a acquitté ce qu'il ne croyait pas dû, ce qui n'est pas un acquittement en réalité. Le fondement de ces deux avis est la question analogue de celui qui vend un bien de son défunt en croyant qu'il lui reste, alors que la succession lui est déjà échue : est-ce valable ? Deux avis. Si le créancier acquitte le débiteur « de un dirham à mille », l'acquittement vaut pour mille et moins. L'acquittement d'une dette avant son exigibilité n'est pas valable.
Parmi les cas d'acquittement de l'inconnu : celui qui a deux dettes sur une même personne et acquitte l'une sans la désigner, ou une dette sur chacune de deux personnes et acquitte l'une sans la désigner : l'acquittement est valable et le fardeau de la précision pèse sur l'acquitteur, selon al-Halwani et al-Harithi. La doctrine : l'acquittement avec objet ambigu n'est pas valable, comme « j'acquitte l'une de mes deux dettes », à l'image de « je fais don de l'un de ces deux esclaves » ou « je te garantis l'une de ces deux dettes » (« Al-Mughni » 5/385, « Ach-charh al-kabir » 6/256, « Al-Insaf » 7/127-129, « Kashshaf al-qina' » 4/367-368, « Matalib ouli an-nouha » 4/393).
Les chafiites et les hanbalites selon une narration ont estimé que l'acquittement de l'inconnu n'est pas valable absolument, que le créancier puisse le connaître ou non, comme lorsque le débiteur dissimule la dette de peur que le créancier ne l'acquitte en la sachant ; car l'acquittement est une suppression de propriété qui ne peut se faire dans l'ignorance, comme le don. Les chafiites ont dit : l'acquittement d'un bien est invalide de façon catégorique ; l'acquittement d'une dette inconnue en genre, en montant ou en description est invalide dans l'avis moderne (jadid), car l'acquittement dépend du consentement, inconcevable dans l'ignorance.
L'ignorance levable n'a aucun effet : dans la monnaie circulante, la connaissance du nombre suffit ; dans l'acquittement de la part héritée, la connaissance du montant de la succession suffit, même en ignorant le montant de sa part. L'acceptation du débiteur n'est pas requise, et le rejet n'entraîne pas de retour, en raison de la nature d'abandon de l'acte. La voie de l'acquittement de l'inconnu, c'est-à-dire la ruse légale pour sa validité, consiste à acquitter le débiteur d'un montant que l'acquitteur sait ne pas être inférieur à sa dette, comme acquitter de mille en sachant que la dette ne l'excède pas, tout en doutant qu'elle l'atteigne. S'il dit « je t'acquitte d'un dinar à cent dinars » en sachant que sa créance est de cet ordre, l'acquittement est valable : l'ignorance n'est interdite que pour l'aléa, qui disparaît dès lors que le total est accepté.
Si quelqu'un acquitte autrui d'une dette déterminée de cent riyals alors qu'il croit ne rien détenir, puis qu'il apparaît que la dette existait au moment de l'acquittement, son défunt ayant laissé cent riyals chez le débiteur : deux avis : l'acquittement est valable car il a coïncidé avec l'exigibilité, la réalité étant déterminante ; ou il ne l'est pas, car c'est un contrat de libération émis en jouant. S'il dit « je t'ai fait la sadaqa de la dette que j'ai sur toi », cela est valable, l'acquittement par le vocable de sadaqa, d'après les versets d'An-Nisa 92 et d'Al-Baqara 280 (« s'il est dans la gêne, qu'il attende jusqu'à l'aisance ; et que vous en fassiez la sadaqa est meilleur pour vous »), où le mot sadaqa désigne l'acquittement dans les deux versets.
Cela indique la validité de l'acquittement par le vocable de la sadaqa, la validité de la sadaqa sur le riche comme sur le pauvre, et la validité de la sadaqa surérogatoire envers les Banou Hashim et les Banou al-Mouttalib, le verset ne faisant aucune distinction. Le désaccord entre l'ancienne et la nouvelle école repose sur la nature de l'acquittement, transfert de propriété ou abandon : s'il est transfert, ce qui est correct, l'acquittement de l'inconnu n'est pas valable ; s'il est abandon, il l'est. La portée en apparaît lorsque celui qui a calomnié dit à sa victime « j'ai calomnié, rends-moi licite » sans savoir en quoi : est-il libéré ? Deux avis : oui, car c'est un abandon pur, comme le maître qui pardonne le talion sans connaître le membre tranché ; non, qui est le plus correct, car le but est le consentement, impossible sur l'inconnu, et cela diffère du talion fondé sur la prépondérance et la solidarité du clan, contrairement à l'abandon des injustices (« Al-Bayan » 8/143, « Ach-charh al-kabir » 5/157, « Rawdat at-talibin » 3/450-451, « Moughni al-mouhtaj » 3/168, « Al-Mughni » 5/385, « Al-Insaf » 7/127-129).
Les hanbalites, selon une narration choisie par Ibn Qoudama et d'autres, ont distingué la dette dont on peut connaître le montant, dont l'acquittement n'est pas valable, et celle dont la connaissance est impossible, dont l'acquittement est valable ; selon une autre formule d'Ahmad, l'acquittement n'est pas valable même en ignorant la dette, sauf si le savoir est impossible (« Al-Mughni » 5/385, « Al-Insaf » 7/129).
Le principe du don est qu'il relève des contrats de bienfaisance, non des échanges : le bénéficiaire ne doit aucune compensation au donateur. Les savants ont divergé si le don est émis assorti d'une condition d'équivalent contre la chose offerte, comme « je te donne cette maison à condition de m'en récompenser par une voiture » : cette condition est-elle valable ? La majorité des juristes, hanafites, malikites, chafiites selon l'avis le plus apparent et hanbalites selon la doctrine, l'ont admise, s'appuyant sur ce hadith d'Abou Hourayra :
Le donateur a plus de droit de reprendre son don tant qu'il n'en a pas été récompensé.Rapporté par Ibn Maja (2387), al-Bayhaqi dans « As-sounan al-koubra » (11804), ad-Darqoutni (3/44) et ad-Daylami (4/435) ; al-Mounaoui (6/371) rapporte d'Ibn Hajar que sa chaîne est faible
C'est-à-dire tant qu'il n'en a pas été indemnisé : le Prophète a fait du donateur le plus en droit de reprendre son don tant que l'équivalent ne lui est pas parvenu : c'est un texte explicite sur ce chapitre. Le Prophète a dit aussi : « Quiconque donne un don sans être récompensé a plus de droit sur son don, sauf envers un proche parent » (al-Bayhaqi, « As-sounan al-koubra » 11805). Et Malik a rapporté dans le Mouwatta d'Omar ibn al-Khattab :
Quiconque fait un don pour maintenir les liens de parenté ou à titre de sadaqa, il n'y a pas de reprise ; et quiconque fait un don en pensant n'avoir visé que la récompense a le droit de reprendre son don s'il n'en est pas satisfait.Parole sahih attribuée à Omar : rapportée par Malik dans le « Mouwatta » (1440) et al-Bayhaqi (11808)
Les hanafites ont dit : le don avec condition d'équivalent est licite d'après ces hadiths, et constitue un don au début et une vente à la fin (« Al-Mabsout » 12/79, « Bada'i' as-sana'i' » 6/128, « Al-Ikhtiyar » 3/62-63, « Al-Jawhara an-nira » 4/74-75, « Tabyin al-haqa'iq » 5/98, « Al-Hindiyya » 4/393-394).
Les malikites ont dit : le don avec condition de récompense est licite, que la récompense soit déterminée ou non, comme « je te donne ceci pour cent (dirhams), ou à condition de me récompenser » : la détermination de la récompense n'est pas requise, par analogie avec le mariage au douaire délégué (nikah at-tafwid), contrat sans mention du douaire. La récompense devient due par sa détermination, faite par le bénéficiaire ou le donateur avec l'assentiment de l'autre : « je te donne ceci à condition de me récompenser par telle chose pour telle chose déterminée, présente ou absente connue » : cela est licite, et aucun des deux ne peut se rétracter ensuite, comme dans la vente conclue, même sans prise de possession du don, car il s'y est engagé de façon déterminée : s'il n'est pas récompensé, il se rétracte, d'après le hadith d'Omar. Si la récompense n'est pas déterminée, cela est licite également : le contrat ne lie le donateur qu'après la prise de possession, et ne lie le bénéficiaire qu'après altération du don par accroissement ou diminution (« Al-Istidhkar » 7/234, « Adh-dhakhira » 6/277, « Ach-charh al-kabir » avec « Hashiyat ad-dasouqi » 5/517, « Mawahib al-jalil » 8/23-24).
Les chafiites, selon l'avis le plus apparent, ont dit : si quelqu'un offre quelque chose assorti d'une récompense connue, comme « je te donne ceci à condition de me récompenser par tel bien », le contrat est valide selon l'avis le plus apparent en considération du sens : il s'agit d'un échange contre un bien connu, valable comme la vente ; la récompense stipulée lie le bénéficiaire, car le don est un transfert de bien réel. De même que « je te rends propriétaire de ce bien » sans mention d'équivalent est un don, « je te rends propriétaire contre un dinar » est une vente valable ; il en va de même du don avec équivalent (« Al-Bayan » 8/133, « Rawdat at-talibin » 4/196-197, « An-najm al-wahhaj » 5/567, « Moughni al-mouhtaj » 3/500, « Nihayat al-mouhtaj » 5/485).
Les hanbalites ont dit : si l'on stipule dans le don un équivalent connu, le don est valable : texte explicite (« Al-Mughni » 5/398-399, « Al-Kafi » 2/468, « Ach-charh al-kabir » 6/246-248, « Kashshaf al-qina' » 4/362, « Manar as-sabil » 2/351). Les chafiites, à l'encontre de l'avis le plus apparent, et les hanbalites selon un avis, ont estimé que la condition de récompense n'est pas valable dans le don, car elle contredit l'exigence du contrat : le don n'est pas valide, comme le mariage conclu par le vocable du don ; la prise de possession entraîne alors le régime de la vente invalide (« Al-Bayan » 8/133, « Rawdat at-talibin » 4/196-197, « Al-Mubda' » 4/361).
Les juristes ont divergé sur la nécessité que l'équivalent soit connu : la majorité, malikites selon un avis, chafiites selon la doctrine et hanbalites selon la doctrine, exigent un équivalent connu ; si la récompense est inconnue, le don est caduc, car c'est une condition contredisant l'exigence du don, comme la vente à prix inconnu. Si le bénéficiaire prend possession, le régime de la vente invalide s'applique, et il restitue le don au donateur avec ses accroissements accessoires et séparés, car ce sont l'accroissement de la propriété du donateur ; si le don a péri, il en restitue la valeur.
Les chafiites selon un avis et les hanbalites selon une narration ont estimé que le don est valable malgré l'ignorance de la récompense, car il l'exige par nature. Al-Mirdawi a rapporté qu'Ahmad se satisfait d'une contrepartie quelconque et que le don devient valable : le cheikh Taqi ad-din l'a mentionné comme doctrine apparente. Al-Harithi a attesté que c'est la doctrine, transmise par les narrations d'Ibn al-Hakam et d'Isma'il ibn Sa'id, et Abou al-Khattab l'a privilégiée, ainsi que la vérification de cette narration dans « Ar-ri'aya as-soughra » : si la récompense est stipulée inconnue, le don est valable selon l'avis le plus sahih, voire préférable selon « Ar-ri'aya al-koubra ». Sur cette narration, le donateur se satisfait ; s'il ne se satisfait pas, il a la reprise, restituant le don avec accroissement ou diminution, et sa valeur au jour de la destruction s'il a péri. On a dit aussi qu'il se satisfait de la valeur de ce qu'il a donné ; et al-Harithi a précisé que cet avis peut s'entendre de ce qui compte habituellement comme récompense pour son équivalent (« Al-Insaf » 7/117, « Al-Bayan » 8/133, « Rawdat at-talibin » 4/196-197, « Al-Mughni » 5/399).
Les hanafites ont dit : si l'équivalent est inconnu, sa stipulation devient caduque et l'acte demeure un don du début à la fin (« Al-Bahr ar-ra'iq » 7/295, « Al-Loubab » 1/612, « Ad-durr al-moukhtar » 5/706). Les malikites, selon la doctrine retenue, admettent le don avec récompense, déterminée ou non ; selon un autre avis, la détermination de l'équivalent est requise dans le contrat même, par analogie avec la vente (« Ach-charh al-kabir » avec « Hashiyat ad-dasouqi » 5/517, « Mawahib al-jalil » 8/23-24, « At-taj wa-l-iklil » 5/26).