Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > La légitimité du waqf (habous) en fiqh
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Ce premier recueil de feuilles du chapitre consacré aux waqfs (habous) et à la propriété, tiré de l'encyclopédie fiqh, réunit dix fiches : la légitimité du waqf et son statut légal, la définition du mawat (terre morte) et les preuves de sa remise en vie, la 'ariya (prêt d'usage) avec sa dénomination et sa légitimité, les différences entre hiba, 'atiyya, hadiyya et sadaqa, entre hiba et wasiyya, la hadiyya face à la rishwa (pot-de-vin), les présents faits aux gouverneurs, et enfin la différence entre wadi'a et amana. Chaque fiche restitue intégralement les positions des écoles, les hadiths avec leurs sources (Boukhari, Mouslim et autres), les chiffres exacts et les références classiques citées entre parenthèses.
Le waqf est légiféré par le Coran, la Sunna et le consensus. Il fait partie des caractéristiques propres à l'islam : aucun homme de la jahiliya n'a immobilisé une maison, une terre ou un autre bien à titre de tabarru' (libéralité) ; quant à la construction de la Ka'ba et au creusement de Zamzam, ils relevaient de l'ostentation et non de la libéralité (Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-saghir, 9/130). An-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqf fait partie de ce par quoi les musulmans ont été spécifiquement distingués (Tahdhib al-Asma', 3/367). L'imam ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens de la jahiliya, à ma connaissance, n'ont jamais immobilisé une maison ni une terre à titre de libéralité ; seuls les gens de l'islam l'ont fait (al-Umm, 4/52).
Quant au Coran : le waqf n'y est pas mentionné explicitement, mais les jurisconsultes citent la parole d'Allah le Très-Haut :
« Vous n'atteindrez la (vraie) piété que si vous dépensez de ce que vous aimez »
Sourate Al 'Imran, 92
Car Abou Talha, dès qu'il l'entendit, souhaita mettre en habous Bayruha', le bien le plus cher à son coeur. Quant à la Sunna : Is-haq ibn Abdallah ibn Abi Talha rapporte qu'il entendit Anas ibn Malik, qu'Allah l'agrée, dire : Abou Talha était l'Ansarite qui possédait le plus de palmiers à Médine, et le bien qu'il aimait le plus était Bayruha', qui faisait face à la mosquée ; le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, y entrait et y buvait une eau excellente. Anas dit : lorsque fut révélé le verset, Abou Talha se leva, alla trouver le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, et lui dit :
Ô Messager d'Allah, Allah le Béni et le Très-Haut dit : « Vous n'atteindrez la (vraie) piété que si vous dépensez de ce que vous aimez » ; or le bien que j'aime le plus est Bayruha' : c'est une aumône pour Allah dont j'espère la récompense et le trésor conservé auprès d'Allah ; dispose-en donc, ô Messager d'Allah, là où Allah te montre. Le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, dit : Bakh ! Voilà un bien profitable, voilà un bien profitable ; j'ai entendu ce que tu as dit, et je vois que tu la distribues à tes proches. Abou Talha dit : je le ferai, ô Messager d'Allah.
Abou Talha la répartit donc entre ses parents et ses cousins.
Rapporté par Boukhari (2617), dans le chapitre : celui qui met en habous une terre sans en délimiter les limites, c'est valable, et il en va de même pour l'aumône, et par Mouslim (998)
Nafi' rapporte d'Ibn Omar, qu'Allah les agrée tous deux, qu'Omar ibn al-Khattab acquit une terre à Khaybar et vint trouver le Prophète, que la paix soit sur lui, pour lui demander conseil. Il dit : Ô Messager d'Allah, j'ai acquis une terre à Khaybar et jamais je n'ai acquis un bien qui me fût plus précieux ; que m'ordonnes-tu ? Il dit : si tu veux, immobilise son capital et donne-le en aumône. Omar en fit donc aumône, à condition qu'il ne fût ni vendu, ni donné, ni légué en héritage, et qu'il fût dépensé pour les pauvres, les proches parents, l'affranchissement des captifs, dans le chemin d'Allah, pour le voyageur de passage et pour l'hôte ; et il n'y a pas de péché pour celui qui le gère d'en manger de manière convenable et d'en nourrir un ami qui n'est pas fortuné.
Ibn Sirin, à qui on le raconta, dit : qui n'en accumule pas de richesse.
Rapporté par Boukhari (2586), dans le chapitre des conditions posées au waqf, et par Mouslim (1632)
Dans une autre version de Boukhari (2613), rapportée par Sakhr ibn Juwayriya d'après Nafi' d'après Ibn Omar, qu'Allah les agrée tous deux, Omar fit aumône d'un bien appelé Thamgh, une palmeraie. Il dit : Ô Messager d'Allah, j'ai acquis un bien qui m'est précieux et je souhaite en faire aumône. Le Prophète, que la paix soit sur lui, dit : fais-en aumône de son capital, qu'il ne soit ni vendu, ni donné, ni légué en héritage, mais que ses fruits soient dépensés. Omar en fit donc aumône dans le chemin d'Allah, pour l'affranchissement des captifs, les pauvres, l'hôte, le voyageur de passage et les proches parents, sans péché pour celui qui le gère d'en manger de manière convenable ou d'en nourrir un ami qui n'est pas fortuné.
Dans la version d'an-Nasa'i et d'Ibn Majah, d'après Nafi' d'après Ibn Omar, qu'Allah les agrée tous deux : Omar dit au Prophète, que la paix soit sur lui : les cent parts que je détiens à Khaybar, jamais je n'ai acquis un bien qui me plaise davantage ; je souhaite en faire aumône. Le Prophète, que la paix soit sur lui, dit : immobilise leur capital et fais leurs fruits cheminer en aumône (an-Nasa'i, 3603 ; Ibn Majah, 2397). Dans la version d'Ibn Khuzayma et d'Ibn Hibban, d'après Nafi' d'après Ibn Omar, qu'Allah les agrée tous deux : Omar, qu'Allah l'agrée, consulta le Prophète, que la paix soit sur lui, au sujet de son aumône de Thamgh, et il dit : immobilise son capital et fais ses fruits cheminer en aumône. Abdallah dit : Omar l'immobilisa pour le mendiant, le démuni, le voyageur de passage, dans le chemin d'Allah, pour l'affranchissement des captifs et pour les pauvres, et son gérant en mangeait et en faisait manger sans en accumuler de richesse (Sahih d'Ibn Khuzayma, 2486 ; Sahih d'Ibn Hibban, 4899).
Ce fut, selon l'opinion la plus répandue, le premier waqf de l'islam (Mughni al-Muhtaj, 3/453). Al-Hafiz Ibn Hajar, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le hadith d'Omar est un fondement de la légitimité du waqf. Ahmad rapporte, par la voie de Hammad ibn Khalid, d'Abdallah al-'Umari, de Nafi' et d'Ibn Omar : la première aumône, c'est-à-dire la première fondation immobilisée, qu'ait connue l'islam fut l'aumône d'Omar (Mousnad d'Ahmad, 6460 ; Sahih d'Ibn Khuzayma, 2483).
Omar ibn Shabba rapporte d'Amr ibn Sa'd ibn Mu'adh : nous avons interrogé sur le premier habous de l'islam, et les Emigrants dirent : l'aumône d'Omar, tandis que les Ansar répondirent : l'aumône du Messager d'Allah, que la paix soit sur lui ; al-Waqidi figure dans sa chaîne de transmission, et dans les Maghazi d'al-Waqidi il est dit que la première aumône immobilisée de l'islam fut constituée par les terres de Mukhayriq, écrit avec mim géminé en forme diminutive, que celui-ci légua au Prophète, que la paix soit sur lui, et le Prophète les mit en habous.
Ibn Hajar dit dans Fath al-Bari (5/401) : ach-Subki a déclaré : je me suis réjoui de ce que rapporte Yahya ibn Sa'id, dans la version d'al-Bayhaqi : fais des fruits une aumône et immobilise le capital, qu'il ne soit ni vendu ni légué en héritage ; la formulation apparente y attribue la condition aux paroles mêmes du Prophète, que la paix soit sur lui, contrairement aux autres versions où la condition provient des paroles d'Omar. J'ajoute (Ibn Hajar) : cinq chapitres avant celui-ci, par la voie de Sakhr ibn Juwayriya et de Nafi', le Prophète, que la paix soit sur lui, dit : fais-en aumône de son capital, qu'il ne soit ni vendu, ni donné, ni légué en héritage, mais que ses fruits soient dépensés : c'est la version la plus complète et la plus explicite quant au but visé, et il est donc préférable de la rapporter à Boukhari.
Boukhari, du reste, l'a suspendue à sa propre autorité dans le livre de la mise en valeur des terres (al-Muzara'a) en ces termes : le Prophète, que la paix soit sur lui, dit à Omar : fais-en aumône de son capital, qu'il ne soit ni vendu, ni donné, mais afin que ses fruits soient dépensés ; et il en fit aumône. J'avais noté là qu'ad-Dawudi, le commentateur, avait rejeté cette formulation ; j'en ai ignoré la raison, puis elle m'est apparue : c'est l'attribution explicite de la condition au Prophète, que la paix soit sur lui. Il n'en demeure pas moins que, même si la condition émanait d'Omar, il ne l'aurait formulée que d'après ce qu'il avait compris du Prophète, que la paix soit sur lui, lorsque celui-ci lui dit : immobilise son capital et fais ses fruits cheminer en aumône.
At-Tirmidhi a dit : nous ne connaissons aucun désaccord, ni parmi les Compagnons ni parmi les premiers savants, sur la licéité de mettre des terres en habous (Fath al-Bari, 5/402). Boukhari a rapporté qu'Abou Ishaq a dit : j'ai entendu Amr ibn al-Harith dire : le Prophète, que la paix soit sur lui, n'a rien laissé derrière lui, si ce n'est sa mule blanche, ses armes et une terre qu'il laissa en aumône (Boukhari, 2718).
Boukhari (34) ouvre un chapitre intitulé : celui qui met en habous une terre ou un puits en se réservant ce qui équivaut aux puisées des musulmans. Anas mit en habous une maison où il logeait à chacun de ses séjours. Az-Zubayr fit aumône de ses maisons et dit à al-Mardouda, l'une de ses filles, d'y habiter sans y nuire ni subir de nuisance ; si elle devenait à l'abri du besoin grâce à un époux, elle n'y avait plus aucun droit. Ibn Omar fit de sa part de la maison d'Omar un logement pour les membres dans le besoin de la famille d'Abdallah.
Dans le hadith (2626), Abdan rapporte de son père, de Shu'ba, d'Abou Ishaq et d'Abou Abd ar-Rahman que Othman, qu'Allah l'agrée, lorsqu'il fut assiégé, se montra à eux et dit : je vous conjure par Allah, et je ne conjure que les Compagnons du Prophète, que la paix soit sur lui : ne savez-vous pas que le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, a dit : qui creuse le puits de Ruma aura le Paradis, et que c'est moi qui l'ai creusé ? Ne savez-vous pas qu'il a dit : qui équipe l'armée de l'Usra aura le Paradis, et que c'est moi qui l'ai équipée ? Ils attestèrent la véracité de ses propos. Et Omar dit de son waqf : il n'y a pas de péché pour celui qui le gère d'en manger ; le wâqif lui-même ou un autre peuvent en avoir la charge, il est assez ample pour chacun (Sahih al-Bukhari, 3/1021).
Lorsque Othman fut assiégé, il se montra à eux du haut de sa maison, puis dit : je vous rappelle Allah : savez-vous que, lorsque le mont Hira' eut tremblé, le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, dit : reste ferme, Hira', il n'y a sur toi qu'un prophète, un véridique ou un martyr ? Ils dirent : oui. Il dit : je vous rappelle Allah : savez-vous que le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, dit au sujet de l'armée de l'Usra : qui dépense une dépense accueillie, alors que les gens étaient exténués et dans le besoin, et que c'est moi qui ai équipé cette armée ? Ils dirent : oui.
Puis il dit : je vous rappelle Allah : savez-vous que personne ne buvait au puits de Ruma sans en payer le prix, et que je l'ai acheté pour le rendre gratuit au riche, au pauvre et au voyageur de passage ? Ils dirent : oui, ô Allah, oui, et il énuméra d'autres choses encore.
Rapporté par at-Tirmidhi (3699), qui a dit : hadith hasan, sahih, gharib
Lorsque le fils d'Adam meurt, ses oeuvres cessent, excepté de trois choses : une aumône continuée, une science dont on tire profit, ou un enfant vertueux qui invoque (Allah) en sa faveur.
Rapporté par Mouslim (1631)
Les savants ont appliqué l'aumône continuée (sadaqa jariya) au waqf : les autres aumônes ne sont pas continuées, car le bénéficiaire en acquiert immédiatement la propriété des biens et des jouissances ; quant au legs de jouissances, bien que le hadith l'englobe, il demeure rare : c'est donc à plus juste titre que l'aumône du hadith a été rapportée au waqf (Mughni al-Muhtaj, 3/452).
Le Prophète, que la paix soit sur lui, a dit : quant à Khalid, vous êtes injustes envers Khalid : il a immobilisé ses armures et son équipement dans le chemin d'Allah (Boukhari, 1399 ; Mouslim, 983). Jabir, qu'Allah l'agrée, a dit : il ne resta aucun Compagnon du Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, qui en eût la capacité sans faire un waqf. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ceci constitue leur consensus : celui d'entre eux qui en eut le pouvoir fit un waqf, l'usage se répandit et personne ne le désapprouva : c'est donc bien un consensus (al-Mughni, 5/349). Ach-Chafi'i, qu'Allah l'agrée, a dit dans al-Qadim : il m'est parvenu que quatre-vingts Compagnons parmi les Ansar firent aumône d'aumônes immobilisées ; ach-Chafi'i nomme en effet les waqfs « aumônes immobilisées » (Mughni al-Muhtaj, 3/453).
Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les habous, c'est-à-dire les waqfs, sont une sunna établie, pratiquée par le Prophète, que la paix soit sur lui, et par les musulmans après lui.
On dit un jour à Malik que Shurayh désapprouvait le habous et disait : pas de habous contre les obligations d'Allah. Malik répondit : Shurayh a parlé dans son pays sans venir à Médine, où il aurait vu les traces des notables, des épouses du Prophète, que la paix soit sur lui, de ses Compagnons et des Tabi'un après eux, se succédant sans interruption jusqu'à ce jour ; et ce qu'ils ont immobilisé de leurs biens, personne ne le critique ; ce sont d'ailleurs les aumônes du Prophète, que la paix soit sur lui, constituées de sept enceintes ; l'homme ne doit parler que de ce dont il a une connaissance parfaite.
Malik invoqua le même argument lorsqu'il débattit face à Abou Yusuf en présence d'ar-Rashid : voici les habous du Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, et ses aumônes, que les générations transmettent les unes après les autres, siècle après siècle. Abou Yusuf dit alors :
Abou Hanifa estimait qu'elles n'étaient pas permises, et je dis qu'elles le sont ; il abandonna aussitôt l'avis d'
Abou Hanifa pour la licéité. On rapporte aussi qu'un homme d'Irak interrogea Malik sur l'aumône du habous et qu'il répondit : une fois immobilisée, elle est révolue. L'Irakien répliqua : Shurayh a dit : pas de habous contre le Livre d'Allah.
Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde, se mit alors à rire, lui qui riait rarement, et dit : qu'Allah fasse miséricorde à Shurayh : s'il avait su ce que les Compagnons du Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, ont fait ici même, il n'aurait pas tenu ces propos (al-Muqaddimat al-Mumahhadat, 2/417-418).
Ibn Muflih, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : al-Qurtubi a déclaré : aucun désaccord n'existe entre les imams sur l'immobilisation des ponts et des mosquées ; ils ont divergé sur le reste, et l'avis premier est celui de la majorité des savants, anciens et modernes. Ahmad a dit : celui qui rejette le waqf rejette en réalité la sunna que le Prophète, que la paix soit sur lui, a autorisée et que ses Compagnons ont pratiquée (al-Mubdi', 5/312).
Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : aucun désaccord n'existe entre les savants sur la licéité du waqf quant à l'obligation de distribuer en aumône sa branche, tant que le wâqif est vivant : celui qui met en habous sa maison ou sa terre est tenu d'en distribuer les revenus en aumône, à la manière de celui qui fait voeu d'en distribuer le revenu ; aucun désaccord non plus sur sa licéité lorsque la propriété du capital vient à s'éteindre en s'y rattachant : le bien se transmet alors en héritage, et il en distribue les fruits en aumône aux pauvres, aux proches parents, à l'affranchissement des captifs, dans le chemin d'Allah, au voyageur de passage et au démuni, sans péché pour le gérant d'en manger de manière convenable et d'en nourrir quelqu'un qui n'est pas fortuné (Hujjat Allah al-Baligha, 2/180).
La cause du waqf est l'attachement à ce que l'âme aime en ce bas monde, entre les vivants, et, dans l'au-delà, la quête de la proximité du Seigneur des seigneurs, le Majestueux, le Puissant (Sharh Fath al-Qadir, 6/200 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 5/202). Le principe est que le waqf est recommandé et méritoire, car c'est une bonne oeuvre que la Loi encourage, et parce qu'il relève de l'aumône (al-Mukhtasar al-fiqhi, Sharh hudud Ibn Arafa par ar-Rassa', 13/5 et 7 ; Mawahib al-Jalil, 7/475 ; Manah al-Jalil, 8/108 ; al-Mubdi', 5/312 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/329).
Il lui arrive toutefois de revêtir d'autres statuts. Il peut devenir obligatoire lorsqu'il fait l'objet d'un voeu, comme si l'on dit : si mon père arrive, je dois mettre cette maison en habous ; lorsque le père arrive, c'est un voeu dont l'accomplissement devient obligatoire. Il en va de même de l'homme qui perd quelque chose et dit : si je le retrouve, il m'incombe, pour Allah, de mettre cette terre qui est à moi en habous pour les voyageurs de passage ; s'il le retrouve, l'accomplissement lui est dû. Il incombe également à l'imam de mettre une mosquée en habous sur le trésor public des musulmans ; s'il n'y a rien au trésor public, la charge incombe aux musulmans (Sharh Fath al-Qadir, 6/208 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 5/206 ; Durrar al-Hukkam, Sharh Ghurar al-Ahkam, 2/408 ; Hashiyat Ibn Abidin, 4/339).
Le waqf peut aussi être illicite, comme lorsqu'il est affecté à une désobéissance : celui qui le consacre à une église ou à un temple où l'on adore en dehors d'Allah et où on Lui associe des associés. Est illicite également, selon les malékites dans l'un des avis rapportés d'eux, le waqf au profit des fils à l'exclusion des filles, car il ressemble aux pratiques de la jahiliya qui privaient les filles de l'héritage de leur père ; la question comporte toutefois six avis. Ad-Dusuqi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqf pour les fils à l'exclusion des filles comporte plusieurs avis.
L'avis retenu parmi ces opinions est le deuxième, comme l'a dit le commentateur. Le point de divergence se situe lorsque le waqf pour les fils à l'exclusion des filles a lieu en état de validité et que l'immobilisation s'est produite avant l'empêchement. Si le waqf a été fait en état de maladie mortelle, il est nul par consensus même s'il a été immobilisé, car c'est une donation à un héritier ; s'il a été fait en bonne santé mais que l'empêchement survient avant l'immobilisation, il est nul également par consensus. Il en va de même tant qu'aucun juge, fût-il malékite, n'a prononcé sa validité ; sinon, il est valide par consensus, car le jugement du juge lève la divergence (Hashiyat ad-Dusuqi 'ala ash-Sharh al-kabir, 5/460-461 ; Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-saghir, 9/164 ; Manah al-Jalil, 7/114).
Le mawat est la terre qui n'a ni propriétaire, ni eau, ni mise en valeur, et dont on ne tire aucun profit si ce n'est en y acheminant de l'eau, en y faisant jaillir une source ou en y creusant un puits ; on l'appelle aussi mayyita (Mawahib al-Jalil, 7/454 ; an-Nihaya d'Ibn al-Athir, 3/370 ; Lisan al-'Arab, 2/93 ; al-Misbah al-Munir, 2/584).
Les hanafites ont dit : le mawat est ce dont on ne tire aucun profit de la terre, parce que l'eau en est coupée, parce que l'eau y domine, ou parce qu'il s'agit de roche, de terre salée (sabkha) ou d'un terrain semblable qui empêche la culture, et qui n'appartient à personne ; on l'a ainsi nommée par analogie avec l'animal mort, dont on ne tire aucun profit (al-Hidaya, 4/98 ; al-Ikhtiyar, 3/83 ; al-Jawhara an-Nira, 4/220 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/200).
Les malékites ont dit : le mawat d'une terre est ce qui échappe à toute appropriation par quelque voie que ce soit (ash-Sharh al-kabir avec la Hashiya d'ad-Dusuqi, 5/439 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/624).
Les chafiites ont dit : le mawat est la terre dépourvue d'eau dont personne ne profite, sauf à y acheminer de l'eau, à y faire jaillir une source ou à y creuser un puits. Sa limite : ce qui n'est ni mis en valeur ('amir), ni espace réservé (harim) d'une terre mise en valeur, qu'il en soit proche ou éloigné. Ce mawat est de deux sortes : le mawat accidentel, qui est ce qui s'est ruiné après avoir été mis en valeur, et le mawat originel, ce qui n'a jamais été mis en valeur (an-Najm al-Wahhaj, 5/407 ; Mughni al-Muhtaj, 3/426).
Les hanbalites ont dit : le mawat est la terre dégagée des marques d'appropriation et de la propriété d'une personne protégée. Sa limite selon eux : ce qui n'est ni mis en valeur ni espace réservé d'une terre mise en valeur, fût-il contigu à une terre mise en valeur (Kashshaf al-Qina', 4/224 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/257 ; al-Ahkam as-Sultaniyya d'Abou Ya'la, 209).
La définition de l'ihya' (remise en vie) en terminologie : les hanafites ont dit : l'ihya' est la mise en valeur, à savoir rendre les terres mortes propres à la culture en déracinant leurs épines et en dégageant leurs pierres ; celui qui met la terre en valeur est appelé muhyi, celui qui fait revivre (Durrar al-Hukkam, 3/7). Al-Ghanimi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'ihya', dans la langue, désigne le fait de rendre une chose vivante, c'est-à-dire douée d'une force sensitive ou végétative ; en termes de la Loi, c'est la mise en valeur d'une terre morte par la construction, la plantation, le labour ou autre, comme il est dit dans le Qahstani (al-Lubab, 1/679).
La légitimité de la remise en vie du mawat est établie par la Sunna authentique et par un consensus certain.
Quant à la Sunna : 1. D'après 'Urwa, d'après Aïcha, qu'Allah l'agrée, le Prophète, que la paix soit sur lui, a dit :
Celui qui met en valeur une terre qui n'appartient à personne y a plus de droit.
Rapporté par Boukhari (2210)
'Urwa a dit : Omar, qu'Allah l'agrée, a jugé sur cette base durant son califat, et Ali considéra que la terre en ruine de Koufa était un mawat. 2. D'après Sa'id ibn Zayd, qu'Allah l'agrée, le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, a dit :
Celui qui fait revivre une terre morte, elle est à lui, et nul lignage injuste n'y a de droit.
Hadith sahih, rapporté par Abou Daoud (3073), at-Tirmidhi (1378) et an-Nasa'i dans al-Kubra (5761)
Malik a dit : le lignage injuste désigne tout ce qui a été creusé, pris ou planté sans droit (al-Muwatta', 2/743, n° 1424). 3. D'après Jabir, qu'Allah l'agrée, le Prophète, que la paix soit sur lui, a dit :
Celui qui fait revivre une terre morte, elle est à lui, et ce qu'il en consomme de manière innocente (al-'afiya) lui est acquis, à titre d'aumône.
Hadith sahih, rapporté par l'imam Ahmad dans son Mousnad (14310, 14401, 14540, 14677, 14882, 15132), par ad-Darimi (2607), at-Tirmidhi (1379), an-Nasa'i dans al-Kubra (5757) et Ibn Hibban dans son Sahih (5202, 5203, 5204)
4. 'Urwa a dit : j'atteste que le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, a jugé que la terre est la terre d'Allah et que les serviteurs sont les serviteurs d'Allah, et que celui qui fait revivre une terre morte y a plus de droit ; cela nous est parvenu du Prophète, que la paix soit sur lui, par ceux qui nous ont transmis les récits relatifs aux prières de sa part (hadith sahih, rapporté par Abou Daoud, 3076, et al-Bayhaqi dans al-Kubra, 11553). 5. D'après Samura ibn Jundub, qu'Allah l'agrée, le Prophète, que la paix soit sur lui, a dit : celui qui entoure une terre d'une enceinte, elle est à lui (hadith sahih, rapporté par Abou Daoud, 3077, et Ahmad, 20251).
Les paroles des Compagnons : 1. Malik a rapporté d'Ibn Shihab, de Salim ibn Abdallah et de son père qu'Omar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, a dit : celui qui fait revivre une terre morte, elle est à lui ; et Malik d'ajouter : la règle chez nous est sur cette base (al-Muwatta', 2/744, n° 1424, mursal). 2. Boukhari a rapporté, d'après 'Urwa, d'après Aïcha, qu'Allah l'agrée, que le Prophète, que la paix soit sur lui, a dit : celui qui met en valeur une terre qui n'appartient à personne y a plus de droit ; 'Urwa a dit : Omar a jugé sur cette base durant son califat, et Ali considéra que la terre en ruine de Koufa était un mawat (Boukhari, 2210).
3. D'après Salim, d'après Ibn Omar, qu'Allah les agrée tous deux : les gens, à l'époque d'Omar, se disputaient par bornes posées les terres qui n'appartenaient à personne, et Omar dit : celui qui fait revivre une terre morte, elle est à lui (rapporté par Ibn Abi Shayba dans son Mousannaf, 4/486, n° 22379, et Yahya ibn Adam dans le Kharaj, 286 ; hadith sahih).
4. Ibn Abi Shayba rapporte dans son Mousannaf une parole suspendue à Ibn Abbas, qu'Allah les agrée tous deux : les confins de la terre appartiennent à Allah, à Son Messager et à vous par la suite, et celui qui fait revivre un espace quelconque des terres mortes y a plus de droit (Mousannaf d'Ibn Abi Shayba, 4/487, n° 22385 ; al-Bayhaqi dans al-Kubra, 6/143, n° 11565). 5. D'après Hisham, d'après al-Hasan, une parole suspendue : celui qui fait revivre une terre morte qui n'appartenait à personne avant lui, elle est à lui ; Hisham a dit : Omar ibn Abd al-Aziz en fit un texte de loi (Mousannaf d'Ibn Abi Shayba, 4/487, n° 22387).
Quant au consensus : un grand nombre de savants musulmans ont transmis le consensus sur la licéité de la remise en vie du mawat. L'imam Ishaq ibn Rahawayh, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la sunna du Prophète, que la paix soit sur lui, est passée selon laquelle celui qui fait revivre une terre morte en possède le capital, et le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, a dit : les confins de la terre appartiennent à Allah le Très-Haut et à Son Messager, que la paix soit sur lui, puis à vous ; celui qui fait revivre un espace quelconque des terres mortes en possède le capital. La sunna de l'attribution du capital de la terre morte à celui qui la fait revivre étant établie, elle devint une sunna prescrite ; les califes après lui agirent en conséquence, et les savants des provinces de notre époque et d'avant se sont tous accordés sur le fait qu'aucun gouverneur, aucun savant et aucun groupe d'entre eux n'a divergé sur ce point (Masa'il al-Imam Ahmad, 2/195).
Al-Juwayni, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les musulmans ont convenu du principe, c'est-à-dire du principe de la remise en vie, même s'ils ont divergé sur les détails (Nihayat al-Matlab, 8/281). Al-'Imrani a dit : les musulmans ont convenu de la licéité de faire revivre les terres mortes et de s'en approprier par ce biais (al-Bayan, 7/474). Al-Wazir Ibn Hubayra a dit : ils sont convenus de la licéité de faire revivre la terre morte nue (al-Ifsah, 2/41). L'imam Ibn Qudama a dit : la généralité des juristes des provinces estime que le mawat devient propriété par la remise en vie, même s'ils divergent sur ses conditions (al-Mughni, 5/328).
Ad-Damiri a dit : le consensus est bien conclu sur sa licéité de manière générale (an-Najm al-Wahhaj, 5/407).
Ibn Hazm, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont convenus que si l'imam concède une terre qui n'a jamais été mise en valeur dans l'islam, par aucun musulman, ni protégé (dhimmi), ni ennemi en guerre, ni parmi les terres ayant fait l'objet d'une paix conclue avec les gens de la protection, ni profitant à ses voisins, ni située au milieu des terres habitées ni à proximité d'une terre habitée, au point que si quelqu'un s'arrêtait à la lisière de l'habitat le plus proche et criait à pleine voix, on ne l'entendrait pas depuis cet habitat, alors cette terre est mise en valeur par celui à qui elle a été concédée ou par celui qui la fait revivre, à la charrue ou (la suite du texte se poursuit)...
La 'ariya est l'autorisation de tirer profit d'un bien déterminé appartenant à la catégorie des biens (al-Mughni, 5/128 ; al-Matla', p. 272). On a dit également : c'est l'autorisation de jouir des avantages de biens dont la jouissance est valide à condition que la chose elle-même demeure. On a dit encore : c'est la donation (hiba) de la jouissance de la chose elle-même.
La raison de sa dénomination : les savants ont divergé sur la cause pour laquelle la 'ariya porte ce nom. As-Sarakhsi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : elle a été appelée 'ariya parce qu'elle dépouille de toute contrepartie ('iwad), la 'ariya et la 'ariyya, qui est la donation des fruits par transfert de propriété sans contrepartie, dérivant d'une même racine ; la 'ariyya est le don des fruits par transfert de propriété sans compensation, et il en va de même de la 'ariya pour la jouissance ; c'est pourquoi elle s'est restreinte à ce dont on peut tirer profit à condition que la chose demeure, ou à ce dont on peut transférer les jouissances contre compensation par un contrat de location (al-Mabsut, 11/133).
Selon une autre explication, elle dérive du ta'awur, c'est-à-dire l'alternance : c'est comme si le propriétaire accordait à autrui un tour de jouissance de son bien, à charge pour le tour de revenir à lui par reprise quand il le souhaite ; c'est pourquoi le prêt à consommation (qard) des choses mesurées ou pesées n'est pas une 'ariya : on ne peut en jouir qu'en consommant la chose, de sorte que le tour ne revient pas à lui dans cette même chose pour constituer une véritable 'ariya, mais lui revient dans son équivalent ; et tout ce dont l'homme peut jouir à condition que son équivalent soit garanti sur lui constitue un qard (al-Mabsut, 11/133).
Al-Mawsili, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : elle dérive du ta'awur, c'est-à-dire la circulation et l'alternance ; on dit : nous avons échangé la parole entre nous, c'est-à-dire nous l'avons fait circuler ; le contrat a été nommé ainsi parce que les gens font circuler la chose et se la passent de main en main ; ou bien elle dérive de la 'ariyya, qui est le don, sauf que la 'ariyya s'est restreinte aux biens eux-mêmes et la 'ariya aux jouissances ; elle a aussi été nommée ainsi parce qu'elle dépouille de toute contrepartie (al-Ikhtiyar, 3/68). Al-Bahuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : elle est tirée du ta'awur, l'alternance, en ce que le propriétaire accorde à l'emprunteur un tour de jouissance (Kashshaf al-Qina', 4/77 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/99).
Al-Jawhari, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : c'est comme si elle était rapportée à al-'ar, la honte, parce que la demander est honteux ; on a dit aussi qu'elle dérive du ta'awur, comme dans le parler des Arabes : ils ont fait circuler la chose, ils se la sont passée et retournée, c'est-à-dire qu'ils l'ont échangée tour à tour ; et on dit : il lui a prêté, il prête, il lui a emprunté un vêtement et le lui a prêté (Tahrir alfaz at-Tanbih, 209).
Cette dernière explication a été rejetée, car la 'ariya est une pratique recommandée, et si l'emprunteur est dans le besoin, il n'y a pour lui aucune honte ; la honte ne s'attache qu'à ce que la Loi déclare laid, ce qui n'est pas le cas ici ; et si la 'ariya dérivait de la honte, sa formation serait en ya. Les gens disent pourtant qu'ils se prêtent les uns aux autres, bien qu'on dise aussi qu'ils se la passent tour à tour, c'est-à-dire que certains prêtent à d'autres ; la racine en est 'ayra sur le schéma fa'la : le waw s'est déplacé et la voyelle qui le précédait s'est ouverte, si bien qu'il s'est mué en alif (Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-saghir, 8/181).
Ce rejet s'appuie encore sur la parole d'Allah le Très-Haut :
« et refusent l'ustensile (al-ma'un) »
Sourate Al-Ma'un, 7
L'al-ma'un désigne ce qui sert d'aide au frère dans ses besoins, comme la hache, la marmite et autres : celui qui refuse ces choses est l'incarnation même de l'avarice ; qu'Allah nous préserve des choses viles et de l'avarice des coeurs. En outre, le Prophète, que la paix soit sur lui, a pratiqué l'emprunt ; si demander la 'ariya eût été honteux, il ne l'aurait pas pratiquée, car le Prophète, que la paix soit sur lui, est décrit comme doté d'une morale raffinée et honorable et de qualités magnifiées (Anis al-Fuqaha', 251-252).